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DIRECTIVA 10 DE 2016
(julio 11)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN
<NOTA DE VIGENCIA: Directiva derogada por la Directiva 13 de 2023>
Por medio de la cual se compilan los derechos procesales de las víctimas
en el sistema penal acusatorio
I. CONTENIDO Y DECISIONES. [1]
El numeral 7o del artículo 250 de la Constitución establece como obligación de la Fiscalía General de la Nación velar por la protección de las víctimas. En el proceso penal acusatorio, esta obligación se traduce en el deber de la Fiscalía de garantizar la vigencia de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las mismas a lo largo del proceso. Esto implica conocer cuáles son los derechos de las víctimas durante cada etapa del proceso penal ordinario y que impactan el ejercicio de la acción penal por parte la Fiscalía.
Con este objetivo, la directiva realiza un examen detallado de los derechos procesales de las víctimas en el proceso penal ordinario que guardan una estrecha relación con las funciones de la Fiscalía. Esta relación puede estar dada, ya sea porque los derechos de las víctimas implican un deber para la entidad o porque se trata de un derecho que debe ser reconocido y respetado por la Fiscalía.
Así, la directiva hace un recuento de las solicitudes que válidamente pueden elevar las víctimas en el curso del proceso penal y la posibilidad que tienen de intervenir en cada estadio del proceso. Adicionalmente, la directiva pretende dar algunas directrices a los fiscales sobre la forma en la que debe realizarse su diálogo con la víctima y su apoderado, de acuerdo a las restricciones y pautas que ha dado la jurisprudencia constitucional para el efecto.
Para ello, en primer lugar, se hará referencia a la obligación que tiene la Fiscalía de dar una respuesta motivada a todas las peticiones que realicen las víctimas y se establecerán las pautas que deben seguir los funcionarios en dicha respuesta.
En segundo lugar, se enumerarán los derechos procesales reconocidos explícitamente por la jurisprudencia a las víctimas, así como las pretensiones de intervención que han sido negadas por la Corte Constitucional.
Por último, se hará una exposición de las reglas jurisprudenciales que se han establecido para definir el alcance de los derechos de las víctimas en el proceso penal acusatorio. Lo anterior con el objetivo de que los fiscales cuenten con un instrumento que les provea los elementos de juicio necesarios para definir en qué casos las víctimas tienen un derecho procesal, cuando no exista ningún pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional o de la Corte Suprema de Justicia.
1. Frente a cómo se debe dar respuesta a las peticiones de las víctimas
Las siguientes son las regías que se deben seguir al momento de dar respuesta motivada a una solicitud formulada por las víctimas:
a. Naturaleza de las peticiones formuladas
'De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, las solicitudes formuladas dentro de un proceso judicial encaminadas a que un funcionario tome una decisión sobre la litis del asunto no se rigen por las normas del derecho de petición, sino por la ley procesal que corresponda.
En este sentido los funcionarios deberán verificar si se trata de una petición de carácter procesal, caso en el cual deberá aplicar la norma procesal correspondiente en garantía del. derecho al debido proceso, o si se trata de una petición diferente, situación en la que deberá responder bajo las previsiones normativas del derecho de petición[2].
b. Requisitos de forma para dar respuesta
i. La motivación debe estar formulada de tal manera que pueda ser comprendida por personas no versadas en derecho.
ii. Las diferentes dependencias de la Fiscalía General de la Nación pueden contar con formatos de respuesta a peticiones que se presenten de manera reiterada, siempre y cuando la motivación específica que se construya a partir del mencionado formato se refiera claramente a la situación particular de la víctima peticionaria.
c. Requisitos de fondo para dar respuesta
Requisitos generales de la motivación
i. La motivación no necesariamente debe ser extensa. Es decir, ha de aludir de manera breve y concisa a las razones principales por las que, dentro de los límites de sus competencias, autonomía y discrecionalidad, el fiscal accede o no a la solicitud de la víctima.
ii. Cuando el fiscal accede a las solicitudes, su motivación debe ser menos elaborada que cuando las rechaza. A no ser que lo haga por otras razones -que han de ser expuestas someramente-. La aceptación muestra implícitamente que el fiscal comparte lo solicitado.
iii. La motivación debe referirse a los argumentos de la petición.
iv. La motivación debe ser adicional al argumento sobre las competencias y su autonomía para decidir discrecionalmente acerca del caso.
Requisitos específicos de la motivación
i. La motivación no debe ofrecer elementos reservados de acuerdo con la Constitución y con la ley, cuya publicidad podría vulnerar los derechos fundamentales de otras personas, el normal desarrollo de las actividades investigativas o la aplicación de determinada estrategia de litigio.
Se debe considerar si la naturaleza de la solicitud implica que se tome una decisión que corresponde a un momento procesal específico o la vulneración de alguna de las garantías procesales para alguna de las partes. En ese caso, no debe accederse a la petición de la víctima, pero se deben indicar las razones y el momento procesal en el cual se resolverá la cuestión.
ii. La motivación de las respuestas puede referirse a todos los elementos de juicio que dentro de la ley se pueden tener en cuenta para tomar decisiones procesales respecto de casos concretos. Estas razones incluyen la necesidad de priorizar los esfuerzos investigativos o de judicialización en determinados fenómenos criminales, situaciones delictivas, hechos criminales o personas sospechosas.
2. Derechos procesales de las víctimas
En este apartado se enlistan los derechos de las víctimas reconocidos por la jurisprudencia, así como las facultades que han sido demandadas y rechazadas por la Corte Constitucional. La enumeración busca presentar de forma esquemática la información para que sea más fácil su consulta, sin ceñirse rígidamente a cada una de las etapas procesales que contempla de la Ley 906 de 2004.
a. Indagación
La investigación es la base del proceso penal. A partir de esta se estructuran las demás etapas del proceso. En ella se realizan todos los actos tendientes a determinar la existencia de un hecho aparentemente delictivo, así como las circunstancias y los presuntos responsables del delito. En consideración a lo anterior, las víctimas tienen los siguientes derechos:
i. La Fiscalía tiene la obligación de motivar y comunicar al denunciante la decisión de inadmitir una denuncia [3]. De ello surge el correlativo derecho del denunciante a que le sea debidamente motivada y comunicada la decisión de inadmisión de su denuncia.
ii. Las víctimas tienen derecho a ser comunicadas de los derechos de que trata el artículo 135 del Código de Procedimiento Penal [4] desde el mismo momento en que entran en contacto con las autoridades de investigación penal [5]. Esta debe incluir los derechos a la verdad, la justicia y la reparación.
iii. La decisión de archivo de una investigación debe ser motivada y comunicada a las víctimas con el fin de que puedan expresar su inconformidad ante el fiscal del caso [6].
iv. Las victimas podrán solicitar la reapertura de la investigación, aportar nuevos elementos probatorios para ello y acudir al juez de control de garantías cuando la Fiscalía niegue dicha petición [7].
v. En los casos de pluralidad de víctimas, tienen derecho a designar cuantos abogados quieran, sin ninguna limitación numérica, para que las representen durante la etapa investigativa [8].
vi. El registro personal a la víctima debe ser autorizado previamente por el juez de control de garantías y solamente puede extenderse a su indumentaria y los elementos y áreas bajo su control físico de la víctima [9].
La práctica del registro personal no exige que quien lo realice tenga algún conocimiento técnico o especializado, ni que se practique en ningún sitio en particular. No obstante, se deberá designar un servidor de policía judicial del mismo sexo de la víctima [10].
De otra parte, vale la pena recordar que en lo que se refiere a las víctimas de violencia sexual “las entrevistas y diligencia que se surtan antes de la formulación de imputación deberán realizarse en un lugar seguro y que le genere confianza” [11].
vii. La práctica de reconocimiento y exámenes físicos no pueden ser ordenadas por fiscales o jueces en contra de la voluntad de las víctimas. Además, deben ser practicados con el auxilio de un perito forense y deben ser realizados en el Instituto de Medicina Legal o en un establecimiento de salud [12].
Conforme al condicionamiento establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-822 de 2005, los Fiscales deberán solicitar la autorización del reconocimiento o exámenes físicos a la víctima ante un Juez de Control de Garantías, si esta no lo autoriza, exclusivamente (i) cuando se trate de delitos de una extrema gravedad, como ocurre en casos que involucren delitos en serie o relacionados con graves violaciones del derecho internacional humanitario o crímenes internacionales y (ii) cuando se logre argumentar ante el funcionario judicial que el examen o reconocimiento es el único medio para obtener evidencia física determinante para decidir sobre la responsabilidad o la inocencia del procesado.
En los casos en los que los padres o representantes legales de niños, niñas y adolescentes víctimas sean vinculados como autores o partícipes de delito, los Fiscales deberán informar de inmediato a la Defensoría de Familia con el fin de que se autorice la práctica del reconocimiento o de los exámenes físicos conforme al artículo 193 del Código de Infancia y Adolescencia.
viii. Las víctimas tienen derecho a solicitar la práctica de pruebas anticipadas ante el juez de control de garantías [13].
ix. Las víctimas tienen derecho a acceder al expediente [14] y a que se les expidan copias de los registros de las actuaciones adelantadas por la Fiscalía durante la fase de indagación [15].
No obstante, cuando los elementos materiales probatorios o evidencia física involucren a terceros cuyos derechos pueden ser afectados por la entrega de copias a la víctima, los Fiscales deberán garantizar la protección de sus derechos y por ende, determinarán si es posible expedir las copias solicitadas a través de la censura de cualquier información que permita la identificación de los terceros afectados o si por el contrario se garantizará el acceso a las partes correspondientes del expediente a través de su consulta en el respectivo Despacho.
De otra parte, los Fiscales deberán resguardar la reserva de las actuaciones cuando quienes se presentan como denunciantes o víctimas en una indagación o investigación determinada solicitan copias de las actuaciones con el fin de conocer la información que posee la Fiscalía, en un caso que está relacionado con otro en el que esas mismas personas tienen la condición de indiciados o investigados.
b. Aplicación del principio de oportunidad
De conformidad con lo establecido en la Constitución y la ley, la Fiscalía General de la Nación tiene la posibilidad de suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal en ciertos casos, a pesar de estar en presencia de una conducta típica, antijurídica y culpable, si se cumplen ciertas condiciones expresamente definidas por la ley. En aplicación de este principio, las víctimas tiene derecho a:
i. Impugnar la decisión judicial de aplicación del principio de oportunidad.
ii. Que sus intereses sean ponderados a la hora de aplicar el principio de oportunidad, sin que estos se restrinjan a sus pretensiones
Económicas [16]. En este sentido, el fiscal deberá manifestar expresamente la forma cómo valoró los intereses de las víctimas para que éstas puedan hacer un control de sus motivaciones ante el juez de control de garantías si así lo desea.
c. Formulación de imputación
La imputación es el acto mediante el cual la Fiscalía General de la Nación comunica al procesado que cuenta con los elementos necesarios para hacer la atribución provisional de responsabilidad de un hecho punible. De esta manera:
i. Las víctimas tienen derecho a estar presentes en la audiencia de formulación de imputación [17]. Con esta base, las víctimas podrán solicitar al Fiscal del caso precisar alguno de los presupuestos fácticos y jurídicos de la misma sin que ello le resulte vinculante al representante del ente acusador.
ii. No solo las víctimas directas están facultadas para solicitar medidas cautelares sobre bienes del imputado, es decir, esta petición no está limitada a sujetos pasivos de delitos sino que incluye también a cualquier perjudicado que hubiese padecido un daño real, cierto y concreto [18].
iii. Las víctimas también pueden solicitar la suspensión del poder dispositivo de los bienes sujetos a registro cuando existan motivos fundados para inferir que el título de propiedad fue obtenido fraudulentamente [19].
iv. En desarrollo de los numerales 6 y 7 del artículo 250 de la Constitución, los Fiscales deberán solicitar las medidas cautelares encaminadas a garantizar el pago de la indemnización de los daños causados, cuando las víctimas no las soliciten [20].
d. Preclusión
La preclusión es una figura por medio de la cual cesa la persecución penal contra el imputado de acuerdo con las causales establecidas en el artículo 332 del C.P.P. [21] Ante la solicitud de preclusión, las víctimas tienen los siguientes derechos:
i. Las víctimas tienen derecho a que la decisión sobre la preclusión sea tomada por el juez de conocimiento y a que puedan participar en la audiencia respectiva [22].
ii. Exponer, durante la audiencia en la que se decida la preclusión, sus argumentos en contra de la extinción de la acción penal [23].
iii. Allegar o solicitar elementos materiales probatorios y evidencia física para oponerse a la petición de preclusión del fiscal [24].
iv. Que cuando se venzan los términos de los artículos 175 y 294 del Código de Procedimiento Penal, la preclusión a favor del procesado no opere de manera automática [25].
v. Que su criterio prevalezca sobre el de su apoderado en los casos en los cuales haya alguna discrepancia en tomo a si se recurre o no la providencia del juez que decide sobre la solicitud de preclusión [26]. En caso de que la víctima, en oposición a su representante, recurra la providencia, debe sustentar la impugnación en debida forma, esto es, debe expresar las razones de su inconformidad, así no sea abogado [27]. En este sentido, se recomienda a los Fiscales entender que la audiencia puede ser suspendida al aplicar analógicamente los artículos 363 y 454 del Código de Procedimiento Penal, posibilidad que debe ajustarse a las condiciones que señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-144 de 2010 a saber:
“i) que están excluidas las maniobras dilatorias del procesado o del defensor, o las que buscan excusar los defectos de funcionamiento, ineficacia o ineficiencia de la administración de justicia; ii) que la justa causa de la suspensión no se puede prolongar sino por el tiempo mínimo requerido en que dura el fenómeno en concreto; y iii) una última según la cual, el juez tiene que justificar expresamente la decisión, para que lo conozcan las partes y puedan en su caso controvertirla”.
e. Acuerdos con la Fiscalía General de la Nación
Los acuerdos entre la Fiscalía y el procesado buscan agilizar y hacer más efectiva la justicia a través del otorgamiento de ciertos beneficios a las personas que colaboren con esta. Ello permite resolver más rápidamente el conflicto penal. En los acuerdos que adelante el procesado con la fiscalía, las víctimas tienen derecho a:
i. Las víctimas tienen derecho a ser informadas y ser escuchadas en la aprobación de preacuerdos o acuerdos sin que su intervención constituya un veto para su aprobación [28].
f. Medidas de aseguramiento
Se trata de medidas cautelares, privativas o no de la libertad, impuestas a persona determinada con el fin de asegurar la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad. En lo que respecta a la imposición de medidas de aseguramiento, las víctimas tienen derecho a:
i. Solicitar al juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento, cuando ésta no es solicitada por el fiscal [29], caso en el cual éste sólo podrá pronunciarse a favor de la solicitud cuando se presenten todos los presupuestos de la medida solicitada.
ii. Solicitar al juez de garantías la modificación de la medida aplicada, en caso de incumplimiento del imputado o acusado de las obligaciones impuestas e inherentes a la misma [30].
g. Formulación de la acusación
A través de la acusación se informa a una persona, a la que previamente se le ha imputado un delito, que la Fiscalía, como resultado de la investigación, cuenta con suficiente evidencia para considerarla responsable de un hecho punible y que, por lo tanto, procederá a solicitar al juez de conocimiento que así lo declare. En esta etapa procesal las víctimas se acreditan y se reconoce su representación legal, en el caso en que se constituyan, conforme al artículo 340 del C.P.P. Adicionalmente, tienen derecho a:
i. Intervenir en la audiencia de formulación de acusación para efectuar observaciones al escrito de acusación o manifestarse sobre posibles causales de incompetencia, recusaciones, impedimentos o nulidades [31].
ii. Solicitar al juez el descubrimiento de un elemento material probatorio específico o de evidencia física específica [32].
Ahora bien, vale la pena precisar que la Corte Constitucional reconoció el derecho de las víctimas a hacer solicitudes probatorias de manera autónoma en la audiencia preparatoria [33]. No obstante, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que la víctima está en la obligación de realizar el descubrimiento probatorio a través de la Fiscalía en la audiencia de acusación con el fin de que la Defensa prepare adecuadamente sus solicitudes probatorias a realizar en la audiencia preparatoria [34].
Aunque ésta, última interpretación supedita los derechos de las víctimas a las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación, los fiscales deberán establecer un contacto previo y suficiente con la víctima para que ésta realice el descubrimiento de sus elementos materiales probatorios y evidencia física a través del ente acusador en la audiencia de formulación de acusación.
iii. Solicitar medidas de protección a su favor [35].
h. Extinción de la acción penal
La extinción de la acción penal es una medida preclusiva que, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley 906 de 2004, se presenta por la muerte del procesado, la aplicación del principio de oportunidad, la amnistía, la oblación, la caducidad de la querella, el desistimiento y las demás causales que contemple la ley. En la declaración de la extinción de la acción, las víctimas tienen los siguientes derechos:
i. A que sea el juez de conocimiento en una audiencia y no el fiscal quien decida sobre las actuaciones con efectos de cosa juzgada [36].
ii. En el transcurso de la audiencia donde se decida la extinción de la acción, las víctimas tienen derecho a exponer sus argumentos en contra de la extinción de la acción penal [37].
iii. De acuerdo a la jurisprudencia constitucional, el juez de conocimiento debe decidir oficiosamente, o a petición del interesado, el traslado de las pruebas o elementos materiales probatorios a los procesos judiciales o administrativos destinados a garantizar los derechos de las víctimas cuando se extingue la acción penal por muerte del procesado. Con esta base, los Fiscales no podrán negarse a la orden judicial correspondiente y velarán porque el traslado se realice en debida forma [38].
i. Audiencia preparatoria
En la audiencia preparatoria se solicita al juez las pruebas que se pretende hacer valer en el juicio oral, se presentan observaciones al procedimiento de descubrimiento de elementos materiales probatorios y se solicita la exhibición de dichos elementos y de evidencia física, con el único fin de que sean conocidos y estudiados. En esta audiencia, las víctimas tienen derecho a:
i. Hacer observaciones sobre el descubrimiento de los elementos probatorios y la totalidad de las pruebas que se harán valer en la audiencia del juicio oral. También pueden solicitar que los elementos materiales probatorios y evidencia física sean exhibidos durante la audiencia con el único fin de ser conocidos y estudiados. Por último, pueden pedir la exclusión, el rechazo o la inadmisibilidad de medios de prueba [39].
ii. Hacer solicitudes probatorias a través de su representante [40]. No obstante, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que la víctima está en la obligación de realizar el descubrimiento probatorio a través de la Fiscalía en la audiencia de acusación [41].
j. Juicio oral
La audiencia del juicio oral es el momento más importante del proceso debido a que allí se desarrolla el debate probatorio y con él la determinación de la responsabilidad penal del acusado. En otras palabras, en esta etapa se concreta el contradictorio. Las víctimas tienen los siguientes derechos:
i. Designar un apoderado para que represente sus intereses durante el juicio [42].
ii. Cuando exista pluralidad de víctimas, el juez puede determinar que el número de representantes legales de las víctimas que intervengan en el juicio oral no sea mayor al número de defensores. En todo caso, el juez debe propiciar que la representación conjunta se establezca de manera consensuada entre las víctimas [43].
iii. Las víctimas no tienen derecho a controvertir de manera directa los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física presentados en la etapa del juicio oral. Lo anterior incluye la posibilidad de interrogar a los testigos y oponerse a las preguntas que se planteen en el juicio oral [44]. En este sentido, los Fiscales deberán mantener una comunicación con el abogado de la víctima y tomar en cuenta sus observaciones si lo estima pertinente.
iv. Las víctimas no tienen derecho a formular una teoría del caso [45].
v. Las víctimas tienen derecho a que, cuando el fiscal solicite al juez un receso para comunicarse con la víctima, este receso sea concedido. Igualmente, las víctimas tienen derecho a acceder directamente al fiscal, quien deberá escucharlas. Las víctimas también pueden solicitar recesos para poder comunicarse con el fiscal, siempre que estas solicitudes sean razonables en términos de economía procesal [46].
vi. Las víctimas están excluidas del derecho a formular preguntas complementarias para el cabal entendimiento del caso, una vez terminados los interrogatorios a testigos [47].
vii. Las víctimas no están facultadas para oponerse a la petición de absolución perentoria, aunque sí pueden interponer recurso de apelación en contra de la decisión del juez frente a su solicitud [48].
viii. La audiencia del juicio oral puede suspenderse, pero este escenario debe ser excepcional y las víctimas pueden exigir que esté fundado en motivos serios y razonables. En dicha decisión, el juez debe ponderar entre el principio de inmediación y el deber de no re-victimización [49].
ix. El representante de víctimas tiene derecho a presentar los alegatos finales atinentes a la responsabilidad del acusado según el artículo 443 del C.P.P.
x. Las víctimas no tienen derecho a presentar replicas a los alegatos de conclusión de la defensa [50]. Por ello, los fiscales deberán escuchar a los apoderados de víctima durante el juicio oral con el fin de escuchar sus observaciones sobre las réplicas que puedan presentarse y si lo estiman conveniente acoger sus planteamientos.
k. Individualización de la pena y sentencia
Durante la individualización de la pena, se pueden presentar las consideraciones particulares de la persona y, si es del caso, los subrogados aplicables. En esta etapa las víctimas tienen los siguientes derechos:
i. A referirse a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden de la persona condenada. Si lo consideran conveniente, las víctimas también pueden pronunciarse acerca de la probable determinación de la pena aplicable y la concesión de algún subrogado, a efectos de que el juez tenga en cuenta estas situaciones al momento de individualizar la pena [51].
ii. Las víctimas pueden solicitar la adición de la sentencia o la decisión con efectos equivalentes [52] en la cual se omita un pronunciamiento definitivo sobre los bienes afectados con fines de comiso [53].
I. Incidente de reparación integral
Luego de determinar la responsabilidad del procesado y en firme la sentencia condenatoria, el fiscal, la víctima o el Ministerio Público a instancia de esta última, pueden solicitar que se abra el incidente de reparación integral, en el
cual se discutirán las pretensiones de reparación de los daños sufridos por las víctimas del delito. En el incidente, la víctima tiene los siguientes derechos:
i. Designar un apoderado para que represente sus intereses en esta etapa del proceso [54].
ii. El derecho a solicitar reparación pecuniaria es un derecho que debe ser garantizado a todos los afectados por el delito. Es decir, la víctima y los perjudicados con el delito que demuestren un daño cierto, real y concreto originado en la conducta punible [55].
iii. Las víctimas tienen derecho a que el asegurador quede vinculado al resultado del incidente así este no asista a la audiencia de conciliación o no se alcance un acuerdo conciliatorio [56].
Derechos de las víctimas, participación de las víctimas, proceso penal acusatorio, garantías procesales de las víctimas.
El ordenamiento jurídico colombiano, así como diversos instrumentos internacionales, han reconocido garantías a las víctimas de los delitos. Estas son resultado de una concepción de política criminal respetuosa de los derechos fundamentales de todos los sujetos e intervinientes en el proceso [57] y de la necesidad de asegurar la vigencia del Estado democrático y la paz social, mediante la lucha contra la impunidad y el restablecimiento de la dignidad de las víctimas del delito.
A las víctimas de los delitos se les han reconocido los derechos a la verdad [58], a la justicia [59] y a la reparación [60], a partir de los cuales se derivan otros, tanto de carácter sustancial como procesal.
En el ámbito del proceso penal acusatorio, estos se traducen en derechos procesales que le han dado un rol protagónico a la víctima dentro del proceso y que implican su participación activa y efectiva en las diferentes etapas del proceso penal que se surta en contra de los presuntos responsables de hechos delictivos. Así ha sido reconocido por la Corte Constitucional, que sobre este tema se ha pronunciado de la siguiente manera:
“De conformidad con reiterada jurisprudencia de esta Corporación, las víctimas, y en particular, aquellas que sufrieron graves violaciones a los derechos humanos, son sujetos de especial protección constitucional, a quienes las normas procesales han guardado consideración dentro dejos procesos judiciales. Ello se deriva de las obligaciones internacionales contraídas por el Estado colombiano, de la consagración directa de los derechos de las víctimas que hace el artículo 250 de la Constitución en sus numerales 6 y 7, del principio y valor de la dignidad humana, que funda nuestro ordenamiento jurídico y del derecho a la justicia, entre otros (...). [E]sta Corporación ha establecido que una concepción amplia de los derechos de las víctimas, indica que su participación en los procesos judiciales no se restringe a la búsqueda de una reparación económica, sino a la garantía de los derechos a la verdad, la justicia y la adopción de medidas asistenciales (...)” [61] (Subrayas fuera de texto).
En la protección y vigencia de los derechos procesales de las víctimas, la Fiscalía juega un papel fundamental. Lo anterior debido a (i) la especial protección constitucional a las víctimas de los delitos y (ii) las competencias que la Constitución asigna a la Fiscalía en relación con estas, en materia de asistencia, restablecimiento del derecho y reparación integral [62]. De allí la importancia de que los funcionarios de la Fiscalía conozcan cuáles son los derechos procesales que deben garantizarles a las víctimas en cada una de las etapas del proceso penal acusatorio.
La participación de las víctimas en el proceso penal puede generar tensiones frente a las garantías previstas para las personas que están siendo procesadas y los principios constitucionales sobre los que está fundado el sistema penal acusatorio, como la autonomía del fiscal para decidir la estrategia investigativa y la igualdad de armas entre la defensa y la Fiscalía.
Puede ocurrir que el reconocimiento de derechos a las víctimas reste espacio a las garantías del procesado o que la ampliación de las garantías a los procesados limite los derechos de las víctimas. Esta eventual confrontación fue prevista por el mismo legislador, que en el artículo 133 del Código de Procedimiento Penal ordenó armonizar ambos intereses con la siguiente fórmula: “Las medidas de atención y protección a las víctimas no podrán redundar en perjuicio de los derechos del imputado o de un juicio justo e imparcial, ni serán incompatibles con estos”.
La forma de ponderar los derechos de las víctimas y las garantías de quienes son investigados, imputados o procesados ha sido establecida, principalmente, por parte de la Corte Constitucional [63], que ha delimitado la extensión y los límites a los derechos procesales de las víctimas en el sistema penal acusatorio.
En línea con lo observado en la parte conceptual introductoria, la Corte ha establecido que el ejercicio de los derechos de las víctimas “deberá hacerse de manera compatible con los rasgos estructurales y las características esenciales de[l] [...] sistema procesal, así como con las definiciones que el propio constituyente adoptó al respecto, v.gr, caracterizar a las víctimas como intervinientes especiales a lo largo del proceso penal, no supeditadas al fiscal, sino en los términos que autónomamente fije el legislador (art. 250, numeral 7 C.P. [64].
En este marco, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la actuación directa de la víctima en el proceso penal depende de varios factores a saber: “(i) del papel asignado a otros participantes, en particular al fiscal; (ii) del rol que le reconoce la propia Constitución a la víctima; (iii) del ámbito en el cual ha previsto su participación; (iv) de las características de cada una de las etapas del proceso penal; y (v) del impacto que esa participación tenga tanto para los derechos de la víctima como para la estructura y formas propias del sistema penal acusatorio” [65].
En este marco, la intervención de la víctima “está supeditada a la estructura del proceso acusatorio, por lo cual la posibilidad de actuación directa y separada de la víctima al margen del fiscal, es mayor en las etapas previas o posteriores al juicio, y menor en la etapa del juicio” [66].
Pero con ocasión de la intervención y participación de las víctimas en el juicio oral, la Corte ha sido en general más restrictiva. Se ha fundado en que en la mencionada fase el componente adversarial está mucho más acentuado, en el sentido de que allí las partes deben enfrentarse argumentativamente en igualdad de armas [67] ante un juez imparcial [68]. A su tumo, recurriendo al derecho comparado, la Corte definió el principio de igualdad de armas como “[u]no de los principios básicos del sistema acusatorio [...] encaminado a asegurar que acusador y acusado gocen de los mismos medios de ataque y de defensa para hacer valer sus alegaciones y medios de prueba, es decir, 'que dispongan de las mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación'”.[69]
Debido a esto, el ejercicio de los derechos fundamentales de las víctimas requiere del reconocimiento de los mismos por parte de la Fiscalía General de la Nación y también del establecimiento de una comunicación adecuada con las víctimas, que permita la garantía de sus derechos máxime en los eventos en que éstas no tienen la posibilidad de participar directamente en el procedimiento.
De conformidad con lo establecido en la Constitución y la ley, el fiscal es el director de la investigación que se adelante contra hechos presuntamente delictivos. Sin embargo, el amplio margen de actuación que tienen los fiscales para elegir la estrategia de investigación, no puede traducirse en que estos puedan desconocer las solicitudes de las víctimas. Es por ello que, aunque el fiscal tome las decisiones de manera autónoma, en dicho proceso no puede descartar de plano, sin una mínima carga argumentativa, las valoraciones de las víctimas.
Ello es así por dos razones. La primera es que la ausencia de una mínima consideración de sus aportes, impide una comunicación efectiva entre la víctima y el fiscal, algo que la Corte ha recalcado repetidamente como una prerrogativa en cabeza de las víctimas [70].
Segundo, la ausencia de consideración de lo indicado por la víctima también tiene consecuencias prácticas en la pérdida de elementos de juicio valiosos para el desenlace del proceso y puede contribuir a aumentar los niveles de impunidad.
No debe perderse de vista que el proceso penal acusatorio se caracteriza por una construcción dialógica de la verdad. Es decir, cada una de las partes intervinientes se abre a una discusión argumentativa con el fin de establecer, a partir de la confrontación y el debate [71], la responsabilidad de la persona inculpada, para que una vez sea determinada, el Estado pueda hacer uso de su ius puniendi.
En el modelo penal anterior, de tipo inquisitivo, la búsqueda de la verdad estaba en manos del Estado, y por lo tanto, era este quien tenía dicho monopolio. Por ello, poco importaban las razones y los argumentos que las partes pudieran exponer. Por el contrario, la intersubjetividad en la que se enmarca hoy el quehacer de la justicia penal lleva a centrar la atención del juez en las razones que tanto las víctimas, como la defensa y la propia Fiscalía expongan durante el juicio de responsabilidad.
De esta forma, la verdad está limitada por las razones que cada uno de los partícipes puede ofrecer y que contribuyen al consenso sobre lo ocurrido. En consecuencia, la decisión del juez depende del debate procesal y lleva a que las razones mostradas por alguna de las partes sean derrotadas por mejores razones. Ahí radica la importancia de que las víctimas cuenten con una participación activa dentro del proceso, y puedan además, dar cuenta de sus argumentos, en aras de que la decisión judicial cuente con un consenso suficiente, a partir del debate y la argumentación surtidos.
Ahora, como la motivación de las respuestas a las solicitudes de las víctimas puede llegar a desconocer el principio de economía procesal, al hacer más difíciles y demorados los trámites procesales, es importante establecer límites al deber de motivación. En ese sentido, la motivación no debe afectar de manera irrazonable el eficiente trámite de las causas por parte de la Fiscalía, lo cual a su vez acabaría por restringir los derechos de las víctimas.
B. ALCANCE DEL DERECHO DE PETICIÓN DENTRO DEL PROCESO PENAL ACUSATORIO.
El artículo 23 de la Constitución Política de Colombia consagra el derecho de toda persona a presentar solicitudes respetuosas a las autoridades y obtener una pronta respuesta a la petición. En virtud de este derecho, toda persona puede presentar solicitudes a funcionarios judiciales con la seguridad de obtener una respuesta que solucione la inquietud planteada.
La Corte Constitucional precisó el alcance de este derecho y determinó que, cuando, la petición recaiga sobre asuntos propios de la función judicial, esta debe ceñirse a las reglas que componen cada uno de los procesos que el legislador ha establecido [72].
Por eso, al resolver un derecho de petición presentado por las víctimas dentro de un proceso penal, es necesario determinar la naturaleza de la solicitud, ya que si implica que el funcionario -ante quien se eleva la petición- tome una decisión sobre la litis del proceso, es decir, sobre el problema que ha de resolver la administración de justicia, la contestación al derecho de petición correspondería a un acto jurisdiccional que debe sujetarse a las normas que rigen tales pronunciamientos. Así se ha pronunciado la Corte Constitucional frente a este asunto:
“(...) [C]uando se trate de solicitudes de las partes de un proceso judicial en el curso, ambas tienen el carácter de derecho fundamental; pero para distinguir si se hacen en uso del derecho de petición (artículo 23 C.P.) o en el de postulación (artículo 29 ibídem), y por tanto, cuál sería el derecho esencial afectado con su desatención, es necesario establecer la esencia de la petición, y a ello se llega por la naturaleza de la respuesta; donde se debe identificar si ésta implica decisión judicial sobre algún asunto relacionado con la litis o con el procedimiento; pues en este caso, la contestación equivaldría a un acto expedido en función jurisdiccional, que por tanto, está reglado para el proceso que debe seguirse en la actuación (...)” [73]. (Subrayas fuera de texto)
De esta manera, las peticiones de carácter judicial que se formulan a las autoridades deben corresponder a la oportunidad procesal en que pueden ser formuladas por las partes o intervinientes, en la medida en que es ese el escenario correspondiente para el debate jurídico. Lo anterior con el fin de salvaguardar las garantías procesales de las partes y en especial la reserva de la investigación y el derecho a la defensa de la persona procesada.
En esa línea, la jurisprudencia constitucional ha determinado que las peticiones que se presentan ante las autoridades judiciales no pueden ser usadas para solicitar que estas cumplan sus funciones jurisdiccionales:
“El derecho de petición no procede para poner en marcha el aparato judicial o para solicitar a un servidor público que cumpla sus funciones jurisdiccionales, ya que esta es una actuación reglada que está sometida a la ley procesal. Ahora bien, en caso de mora judicial puede existir transgresión del debido proceso y del derecho de acceso efectivo a la justicia; pero no del derecho de petición” [74].
En efecto, el ejercicio del derecho de petición no puede convertirse en un escenario en donde se discutan aspectos propios de alguna de las audiencias del proceso penal. En ese sentido, si dar respuesta de fondo a una petición de la víctima implica desconocer uno de los principios que rigen el proceso penal [75], la petición no puede ser resuelta de manera favorable.
Igualmente, el funcionario está obligado a cumplir la normatividad que rige el proceso [76], por lo que la posibilidad de apartarse del ordenamiento jurídico para dar respuesta a un derecho de petición, ya sea que incluya alguna solicitud respecto del procedimiento o la calificación de las pruebas aportadas al proceso, equivaldría a la violación del derecho fundamental al debido proceso.
De esta manera, es posible concluir que el fiscal deberá verificar si se trata de una petición de carácter procesal o no. En el primero de los casos está deberá aplicar la norma procesal correspondiente en garantía del derecho al debido proceso, de lo contrario deberá responder bajo las previsiones normativas del derecho de petición [77].
C. DETALLE DE LAS REGLAS SOBRE LOS DERECHOS PROCESALES DE LAS VÍCTIMAS.
1. Las víctimas tienen derecho a que la inadmisión de la denuncia sea motivada
Al analizar la constitucionalidad del artículo 69 de la Ley 906 de 2004 [78], que establece los requisitos de la denuncia o querella, la Corte Constitucional determinó que la decisión de inadmisión de la denuncia por parte del fiscal [79] tiene que ser motivada, en garantía del derecho al debido proceso y del principio de legalidad. En efecto, la motivación de las decisiones por parte de la administración permite determinar si ellas se ajustan al orden jurídico.
Además, estableció la obligación de comunicar al denunciante y al Ministerio Público la inadmisión de la denuncia. Lo anterior, con el objeto de permitir, de ser posible, que el denunciante ajuste su declaración o que el Ministerio Público despliegue las acciones necesarias para la defensa de los derechos y garantías fundamentales.
2. Las víctimas deben ser informadas sobre sus derechos desde el momento en que entran en contacto con las autoridades
El artículo 135 de la Ley 906 de 2004 establece la obligación del fiscal de informar a la víctima sus derechos desde el primer momento en que intervenga en el proceso. Al analizar la Constitucionalidad de esta disposición, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-454 de 2006, encontró que se vulnera el derecho de acceso a la justicia si a la víctima solo se le comunican sus derechos cuando intervenga en la actuación penal.
En ese sentido, la Corte estableció que no se precisa de una “intervención” en sentido procesal para que las autoridades (fiscal y policía judicial) le comuniquen a la víctima sus derechos. Por el contrario, el deber de comunicación debe cumplirse desde el primer momento en que las víctimas entran en contacto con los órganos de investigación.
A juicio de la Corte, si no se comunica a las víctimas sus derechos en el primer contacto que tienen con las autoridades judiciales, los derechos a la justicia y a la reparación pueden verse comprometidos. Lo anterior porque no podrían contribuir activamente con el aporte de pruebas e información relevante sobre los hechos desde el comienzo de la investigación penal. En palabras de la Corte:
“En el sistema actual se establece una fase de indagación e investigación cuyo propósito es el de recaudar elementos materiales de prueba orientados a establecer la existencia de la conducta punible, y los presupuestos que permitan sostener una imputación y posteriormente una acusación. Aunque en esta fase de indagación e investigación, no se practican “pruebas” en sentido formal, sí se recaudan importantes elementos materiales de prueba relacionados con el hecho y la responsabilidad del imputado o acusado, que deberán ser refrendados en la fase del juicio. Es evidente en consecuencia, que exista un claro interés de las víctimas y perjudicados con la conducta investigada de acceder a la indagación desde sus inicios, a efectos de contribuir positivamente al recaudo del material que dará soporte a la imputación y la acusación, eventos perfectamente compatibles con sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación. (...) La garantía de comunicación de los derechos de las víctimas no se satisface a plenitud, si se produce sólo al momento en que se produce “su intervención”, la misma, para que sea plena, debe producirse desde el momento en que las víctimas entran en contacto con los órganos de investigación (…)” [80]. (Subrayas fuera de texto).
Por otro lado, la Corte Constitucional también estableció que los derechos que se le comunican no pueden ser solo los relacionados con la indemnización monetaria, sino que se deben informar las facultades y poderes procesales que se derivan de su derecho a conocer la verdad y a que se haga justicia.
En conclusión, la Corte declaró constitucional el artículo 135 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que la garantía de comunicación de sus derechos a la víctima, se realice desde el momento mismo en que entre en contacto con las autoridades de investigación penal, y que debe referirse a los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación de que es titular.
3. La decisión de archivo de la investigación debe ser motivada y comunicada a las victimas
El artículo 79 de la Ley 906 de 2004 establece la facultad de la Fiscalía de archivar una actuación cuando no existan motivos o circunstancias fácticas que lleven a pensar que se está en presencia de un delito. En la Sentencia C-1154 de 2005, la Corte Constitucional, al analizar la constitucionalidad del artículo en mención, determinó que la decisión de archivo de una investigación tiene incidencia sobre los derechos de las víctimas. En efecto, las víctimas tienen interés en que se adelante una investigación con el fin de establecer lo sucedido y evitar la impunidad del delito.
Por ello, la decisión de archivo de una investigación debe ser motivada y comunicada a las víctimas:
“Por lo tanto, como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos” [81].
4. Las víctimas tienen los derechos a aportar nuevos elementos materiales probatorios, a solicitar la reapertura de la investigación y acudir al juez de control de garantías cuando la Fiscalía niegue dicha reapertura
El artículo 79 de la Ley 906 de 2004 que regula el archivo de las diligencias, dispone que es posible reanudar la indagación si surgen nuevos elementos probatorios. En la Sentencia C-1154 de 2005, la Corte Constitucional estableció que las víctimas están facultadas para aportar nuevos elementos probatorios con el fin que se reanude la investigación:
“La previsión de la reanudación de la investigación busca también proteger a las víctimas. Estas, al igual que el fiscal, en cualquier momento pueden aportar elementos probatorios orientados a mostrar la existencia de la tipificación objetiva de la acción penal o la posibilidad de su existencia, lo que de inmediato desencadenaría la obligación de reanudar la indagación” [82].
Así mismo, la Corte Constitucional estableció la posibilidad de que las víctimas acudan al juez de control de garantías cuando la Fiscalía se niega a reanudar la investigación:
“Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías. Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías” [83] (Subrayas fuera de texto)
5. Cuando haya pluralidad de víctimas estas tienen derecho a designar cuantos abogados quieran durante la etapa investigativa
El numeral 4o del artículo 137 de la Ley 906 de 2004 establecía que si durante la etapa investigativa había pluralidad de víctimas, el fiscal solicitaría que le fueran asignados hasta dos abogados para que las representara. En la Sentencia C-516 de 2007, la Corte Constitucional examinó la constitucionalidad de dicha disposición y llegó a la conclusión de que era inconstitucional la limitación del número de abogados.
De acuerdo con la argumentación expuesta por la Corte, la limitación del número de apoderados a las víctimas restringe su derecho a un recurso judicial efectivo. Lo anterior, porque en la etapa investigativa se toman decisiones transcendentales para los intereses de la víctima. Sobre este punto, en la sentencia en mención la Corte manifestó:
“[D]urante la investigación, etapa que configura un espacio procesal con enorme valor en términos de búsqueda de la verdad y de obtención de los soportes fácticos para perseguir justicia y reparación, resulta supremamente lesivo para los intereses de la víctima privarla, si el fiscal así lo considera, de una asistencia técnica para el impulso de su causa. En esta etapa se pueden adoptar decisiones que además de trascendentales para sus intereses son de claro contenido técnico jurídico como la adopción de medidas cautelares sobre bienes del imputado (92), la aplicación del principio de oportunidad (324), la celebración de acuerdos para la terminación anticipada del proceso (348 y 350), entre otras” [84].
Igualmente, la Corte Constitucional considera que la intervención calificada y plural de las víctimas durante la investigación puede contribuir a fortalecer la actividad de la Fiscalía, sin afectar los derechos de la persona que está siendo investigada. En ese orden de ideas, la Corte concluyó que la norma privaba a las víctimas de valiosas posibilidades de acceso eficaz a la administración de justicia.
Ahora bien, la Sentencia C-516 de 2007 no resuelve la hipótesis en la cual una soja víctima individualmente considerada nombra a varios abogados para que la representen.
No obstante, dicha cuestión puede ser aclarada con lo establecido en el artículo 75 del Código General del Proceso [85] que dispone que “en ningún caso podrá actuar simultáneamente más de un apoderado judicial de una misma persona” [86].
Resulta plausible limitar el número de abogados designados por cada víctima, por cuanto ello persigue el fin legítimo de que dicha representación sea más eficaz, al regirse por la unidad y por la coherencia. Así mismo, esta limitación es necesaria debido a que si la víctima busca un abogado, lo cual no es una exigencia en esta etapa del proceso (numeral 3o del artículo 137 del Código de Procedimiento Penal), es porque no es conocedora del derecho y requiere de alguien que la guíe, luego riñe con la eficacia de la representación y con los objetivos que ella persigue que un abogado la guíe en un sentido y otro abogado en un sentido opuesto.
Adicionalmente, la unidad en la representación de cada una de las víctimas favorece la celeridad del proceso, disminuye las dilaciones injustificadas y desarrolla el principio de economía procesal.
Finalmente, esta restricción es proporcional en la medida en que no limita ningún derecho de las víctimas, pues generalmente un representante basta para el ejercicio de una asesoría técnica.
Situación distinta es que la víctima decida o autorice a su abogado principal la designación de un abogado suplente que lo apoye, lo cual se considera admisible en desarrollo del principio de igualdad, si se tiene en cuenta que esta posibilidad está reconocida expresamente para la defensa en el artículo 121 del Código de Procedimiento Penal [87].
6. El registro personal a la víctima debe ser autorizado previamente por el juez de control de garantías y solamente puede extenderse a su indumentaria y los elementos y áreas bajo su control físico
Dentro de las actuaciones que requieren autorización judicial previa para su realización, el Código de Procedimiento Penal contempló el registro personal de quienes están relacionados con la investigación. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional determinó cuál puede ser el alcance de ese registro personal cuando se trata de las víctimas y el procedimiento a seguir para su práctica.
De esta manera, la Sentencia C-822 de 2005 determinó que, cuando se trata de la víctima, el registro personal contemplado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Penal únicamente se extiende a la indumentaria, los elementos y las áreas bajo el control físico de la víctima. Así:
“[E]l registro personal que se realiza con fines de investigación penal, de conformidad con lo que establece el artículo 248, puede recaer sobre (i) el imputado, su cuerpo desnudo, su indumentaria y sobre los elementos y áreas bajo su control físico e incluir tocamiento de áreas del cuerpo con connotación sexual directa; (ii) sobre un tercero relacionado con la investigación, su cuerpo desnudo, su indumentaria y sobre los elementos y «áreas bajo su control físico, e incluir tocamiento de áreas del cuerpo con connotación sexual directa; y (iii) sobre la indumentaria y los elementos y áreas bajo control físico de la víctima, excluyendo el tocamiento de órganos sexuales y senos o la observación del cuerpo desnudo, pues tales medidas se encuentran reguladas por el artículo 250 de la Ley 906 de 2004” [88].
Adicionalmente, la Corte estableció que el registro personal contemplado en el artículo 248 de la Ley 906 de 2004 “tiene como finalidad la búsqueda de evidencia física o elementos materiales probatorios dentro de una investigación penal” [89]. En este sentido, advirtió que puede implicar una incidencia media o alta en los derechos de la persona por lo que:
Siempre es necesario que se acuda al juez de control de garantías para solicitarle que autorice la práctica de estas medidas.
- El juez de control de garantías, al cual el fiscal le solicite la autorización de la medida, debe analizar no solo su legalidad y procedencia, sino también debe ponderar si la medida solicitada reúne las condiciones de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el caso concreto. En ese sentido, el juez puede autorizar la medida o negarse a acceder a la solicitud.
De otra parte, la práctica del registro personal no exige que quien lo realice tenga algún conocimiento técnico o especializado que se realice en algún sitio en particular. No obstante, se deberá designar un servidor de policía judicial del mismo sexo de la víctima [90].
De otra parte, vale la pena recordar que en lo que se refiere a las víctimas de violencia sexual “las entrevistas y diligencias que, se surtan antes de la formulación de imputación deberán realizarse en un lugar seguro y que le genere confianza” [91].
7. La práctica de reconocimiento y exámenes físicos no pueden ser ordenadas por fiscales o jueces en contra de la voluntad de las víctimas, deben ser practicados con el auxilio de un perito forense y deben ser realizados en el Instituto de Medicina Legal o en un establecimiento de salud
El artículo 250 del C.P.P. regula el reconocimiento y exámenes físicos a las víctimas tales como extracciones de sangre, toma de muestras de fluidos corporales, semen u otros análogos cuando se trate de delitos contra la libertad sexual, la integridad corporal y cualquier otro donde resulte necesario el reconocimiento y examen físico de las víctimas.
Además de las acciones anteriormente referidas, la jurisprudencia constitucional determinó que el registro del cuerpo desnudo de la víctima y el tocamiento de órganos sexuales y senos también se encuentran regulados por esta norma. Así, la Corte explicó que el artículo 248 del C.P.P. anteriormente referido aplica:
“(iii) [S]obre la indumentaria y los elementos y áreas bajo control físico de la víctima, excluyendo el tocamiento de órganos sexuales y senos o la observación del cuerpo desnudo, pues tales medidas se encuentran reguladas por el artículo 250 de la Ley 906 de 2004. En efecto, en relación con el posible registro del cuerpo desnudo de la víctima, la norma aplicable es el artículo 250 de la Ley 906 de 2004, y no el artículo 248. A esta conclusión se llega por el lenguaje empleado en el artículo 250, en donde se utiliza la expresión “reconocimiento y exámenes físicos” de la víctima, y se exige para su práctica el auxilio de un perito forense y su realización en el Instituto de Medicina Legal o en su defecto en un establecimiento de salud” [92]. (Subrayas fuera del texto)
Ahora bien, en cuanto el procedimiento a seguir cuando se trata del reconocimiento y exámenes físicos a la víctima, la Corte Constitucional avaló la posibilidad de que excepcionalmente no sea el fiscal, sino la policía judicial la que solicite la recolección de evidencia física del cuerpo de la víctima. Esta excepción se presenta en casos de extrema urgencia, cuando la víctima entra en contacto directo con la policía judicial. Lo anterior en consideración a la urgencia y necesidad de proteger la integridad de la evidencia física que se encuentra en el cuerpo de la víctima, y para respetar su deseo de borrar rápidamente de su cuerpo las huellas dejadas por el delito.
De otra parte, la Corte Constitucional determinó que si la víctima del delito se niega a la realización del examen, no es posible realizarlo contra su voluntad, ya que esto produciría su revictimización. Igualmente, la Corte hizo hincapié en la importancia de obtener el consentimiento previo, libre e informado por parte de la víctima o su representante para la realización del examen. En palabras de la Corte:
“Forzar a una persona que ya ha sufrido una lesión o ultraje a ser sometida a este tipo de medidas, constituye una doble victimización que resulta contraria a la dignidad humana. El consentimiento de la víctima es determinante para decidir si se pueden o no practicar los exámenes y reconocimientos conducentes a esclarecer los hechos.
Dicho consentimiento debe ser otorgado desinhibidamente por la víctima o su representante legal, sin sometimiento a presiones ni a conminaciones para que sea efectivamente libre. Además, dicho consentimiento debe fundarse en la información completa, pertinente y clara sobre las condiciones en las cuales se practicarán las medidas, su utilidad para la investigación y las ventajas de que sean realizadas de manera pronta. (...) la norma no es clara en señalar que el consentimiento libre e informado de la víctima es indispensable como requisito previo a la práctica de los exámenes o reconocimientos (...) es necesario condicionar la exequibilidad de la norma en el sentido de que la víctima o su representante legal debieron haber dado su consentimiento libre e informado para que la medida pueda ser practicada” [93] (Subrayas fuera de texto).
De este modo, es indispensable que en la práctica los fiscales y los policías judiciales indiquen a la víctima, conforme al artículo 250 del C.P.P., la forma en la que se llevará a cabo la práctica de la prueba, la utilidad que ésta pueda tener para la investigación y las consecuencias probables que se derivarían de la imposibilidad de practicarla sin que esta garantía constituya una presión o conminación a la víctima. Adicionalmente, deberán tener en cuenta que el reconocimiento y los exámenes físicos a las víctimas deben ser practicados con el auxilio de un perito forense y deben ser realizados en el Instituto de Medicina Legal o en su defecto en un establecimiento de salud.
Sin embargo, es necesario mencionar que en la misma providencia judicial la Corte Constitucional reconoció la posibilidad de que el Juez de Control de Garantías conmine a la víctima a la práctica de un reconocimiento o examen físico. Al respecto, indicó:
“No obstante, habrá casos en que la renuencia de la víctima no afecte exclusivamente sus derechos, sino también incida en los derechos de otras personas también víctimas del mismo delito o de delitos conexos, en el caso de delitos en serie o masivos. Además, algunos de los delitos contemplados por la norma acusada pueden tener connotaciones internacionales, por ser, por ejemplo, graves violaciones del derecho internacional humanitario o estar comprendidos dentro de la competencia complementaria de la Corte Penal Internacional. De tal forma que no es constitucionalmente admisible establecer como regla absoluta la prevalencia de la voluntad de la víctima. Si bien esta es la regla general, cabe la excepción siguiente: en casos extremos, ante la insistencia de la víctima en negarse a la práctica del examen o reconocimiento, se podrá solicitar al juez de control de garantías que excepcionalmente ordene que se ejecute la medida. Sin embargo, las condiciones constitucionales en que esto puede llegar a suceder son exclusivamente aquellas en las cuales sería desproporcionado que se frustrara irremediablemente la investigación de un delito de extrema gravedad por ser el examen o el reconocimiento el único medio de obtener evidencia física que sea determinante para decidir sobre la responsabilidad o la inocencia del procesado. Se trata de circunstancias excepcionales en las cuales el juez de control de garantías tiene una carga de argumentación muy exigente para demostrar que se reúnen estas condiciones extraordinarias. Por eso, advierte la Corte que la autorización sólo puede concederse cuando el juez concluya que el delito investigado reviste extrema gravedad y la medida específica requerida es la única forma de obtener una evidencia física para la determinación de la responsabilidad penal del procesado o de su inocencia. Lo anterior sin perjuicio de que en el caso de los delitos relacionados con la libertad sexual la víctima adulta tenga siempre la última palabra” [94].
Con base en este último supuesto, la Corte Constitucional declaró condicionadamente exequible el artículo 250 de la Ley 906 de 2004 bajo el entendido que:
“a) la víctima o su representante legal [deben dar] su consentimiento libre e informado para la práctica de la medida;
b) de perseverar la víctima en su negativa, el juez de control de garantías podrá autorizar o negar la medida, y la negativa de la víctima prevalecerá salvo cuando el juez, después de ponderar si la medida es idónea, necesaria y proporcionada en las circunstancias del caso, concluya que el delito investigado reviste extrema gravedad y dicha medida se la única forma de obtener una evidencia física para la determinación de la responsabilidad penal del procesado o de su inocencia
c) no se podrá practicar la medida en persona adulta víctima de delitos relacionados con la libertad sexual sin su consentimiento informado y libre.
d) la práctica de reconocimiento y exámenes físicos para obtener muestras físicas, siempre se realizará en condiciones de seguridad, higiene, confiabilidad, y humanidad para la víctima, en los términos del apartado 5.5.2.6 de esta sentencia”.
Con base en este supuesto, cuando la víctima se niegue a este tipo de medidas, los Fiscales se limitarán a solicitar la autorización del reconocimiento o exámenes físicos ante un Juez de Control de Garantías (i) cuando se trate de crímenes de una extrema gravedad como aquellos en serie o masivos relacionados con las graves violaciones del derecho internacional humanitario o los crímenes internacionales y (ii) cuando se logre argumentar ante el funcionario judicial que el examen o reconocimiento pedido es el único medio para obtener la evidencia física que sea determinante para decidir sobre la responsabilidad o la inocencia del procesado.
Ahora bien, en los procesos en los cuales niños, niñas y adolescentes sean víctimas y sus padres o representantes legales sean vinculados como autores o partícipes del delito, los Fiscales deberán informar de inmediato a la Defensoría de Familia con el fin de que se tomen las medidas de garantía y restablecimiento de derechos.
Este mandato, establecido en el artículo 193 del Código de Infancia y Adolescencia, también es aplicable a los casos en los que un niño, niña o adolescente es víctima y su representante legal se niega a autorizar la práctica del reconocimiento o de los exámenes físicos pertinentes.
8. Las víctimas tienen derecho a solicitar la práctica de pruebas anticipadas ante el juez de control de garantías
El artículo 284 del Código Procedimiento Penal permite la práctica de pruebas anticipadas durante la investigación y hasta antes de la instalación de la audiencia de juicio oral. Inicialmente el precepto normativo limitaba la facultad de solicitar pruebas anticipadas a la Fiscalía, a la defensa y al Ministerio Público. No obstante, en la Sentencia C-209 de 2007, la Corte Constitucional incluyó en este espectro de sujetos a las víctimas, toda vez que su exclusión no estaba fundada en alguna razón objetiva en tanto que esta facultad no supone una modificación de los rasgos estructurales del sistema penal con tendencia acusatoria. Por el contrario, la omisión implicaba un desconocimiento del legislador de su deber de asegurar los derechos de las víctimas y una verdadera intervención de ellas en el proceso penal.
En este orden de ideas, las víctimas también pueden solicitar la práctica de pruebas anticipadas ante el juez de control de garantías.
9. Las víctimas tienen derecho a acceder al expediente y a que se les expidan copias de los registros de las actuaciones adelantadas por la Fiscalía durante la fase de indagación
Al estudiar la exequibilidad del artículo 135 de la Ley 906 de 2004, la Corte Constitucional determinó que la garantía de comunicación de sus derechos a las víctimas no se agotaba en la información sobre sus prerrogativas personales y procesales, sino también contenía el acceso al expediente desde las primeras etapas procesales. Así señaló que:
“No se precisa de una “intervención” en sentido procesal para que las autoridades de investigación asuman los deberes que impone la garantía de comunicación que se proyecta en dos ámbitos: (i) información acerca de los derechos que el orden jurídico establece para garantizar sus intereses en el proceso penal y (ii) acceso a la información acerca de las circunstancias en que se cometió el delito, que forma parte del derecho “a saber”, el cual se materializa con la posibilidad de acceso al expediente o a las diligencias, desde sus primeros desarrollos. (...) Los derechos a la justicia y a la reparación pueden verse menguados si se obstruye a la víctima las posibilidades de acceso a la información desde el comienzo de la investigación a efecto de que puedan contribuir activamente con el aporte de pruebas e información relevante sobre los hechos” [95]. (Énfasis suplido)
De este modo, la Corte Constitucional reconoce un derecho de acceso al expediente como un mecanismo que permite a la víctima no sólo satisfacer su derecho a saber desde las primeras etapas del procedimiento penal, sino también contribuir a la construcción conjunta del expediente mediante pruebas e informaciones sobre los hechos.
Ahora bien, si bien fue la Corte Constitucional la que señaló que la víctima tenía derecho a “acceder” al expediente, fue la Sala Penal de la Corte «Suprema de Justicia, en sede de tutela, la que determinó que las víctimas tienen derecho a solicitar la expedición de copias durante la indagación. Así, para la Sala Penal esta facultad no altera la estructura del proceso penal acusatorio, sino que permite a las víctimas ejercer sus derechos al conocer de primera mano los elementos probatorios existentes y aportar otros elementos que solidifiquen la eventual formulación de la imputación y de la acusación. De este modo, la Corte manifestó que, conforme al artículo 146 de la Ley 906 de 2004:
“En todo caso, los intervinientes tendrán derecho a la expedición de " copias de los registros” (subraya la Sala). De acuerdo con la comentada disposición, por tanto, toda actuación adelantada por la fiscalía o por los jueces, si en el. primer caso reviste carácter investigativo que pueda ser necesaria en los procedimientos formales, debe ser registrada en medio técnico idóneo y los intervinientes tienen derecho a la expedición de copia de los respectivos registros, derecho que, por supuesto, opera también para las víctimas en su condición de intervinientes especiales (...) la Ley 906 de 2004, en vez de prohibir la expedición de copia de las actuaciones, autoriza ese proceder, así el proceso se encuentre en la etapa de indagación o investigación preliminar (...)” [96].
Así, para la Corte Suprema de Justicia el derecho a acceder al expediente se materializa en la posibilidad de solicitar copias de las actuaciones por parte de la víctima. .
No obstante, existen eventos en los que el acceso a la información contenida en las diligencias, además de relacionarse con los derechos de las víctimas y del procesado, se encuentra con las garantías fundamentales de otras personas. Tal es el caso de las referencias que puedan hacerse a terceros en los expedientes.
En estos casos, los Fiscales deberán ponderar la entrega de copias de las actuaciones a la víctima, debido a que ésta actuación puede representar una vulneración a los derechos fundamentales de esos terceros. Con esta base, los Fiscales deberán, de un lado, garantizar el derecho de acceso al expediente a través de otra serie de medidas que garanticen a las víctimas su participación dentro de la construcción de la investigación, sin afectar, al mismo tiempo los derechos de terceros que por una u otra razón aparecen nombrados en los expedientes.
Para ello, determinarán si es posible expedir las copias solicitadas a través de la censura de cualquier información que permita la identificación de los terceros afectados o si por el contrario se garantizará el acceso a las partes correspondientes del expediente a través de su consulta en el respectivo Despacho.
La adopción de estas medidas se justifica, debido a que ya no se trata de la ponderación entre la reserva de la investigación penal y los derechos de las víctimas, sino que también se involucran los derechos fundamentales de terceros que nada tienen que ver con la investigación penal.
Así, los Fiscales podrán argumentar que expedir las copias solicitadas a través de la censura de cualquier información que permita la identificación de los terceros afectados o garantizar el acceso a las partes correspondientes del expediente a través de su consulta en el respectivo Despacho:
- Persigue fines constitucionalmente legítimos, como son la protección de los derechos fundamentales de personas que no ostentan el carácter de indiciados o investigados dentro de una actuación.
- Resulta ser medidas idóneas para la salvaguarda de estos derechos debido a que garantizan el acceso a la información contenida en la indagación y, al mismo tiempo, resguardan los derechos de terceros al controlar la información sobre éstos que las víctimas pueden conocer.
- Es necesaria debido a que no existen otras medidas menos gravosas del derecho del acceso al expediente por parte de la víctima.
- Resulta proporcionales, debido a que la satisfacción del derecho a saber y la posibilidad de participar de la investigación penal puede ser satisfecha a través del acceso al expediente y el conocimiento restringido de las copias que no se refieran a los terceros nombrados en la investigación pero que no ostentan la calidad de procesados.
De otra parte, los Fiscales deberán considerar sí es procedente el acceso y entrega de elementos materiales probatorios a quienes se presentan como denunciantes o víctimas en una indagación o investigación determinada con el fin de conocer la información que posee la Fiscalía, en un caso que está relacionado con otro en el que esas mismas personas tienen la condición de indiciados o investigados.
En estas situaciones, los Fiscales deberán resguardar la reserva de las actuaciones debido a que la solicitud, lejos de perseguir la satisfacción de los derechos de la víctima, busca acceder a información que se encuentra reservada al imputado por ley con el fin de asegurar el éxito de la investigación penal en contravía de los principios de lealtad procesal y buena fe contenidas en el artículo 12 del C.P.P.
Para ello, cabe recordar que el acceso al expediente y la expedición de copias de las actuaciones durante la indagación tiene como principales finalidades la garantía del derecho a saber de la víctima desde el primer momento de la actuación penal, así como la contribución de ésta a la investigación penal a través del aporte de información, elementos materiales probatorios o evidencia física. Por el contrario, la presentación como víctima o denunciante en un caso relacionado con otro en el que esa misma persona ostenta la calidad de procesado busca acceder de forma prematura e indebida a una información que por ley goza de reserva.
10. Las víctimas tienen derecho a impugnar la decisión judicial de aplicación del principio de oportunidad y a que sus intereses sean ponderados a la hora de aplicarlo, sin que estos se restrinjan a sus pretensiones económicas
Los artículos 324 y 327 de la Ley 906 de 2004 no contemplaban la posibilidad que las víctimas controvirtieran la decisión del juez de control de garantías de avalar la aplicación del principio de oportunidad. En la Sentencia C-209 de 2007, la Corte Constitucional revisó la constitucionalidad de estas disposiciones e indicó que el fiscal y el juez deben valorar los derechos de las víctimas al momento de operar el principio de oportunidad y que la decisión judicial sobre la aplicación de este principio es apelable. Lo anterior en consideración a que:
“Dada la trascendencia que tiene la aplicación del principio de oportunidad en los derechos de las víctimas del delito, impedir que éstas puedan impugnar la renuncia del Estado a la persecución penal, sí deja desprotegidos sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación integral. Si bien la satisfacción de los derechos de la víctima no sólo se logra a través de una condena, la efectividad de esos derechos sí depende de que la víctima tenga la oportunidad de impugnar las decisiones fundamentales que afectan sus derechos. Por lo tanto, impedir la impugnación de la decisión del juez de garantías en este evento resulta incompatible con la Constitución” [97].
De conformidad con lo anterior, la Corte declaró la inconstitucionalidad del aparte de la norma que establecía que no cabía recurso alguno contra la decisión de aplicación del principio de oportunidad, de modo que las víctimas tienen derecho a interponer recurso de apelación en contra de tal determinación, de conformidad con lo previsto en los arts. 176, 177, 178 y 179 de la Ley 906 de 2004.
En el mismo fallo, la Corte aclaró que la obligación del fiscal de tener en cuenta los intereses de la víctima al momento de aplicar el principio de oportunidad a un caso, según lo establecido en el artículo 328 de la Ley 906 de 2004, no debe circunscribirse al posible interés económico de la víctima. Igualmente, la Corte hizo hincapié en la obligación de manifestar expresamente la forma como valoró los intereses de las víctimas, con el fin que estas puedan hacer un control de las motivaciones dadas por el fiscal. En palabras de la Corte:
“(...) En relación con la expresión “intereses”, observa la Corte que ésta no se circunscribe al eventual interés económico de la víctima que busca la reparación del daño causado por el delito. Como quiera que la víctima acude al proceso penal para obtener la satisfacción de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación, y así se reconoce en la misma Ley 906 de 2004, la expresión se refiere en realidad a los derechos de las víctimas, por lo que al aplicar el principio de oportunidad el Fiscal deberá considerar tales derechos integralmente, no un mero interés económico. Adicionalmente, precisa la Corte que la locución “tener en cuenta” significa valorar de manera expresa los derechos de las víctimas, a fin de que ésta pueda controlar esa decisión ante el juez de control de garantías y tenga fundamento material para apelar la decisión del juez que estime lesiva de sus derechos (…)” [98].
Ahora bien, la Corte aclaró que la obligación de tener en cuenta los intereses de las víctimas no significa que estos' siempre deban prevalecer. Por el contrario, la aplicación del principio de oportunidad supone la valoración de los intereses de las víctimas junto con la realización del derecho a la verdad y la justicia.
11. Las víctimas tienen derecho a estar presentes en la audiencia de formulación de imputación sin que su participación sea vinculante para el representante del ente acusador
En la Sentencia C-209 de 2007, la Corte Constitucional encontró que el artículo 289 de la Ley 906 de 2004, que regula la audiencia de formulación de la imputación, no prevé la intervención efectiva de las víctimas para la protección de sus derechos. Para la Corte, la participación de la víctima en esta etapa del proceso es fundamental para la garantía de sus derechos:
“Dado que en esta etapa de la actuación penal se pueden adoptar medidas de aseguramiento y se interrumpe la. prescripción penal, la intervención de la víctima para controlar posibles omisiones o inacciones del fiscal resulta fundamental para la garantía de sus derechos. (...) Si bien la víctima o su abogado no hacen la imputación, como quiera que no existe una acción penal privada, para la garantía de los derechos de las víctimas es preciso asegurar su presencia a fin de conocer la imputación que haga el fiscal y para proteger sus derechos y dignificar su condición de víctimas” [99].
Por lo anterior, la Corte, después de verificar que la presencia de la víctima en esta audiencia no riñe con la esencia y estructura del proceso acusatorio ni desdice de su condición de interviniente especial, declaró la exequibilidad condicionada de la norma en el entendido de que la víctima “también puede estar presente en la audiencia de formulación de la imputación” [100].
SÍ bien la Corte Constitucional no precisó el alcance de dicha presencia, en la práctica, los representantes de la víctima pueden solicitar al Fiscal del caso precisar alguno de los presupuestos fácticos y jurídicos de la imputación sin que ello implique un control a la misma, y por ende, sin que resulte vinculante para el representante del ente acusador.
12. Las víctimas y cualquier otro afectado pueden solicitar medidas cautelares
El texto original del artículo 92 de la Ley 906 permitía la solicitud de medidas cautelares únicamente a las víctimas “directas” del delito. No obstante, la Corte Constitucional señaló que la calidad de víctima no está sujeta a que la persona haya sufrido un daño “directo” como consecuencia del injusto. Así, la facultad de solicitar medidas cautelares sobre bienes del procesado no está restringida a las víctimas “directas” sino a las víctimas en general. Es decir, esta petición no está limitada a los sujetos pasivos del delito, sino que incluye también a cualquier perjudicado que hubiese padecido un daño real, cierto y concreto [101]. En opinión de la Corte:
“La regulación del artículo 92 excluye así a los perjudicados con el delito del derecho a obtener la garantía de reparación. Esta regulación es contraria a la concepción amplia de los derechos de las víctimas que ha adoptado la jurisprudencia de esta Corporación, que incluye como titulares de todas las prerrogativas que se derivan de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación a. la víctimas o perjudicados que hubiese padecido un daño real, cierto y concreto. Es contraria a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que considera como perjudicados a la víctima directa y su familia. Y es restrictiva frente a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado que desarrollan la tesis del carácter personal del perjuicio conforme a la cual para demandar reparación no se exige ningún otro requisito distinto al de que el demandante haya sufrido un perjuicio”. [102]
13.Las víctimas también pueden solicitar la suspensión del poder dispositivo de los bienes sujetos a registro cuando existan motivos fundados para inferir que el título de propiedad fue obtenido fraudulentamente
El artículo 101 del Código de Procedimiento Penal consagra la posibilidad de suspender el poder dispositivo de bienes sujeto registro cuando existan motivos fundados para inferir que el título fue obtenido de manera fraudulenta. En adición, la norma señala que la restricción debe ser ordenada por un Juez de Control de Garantías a solicitud del Fiscal.
Esta disposición fue demandada ante la Corte Constitucional que determinó que la exclusión de las víctimas de la posibilidad de solicitar esta medida cautelar carecía de un principio de razón suficiente y una desigualdad negativa frente a quienes ostentan los derechos a la verdad, justicia y reparación. Así, señaló que otorgar esta potestad no modificaba la estructura del sistema penal acusatorio, no afecta la igualdad de armas ni representa un desequilibrio entre las partes [103].
14. El Fiscal tiene el deber de solicitar medidas cautelares para la protección de los derechos de las víctimas
Según lo establecido en el artículo 92 del Código de Procedimiento Penal, en la audiencia de formulación de imputación o con posterioridad a ella se pueden decretar medidas cautelares sobre bienes del imputado o acusado para garantizar el derecho a la indemnización de las víctimas.
En la Sentencia C-210 de 2007, la Corte Constitucional hizo hincapié en el deber del fiscal de solicitar las medidas necesarias para garantizar los derechos de las víctimas. En efecto, la Corte estableció:
“[E]l Fiscal de la causa es el principal obligado a defender los intereses de la víctima y a solicitar las medidas judiciales pertinentes para la reparación integral de los daños causados con la conducta punible” [104].
De esta manera, esta providencia recuerda a los fiscales el deber que tienen de proteger a las víctimas en desarrollo de los numerales 6o y 7o del artículo 250 de la Constitución y, con ello, la potestad de solicitar al juez correspondiente las medidas cautelares sobre los bienes del imputado o acusado para garantizar el pago de la indemnización por los daños causados.
15.Las víctimas tienen derecho a que la decisión sobre la prelusión sea tomada por el juez de conocimiento y a que puedan participar en la audiencia respetiva
La redacción original del artículo 331 de la Ley 906 de 2004 establecía que el fiscal podía decretar la preclusión de la, investigación antes de la formulación de la imputación. No obstante, la Corte Constitucional en Sentencia C-591 de 2005 estableció que (i) ésta decisión debía ser tomada por el juez de conocimiento en todos los casos y (ii) podía ser tomada en cualquier momento de la actuación, sin que fuera necesario llegar hasta la formulación de imputación [105]. Así, para la Corte la decisión de la preclusión en manos exclusivas del fiscal escapa de cualquier control judicial, lo cual vulnera gravemente los derechos de las víctimas a la justicia, la verdad y la reparación. Lo anterior, por cuanto priva a las víctimas de su derecho a acceder ante un juez para efectos de que sea este último quien decida si efectivamente se encuentran presentes los presupuestos para decretar la preclusión.
En ese orden de ideas, las víctimas tienen derecho a que sea en una audiencia, que presida el juez de conocimiento, donde se decida sobre la extinción de la acción penal. Además, las víctimas tienen derecho a que en el transcurso de la audiencia, el juez escuche sus argumentos en contra de la preclusión.
16. Las víctimas pueden aportar elementos materiales probatorios para rebatir la preclusión
El artículo 333 de la Ley 906 de 2004 establecía que no había lugar a que la víctima, el agente del Ministerio Público y el defensor del imputado solicitaran la práctica de pruebas en la audiencia en donde se decidía la preclusión de la investigación. La Corte Constitucional, por medio de la Sentencia C-209 de 2007, determinó que la prohibición de solicitar pruebas era inconstitucional. Lo anterior por cuanto, a juicio de la Corte:
“[C]uando se decreta la preclusión, esta decisión tiene como efecto j cesar la persecución penal contra el imputado respecto de los hechos objeto de investigación, y tiene efectos de cosa juzgada, no permitir a la víctima controvertir adecuadamente la solicitud del fiscal puede conducir a una afectación alta de sus derechos, e incluso, a la impunidad. En efecto, dado que al decretarse la preclusión, la víctima no puede solicitar la reanudación de la investigación, ni aportar nuevos elementos probatorios que permitan reabrir la investigación contra el imputado favorecido con la preclusión, resulta esencial adelantar un control adecuado de las acciones y omisiones del fiscal, y controvertir de manera efectiva de sus decisiones. Por ello, el trámite de la solicitud de preclusión debe estar rodeado de las mayores garantías. (...) la controversia de la solicitud del fiscal tal como ha sido regulada por el artículo 333, puede resultar inocua, si no se permite la práctica de pruebas que muestren que sí existe mérito para acusar, o que no se presentan las circunstancias alegadas por el fiscal para su petición de preclusión” [106] (Subrayas fuera de texto).
En ese orden de ideas, la Corte declaró exequible el artículo 333 en el entendido de que las víctimas pueden allegar o solicitar elementos materiales probatorios y evidencia física para oponerse a la petición de preclusión del fiscal.
17. La preclusión no procede solamente por el paso del tiempo sino que únicamente es viable cuando no haya mérito para acusar
El numeral 7o del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal establece que el fiscal solicitará la preclusión en caso de que se venza el término máximo previsto en el inciso 2o del artículo 294 del mismo cuerpo normativo, es decir, cuando vencen los términos para acusar o realizar la audiencia preparatoria.
No obstante, la Corte Constitucional determinó que la preclusión no podía decretarse únicamente con base en el paso del tiempo, de manera que esta disposición debía interpretarse sistemáticamente de manera que esta solicitud sólo es viable por parte de la Fiscalía cuando, además, no haya mérito para acusar. De otro modo, afirma la Corte, se desconocerían los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación debido a la falta de diligencia del ente acusador [107].
Ahora bien, este pronunciamiento del Tribunal Constitucional impone a la Fiscalía evacuar con celeridad las actuaciones con el fin de evitar el término establecido en el artículo 294 anteriormente referido. Así mismo, cabe precisar que “el tiempo para proferir la decisión se debe contabilizar desde la designación del nuevo fiscal, la cual debe producirse de inmediato, razón por la cual dicho término, en realidad, debe contarse a partir del momento en el que se venció el previsto en el artículo 175 de la Ley 906 de 2004” con el fin de evitar la dilación injustificada del proceso [108].
18. Las víctimas tienen derecho a que prevalezca su criterio sobre el de su abogado en torno a si se recurre o no la providencia del juez que decide la solicitud de preclusión
El Código de Procedimiento Penal previo que el criterio del procesado y el i de su defensor podrían discrepar [109], pero no hizo lo propio respecto de las discrepancias entre la víctima y su apoderado. Sin embargo, este vacío normativo ha sido llenado por la Corte Suprema de Justicia al afirmar:
“[T]eniendo en cuenta que la actuación de las personas afectadas con el delito, en el nuevo modelo de investigación y juzgamiento está explicada por el imperativo de hacer efectivas sus prerrogativas a conocer la verdad de lo sucedido y a obtener de manera expedita la correlativa justicia material. El funcionario está en la obligación de hacer un análisis pormenorizado y específico de cada una de las discrepancias aludidas y resolverlas siguiendo el norte constitucional (...), para determinar, cuál criterio debe primar, lo cual excluye la aplicación analógica del artículo 130 de la ley 906 de 2004 al conflicto mencionado. Enfatiza la Sala que los problemas jurídicos que se susciten sobre el particular exigen la contemplación de las características del proceso correspondiente, premisa que excluye una solución general, abstracta y uniforme en todas las actuaciones penales (...). Significa lo anterior, que al prevalecer los criterios de la víctima en contradicción con los de su representante, fueron garantizados los derechos constitucionales de la persona afectada con la presunta conducta delictiva” [110].
Lo anterior no implica que la víctima no tenga que sustentar de debida forma su posición:
“Por este motivo, el recurrente debe ser claro y coherente al expresar las razones por las cuales considera que la decisión cuestionada no se ajusta a las normas procesales o sustantivas en las que se debe fundamentar. Cualquier otra expresión o manifestación del recurrente que no esté dirigida a demostrar esta inconsistencia legal, no puede considerarse como sustento de la impugnación. Ello no implica necesariamente el uso de un lenguaje técnico, sobre todo cuando el recurrente no es abogado, como que basta la expresión de los argumentos de oposición presentados en forma clara y comprensible [111]
Ahora bien, la posibilidad de que la audiencia en la que se decide la preclusión sea suspendida a fin de que la víctima cuente con un abogado que coincida con su criterio y que sustente el recurso en debida forma, no ha sido reconocida jurisprudencialmente. :
No obstante, se recomienda a los fiscales, en aras de cumplir con su deber de garantizar los derechos dejas víctimas, que se entienda que la audiencia puede ser suspendida al aplicar analógicamente los artículos 363 y 454 del Código de Procedimiento Penal, que permiten la suspensión de la audiencia preparatoria por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito y la suspensión del juicio oral por situaciones sobrevinientes de manifiesta gravedad, respectivamente.
En efecto, el hecho de que el profesional del derecho que asiste a una víctima asuma una postura contraria a la de su poderdante en una audiencia determinada, constituye una situación imprevisible e irresistible, para la víctima, que además influye en la satisfacción de sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación. Por lo tanto, la suspensión de la audiencia abriría las puertas para que la víctima sea asesorada por otro abogado que sustente el recurso en contra de la decisión que decreta la preclusión, lo cual se aviene a la satisfacción de sus derechos. A su vez, la posibilidad de suspender la audiencia proyecta el principio de igualdad material, puesto que la víctima no versada en materias jurídicas puede así enfrentar con fundamentos legales sólidos las posiciones jurídicas opuestas.
Con todo, la suspensión de la audiencia debe ajustarse a las condiciones que señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-144 de 2010 al ejercer el control de constitucionalidad sobre el artículo 454 del Código de Procedimiento Penal, a saber:
“i) que están excluidas las maniobras dilatorias del procesado o del defensor, o las que buscan excusar los defectos de funcionamiento, ineficacia o ineficiencia de la administración de justicia; ii) que la justa causa de la suspensión no se puede prolongar sino por el tiempo mínimo requerido en que dura el fenómeno en concreto; y iii) una última según la cual, el juez tiene que justificar expresamente la decisión, para que lo conozcan las partes y puedan en su caso controvertirla”.
19. Las víctimas tienen derecho a ser informadas y ser escuchadas en la aprobación de preacuerdos o acuerdos sin que su intervención constituya un veto para su aprobación
De la lectura de los artículos 348 [112], 350 [113], 351 [114] y 352 [115] de la Ley 906 de 2004 [116], se establecía que la Fiscalía y el acusado o imputado podían realizar preacuerdos y acuerdos, sin que las víctimas del injusto pudieran pronunciarse negativa o positivamente al respecto. Al revisar la constitucionalidad de estas disposiciones, en relación con los derechos de las víctimas, la Corte Constitucional en Sentencia C-516 de 2007, encontró que la falta de participación de las víctimas en esta etapa procesal implica una vulneración a sus derechos. En efecto, para la Corte:
“Teniendo en cuenta que no existe necesaria coincidencia de intereses entre la fiscalía y la víctima, en la etapa de la negociación de un acuerdo, los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación integral pueden resultar desprotegidos en esta fase crucial y definitoria del proceso. La intervención de la víctima en esta etapa resulta de particular trascendencia para controlar el ejercicio de una facultad que envuelve un amplio poder discrecional para el fiscal, sin que con ello se afecte su autonomía ni el ejercicio de las funciones que le son propias. Resulta manifiesto que la omisión del legislador pone en riesgo la efectividad de los derechos de la víctima y significa un incumplimiento de los deberes constitucionales que tiene el legislador en la protección de los derechos de la víctima, y por ello se toma inconstitucional” [117].
En todo caso, la Corte aclaró que la participación de la víctima en esta etapa del proceso no se traduce en un poder de veto para realizar un acuerdo entre la Fiscalía y el imputado o acusado. Por el contrario, el objetivo de permitir la participación de la víctima en esta etapa del proceso tiene el propósito de permitir una mejor aproximación a los hechos, las circunstancias y la gravedad del delito que permitan, en la medida de lo posible, incorporar en el acuerdo el interés manifestado por la víctima [118].
“Si bien la víctima no cuenta con un poder de veto de los preacuerdos celebrado entre la Fiscalía y el imputado, debe ser oída (Art. 11.d) por el Fiscal y por el juez que controla la legalidad del acuerdo. Ello con el propósito de lograr una mejor aproximación a los hechos, a sus circunstancias y a la magnitud del agravio, que permita incorporar en el acuerdo, en cuanto sea posible, el interés manifestado por la víctima. Celebrado el acuerdo la víctima debe ser informada del mismo a fin de que pueda estructurar una intervención ante el juez de conocimiento cuando el preacuerdo sea sometido a su aprobación. En la valoración del acuerdo con miras a su aprobación el juez velará por que el mismo no desconozca o quebrante garantías fundamentales tanto del imputado o acusado como de la víctima. (Art. 351, inciso 4o).
Así mismo, preservada la intervención de la víctima en los términos de esta sentencia, aún retiene la potestad de aceptar las reparaciones efectivas que puedan resultar de los preacuerdos entre fiscal e imputado o acusado, o rehusarlas y acudir a otras vías judiciales (Art.351. inciso 6o); así mismo conserva la potestad de impugnar la sentencia proferida de manera anticipada (Arts. 20 y 176), y promover, en su oportunidad, el incidente de reparación integral (Art. 102)” [119].
Ahora bien, la Corte también establece la obligación de informar a la víctima sobre el acuerdo celebrado, con el fin que esta pueda estructurar una intervención ante el juez de conocimiento cuando el preacuerdo sea sometido a su aprobación. Asimismo, el juez de conocimiento, al momento de decidir si aprueba el acuerdo, debe asegurarse de que este no quebrante garantías fundamentales tanto del imputado o acusado como de la víctima [120].
Así mismo, preservada la intervención de la víctima en los términos de esta sentencia, aún retiene la potestad de aceptar las reparaciones efectivas que puedan resultar de los preacuerdos entre fiscal e imputado o acusado, o rehusarlas y acudir a otras vías judiciales (Art.351. inciso 6o); así mismo conserva la potestad de impugnar la i sentencia proferida de manera anticipada (Arts. 20 y 176), y promover, en su oportunidad, el incidente de reparación integral (Art. 102)” [121].
De este modo, la Corte declaró que la disposición demandada era condicionalmente exequible en el entendido que “la víctima también podrá intervenir en la celebración de acuerdos y preacuerdo entre la Fiscalía y el imputado o acusado, para lo cual deberá ser oída e informada de su celebración por el fiscal y el juez encargado de aprobar el acuerdo” [122].
20. Las víctimas pueden solicitar la imposición de medidas de aseguramiento cuando está no ha sido solicitada por el fiscal
El artículo 306 del CPP, modificado por el artículo 59 de la Ley 1453 de 2011, permite a la víctima acudir directamente al juez la solicitud de imposición de medida de aseguramiento en el caso en que ésta no haya sido solicitada por el Fiscal.
Este mandato legal incorporó y amplió la jurisprudencia constitucional que permitió a la víctima solicitar al juez la modificación de la medida de aseguramiento impuesta cuando la persona sujeta a la medida incumpla alguna de las obligaciones de la misma expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-209 de 2007. Tal y como lo expresó la Corte en esa oportunidad, las víctimas pueden tener información de primera mano sobre el incumplimiento que puede dar lugar a la modificación de la medida inicialmente otorgada.
Ahora bien, en los casos en los que la víctima solicite directamente la imposición de medidas de aseguramiento, los fiscales sólo podrán pronunciarse a favor de la solicitud cuando se presenten todos los presupuestos de la medida solicitada.
21. La víctima tiene derecho a intervenir en la audiencia de formulación de acusación
De acuerdo al artículo 340 del C.P.P. en la audiencia de formulación de acusación se determina la calidad de víctima y se reconoce su representación legal, en el caso en que se constituya. No obstante, el artículo 339 del mismo estatuto establecía que la víctima no podía participar en la diligencia. La Corte Constitucional en Sentencia C-209 de 2007 estableció que dicha exclusión era inconstitucional por cuanto atentaba contra sus derechos:
“[T]al cómo fue diseñado por el legislador, la víctima no tiene ninguna posibilidad de fijar su posición sobre la acusación, ni sobre la adecuación típica o el descubrimiento de pruebas que hará valer el fiscal en la etapa del juicio oral, mientras que las partes e intervinientes como el Ministerio Público, sí tienen esa posibilidad. Dado que no necesariamente existe coincidencia de intereses entre la fiscalía y la víctima, o entre la víctima y el Ministerio Público en la etapa de la definición de la acusación, los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación integral pueden resultar desprotegidos en esta etapa crucial del proceso penal. Teniendo en cuenta la trascendencia de la participación de la víctima en esta etapa de la actuación penal, es claro que la omisión del legislador pone en riesgo la efectividad de los derechos de la víctima y por ello resulta inconstitucional (...)” [123] (Subrayas fuera de texto)
Por ello, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 339 en el entendido de que la víctima también puede intervenir en la audiencia de formulación de acusación para elevar observaciones al escrito de acusación o manifestarse sobre posibles causales de incompetencia, recusaciones, impedimentos o nulidades.
22. Las víctimas pueden solicitar el descubrimiento probatorio
El artículo 344 de la Ley 906 de 2004 excluía a la víctima de los actores procesales que pueden solicitar el descubrimiento de las pruebas. Con todo, en la Sentencia C-209 de 2007, la Corte Constitucional determinó que dicha exclusión era inconstitucional porque:
- No tiene justificación. En efecto, la posibilidad de que la víctima solicite el descubrimiento de una prueba no afecta los derechos del procesado, ni la estructura del proceso penal.
- La omisión genera una desigualdad para la víctima frente a los demás intervinientes.
- La omisión envuelve un incumplimiento por parte del legislador del deber de garantizar una intervención efectiva de la víctima en el proceso penal. Lo anterior le impide asegurar el derecho a la verdad.
En consecuencia, la Corte Constitucional determinó que la norma era exequible bajo la lectura de que las víctimas tienen derecho a solicitar al juez el descubrimiento de un elemento material probatorio específico o evidencia física específica en la audiencia de formulación de acusación.
23. Los Fiscales deberán establecer un contacto previo y suficiente con la víctima para que ésta realice su descubrimiento probatorio en la audiencia de formulación de acusación
Tal y como se enunciará más adelante, la Corte Constitucional ha manifestado que el derecho a probar está inescindiblemente relacionado con los de verdad, justicia y reparación, motivo por el cual reconoció el derecho de las víctimas a presentar solicitudes probatorias de forma autónoma durante la audiencia preparatoria [124].
No obstante, la Corte Suprema de Justicia ha considerado que este interviniente procesal debe realizar el descubrimiento probatorio adecuado con el fin de no sorprender al procesado y otorgar un tiempo razonable para que éste pueda pedir las pruebas de descargo correspondientes. Bajo esta premisa, la Corte Suprema indicó que el descubrimiento probatorio de la víctima debía darse en la audiencia de acusación y la consiguiente solicitud de pruebas en la audiencia preparatoria, lo que termina limitando los derechos de las víctimas a solicitar pruebas de forma autónoma [125].
Así, la Corte afirmó que, aunque la víctima participe de la construcción del expediente durante la indagación, ésta puede realizar su propia investigación y recaudar los elementos materiales probatorios, evidencia física e información “siempre y cuando canalice lo logrado a través de la Fiscalía, en tanto en el sistema acusatorio oral la introducción probatoria en el juicio solamente puede darse a través de dos opositores” [126].
Con esta base, la Sala de Casación Penal tuvo la oportunidad de preguntarse sobre el momento procesal en que la víctima debía realizar el descubrimiento probatorio con miras a las solicitudes que procedieran en la audiencia preparatoria. Sobre este interrogante, esa alta Corte aseveró:
“Y como el ente acusador está obligado a hacer descubrimiento probatorio, se entiende que en ese acto tiene la obligación de incluir las pruebas que la víctima pretende solicitar. Por eso, dentro de las instancias legales respectivas, hay que propiciar los momentos para facilitar a la víctima se informe y entregue a la Fiscalía los elementos probatorios que desea hacer valer, con lo cual la acusación hará los respectivos descubrimiento y solicitud.
El procedimiento señalado en modo alguno va en detrimento de los derechos de la víctima, reconocidos constitucional y. legalmente y desarrollados por la Corte Constitucional. Lo que sucede, incluso desde las razones del último Tribunal, es que las garantías del perjudicado con el delito se impone desarrollarlas sin permitir el resquebrajamiento del sistema de enjuiciamiento criminal concretado a partir del debate realizado por dos contrarios frente a un juzgador imparcial, estructura que necesariamente impide la participación de un tercero.
El juicio se desdibujaría si, por citar ejemplos, se permitiera que terceros ajenos a los dos adversarios postularan teorías del caso y, de manera independiente, descubrieran, enunciaran, solicitaran y participaran en la práctica, en la formación de las pruebas, pues desde tal perspectiva la igualdad de los dos contrarios no existiría y no habría lugar a aplicar las reglas de un proceso como es debido, atinentes al interrogatorio y contra-interrogatorio, previstas exclusivamente para las dos partes opuestas.
Piénsese, de modo simplemente ejemplificativo, en la eventualidad de que se habilitase la posibilidad de que la víctima, con independencia de la Fiscalía, postulase y lograse el decreto de pruebas que, en sentir del ente acusador, niegan su teoría del caso. En este supuesto de probable ocurrencia, dado que la víctima no puede intervenir en la formación de la prueba se llegaría al absurdo de imponer a la Fiscalía, quien tiene la carga de demostrar su acusación, la obligación de practicar una prueba que iría en contra de sus pretensiones.” [127].
Adicionalmente, la Sala Penal encarga a la Fiscalía General de la Nación el establecimiento de un dialogo con la víctima para ejercer esta facultad al afirmar que:
“La Corte no desconoce que la intervención de la Fiscalía de modo exclusivo en el debate probatorio oral, como titular de la acción penal y dueña de la acusación, puede generar conflictos con la posición de 1a víctima, pero estos deben ser solucionados por esos dos sujetos procesales con apego a los lineamientos constitucionales y legales que imponen al ente acusador la carga de velar por las garantías del perjudicado con el delito y por el restablecimiento de los derechos que le fueron vulnerados.” [128].
De esta manera, la Corte Suprema de Justicia creó una exigencia adicional para el ejercicio del derecho a probar de las víctimas que, además, supedita su ejercicio a la voluntad y acción de la Fiscalía en cada caso concreto.
Sin embargo, esta es la oportunidad para que la Fiscalía General de la Nación implemente una directriz que permita garantizar en la mayor medida de lo posible el derecho de la víctima a probar, a pesar del pronunciamiento judicial anteriormente descrito. Es por ello que los Fiscales deberán establecer un contacto previo y suficiente con la víctima para que ésta realice su descubrimiento probatorio a través de los funcionarios en la audiencia de formulación de acusación.
De no ser esto posible, podría solicitarse el receso correspondiente para que las víctimas y los fiscales puedan tener un dialogo sobre los elementos 'materiales probatorios y evidencia física de la víctima a descubrir. Esta solicitud puede ser respaldada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que en este asunto manifestó:
“[A]l director de la audiencia le corresponde concederle un lapso razonable para que se entere con suficiencia de lo propuesto por la Fiscalía en la audiencia de acusación, agotado lo cual, pueda cumplir con su obligación” [129].
También podrá acudirse a la jurisprudencia constitucional que desde hace varios años reconoce que la víctima tiene una participación reducida en la etapa de juicio oral y que:
“dada la importancia que tiene para la víctima la posibilidad de que el fiscal le oiga, el juez deberá velar para que dicha comunicación sea efectiva, y cuando así lo solicite el fiscal del caso, decretar un receso para facilitar dicha comunicación con el abogado de la víctima, sin excluir su acceso directo al fiscal [130].
24. Las víctimas pueden solicitar medidas de protección a su favor
El artículo 342 de la Ley 906 de 2004 establece que en la audiencia de formulación de acusación el juez, a solicitud de la Fiscalía, puede ordenar medidas de protección a favor de las víctimas. La posibilidad de formular esta petición fue ampliada a las víctimas en la Sentencia C-209 de 2007. Lo anterior, por cuanto ajuicio de la Corte Constitucional:
“(...) Permitir la solicitud de medidas de aseguramiento o de protección directamente ante el juez competente por la víctima, sin mediación del fiscal, no genera una desigualdad de armas, no altera los rasgos fundamentales del sistema penal con tendencia acusatoria, ni implica una transformación del papel de interviniente especial que tiene la víctima dentro de este sistema procesal penal. Antes bien, asegura en mayor grado la adecuada protección de la vida, integridad, intimidad y seguridad de la víctima, de sus familiares y de los testigos a favor, así como de sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación. (...) Esta omisión genera además una desigualdad en la valoración de los derechos de la víctima, al dejarla desprotegida en circunstancias en las que deba acudir se urgentemente ante el juez competente para solicitar la adopción de una medida de protección o aseguramiento, o la modificación de la medida inicialmente otorgada. (...)”
Por ende, el artículo 342 fue declarado constitucional en el entendido de que las víctimas también pueden solicitar las medidas de protección correspondientes.
25. Las víctimas deben ser oídas por el Juez de Conocimiento al decidir la extinción de la acción penal
El artículo 78 de la Ley 906 de 2004 establecía que era competencia del fiscal declarar la extinción de la acción penal, si esta se realizaba antes de la formulación de imputación. Igualmente, el artículo establecía que la motivación debía ser sucinta. En la Sentencia C-591 de 2005, la Corte Constitucional declaró inconstitucional esta facultad ya que:
- Desconocía lo establecido en el artículo 250 de la Constitución. En efecto, la extinción de la acción es un acto de contenido jurisdiccional, y según lo establecido por la Constitución es facultad del juez de conocimiento decretarla.
- La decisión que se adopte de esa manera, escapa de cualquier control judicial, lo cual vulnera gravemente los derechos de las víctimas a la justicia, la verdad y la reparación. Lo anterior, por cuanto priva a las víctimas de su derecho a acceder ante un juez para efectos de que sea este último quien decida si efectivamente se encuentran presentes los presupuestos para decretar la extinción de la acción penal.
En ese orden de ideas, las víctimas tienen derecho a que sea en una audiencia, que presidida por el juez de conocimiento, donde se decida sobre la extinción de la acción penal. Además, las víctimas tienen derecho a que en el transcurso de la misma se escuchen sus argumentos.
26. Las víctimas tienen derecho a trasladar las pruebas o elementos probatorios a los procesos judiciales o administrativos destinados a garantizar sus derechos cuando se extingue la acción penal por muerte del procesado
De acuerdo con el artículo 80 de la Ley 906 de 2004, la acción penal se extingue por la muerte del procesado sin que éste efecto se extienda a la acción civil. Una situación sobre la que la jurisprudencia constitucional precisó que existen deberes relevantes de la administración de justicia con la finalidad de asegurar los derechos de las víctimas.
De este modo, el Tribunal Constitucional precisó que en un Estado Social de Derecho, la actividad investigativa y sancionatoria del Estado no se limita a determinar la ocurrencia de una determinada conducta o a imponer una pena “sino que debe apuntar así mismo a la consecución de otros fines, tales como la materialización de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación.
Por ello, el Tribunal resaltó que si bien la extinción de la acción penal por muerte del procesado no afectaba la caducidad de la acción civil, lo cierto era que existían “dificultades de orden práctico” que podrían dificultar la obtención de una reparación judicial en sede penal para la obtención de una reparación integral.
Bajo ese entendido, la Corte determinó que los artículos 82 de la Ley 599 de 2000, 38 de la Ley 600 de 2000 y 77 de la Ley 906 de 2004 son condicionadamente exequibles bajo el entendido de que “el juez de conocimiento debe decidir oficiosamente, o a petición de interesado, independientemente de que exista reserva judicial, poner a disposición u ordenar el traslado de todas las pruebas o elementos probatorios que se hayan recaudado hasta el momento en que se produzca la muerte, para que adelanten otros mecanismos judiciales o administrativos que permitan garantizar los derechos de las víctimas”. [132]
Bajo estos términos, los Fiscales no podrán negar el traslado de pruebas o elementos probatorios recaudados con anterioridad a la muerte del procesado con destino a los procesos judiciales o administrativos destinados a garantizar los derechos de las víctimas.
27. Las víctimas pueden hacer observaciones sobre el descubrimiento probatorio durante la audiencia preparatoria
El artículo 356 de la Ley 906 de 2004 excluía la participación de las víctimas en la audiencia preparatoria, por lo que estas no podían hacer observaciones sobre el descubrimiento de elementos probatorios y la totalidad de las pruebas que se harían valer en la audiencia del juicio oral. No obstante, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-209 de 2007, estableció que esta exclusión era inconstitucional, por las siguientes razones:
- No hay razón objetiva que justifique la exclusión, ya que la participación de la víctima solo tiene como finalidad el descubrimiento de elementos probatorios, pero no su contradicción o su práctica, por lo cual no conlleva una modificación de los rasgos estructurales del sistema penal.
- La exclusión genera una desigualdad injustificada entre los distintos actores del proceso penal en la audiencia preparatoria.
- Es un incumplimiento por parte del legislador del deber de configurar una intervención efectiva de la víctima en el proceso penal que le impide asegurar el derecho a la verdad.
En consideración a lo anterior, la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 356, en el entendido de que “la víctima también puede hacer observaciones sobre el descubrimiento de elementos probatorios y de la totalidad de las pruebas que se harán valer en la audiencia del juicio oral”.
Por otro lado, el artículo 358 de la Ley 906 de 2004 no daba a las víctimas la facultad de solicitar, en la audiencia preparatoria, la exhibición de elementos materiales probatorios y evidencia física que se pretendiera hacer valer en juicio. La Corte Constitucional estableció que dicha exclusión era inconstitucional[133] y, por lo tanto, declaró que el artículo 358 era constitucional en el entendido de que las víctimas pueden solicitar que los elementos materiales probatorios y la evidencia física sean exhibidos durante la audiencia con el único fin de ser conocidos y estudiados.
Por último, la Corte Constitucional estableció que las víctimas también pueden solicitar la exclusión, el rechazo o la inadmisibilidad de los medios de prueba, a pesar de que el artículo 359 de la Ley 906 de 2004 no establecía dicha facultad [134].
28. Las víctimas pueden realizar solicitudes probatorias durante la audiencia preparatoria
El artículo 357 de la Ley 906 de 2004 no establecía la posibilidad de que el representante de la víctima pudiera solicitar pruebas durante la audiencia preparatoria. Sin embargo, la Corte Constitucional reconoció el derecho autónomo de la víctima a realizar solicitudes probatorias a través de la sentencia C-454 de 2006. Así, para la Corte:
“El derecho a conocer la verdad sobre los hechos que entrañan el agravio a la víctima, está inescindiblemente vinculado con la posibilidad de probar; el derecho a la justicia resulta inconcebible al margen de una posibilidad real de incidir probatoriamente en el esclarecimiento de los hechos y la determinación de responsabilidades; y el derecho a la reparación, cuando se ejerce en el proceso penal, se consolida a partir de la determinación de la responsabilidad por el hecho punible”' [135].
De esta manera, para la Corte, el derecho de las víctimas a probar es un desarrollo de sus derechos a la verdad, justicia y reparación. Por ello, resaltó que si bien la Fiscalía y el Ministerio Público tienen un rol importante en la salvaguarda de estas garantías, la víctima puede agenciar por su cuenta sus intereses dentro del proceso penal. Además, manifestó que los intereses por los que vela el Ministerio Público dentro del proceso penal, el orden jurídico, el patrimonio público o los derechos y garantías fundamentales, son muy distintos a los intereses de la víctima dentro de la actuación [136].
A pesar de este reconocimiento, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que (i) la víctima debe realizar el descubrimiento probatorio en la audiencia de acusación, con el fin de anticipar a la Defensa las solicitudes probatorias que presentará en la audiencia preparatoria y (ii) que este descubrimiento debe realizarse a través de la Fiscalía General de la Nación[137]. De esta manera, la Corte Suprema de Justicia creó una exigencia adicional para el ejercicio del derecho a probar de las víctimas que, además, supedita el ejercicio de su derecho a la acción de la Fiscalía en cada caso concreto.
Ante esta situación, es responsabilidad de los Fiscales garantizar en la mayor medida posible, el derecho a probar reconocido por la jurisprudencia constitucional a las víctimas. En este sentido, se reitera que los Fiscales deberán establecer un contacto previo y suficiente con la víctima para que ésta realice su descubrimiento probatorio en la audiencia de formulación de acusación. De no ser esto posible, podría solicitarse el receso correspondiente para que las víctimas y los fiscales puedan tener un diálogo sobre los elementos materiales probatorios y evidencia física de la víctima a descubrir [138].
29. Las víctimas tienen el derecho de asignar un apoderado que represente sus intereses durante el juicio
El literal h del artículo 11 de la Ley 906 de 2004 establecía el derecho de las víctimas a ser asistidas por un abogado durante el juicio, “si el interés de la justicia así lo exigiere”. La constitucionalidad de esta disposición fue estudiada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-516 de 2007, en la que determinó que debe ser la víctima y no el juez, quien decida si designa apoderado que represente sus intereses durante esta etapa del proceso.
La Corte Constitucional encontró que era inconstitucional condicionar la designación de un abogado, a los casos en que “el interés de la justicia lo exigiere”. Lo anterior por cuanto:
- Según lo establecido en el artículo 229 de la Constitución Política, solo el legislador puede establecer los casos en que el acceso a la administración de justicia no necesita abogado. En este caso, la norma no previo criterios claros, ciertos y objetivos para que el juez pueda establecer cuándo una víctima necesita abogado en el juicio. Lo cual crea un espacio incontrolado de discrecionalidad.
- La norma establece una restricción desproporcionada al derecho de las víctimas de acceder a la justicia, sin que exista justificación alguna para esta restricción. Por el contrario, el juicio es uno de los momentos procesales en los que la víctima puede ejercer varios de sus derechos procesales y donde se presentan momentos procesales determinantes en términos probatorios y de argumentación. Por lo que la víctima debe tener la facultad de decidir si cuenta con acompañamiento jurídico y, de esta manera, puede ejercer sus derechos.
- Si el juez negara la designación de un abogado se restringiría el acceso a la justicia y el derecho a un recurso judicial efectivo a la víctima.
30. La representación plural de víctimas durante el juicio oral puede ser limitada al número de defensores
El artículo 340 de la Ley 906 de 2004 establece que el juez puede determinar “igual número de representantes al de defensores para que intervengan en el juicio oral”, en el caso de que exista pluralidad de víctimas. La Corte Constitucional estudió la constitucionalidad de esta disposición en la Sentencia C-516 de 2007 y determinó que se ajustaba a la Constitución, por cuanto:
“[L]a potestad que se confiere al juez de limitar el número de apoderados de las víctimas a un umbral que no podrá exceder al de defensores, promueve finalidades que son legítimas como la de asegurar la eficacia del procedimiento, y establecer un equilibrio entre la acusación y la defensa compatible con el componente adversarial del sistema acusatorio que se proyecta en el juicio oral” [139].
No obstante lo anterior, la Corte también estableció que el ejercicio de esta potestad no puede ser arbitrario, por lo que el juez debe propiciar que la representación conjunta a que alude la norma se establezca de manera consensuada entre las víctimas. Lo anterior, para asegurar que el ejercicio libre de la potestad de postulación de las víctimas sea preservado y garantizar que en la selección de los representantes comunes se vean reflejados los distintos intereses de las víctimas.
Con base en lo anterior, la Corte concluyó que es constitucional la limitación de representantes de las víctimas que pueden intervenir en el juicio oral, al número de abogados defensores. En palabras de la Corte:
“[E]ncuentra la Corte que la medida que se analiza no grava de manera desproporcionada el interés de la víctima de intervenir de manera efectiva en el juicio oral; por el contrario, ella resulta compatible con los rasgos del sistema adversarial que se proyectan de manera preponderante en esta etapa del proceso en donde la intervención de la víctima se canaliza (para efectos de la contradicción de la prueba y de la presentación de la teoría del caso) a través del fiscal. La ley prevé la posibilidad de que el representante de la víctima presente directamente los alegatos finales (Art. 443), momento en el que operará el umbral de intervención numérica a que se refiere el precepto examinado. Esta medida resulta razonable, en cuanto promueve un desarrollo equilibrado y eficiente del juicio, sin que a la vez genere una intolerable restricción de los derechos de las víctimas que se encuentran garantizados, mediante sus aportes previos para la construcción del caso, la intervención del fiscal, y la vocería concertada de las víctimas en el juicio oral” [140].
31. Las víctimas no tienen la facultad de introducir las pruebas a través del interrogatorio de testigos durante el juicio oral, los fiscales deberán mantener una comunicación con el abogado de la víctima y tomar en cuenta sus observaciones si lo estima pertinente
El artículo 378 de la Ley 906 de 2004 establece la facultad de las partes, no de la víctima, para controvertir los medios de prueba presentados enjuicio o aquellos que sean practicados por fuera de la audiencia pública. Por su parte, los artículos 391 y 395 del mismo cuerpo normativo no facultan a las víctimas para interrogar a los testigos[141] en el juicio oral. En la Sentencia C-209 de 2007, la Corte Constitucional encontró que el hecho de que la víctima no tuviera estas facultades en el juicio oral, era constitucional, bajo la siguiente argumentación:
“[D]ado que la posibilidad de ejercer estas facultades ocurre en la etapa del juicio oral, sí existe una razón objetiva que justifica la limitación de los derechos de la víctima, como quiera que su participación directa en el juicio oral implica una modificación de los rasgos estructurales del sistema penal acusatorio que comporta una alteración sustancial de la igualdad de armas y convierte a la víctima en un segundo acusador o contradictor en desmedro de la dimensión adversarial de dicho proceso (...) la víctima, a través de su abogado, podrá ejercer sus derechos en la etapa del juicio sin convertirse en una parte que pueda presentar y defender su propio caso al margen del Fiscal. El conducto para culminar en esta etapa final del proceso el ejercicio de sus derechos es el fiscal, quien debe oír al abogado de la víctima. Así, por ejemplo, éste podrá aportar a la Fiscalía observaciones para facilitar la contradicción de los elementos probatorios, antes y durante el juicio oral, pero solo el fiscal tendrá voz en la audiencia en aquellos aspectos regulados por las normas acusadas” [142].
Lo anterior se debe a que las partes en el proceso penal son la defensa y la Fiscalía, y la facultad de interrogar únicamente la tienen las partes, luego el interrogatorio a los testigos, solicitado por las víctimas, debe hacerlo el fiscal que está más cerca de los intereses de las víctimas que lo que está la defensa. Además, la Fiscalía tiene asignada entre sus funciones constitucionales la de proteger a las víctimas (numerales 1 o, 6o y 7o del art. 250 de la Carta). En todo caso, la materialización de este interrogatorio por parte de la Fiscalía supone una fluida comunicación entre esta autoridad y las víctimas.
32. La víctima no puede formular una teoría del caso
El artículo 371 del Código de Procedimiento Penal establece la obligación de la Fiscalía de presentar la teoría del caso y la potestad de la defensa para hacer lo propio. En la Sentencia C-209 de 2007, la Corte Constitucional encontró que era constitucional que se excluyera a la víctima de la posibilidad de formular una teoría del caso, dado el carácter adversarial del juicio oral y a que los derechos de las víctimas son garantizados por el fiscal en esta etapa. En palabras de la Corte:
“Dado el carácter adversarial de esta etapa del juicio penal y la necesidad de proteger la igualdad de armas, no puede la víctima participar de manera autónoma y al margen de la actuación del fiscal. (...) dado que en las etapas previas del proceso penal la víctima ha tenido la oportunidad de participar como interviniente especial para contribuir en la construcción del expediente por parte del fiscal, en la etapa del juicio oral la víctima, a través de su abogado, podrá ejercer sus derechos sin convertirse en una. parte que pueda presentar y defender su propia teoría al margen del Fiscal, y en esa medida, el ejercicio de sus derechos se materializará a través del fiscal, quien debe oír al abogado de la víctima” [143].
33. Las víctimas tienen derecho a solicitar recesos durante el juicio para establecer una comunicación con el fiscal
Con el fin de asegurar que durante la etapa de juicio oral la Fiscalía garantice los derechos de las víctimas, en especial por su limitada participación durante esta etapa del proceso, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-209 de 2007, estableció el deber del juez de decretar un receso durante el juicio cuando así lo solicite el fiscal para tener comunicación directa con la víctima:
“Dada la importancia que tiene para la víctima la posibilidad de que el fiscal le oiga, el juez deberá velar para que dicha comunicación sea efectiva, y cuando así lo solicite el fiscal del caso, decretar un receso para facilitar dicha comunicación” [144] (subrayas fuera de texto).
Ahora bien, aunque la Corte Constitucional únicamente hizo alusión al evento en que el fiscal solicita el receso para comunicarse con la víctima, se recomienda a los fiscales adoptar la postura según la cual nada impide que el receso sea solicitado directamente por la. víctima, máxime cuando la Sentencia C-209 de 2007 impuso a los jueces el deber de “velar para que [la comunicación entre el fiscal y la víctima] sea efectiva”.
En ese sentido, la subregla de la comunicación efectiva exige ser interpretada según el principio del efecto útil de las normas [145], el cual señala que las normas deben interpretarse de manera que la disposición normativa tenga consecuencias jurídicas. Si el derecho a la comunicación efectiva no se entiende en el sentido expuesto y se limita al escenario en que el fiscal solicita el receso, fácilmente este derecho podría desconocerse por la Fiscalía, no cristalizarse o restársele eficacia.
Desde luego, el número de peticiones de receso que realicen las víctimas en la audiencia debe ser razonable por economía procesal y no afectar desproporcionadamente la celeridad y el principio de concentración que informan el proceso penal.
34. Las víctimas no pueden formular preguntas complementarias una vez han concluido los interrogatorios de las partes
En la sentencia C-343 de 2007 la Corte Constitucional ya había señalado que el examen de los testigos restringido a la Fiscalía, la Defensa, las partes y el ministerio público era constitucional ya que durante la etapa de juicio oral la víctima no goza de una participación directa-, y por el contrario, la facultad de interrogar y contrainterrogar resultaba contraria a los rasgos estructurales del sistema penal acusatorio y al principio de igualdad de armas al convertirla en un segundo acusador. En otras palabras, la Corte encontró que la desigualdad entre las partes y la víctima estaba constitucionalmente justificada.
El artículo 397 de la ley 906 de 2004 permite al juez y al Ministerio Público hacer preguntas complementarias para el cabal entendimiento del caso una vez concluidos los interrogatorios de las partes, pero excluye a la víctima de esa facultad. En la sentencia C-260 de 2011, la Corte Constitucional estableció que dicha exclusión es constitucional. En palabras de la Corte:
“La Corte considera que en este caso sí existen motivos fundados que justifican de manera objetiva y suficiente el tratamiento disímil previsto en la norma. En efecto, a diferencia del Juez y del Ministerio Público, quienes en el cumplimiento de sus roles deben siempre mantener la imparcialidad y evitar desequilibrios a favor o en contra de una de las partes, es razonable suponer que a la víctima le asiste un interés por defender la acusación formulada por la Fiscalía y por esa vía obtener un fallo condenatorio. (...) la exclusión prevista en la norma se justifica si se tiene en cuenta que la participación directa de la víctima, aun para formular preguntas complementarias, puede por esa vía convertirla en un segundo acusador o contradictor, afectando el principio de igualdad de armas en desmedro de los derechos del imputado, quien además de hacer frente a los reproches de la Fiscalía debería estar atento de eventuales interrogatorios, cuestionamientos o incluso ataques de la víctima, alterando con ello la esencia adversarial del proceso durante el juicio oral” [146] (subrayas fuera de texto).
Por otro lado, la Corte hizo hincapié en el deber constitucional de la Fiscalía de velar por los derechos de las víctimas, especialmente en la etapa de juicio donde la actuación de la víctima se encuentra restringida dado el carácter adversarial del juicio. .
35. Las víctimas no tienen la facultad de intervenir y controvertir la solicitud de absolución perentoria pero si pueden apelar la sentencia
El artículo 442 de la Ley 906 de 2004 consigna la figura de la absolución perentoria a solicitud del fiscal o el defensor, sin permitir a las víctimas intervenir y controvertir la petición de absolución, ni ejercer algún tipo de intervención sobre la petición. En la Sentencia C-651 de 2011, la Corte Constitucional encontró que la norma era constitucional en tanto que:
“[N]o obstruye las posibilidades de lograr la efectiva realización de los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación, en la medida en que no la sitúa de manera injustificada en una posición de desventaja en relación con los actores y demás intervinientes, puesto que ha tenido la oportunidad de intervenir a lo largo de todo el proceso para contribuir en la construcción del expediente, con plenas garantías en defensa de sus derechos, y en la etapa del juicio a través del fiscal, quien debe oír al abogado de la víctima” [147].
Igualmente, la Corte encontró que a pesar de lo dispuesto en el artículo, la víctima podía impugnar la sentencia:
“[E]n tanto la decisión de absolución perentoria es proferida por el juez a través de una sentencia, la misma puede ser objeto de impugnación a través del recurso de apelación previsto para este tipo de decisiones en el artículo 176 del Código de Procedimiento Penal, dado que, la efectividad de los derechos de la víctima del delito depende, entre otras garantías procedimentales, del ejercicio del derecho a impugnar decisiones adversas, en particular las sentencias condenatorias, absolutorias y las que conlleven penas irrisorias” [148].
36. La suspensión de la audiencia de juicio oral no lesiona los derechos de las víctimas
El artículo 454 de la Ley 906 de 2004 consagra el principio de concentración en el juicio oral, según el cual, por regla general, la audiencia de juicio oral debe ser continua y solo puede ser suspendida en situaciones sobrevinientes de manifiesta gravedad. Al analizar la constitucionalidad de esta disposición a la luz de los derechos constitucionales de las víctimas, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-059 de 2010, determinó que la suspensión de la audiencia de juicio oral no lesiona los derechos de las víctimas, pero sí debe ser excepcional:
“Por supuesto que la interrupción de las audiencias de juzgamiento no es deseable en un sistema penal acusatorio, ni debe convertirse en una práctica recurrente. Por el contrario, los funcionarios judiciales deben garantizar la continuidad del juicio oral a efectos de acercarse, lo antes posible, a la verdad de lo sucedido, e igualmente, para evitar situaciones que puedan llegar a afectar a las víctimas y a los testigos. En efecto, no escapa a la Corte el hecho de que la repetición de la práctica de pruebas puede lesionar los derechos de los intervinientes en el proceso penal, en especial, cuando las víctimas sean niños o adolescentes. Así las cosas, la Corte considera que las normas acusadas no lesionan el derecho al debido proceso. Sin embargo, insiste en señalar que la repetición de las audiencias de juzgamiento debe ser excepcional y fundada en motivos serios y razonables, so pena de vulnerar los derechos de las víctimas y testigos” [149].
En resumen, la suspensión de la audiencia del juicio oral y su repetición es constitucionalmente admisible pero únicamente en eventos excepcionales, lo cual debe respaldarse en motivos serios y razonables. Dado el caso que la audiencia sea efectivamente suspendida, su repetición está sujeta a un ejercicio de ponderación entre el principio de inmediación y el deber de no revictimización, para lo cual se deben tener en cuenta como elementos de juicio el delito que se está juzgando y las calidades subjetivas de las víctimas, como por ejemplo su edad. Por supuesto que las víctimas tienen derecho a exigir que estas circunstancias sean consideradas en la determinación de si la audiencia es o no suspendida y que, además, se tomen en cuenta al momento de decidir si la audiencia debe ser o no repetida.
37. Las víctimas no tienen derecho a presentar replicas a los alegatos de conclusión de la defensa
Las víctimas no tienen derecho a presentar replicas a los alegatos de conclusión de la defensa al ser un desbalance desproporcionado de la posición del acusado que tendría que recibir al mismo tiempo las réplicas de varias partes e intervinientes. Sin embargo, la Corte Constitucional precisó que “la propia Fiscalía tiene el deber constitucional y legal de proteger los derechos de las víctimas y por ello si presenta una réplica no deberá concentrarse en la tutela del interés de la sociedad, sino también de la protección de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación” [150].
Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha afirmado reiteradamente que la participación de la víctima en la etapa de juicio es más reducida en razón a (i) que “la víctima ha tenido la oportunidad de participar como interviniente especial para contribuir en la construcción del expediente por parte del fiscal” [151] y (ii) es necesario “evitar que la defensa quede en una situación de desventaja en el juicio oral dados sus rasgos esenciales definidos por el propio constituyente” [152].
No obstante, la Corte Constitucional ha sido enfática en precisar que la víctima no deja de participar, sino que sus posiciones serán canalizadas a través de la Fiscalía. Así:
“Por lo tanto, la Corte reiterará que, dado que en las etapas previas del proceso penal la víctima ha tenido la oportunidad de participar como interviniente especial para contribuir en la construcción del expediente por parte del fiscal, en la etapa del juicio oral la víctima, a través de su abogado, podrá ejercer sus derechos sin convertirse en una parte que pueda presentar y defender su propia teoría al margen del Fiscal, y en esa medida, el ejercicio de sus derechos se materializará a través del fiscal, quien debe oír al abogado de la víctima. Dada la importancia que tiene para la víctima la posibilidad de que el fiscal le oiga, el juez deberá velar para que dicha comunicación sea efectiva, y cuando así lo solicite el fiscal del caso, decretar un receso para facilitar dicha comunicación” [153].
De este modo, los fiscales deberán escuchar a los apoderados de víctima durante el juicio oral con el fin de escuchar sus observaciones sobre las réplicas que puedan presentarse y si lo estiman conveniente acoger sus planteamientos.
38. Las víctimas tienen derecho a manifestarse sobre las condiciones individuales, sociales, modo de vivir y antecedentes del procesado para la su individualización de la pena y de sentencia
El artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, que regula la individualización de la pena, no establece la posibilidad de participación de la víctima en esta etapa. En la Sentencia C-250 de 2011, la Corte Constitucional fijó que en la etapa de individualización de la pena, y dado el caso de que la sentencia sea condenatoria, las víctimas tienen derecho a ser oídas para referirse a las condiciones individuales, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable, al igual que lo pueden hacer el fiscal y la defensa. Para la Corte:
“[L]a exclusión de la víctima o su representante a ser oída por el Juez en la etapa de individualización de la pena y sentencia, en condiciones diversas a la defensa y a la Fiscalía, implica no solamente el desconocimiento del derecho a la igualdad, sino la limitación de su derecho al acceso a la administración de justicia. No se vislumbra una razón objetiva y suficiente que justifique la omisión de brindar a las víctimas la posibilidad de ejercer el derecho a ser oídos en la etapa de la individualización de la pena y sentencia, en los casos en que haya fallo condenatorio o se haya aprobado el acuerdo celebrado con la Fiscalía, de lo que se colige que la omisión genera una desigualdad injustificada entre los diferentes actores del proceso, particularmente entre víctima y acusado, a quienes cobija por igual una concepción bilateral del derecho a la tutela judicial efectiva. (...)” [154].
En ese orden de ideas, la Corte Constitucional estableció que el artículo era exequible en el entendido de “que el juez concederá brevemente y por una sola vez la palabra a la víctima o su representante para que se refiera a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del acusado, y si lo considera conveniente, a la probable determinación de la pena aplicable y la concesión de algún subrogado, en igualdad de condiciones que la defensa y la fiscalía”.
39. Las víctimas tienen derecho a solicitar la adición de la sentencia o la–decisión con efectos equivalentes con el fin de obtener un pronunciamiento sobre bienes objeto de comiso
El artículo 90 de la Ley 906 de 2004 excluía a las víctimas de la facultad de solicitar la adición de la sentencia o la decisión con efectos equivalentes, que omita un pronunciamiento definitivo sobre los bienes afectados con fines de comiso.
En la Sentencia C-782 de 2012, la Corte Constitucional estableció que, si: bien el comiso no es una institución establecida para la satisfacción de los derechos de las víctimas, era factible que las víctimas, al momento de la sentencia, tuvieran un legítimo interés en los bienes objeto de comiso debido a (i) la indefinición sobre estos bienes; (ii) que el comiso hubiera sido realizado sobre bienes objeto de restitución; (iii) o porque la incautación de bienes del penalmente responsable pudiera afectar las posibilidades de garantizar la reparación integral del daño ocasionado con el delito.
A juicio de la Corte, la exclusión de la víctima de la facultad de solicitar la adición de la sentencia o de la decisión con efectos equivalentes, vulnera el derecho a la igualdad, por cuanto la víctima se encuentra en una posición jurídica no solo equiparable a la de los sujetos procesales autorizados, sino que tiene un interés más directo y específico sobre la materia regulada. Esto, por cuanto el comiso puede afectar su derecho a la restitución y a la reparación del daño.
Igualmente, la Corte consideró que la posibilidad de que la víctima solicite una adición de la providencia, no genera un cambio de las características estructurales del proceso penal, ni afecta las garantías del procesado.
Por último, la Corte estableció que esta facultad no puede ser ejercida a través del fiscal. Lo anterior, por cuanto los bienes incautados pasarán definitivamente a la Fiscalía General de la Nación, lo que hace que el fiscal no esté en una posición que ofrezca plenas garantías a los derechos de las víctimas.
En consideración a lo anterior, la Corte declaró la norma exequible en el entendido de que la “víctima podrá solicitar en la audiencia de que trata esta norma, la adición de la sentencia o de la decisión con efectos equivalentes, que omita un pronunciamiento definitivo sobre los bienes afectados con fines de comiso, con el fin de obtener el respectivo pronunciamiento”.
40. Las víctimas tienen derecho a designar un apoderado en el incidente de reparación integral
El literal h del artículo 11 de la Ley 906 de 2004 establecía el derecho de las víctimas a ser asistidas por un abogado durante el incidente de reparación integral “si el interés de la justicia así lo exigiere”. La constitucionalidad de esta disposición fue estudiada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-516 de 2007 donde determinó que debe ser la víctima y no el juez, quien decida si designa apoderado que represente sus intereses durante el incidente. La Corte Constitucional encontró que era inconstitucional condicionar la designación, por parte de las víctimas, de un abogado a los casos en que “el interés de la justicia lo exigiere”. Lo anterior por cuanto:
- Según lo establecido en el artículo 229 de la Constitución Política, solo el legislador puede establecer los casos en que el acceso a la administración de justicia no necesita abogado. En este caso, la norma no previo criterios claros, ciertos y objetivos para que el juez pueda establecer cuándo una víctima necesita abogado en el incidente, lo cual crea un espacio incontrolado de discrecionalidad.
- La norma establece una restricción desproporcionada al derecho de las víctimas de acceder, a la justicia, sin que exista justificación alguna para esta restricción. Por el contrario, en el incidente de reparación se trata de una etapa procesal de gran contenido técnico porque incorpora la estructuración de una pretensión de reparación integral, por lo que la víctima debe tener la facultad de decidir si cuenta con acompañamiento jurídico.
- Si el juez negara la designación de un abogado restringiría el acceso a la justicia y el derecho a un recurso judicial efectivo para la víctima.
41. Todos los afectados por el delito tienen derecho a solicitar la reparación pecuniaria
El artículo 102 de la Ley 906 de 2004 establecía que la solicitud de reparación pecuniaria solo podía ser formulada por la víctima directa, sus herederos, sucesores o causahabientes. En la Sentencia C-516 de 2007, la Corte Constitucional declaró inconstitucional esta disposición por considerar que restringía el concepto de víctima establecido en el artículo 250 de la Constitución. En efecto, según lo establecido en la Constitución, el derecho a la reparación integral deber ser garantizado a todos los afectados por el delito. Sobre el punto en discusión, dijo la Corte Constitucional:
“Se declarará la inexequibilidad del inciso 2o del artículo 102, que limita el derecho a solicitar reparación pecuniaria en el incidente de reparación integral a la víctima directa, sus herederos, sucesores o causahabientes. A pesar de que se trata de una expresión que amplía el ámbito de aplicación previsto en el artículo 92 a los herederos, sucesores o causahabientes es también restrictiva frente al estándar constitucional establecido en el numeral 6o del artículo 250 en materia de restablecimiento y reparación integral que consagra este derecho a favor de “los afectados con el delito”. Esta concepción es acorde con el precedente que se ha citado reiteradamente en esta decisión conforme al cual los derechos a la justicia, la verdad y la reparación integral se predican de las víctimas y perjudicados con el delito que demostraren un daño cierto, real y concreto originado en la conducta punible. Es la demostración del daño cierto padecido como consecuencia del delito, y no la condición de damnificado o el parentesco, lo que determina la calidad de víctima o perjudicado y por ende la titularidad de los mencionados derechos” [155] (Subrayas fuera de texto).
42. Las víctimas tienen derecho a que el asegurador quede vinculado al resultado del incidente así este no asista a la audiencia de conciliación o no se alcance un acuerdo conciliatorio
El artículo 108 de la Ley 906 de 2004 establecía que, dentro del trámite del incidente de reparación integral, era posible citar al asegurador de la responsabilidad civil amparada en virtud de un contrato de seguro válidamente celebrado, para que participase en la conciliación que se llevara a cabo en el incidente de reparación integral, sí así lo consideraba. Pues bien, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-409 de 2009, estableció que no era admisible que quedara al arbitrio de la aseguradora decidir si asistía o no a la conciliación, ya que de esa manera se vulneraban los derechos de las víctimas. Así lo expresó el alto Tribunal:
“[L]a citada forma como se ha reglado la posible participación del asegurador en tal incidente, se convierte en una medida nugatoria del derecho de la víctima a la reparación integral, pues burla la esperanza que se había generado de que el contrato suscrito con él, pudiera servir al propósito del sistema penal constitucional y legalmente dispuesto (art. 250 num 6o y 7o CP, arts. 11, lit. c) y 102-107 CPP), de reparar a la víctima y de hacerlo prontamente a instancias del juez de la causa penal, en el incidente de reparación integral. (...) esta Sala considera que el Legislador se ha excedido en su poder de libre configuración legislativa cuando ha dispuesto que la exigibilidad de la indemnización correspondiente como forma de cubrir los daños causados a la víctima de un delito, queden en manos de la libérrima aquiescencia de la aseguradora de participar o no en el importante incidente de reparación integral [156].
Igualmente, la Corte Constitucional determinó que la participación de la aseguradora no se limitaba a la conciliación que se realizara en el incidente de reparación integral, sino que esta podía incluir otro tipo de actuaciones. Al respecto, señaló:
“La citación con que se convoque a la aseguradora, tendrá como finalidad primaria permitirle poder conocer el objeto del incidente en concreto, para así acudir a la audiencia de conciliación y en ella, o, ante su fracaso, en la actuación subsiguiente de que trata el art. 104, inc 1o infine, desarrollar todas las actuaciones derivadas de su derecho de defensa: Aceptar y/o proponer un acuerdo; o negarse a conciliar y controvertir pruebas, o aportar y solicitar las requeridas con las que desvirtuar la responsabilidad civil contractual endilgada o la existencia misma del contrato, o la calidad de beneficiario de la víctima, o la pretensión de ésta, del condenado o del tercero civilmente responsable, de que la reparación económica reclamada deba cubrirse con el riesgo amparado por seguro” [157].
A partir de lo expuesto, se puede constatar que la víctima tiene un rol fundamental en el proceso penal ordinario. Aunque no es una parte del proceso, se trata de un interviniente especial cuyos derechos deben ser protegidos y garantizados no solo por el juez o el Ministerio Público, sino también por la Fiscalía [158].
El cumplimiento de los deberes que tiene la Fiscalía respecto de las víctimas, permite que se materialicen los principios constitucionales orientados a garantizar la vigencia de un orden justo, la búsqueda de la justicia (preámbulo y artículo 2o de la Constitución) y el acceso a la justicia (artículo 229 de la Constitución). En palabras de la Corte Constitucional:
“[E]l derecho procesal penal no sólo debe regular y controlar el poder sancionador del Estado en beneficio del acusado -esto es en función de quien padece el proceso- sino que debe también hacer efectivos los derechos de la víctima -esto es de quien ha padecido el delito-, puesto que “la víctima es verdaderamente la encarnación viviente del bien jurídico que busca ser protegido por la política criminal” [159].
Ahora bien, no se debe perder de vista que los derechos de las víctimas no son absolutos y que deben ser ponderados con los otros intereses presentes en el proceso penal. Por ello, los derechos procesales que tiene la víctima no pueden hacer nugatorios los derechos del procesado y las formas propias del proceso penal acusatorio. En ese orden de ideas, el conocimiento de los derechos que tienen las víctimas en cada etapa del proceso penal no solo redundará en una mayor protección para las víctimas, sino también en un mejor ejercicio de la acción penal por parte de la Fiscalía.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,
Dada en Bogotá, a los
JORGE FERNANDO PERDOMO TORRES
FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN (E)
1. Con base en los lineamientos del Fiscal General de la Nación (e), la Dirección Nacional de Estrategia en Asuntos Constitucionales (DNEAC), en conjunto con asesores del Despacho del Fiscal General, proyectaron ésta Directiva. Además, tuvo como insumos para su elaboración, documentos presentados por contratistas externos de la DNEAC. La posición de la Fiscalía en esta Directiva, no necesariamente compromete la opinión de los contratistas.
2. Corte constitucional, Sentencia T-334 de 1995. M.P. José Gregorio Hernández.
3. Corte Constitucional, Sentencia C-1177 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
4. “ARTÍCULO 135. GARANTÍA DE COMUNICACIÓN A LAS VÍCTIMAS. Los derechos reconocidos serán comunicados por el fiscal a la víctima desde el momento mismo en que esta intervenga.
Igualmente, se le informará sobre las facultades y derechos que puede ejercer por los perjuicios causados con el injusto, y de la disponibilidad que tiene de formular una pretensión indemnizatoria en el proceso por conducto del fiscal, o de manera directa en el incidente de reparación integral”.
5. Corte Constitucional, Sentencia C-454 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Trivifio.
6. Corte Constitucional, Sentencia C-1154 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda.
7. Corte Constitucional, Sentencia C-1154 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda.
8. Corte Constitucional, Sentencia C-516 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
9. Corte Constitucional, Sentencia C-822 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda.
10. Fiscalía General de la Nación, Manual de Procedimientos de la Fiscalía en el Sistema Penal Acusatorio, Bogotá, 2009, 60.
11. Ley 1719 de 2014, numeral 9 del articulo 13.
12. Corte Constitucional, Sentencia C-822 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda.
13. Corte Constitucional, Sentencia C-209 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda.
14. Corte Constitucional, Sentencia C-454 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
15. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas No 2, Sentencia de Tutela de 22 de noviembre de 2007, Radicado 33999, M.P. María del Rosario González.
16. Corte Constitucional, Sentencia C-209 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda. Reiterado en: Sentencia C- 180 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas y Sentencia C-177 de 2014, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
17. Corte Constitucional, Sentencia C-209 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda.
18. Corte Constitucional., Sentencia C-516 de 2007., M.P. Jaime Córdoba Triviño.
19. Corte Constitucional, Sentencia C-839 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt.
20. Corte Constitucional, Sentencia C-210 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy.
21. ARTÍCULO 332. CAUSALES. El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos:
Jurisprudencia Vigencia
1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.
2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.
3. Inexistencia del hecho investigado.
4. Atipicidád del hecho investigado.
5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.
6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.
7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 del este código. PARÁGRAFO. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión.”
22. Corte Constitucional, Sentencia C-591 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas y Sentencia C-839 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt.
23. Corte Constitucional, Sentencia C-591 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas y Sentencia C-839 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt.
24. Corte Constitucional, Sentencia C-209 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda.
25. Corte Constitucional, Sentencia C-806 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra.
26. Pese a que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia acerca de divergencias entre la posición de las víctimas y la de sus apoderados se refieren al momento procesal de la preclusión, la sub-regla jurisprudencial es amplia y permite que esta prevalencia de criterios sea un derecho transversal a todo el proceso penal. Por lo demás, en otras etapas procesales este derecho es relativo, es decir que el criterio del apoderado podría prevalecer: “Por este motivo la decisión que adopte el Juez penal ante una diferencia como ésta debe sustentarse en la garantía de los derechos constitucionales y legales de la víctima, previo análisis del contexto específico de cada audiencia y estudio de las particularidades del respectivo caso” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 23 de febrero de 2011, Radicado 35678, M.P. Alfredo Gómez Quintero.
27. Aunque la jurisprudencia no reconozca la posibilidad de suspender la audiencia, de manera que la víctima cuente con un abogado que coincida con su criterio y que sustente el recurso en debida forma, pueden aplicarse analógicamente los artículos 363 y 454 del C.P.P. que permiten la suspensión de la audiencia preparatoria por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito y la suspensión del juicio oral por situaciones sobrevinientes de manifiesta gravedad, respectivamente.
28. Corte Constitucional, Sentencia C-516 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en: Corte Constitucional, Sentencia C-782 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas y Sentencia C-180 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas.
29. Ley 906 de 2004, artículo 306.
30. Corte Constitucional, Sentencia C-209 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda y Sentencia T-704 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas.
31. Corte Constitucional, Sentencia C-209 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda y Sentencia C-782 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas.
32. Corte Constitucional, Sentencia C-209 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda y Sentencia C-782 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas.
33. Corte Constitucional, Sentencia C-454 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño,
34. Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 7 de diciembre de 2011, M.P. José Luis Barceló, Rad. 37596.
35. Corte Constitucional, Sentencia C-209 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda y Sentencia C-782 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas.
36. Corte Constitucional, Sentencia C-591 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas.
37. Corte Constitucional, Sentencia C-591 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas.
38. Corte Constitucional, Sentencia C-828 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
39. Corte Constitucional, Sentencia C-209 de 2007, M.P, Manuel José Cepeda y Sentencia T-453 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda.
40. Corte Constitucional, Sentencia C-454 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
41. Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 7 de diciembre de 2011, M.P. José Luis Barceló, Rad. 37596.
42. Corte Constitucional, Sentencia C-516 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño y Sentencia C-782 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas.
43. Corte Constitucional, Sentencia C-516 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño y Sentencia C-782 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas.
44. Corte Constitucional, Sentencia C-209 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda; Sentencia C-343 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia C-516 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño y Sentencia C-782 de 2012, M.P, Luis Ernesto Vargas.
45. Corte Constitucional, Sentencia C-209 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda y Sentencia C-782 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas
46. Corte Constitucional, Sentencia C-209 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda y Sentencia C-782 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas
47. Corte Constitucional, Sentencia C-260 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio y Sentencia C-782 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas.
48. Corte Constitucional, Sentencia C-651 de 2011, M.P. María Victoria Calle y Sentencia C-782 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas.
49. Corte Constitucional, Sentencia C-059 de 2010, M.P. Humberto Sierra Porto y Sentencia C-782 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas.
50. Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2014, M.P. José Ignacio Pretelt Chaljub.
51. Corte Constitucional, Sentencia C-250 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo; Sentencia C-253A de 2012, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza y Sentencia C-782 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas.
52. En ese orden de ideas, esta regla no sólo se aplicaría en etapa, sino en la audiencia en la cual se emite sentencia como consecuencia de acuerdos realizados entre imputado o acusado, y la Fiscalía General de la Nación (Art. 446); aquella producto de una solicitud de preclusión por parte del fiscal del caso (Art. 332); e incluso la decisión a través de la cual la fiscalía aplica el principio de oportunidad, una vez sometida al control del juez de garantías (Arts. 327 y 329).
53. Corte Constitucional, Sentencia C-782 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas; Sentencia C-253A de 2012, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza y Sentencia C-839 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt.
54. Corte Constitucional, Sentencia C-516 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia C-782 de 2012, M.P, Luis Ernesto Vargas; Sentencia C-839 de 2013, M.P, Jorge Ignacio Pretelt y Sentencia C-287 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas.
55. Corte Constitucional, Sentencia C-516 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia C-782 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas; Sentencia C-839 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt y Sentencia C-287 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas.
56. Corte Constitucional, Sentencia C-409 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao; Sentencia C-839 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt y Sentencia C-287 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas.
57. Corte Constitucional, Sentencia C-454 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
58. “El derecho a la verdad, esto es, la posibilidad de conocer ló que sucedió y en buscar una coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real”. Corte Constitucional, Sentencia C-228 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda y Eduardo Montealegre Lynett.
59. “El derecho a que se haga justicia en el caso concreto, es decir, el derecho a que no haya impunidad” (Ibíd.).
60. “El derecho a la reparación del daño que se le ha causado a través de una compensación económica, que es la forma tradicional como se ha resarcido a la víctima de un delito” (Ibíd.).
61. Corte Constitucional, Sentencia C-438 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos.
62. Corte Constitucional, Sentencia C-454 de 2006, M.P Jaime Córdoba Triviño.
63. Aunque los estándares de este documento reposan fundamentalmente en los de la Corte Constitucional, en algunos puntos relevantes se utiliza la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en los eventos en que ha sido esta última ha sido la única que se ha pronunciado sobre el tema.
Una segunda razón para tomar como fundamento lo establecido por la Corte Constitucional tiene que ver con que esta es el órgano de cierre en materia de derechos fundamentales en el sistema jurídico colombiano. En los aspectos bajo revisión, una eventual colisión entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la de la Corte Suprema debe resolverse a favor de la primera, pues los aspectos que se analizan en este documento, a pesar de referirse a asuntos procesales penales, tienen un contenido intrínseco de carácter constitucional, en tanto se derivan primordialmente de una tensión entre valores constitucionales.
64. Corte Constitucional, Sentencia C-209 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda.
65. Corte Constitucional, Sentencia C-782 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia C-209 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda; Sentencia C-651 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa y Sentencia C-616 de 2014 M.P. José Ignacio Pretelt Chaljub.
66. Corte Constitucional, Sentencia C-782 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Reiterada en: Sentencia C-616 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt.
67. Compartimos la esencia del argumento de que la Fiscalía y la defensa deben gozar de un equilibrio en las posibilidades para presentar sus argumentos ante el juez. Sin embargo, tenemos algunas dudas acerca de la consistencia de este argumento con la participación en el juicio oral del Ministerio Público, que sin ser parte puede realizar muchas actuaciones que a la postre benefician a una parte y perjudican a la otra. Ejemplo de esto lo constituye el art. 395 de la Ley 906 que le entrega al Ministerio Público la potestad de oponerse a alguna pregunta que se le formule a un testigo. La Corte suele responder a esta glosa con él argumento de que el Ministerio Público es una figura sui géneris (sentencia C-209 de 2007), lo que a nuestro sentir no supera del todo el argumento de que la actuación del Ministerio Público puede acabar vulnerando la igualdad de armas. Por otro lado, el art. 443 de la Ley 906 permite a las víctimas presentar alegatos atinentes a la responsabilidad del acusado durante el juicio oral, lo cual también pone en entre dicho el argumento de la igualdad de armas que supuestamente existe entre la defensa y la Fiscalía en el juicio oral.
68. Dicha imparcialidad parece, sin embargo, verse comprometida con la posibilidad de que el juez sea activo en las audiencias. Con arreglo al art. 397 de la Ley 906, el juez puede hacer preguntas complementarias al testigo una vez terminado el interrogatorio, lo cual debilita el argumento del juez como un árbitro imparcial. Según la Corte, esta disposición se compadece con la impronta adversarial del juicio oral por cuanto “en nuestro sistema procesal penal se ha entendido conforme al orden superior, que el juez no sea un convidado de piedra en el proceso, sino que al contrario, a través de las diversas actuaciones cumpla con su función de dirigirlo hacia la finalidad común a todo juicio, a saber, alcanzar la justicia formal y sobre todo material. En este sentido, no sólo es quien está llamado a concretar el ius puniendi del Estado, sino que también es el encargado de buscar la verdad, procurar la prevalencia del derecho sustancial, así como la defensa y protección efectiva de los derechos del procesado y de las víctimas”. Corte Constitucional, Sentencia C-144 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao.
69. Corte Constitucional, Sentencia C-591 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas.
70. Ver, por ejemplo, la Sentencia C-209 de 2007, en la cual la Corte estudió la comunicación efectiva de la víctima con el fiscal durante el juicio oral, de modo que sus derechos sean ejercidos, no autónomamente, sino a través de la Fiscalía.
71. “(...) La argumentación se dirige básicamente a resolver una diferencia de opinión sobre la aceptabilidad de un punto de vista, apelando a la razonabilídad de las partes (...) Si uno concibe la argumentación como algo que ocurre dentro de un discurso que supuestamente está destinado a convertirse en una discusión crítica, los movimientos argumentativos realizados en él se abordan desde una perspectiva dialéctica. La argumentación se considera entonces como parte de un procedimiento reglamentado para probar el punto de vista en cuestión en relación con distintas reacciones críticas. (...) El modelo para una discusión critica plasma lo que significa ser crítico a la hora de enfrentarse con un discurso argumentativo. Es un instrumento para hacer justicia a favor de los más vitales intereses intelectuales, culturales y sociales que puedan estar en juego en la práctica argumentativa. (...)”. Ver: Van Eemeren, Frans H. Maniobras estratégicas en el discurso argumentativo. Plaza y Valdés editores. Madrid. 2012. Pág. 19 y s.s.
72. Corte Constitucional, Sentencia T-334 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández.
73. Corte Constitucional, Sentencia T-272 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas.
74. Corte Constitucional, Sentencia T-311 de 2013, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza.
75. Estos principios hacen referencia entre otros a los principios de libertad, igualdad de armas, imparcialidad, oralidad, inmediación y concentración
76. Corte Constitucional, Sentencia T-334 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández.
77. Corte Constitucional, Sentencia T-334 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández.
78. Corte Constitucional, Sentencia C-1177 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
79. En la Sentencia C-1177 de 2005, la Corte estableció que es función la decisión de inadmitir una denuncia debe ser proferida por el fiscal, a quien la Constitución (Art. 250.8) y la ley (Art. 200 Ley 906/04) le adscriben la función de dirección, coordinación y control jurídico de la indagación e investigación. En consecuencia, no resulta acorde con la Constitución el que órganos que ejercen, en forma permanente o transitoria, funciones de policía judicial, se arroguen esta función.
80. Corte Constitucional, Sentencia C-454 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
81. Corte Constitucional, Sentencia C-1154 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda.
82. Corte Constitucional, Sentencia C-1154 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda
83. Corte Constitucional, Sentencia C-1154 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda.
84. Corte Constitucional, Sentencia C-516 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
85. El artículo 25 de la ley 906 de 2004 establece lo siguiente': “en materias, que no estén expresamente reguladas en este código o demás disposiciones complementarias, son aplicables las del Código de Procedimiento Civil y las de otros ordenamientos procesales cuando no se opongan a la naturaleza del procedimiento penal.”
86. En igual sentido se pronunciaba el código de procedimiento civil que en su artículo 66 establecía que; “En ningún proceso podrá actuar simultáneamente más de un apoderado judicial de una misma persona; si en el poder se mencionan varios, se considerará como principal el primero y los demás como sustitutos en su orden... "
87. Desde luego, el nombramiento de un suplente para las víctimas debe regularse analógicamente por los mismos mandatos que gobiernan esta institución tratándose de la defensa, esto es, la dirección de la representación recae sobre el abogado principal y el abogado suplente actuará bajo la responsabilidad de aquél y podrá ser removido libremente durante el proceso (art. 121 del CPP).
88. Corte Constitucional, Sentencia C-822 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda.
89. Corte Constitucional, Sentencia C-822 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda.
90. Fiscalía General de la Nación, Manual de Procedimientos de la Fiscalía en el Sistema Penal Acusatorio, Bogotá, 2009, 60.
91. Ley 1719 de 2014, numeral 9 del artículo 13.
92. Corte Constitucional, Sentencia C-822 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda.
93. Corte Constitucional, Sentencia C-822 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda.
94. Corte Constitucional, Sentencia C-822 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
95. Corte Constitucional, Sentencia C-454 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
96. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas No 2, Sentencia del 22 de noviembre de 2007, Radicado 33999, M.P. María del Rosario González de Lemos.
97. Corte Constitucional, Sentencia C-209 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda.
98. Corte Constitucional, Sentencia C-209 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda.
99. Corte Constitucional, Sentencia C-209 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda.
100. Ibid
101. “En materia penal la idea de víctima 'directa' se suele identificar con el sujeto pasivo de la conducta delictiva, o con la persona titular del bien jurídico que la norma tutela; es claro que un hecho delictivo trasciende esa esfera de afectación ocasionando perjuicios individuales o colectivos ciertos, reales y concretos a otros sujetos de derechos. En la teoría del daño civil se usa la categoría de “víctima directa” o “damnificado directo” para hacer referencia a la calidad en la cual se comparece a solicitar el resarcimiento de un perjuicio. Si se trata de la persona directamente afectada por el hecho generador del daño se considera “víctima o damnificado directo”, en tanto que son víctimas o damnificados “indirectos” los herederos o los comuneros (art. 2342 del Código Civil)” Corte Constitucional, Sentencia C-516 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
102. Corte Constitucional, Sentencia C-516 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
103. Corte Constitucional, Sentencia C-839 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt.
104. Corte Constitucional., Sentencia C-210 de 2007.
105. Al respecto al Corte señala: “En efecto, la solicitud de preclusión deberá ser siempre presentada por el Fiscal ante
106. Corte Constitucional, Sentencia C-209 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda.
107. Corte Constitucional, Sentencia C-806 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra.
108. Corte Constitucional, Sentencia C-558 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza.
109. En efecto, el art. 130 del CPP dispone que, “[a]demás de los derechos reconocidos en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia y que forman parte del bloque de constitucionalidad, de la Constitución Política y de la ley, en especial de los previstos en el artículo 8o. de este código, el imputado o procesado, según el caso, dispondrá de las mismas atribuciones asignadas a la defensa que resultan compatibles con su condición. En todo caso, de mediar conflicto entre las peticiones o actuaciones de la defensa con las del imputado o procesado prevalecen las de aquella”. Aun así, la Corte Suprema ha sujetado dicha prevalencia a que “las diferencias conceptuales no signifiquen la disposición de derechos del acusado, en cuya hipótesis prevalece la decisión de éste, como paladinamente lo señala el art. 354 del actual CPP en punto a la aceptación de cargos” (Corte Suprema de Justicia. Sala dé Casación Penal. M.P. Alfredo Gómez Quintero. 23 de febrero de 2011. Rad. 35678).
110. Ibíd.
112. El artículo 348 establece los fines de los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado.
113. El artículo 350 establece como se realizan los preacuerdos desde la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación.
114. El artículo 351 establece las modalidades de preacuerdos.
115. El artículo 352 establece como se realizan los preacuerdos posteriores a la presentación de la acusación.
116. Todos los artículos referenciados se orientan a establecer la naturaleza, las finalidades, el objeto, la oportunidad, los niveles de intervención de los actores procesales, las consecuencias procesales y los controles de los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado.
117. Corte Constitucional, Sentencia C-516 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
118. Así, manifestó: “Si bien la víctima no cuenta con un poder de veto de los preacuerdos celebrado entre la Fiscalía y el imputado, debe ser oída (Art. 11.d) por el Fiscal y por el juez que controla la legalidad del acuerdo. Ello con el propósito de lograr una mejor aproximación a los hechos, a sus circunstancias y a la magnitud del agravio, que permita incorporar en el acuerdo, en cuanto sea posible, el interés manifestado por la víctima.” Corte Constitucional, Sentencia C-516 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
119. Corte Constitucional, Sentencia C-516 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
120. Sobre este punto: “Celebrado el acuerdo la víctima debe ser informada del mismo a fin de que pueda estructurar una intervención ante el juez de conocimiento cuando el preacuerdo sea sometido a su aprobación. En la valoración del acuerdo con miras a su aprobación el juez velará por que el mismo no desconozca o quebrante garantías fundamentales tanto del imputado o acusado como de la víctima. (Art. 351, inciso 4o).” Corte Constitucional, Sentencia C-516 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
121. Corte Constitucional, Sentencia C-516 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
122. Corte Constitucional, Sentencia C-516 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño
123. Corte Constitucional, Sentencia C-209 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda.
124. Corte Constitucional, Sentencia C-454 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
125. Corte Constitucional, Sentencia C-209 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda.
126. Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 7 de diciembre de 2011, M.P. José Luis Barceló, Rad. 37596.
127. Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 7 de diciembre de 2011, M.P. José Luis Barceló, Rad. 37596.
128. Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 7 de diciembre de 2011, M.P. José Luis Barceló, Rad. 37596.
129. Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 7 de diciembre de 2011, M.P. José Luis Barceló, Rad. 37596.
130. Corte Constitucional, Sentencia C-209 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda.
131. Corte Constitucional, Sentencia C-828 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
132. Corte Constitucional, Sentencia C-828 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
133. Por las mismas consideraciones del artículo 356.
134. La Corte expuso las mismas consideraciones de los artículos 356 y 358.
135. Corte Constitucional, Sentencia C-454 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
136. Corte Constitucional, Sentencia C-454 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
137. Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 7 de diciembre de 2011, M.P. José Luis Barceló, Rad. 37596.
138. Para examinar con detalle este punto, remitirse al aparte “Los Fiscales deberán establecer un contacto previo y suficiente con la víctima para que ésta realice su descubrimiento probatorio en la audiencia de formulación de acusación”.
139. Corte Constitucional, Sentencia C-516 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
140. Corte Constitucional, Sentencia C-516 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
141. No obstante las víctimas si pueden pedir una prueba testimonial en la audiencia preparatoria.
142. Corte Constitucional, Sentencia C-209 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda.
143. Corte Constitucional, Sentencia C-209 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda.
144. Corte Constitucional, Sentencia C-209 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda.
145. Para una explicación y aplicación detallada del principio del efecto útil de las normas puede consultarse la sentencia C-569 de 2004.
146. Corte Constitucional, Sentencia C-260 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio.
147. Corte Constitucional, Sentencia C-651 de 2011, M.P. María Victoria Calle.
148. Corte Constitucional, Sentencia C-651 de 2011, M.P. María Victoria Calle.
149. Corte Constitucional, Sentencia C-059 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra.
150. Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2014, M.P. José Ignacio Pretelt Chaljub.
151. Corte Constitucional, Sentencia C-209 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda.
152. Corte Constitucional, Sentencia C-209 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda
153. Corte Constitucional, Sentencia C-209 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda. Reiterada en: Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2014M.P. Jorge Ignacio Pretelt
154. Corte Constitucional. Sentencia C-250 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo.
155. Corte Constitucional, Sentencia C-516 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
157. Corte Constitucional, Sentencia C-409 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao.
158. A decir verdad, la misma Constitución estableció unos deberes específicos de la Fiscalía en relación con las víctimas. Sobre este punto, la Corte Constitucional en sentencia C-823 de 2005 estableció: “(...) en un Estado Social de Derecho y en una democracia participativa (artículo 1, CP), los derechos de las víctimas de un delito resultan constitucionalmente relevantes y, por ello, el Constituyente elevó a rango constitucional el concepto de víctima. (...) Actualmente en dicho artículo 250 se señala que en ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas.” Así mismo según el numeral seis deberá “Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito. El mismo artículo señala en el numeral 7 que deberá: Velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y demás intervinientes en el proceso penal" al tiempo que señala que “la ley fijará los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa " Es decir que con dicho Acto Legislativo el énfasis dado a los derechos de las víctimas resulta evidente. (…)” (Subrayas fuera de texto).
159. Corte Constitucional, Sentencia C-823 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
