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RESOLUCIÓN 7131 DE 2023
(julio 7)
Diario Oficial No. 52.481 de 8 de agosto de 2023
ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD
Por medio de la cual se modifica parcialmente el Manual de Contratación, Supervisión e Interventoría de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Adres), adoptado mediante la Resolución número 090 del 24 de enero de 2022.
EL DIRECTOR GENERAL DE LA ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD (ADRES),
en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales y, en especial las conferidas en el artículo 209 de la Constitución Política, artículo 11 de la Ley 80 de 1993, artículo 2.2.1.2.5.3. del Decreto número 1082 de 2015, artículo 9o del Decreto número 1429 de 2016, y
CONSIDERANDO:
Que el artículo 209 de la Constitución Política establece que la función administrativa debe estar al servicio de los intereses generales de la ciudadanía y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, delegación y desconcentración de funciones.
Que la actividad contractual de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Adres), se rige por lo establecido en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007, 1474 de 2011, 1882 de 2018, el Decreto Ley 019 de 2012, el Decreto número 1082 de 2015 y demás disposiciones que reglamenten, modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan las aquí enunciadas.
Que acorde con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 11 de la Ley 80 de 1993, la competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones y para la escogencia de contratistas está en cabeza del jefe o representante de la entidad, según sea el caso.
Que el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, establece: “Del perfeccionamiento del contrato, Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”.
Que, el artículo 2.2.1.2.5.3 del Decreto número 1082 de 2015, establece que todas las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, deben contar con un manual de contratación, el cual debe cumplir con los lineamientos generales dispuestos por Colombia Compra Eficiente.
Que conforme a los Lineamientos Generales para la Expedición de Manuales de Contratación (LGEMC-01) expedidos por Colombia Compra Eficiente, el manual de contratación es un documento que establece la forma como opera la gestión contractual en la entidad, y da a conocer a los partícipes del Sistema de Compra Pública la misma.
Que la Adres adoptó el Manual de Contratación, Supervisión e Interventoría (Código: GCON-MA01, Versión 3) mediante la Resolución número 090 del 24 de enero de 2022, el cual se encuentra vigente a la fecha.
Que el 18 de mayo de 2023, en Comité Institucional de Gestión y Desempeño, se estableció como compromiso realizar la modificación parcial al manual de contratación que incluya dentro del numeral concerniente a conflictos de interés, los procedimientos requeridos a los contratistas para reportar las actividades personales y familiares que puedan contravenir los intereses de la entidad, así como el trámite a realizar en caso de presentarse recusaciones.
Que el numeral 6.5.1 del Manual de Contratación, Supervisión e Interventoría (Código: GCON-MA01, Versión: 3), establece en lo correspondiente a la elaboración y suscripción del contrato estatal que respecto de la suscripción del acta de inicio en los contratos, lo siguiente: “(…) Teniendo en cuenta que los contratos requerirán para su ejecución, la firma del Acta de Inicio, esta se debe elaborar de conformidad con el formato establecido en el Sistema de Gestión Institucional de la entidad y se firmará, una vez se hayan cumplido los requisitos de perfeccionamiento y ejecución del contrato”.
Que el numeral 6.5.2., del citado Manual de Contratación dispone los Requisitos de perfeccionamiento y ejecución de los contratos, dentro de los cuales no se encuentra relacionada el acta de inicio.
Que los requisitos de perfeccionamiento de los contratos estatales sujetos al Estatuto General de Contratación se encuentran consagrados en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, que reza: “los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito”, por su parte, para dar ejecución a los mismos, el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, establece que se requiere: “(i) la aprobación de la garantía; (ii) la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras; (iii) acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda; además para el caso de los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión se requiere, conforme al artículo 2.2.4.2.2.6 del Decreto número 1072 de 2015: (iv) verificar el inicio de la cobertura de afiliación a ARL, en los casos que aplique”.
Conforme a lo anterior, es claro que no existe requisito legal que implique la suscripción del acta de inicio, y así lo ha reconocido Colombia Compra Eficiente en Concepto C-638 de 2022(1), donde expresó: “En el lenguaje de la contratación estatal, el acta de inicio es un documento en el que se fija la fecha en la que comienza el cómputo del plazo del contrato, una vez cumplido los requisitos legales para la ejecución del contrato. Por tanto, si bien no la exige la ley ni el reglamento, obedece a una buena práctica contractual, ya que brinda certeza acerca del inicio de la ejecución del contrato. Es por ello que la suscripción del acta de inicio usualmente se pacta en la cláusula del plazo, estableciendo que la fecha de la firma de tal documento será el hito que determinará desde cuándo comenzarán a contabilizarse los días, meses o años que se hayan estipulado como período para el cumplimiento del objeto del contrato.” (Negrillas fuera de texto).
Que respecto al fundamento legal que habilita a las partes para establecer la suscripción del acta de inicio como un requisito de ejecución, el mencionado concepto aclara que, corresponde al establecido en el segundo inciso del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, esto es, la posibilidad de celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad.
Que, el Consejo de Estado mediante Sentencia(2) del 6 de julio de 2022, aclaró los requisitos del perfeccionamiento y ejecución del contrato estatal, así: “... que (i) el contrato es perfecto cuando en él convergen los elementos esenciales que determinan su existencia; (ii) los requisitos allí advertidos definen que un contrato se ha perfeccionado siempre que exista acuerdo de voluntades, al menos, sobre el objeto del negocio y su contraprestación, y que se eleve a escrito; (iii) entonces, desde el momento en que las partes firman el contrato, este se reputa existente; (iv) luego de lo anterior, dicho negocio será ejecutable cuando se cumpla con la aprobación de la garantía y la realización del registro presupuestal”.
Conforme a lo descrito, se aclara que el acta de inicio no se considera un requisito legal para iniciar la ejecución de un contrato, y la potestad de pactarla o no, depende exclusivamente de la autonomía de la voluntad de las partes.
En este sentido, se hace necesario modificar parcialmente el Manual de Contratación, Supervisión e interventoría de la Adres para aclarar que el acta de inicio, al no ser un requisito legal de ejecución, y que depende de la autonomía de la voluntad de las partes, solamente será obligatoria en los contratos en que así se haya pactado.
En mérito de lo expuesto,
RESUELVE:
ARTÍCULO 1o. Modificar el numeral 5.2 “Conflicto de Intereses” del Manual de Contratación, Supervisión e Interventoría de la Adres (Código: GCON-MA01, Versión: 3), adoptado mediante la Resolución número 090 del 24 de enero de 2022, el cual quedará, así:
“5.2. Conflicto de intereses
En general todo servidor público de la Adres, y quienes presten sus servicios al mismo, deberán inhibirse de participar por sí o por interpuesta persona, en interés personal o de terceros, en actividades de contratación que puedan constituir un posible conflicto de interés, entendido este como toda situación de contraste o incompatibilidad que pueda darse entre los intereses de la entidad y el de los servidores públicos o contratistas. Se considera que también existe conflicto de interés cuando el asunto afecte o se relacione con su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.
Se presumirá que existe conflicto de interés cuando quien suscriba un contrato con la entidad tenga vínculos directos o indirectos de tipo laboral, contractual o de cualquier otra índole con cualquier Entidad Promotora de Salud (EPS), Entidades Administradores de Planes de Beneficios de Salud (EAPB), Instituto Prestador de Salud (IPS), intermediarios, operadores o entes de control. En igual sentido las partes presumirán que hay conflicto de interés cuando del contratista tenga vínculos directos o indirectos de tipo laboral, contractual o de cualquier índole con persona natural o jurídica con contrato vigente con la Adres cuyo objeto esté relacionado con la auditoría o revisión de los procesos para recobros o reclamaciones de servicios médicos, indemnizaciones y gastos derivados de accidentes de tránsito ocasionados por vehículos sin identificar o sin SOAT, eventos catastróficos de origen natural, eventos terroristas y demás eventos aprobados por el Ministerio de Salud y Protección Social.
5.2.1 Procedimiento declaración de conflicto de interés
Los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, profesional, técnico y asistencial, así como los contratistas, supervisores e interventores de la Adres, en el desarrollo de sus funciones y obligaciones deberán declarar los conflictos de interés en los cuales pudiesen estar involucrados, incursos o en aquellos casos en los cuales consideren que otros que tienen a cargo tomar decisiones en materia contractual pudieran estar involucrados, para lo cual debe cumplir lo siguiente:
- El Servidor público y contratista deberán identificar y declarar el conflicto de intereses, dando aplicación al proceso Geth-Pr16 - Identificación y Declaración de Conflicto de Intereses de la Adres.
Una vez identificada la situación de conflicto de interés durante la etapa precontractual, contractual, de ejecución y liquidación de los contratos suscritos por la Adres, el servidor público o contratista enviará dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento de la situación de conflicto de intereses, el formato Geth-Fr66 Declaración de situación de conflicto de intereses debidamente firmado, anexando la documentación que sea precisa en relación con los potenciales conflictos y situaciones declaradas, al siguiente correo electrónico conflictodeinteres@adres.gov.co.
5.2.2 En caso de configurarse e identificarse conflicto de interés con un Servidor Público de la Adres:
(i) El superior inmediato deberá aplicar el procedimiento GETH-FR66 Declaración de situación de conflicto de intereses, revisar el escrito y los documentos que reposen en los archivos de la entidad, podrá solicitar apoyo a la Oficina Asesora Jurídica en lo que considere pertinente y podrá decidir de plano sobre la solicitud, emitiendo su pronunciamiento por escrito debidamente motivado aceptando o negando la causal invocada, si acepta el impedimento, determinará en el mismo escrito dar traslado del mismo a quién corresponde para conocimiento del asunto, pudiendo, si es preciso, designar un funcionario ad hoc que conocerá del mismo.
(ii) Durante el plazo que tiene el superior inmediato del servidor público para resolver el impedimento por conflicto de interés, deberá informar al implicado que debe abstenerse sobre pronunciamiento de hechos o participación en la discusión y/o decisión del asunto que en materia de contratación tenía que adoptar
(iii) El superior jerárquico deberá comunicar por el medio más expedito el escrito por el cual resuelve el impedimento al Ordenador(a) del Gasto y al coordinador(a) del Grupo de Gestión de Contratación de la Adres para el trámite respetivo.
(iv) Si la decisión es negar la configuración del conflicto de interés, el servidor público deberá continuar con el conocimiento del asunto, en caso de aceptarlo, deberá separarse del mismo y entregar los documentos, estudios o demás datos o información al funcionario ad hoc que lo asumirá.
(v) El servidor público competente, superior jerárquico, para resolver el conflicto de interés deberá remitir los originales de lo actuado incluyendo las evidencias de las comunicaciones de lo resuelto al Grupo de Talento Humano a fin de que se incorpore en la historia laboral respectiva.
5.2.3 En caso de configurarse conflicto de interés con un contratista de la Adres:
El contratista de conformidad con la guía para identificación y declaración del conflicto de interés en el sector público, deberá allegar el formato que se encuentra en la página de la Función Pública, “Registro de Conflicto de Intereses”, debiendo señalar si se encuentra incurso en algún tipo de conflicto de intereses, frente a: i) la entidad en la cual realizará el trabajo, ii) las obligaciones que desempeñará, iii) participación en sociedades y/o actividades económicas, iv) grados de consanguinidad, v) otro tipo de conflictos.
(i) El contratista antes de la suscripción del contrato deberá diligenciar el Formato - “Registro de conflicto de Interés a través de la página del Departamento Administrativo de la Función Pública” e informar al Grupo de Gestión de Contratación en caso de encontrarse incurso en un posible conflicto de interés con la entidad, previo a la suscripción del contrato.
(ii) El supervisor del contratista implicado en los hechos del posible conflicto de interés en materia contractual, deberá dar aplicación al proceso: GETHPR16 - Identificación y Declaración de Conflicto de Intereses de la Adres, revisar el escrito y los documentos soporte; de ser necesario solicitará de oficio al Grupo de Contratos o al mismo contratista las pruebas documentales y soportes de los hechos que reposen en los archivos de la Adres, adicionalmente, podrá requerir apoyo a la Oficina Asesora Jurídica y decidirá de plano sobre la solicitud emitiendo su pronunciamiento por escrito debidamente motivado, aceptando o negando la causal invocada, si acepta el impedimento, evaluará si procede continuar con la ejecución del contrato o no, lo cual debe ser informado a la Coordinadora del Grupo de Contratación para el trámite respectivo.
(iii) Durante el tiempo que tiene el supervisor del contrato para resolver la configuración o no del conflicto de interés, el contratista deberá abstenerse de participar en la discusión y/o decisión del asunto que en materia de contratación deba adoptar la Adres.
(iv) Emitido el pronunciamiento por parte del supervisor de la configuración o no del conflicto de interés, deberá dar el traslado del mismo y por el medio más expedito informar del escrito que resuelve el impedimento al contratista.
(v) El supervisor deberá remitir los originales de lo actuado incluyendo las evidencias de las comunicaciones y las pruebas documentales que sustentan la adopción de la decisión de impedimento por configuración del conflicto de interés a un contratista, de lo resuelto al Grupo de Contratos a fin de que se incorpore en el expediente contractual respectivo.
5.2.4 De la recusación
El servidor público funcionario o contratista puede, así mismo, ser recusado, al considerar un tercero que está incurso en un hecho que le impide conocer del asunto; el funcionario o contratista recusado deberá pronunciarse expresamente, aceptando o negando la causal invocada, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 del CPACA (1437 de 2011) y las disposiciones normativas vigentes.
En caso de que los servidores públicos o contratistas no declaren el presunto conflicto de interés en el que se encuentran y tampoco sea declarado por un tercero, podrá ser denunciado disciplinaria y penalmente ante la autoridad competente por quien tenga conocimiento de la ocurrencia de la causal”.
ARTÍCULO 2o. Modificar el numeral 6.5.1. “Elaboración y suscripción del contrato estatal” del Manual de Contratación, Supervisión e interventoría de la Adres (Código: GCON-MA01, Versión: 3), adoptado mediante la Resolución número 090 del 24 de enero de 2022, en el sentido de eliminar su último inciso, el cual quedará de la siguiente manera:
“6.5.1. Elaboración y suscripción del contrato estatal
El servidor público y/o contratista del GGC proyectará el correspondiente clausulado de contrato, de acuerdo con las condiciones previstas en los Estudios Previos y demás documentos soporte del respectivo proceso de selección.
De conformidad con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito.
Para la ejecución se requerirá de la correspondiente aprobación de la garantía por parte del (la) Coordinador(a) del GGC y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias futuras, de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto.
Para los procesos adelantados bajo la modalidad de mínima cuantía, la comunicación de aceptación junto con la oferta constituye para todos los efectos el contrato celebrado.
Previamente a la suscripción de un contrato de prestación de servicios profesionales y/o de apoyo a la gestión, el futuro contratista deberá registrar y/o actualizar en el Sistema de Información y Gestión del Empleo Público (Sigep) la información de hoja de vida, la cual será habilitada por el servidor público y/o contratista asignado del GGC”.
ARTÍCULO 3o. Modificar el numeral 6.5.2. “Requisitos de perfeccionamiento y ejecución” del Manual de Contratación, Supervisión e interventoría de la Adres (Código: GCON-MA01 Versión: 3), adoptado mediante la Resolución número 090 del 24 de enero de 2022, en el sentido de adicionar el literal d, el cual establece:
“6.5.2. Requisitos de perfeccionamiento y ejecución
Para la ejecución de los contratos se debe cumplir con los requisitos que se enlistan a continuación:
a) Expedición del Registro Presupuestal (RP): Una vez sea aprobado el contrato por las partes, el RP debe ser solicitado por el GGC al Grupo de Financiera Interno (encargado de su expedición) a través del correo institucional. Los funcionarios del Grupo de Financiera Interno consultarán en el link el expediente electrónico la información necesaria para proceder con la expedición del RP como el contrato electrónico (Secop II), contrato en físico (Secop I), el RUT y la certificación bancaria. La solicitud y expedición del RP debe realizarse dentro de los tres (3) días hábiles a partir de la firma del contrato electrónico.
b) Afiliación a ARL: Una vez firmado el contrato electrónico el contratista debe ser afiliado por la entidad a la ARL, dicha afiliación que empezará a regir al día siguiente de la solicitud realizada por la Adres a la ARL. (solo aplica para contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con persona natural).
c) Aprobación de las garantías: Una vez el proveedor adjudicatario cargue en la plataforma del Secop II las pólizas requeridas en el contrato, el GGC procederá a su revisión y aprobación en línea en el aplicativo. Cuando se trate de garantías que son exigidas en el marco de un proceso adelantado por la plataforma de Secop I, el contratista deberá gestionar la constitución de las mismas, y deberá allegarlas al GGC con el fin de que sean revisadas y aprobadas mediante acta.
d) Acta de Inicio: El acta de inicio, como requisito de ejecución, solamente se requerirá cuando así se haya pactado expresamente en el contrato, caso en el cual se deberá elaborar utilizando el formato establecido en el Sistema de Gestión Institucional de la entidad, y suscribir una vez se hayan cumplido los demás requisitos de perfeccionamiento y ejecución. Por su parte, en los contratos en los que no se haya pactado, no se requerirá la suscripción del Acta de Inicio.
Para efectos del presente manual, se entenderá que siempre que se refiera a la suscripción del Acta de Inicio, la misma solamente debe realizarse cuando así se haya pactado en el contrato, pues en caso contrario se prescindirá de dicho requisito”.
ARTÍCULO 4o. Las modificaciones realizadas se deberán incluir dentro de la versión correspondiente del Manual de Contratación, Supervisión e interventoría de la Adres (Código: GCON-MA01), en el Sistema de Gestión Institucional de la entidad.
ARTÍCULO 5o. Comunicar el contenido del presente acto administrativo en la página web de la entidad, en cumplimiento del numeral 4 del artículo 8o del Código del Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, y en el sitio dispuesto por el Sistema de Gestión Institucional de la entidad, con la finalidad de que se dé a conocer y se le dé aplicación por parte de los servidores, responsables y personal de apoyo que participa en el desarrollo de los procesos de contratación de la entidad.
ARTÍCULO 6o. Ordenar la publicación de la presente resolución en la Imprenta Nacional de Colombia.
ARTÍCULO 7o. El presente acto administrativo rige a partir de la fecha de su publicación, y modifica los numerales 5.2, 6.5.1 y 6.5.2 del Manual de Contratación, Supervisión e interventoría de la Adres (Código: GCON-MA01, Versión: 3), adoptado mediante la Resolución número 090 del 24 de enero de 2022.
Publíquese, comuníquese y cúmplase.
Dada en Bogotá, D. C., a 7 de julio de 2023.
El Director General de la Adres,
Félix León Martínez Martín.
NOTAS AL FINAL:
1. ACTA DE INICIO - Definición - Marco normativo - Incumplimiento de requisitos de ejecución del contrato estatal - requisitos de ejecución - Diferencias entre requisitos de perfeccionamiento y ejecución - Requisitos de ejecución legales y convencionales.
2. Consejero Ponente: Jospe Roberto Sáchica Méndez - Radicación: 470012331000201100037 (54.711) - Demandante: Carlos Eduardo Naranjo Flórez- Demandado: Departamento del Magdalena -Asunto: Controversias contractuales