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DIRECTIVA 1 DE 2012
(octubre 4)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA
<NOTA DE VIGENCIA: Directiva derogada por la Directiva 2 de 12 de abril de 2023>
“Por medio de la cual se adoptan unos criterios de priorización de situaciones y casos y se crea un nuevo sistema de investigación penal y de gestión de aquéllos en la Fiscalía General de la Nación”
I. INTRODUCCIÓN Y ESTRUCTURA
La presente directiva tiene como objetivo adoptar unos criterios de priorización de situaciones y casos, y crear un nuevo sistema de investigación penal y de gestión de aquéllos en la Fiscalía General de la Nación. Para estos efectos, el documento se divide en cinco grandes secciones.
En primer término, se establecerán los conceptos, definiciones y fines de esta directiva y de la política de priorización de situaciones y casos. En un segundo título se explicarán los fundamentos y las limitaciones que el derecho internacional público impone en una política de priorización, al igual que las experiencias comparadas con otros sistemas jurídicos domésticos y los tribunales penales internacionales. En la tercera sección se abordará la justificación constitucional colombiana para la implementación de los criterios de priorización. En la cuarta sección se expondrán y explicarán los criterios de priorización y sus alcances en el contexto nacional. Finalmente, se presentará el Sistema de Gestión de la Política de Priorización para efectos de la implementación de esta directiva.
II. CONCEPTOS Y FINES
Para efectos de la presente directiva y su futura implementación se adoptan los siguientes conceptos y fines:
Análisis criminal: Estudio sistemático e interdisciplinario del delito y de los factores problemáticos que alteran la convivencia social e interesan a la investigación penal (sociodemográficos, espaciales y temporales, entre otros), para apoyar la función constitucional asignada a la Fiscal General de la Nación y propender por la garantía de los derechos fundamentales de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición.
Caso ilustrativo del plan criminal: Situación fáctica representativa de los patrones de conducta delictiva característicos de determinada organización criminal. A partir de la priorización del caso ilustrativo se deberá (i) construir el respectivo contexto; (ii) acumular las actuaciones a cargo de la Fiscalía General de la Nación que evidencien la existencia de la organización criminal y la ejecución de las conductas ilícitas que le puedan ser atribuidas a sus presuntos miembros, se trate o no de la misma clase de delito; y (iii) emplear los esquemas de imputación penal que resulten legalmente idóneos para investigar, y acusar a los presuntos máximos responsables, colaboradores y financiadores. Su resolución debe tener un amplio efecto reparador.
Caso priorizado no imputable a una organización delictiva: Conducta punible cuya realización no corresponde al accionar de una organización delictiva, pero que presenta un elevado impacto social, tomando en consideración su gravedad, en términos de afectación de los derechos fundamentales de la víctima, de los bienes jurídicamente amparados o igualmente su capacidad para develar la existencia de patrones culturales discriminatorios.
Contexto: Marco de referencia contentivo de aspectos esenciales, acerca de elementos de orden geográfico, político, económico, histórico y social, en el cual se han perpetrado delitos por parte de grupos criminales, incluidos aquellos en los que servidores públicos y particulares colaboran con aquéllos. Debe igualmente comprender una descripción de la estrategia de la organización delictiva, sus dinámicas regionales, aspectos logísticos esenciales, redes de comunicaciones y mantenimiento de redes de apoyo, entre otros. No bastará con la descripción de la estructura criminal o una enunciación de sus víctimas, sino que se deberá analizar su funcionamiento.
La creación de contextos persigue: (i) conocer la verdad de lo sucedido; (ii) evitar su repetición; (iii) establecer la estructura de la organización delictiva; (iv) determinar el grado de responsabilidad de los integrantes del grupo y de sus colaboradores; (v) unificar actuaciones al interior de la Fiscalía con el fin de lograr esclarecer patrones de conducta, cadenas de mando fácticas y de iure\ y (vi) emplear esquemas de doble imputación penal, entre otros aspectos.
A efectos de construir los contextos, se deberán recaudar y valorar en su conjunto, de forma ponderada y sistemática, diversas fuentes de información, incluida aquella que quieran suministrar las víctimas. De igual manera, se deberán adoptar las medidas procesales necesarias para que los elementos que permitan construir el contexto puedan servir, a su vez, como material probatorio y evidencia física en las respectivas indagaciones o procesos penales que surjan a partir de los casos o situaciones priorizados, o en otros.
No constituye contexto el simple recuento anecdótico de acontecimientos ni tampoco el relato de hechos inconexos.
Criterio de priorización: Parámetro lógico que sirve para focalizar la acción investigativa de la Fiscalía General de la Nación hacia determinadas situaciones y casos, con el fin de asegurar un mayor impacto y un mejor aprovechamiento de los recursos administrativos y logísticos.
Política de priorización: Directrices y orientaciones encaminadas a introducir un cambio en la manera de cumplir las obligaciones constitucionales y legales a cargo de la Fiscalía General de la Nación que maximice el uso de la información y los recursos a su cargo.
Fines de la priorización: La política de Priorización busca alcanzar los siguientes fines:
1. Seguridad ciudadana. La posibilidad de asociar casos, a partir de la identificación de elementos comunes, permite combatir de manera más efectiva la criminalidad organizada.
2. Conocimiento del contexto de conflicto armado. La construcción de los escenarios delictivos en todas sus dimensiones es necesario para abordar procesos de justicia transicional.
3. Legitimidad y eficacia en la administración de justicia. La racionalización de los recursos de la Fiscalía General de la Nación permite que se administre justicia con eficacia y transparencia hacia la ciudadanía, lo que a su vez posibilita reducir la impunidad.
4. Atender las exigencias de la sociedad civil. Los representantes de los distintos sectores de la sociedad han planteado la necesidad de estudiar la criminalidad en su contexto, para así desarticular de manera más efectiva a los grupos que vulneran gravemente los derechos humanos y que atenían contra sus defensores y defensoras.
Bajo ninguna circunstancia, los criterios de priorización serán interpretados y aplicados como meros instrumentos de descongestión judicial.
Máximo responsable: El concepto de máximo responsable se aplica respecto a dos categorías diferentes, a saber: (i) aquel que dentro de la estructura de mando y control de la organización delictiva sabía o podía prever razonablemente la perpetración de crímenes en desarrollo de la ejecución de los planes operativos; y (ii) de manera excepcional, se trata de aquellas personas que han cometido delitos particularmente notorios, con independencia de la posición que ocupaban en la organización delictiva.
Patrones criminales: Conjunto de actividades, medios logísticos, de comunicación y modus operandi delictivo, desarrollados en un área y periodo de tiempo determinados, de los cuales se pueden extraer conclusiones respecto a los diversos niveles de mando y control de la organización criminal. Su determinación ayuda a establecer el grado de responsabilidad penal de sus integrantes y hace parte fundamental de la construcción del contexto.
Priorizar: Técnica de gestión de la investigación penal que permite establecer un orden de atención entre reclamos ciudadanos de justicia equivalentes, con el fin de garantizar, en la mayor medida posible, el goce del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. De manera alguna la priorización equivale a una extinción de la acción penal en relación con los casos no priorizados o una renuncia al deber de investigar y sancionar las conductas delictivas.
Regla de priorización: Bajo ninguna circunstancia la viabilidad probatoria del caso podrá ser el único criterio que justifique su priorización.
Situación priorizable: Conjunto de casos con elementos comunes sin que necesariamente se confunda con la existencia de los fenómenos dogmáticos del derecho penal tales como los delitos masa o las necesarias conexidades procesales que se presentan.
Test de priorización: Juicio que permite realizar una ponderación entre los diversos criterios de priorización a efectos de recomendar o decidir sobre una situación o caso. La metodología será la siguiente:
1. Adelantar un análisis criminal previo.
2. Examinar el caso o la situación bajo estudio con la totalidad de los criterios de priorización.
3. Adoptar la respectiva recomendación o decisión, según sea el caso, debiendo cumplir para ello con una fuerte carga argumentativa.
III. FUNDAMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL Y DE DERECHO COMPARADO DE LA PRIORIZACIÓN.
La técnica judicial de priorización de casos (i) se ajusta a los estándares internacionales de protección de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario; (ii) se inspira en el funcionamiento de los tribunales penales internacionales, aunque tomando en cuenta que, por su naturaleza y razón de ser, la actividad de aquéllos implica, de por sí, un proceso de selección de casos; y (iii) encuentra referentes en el derecho comparado.
1. La priorización de casos frente a los estándares internacionales de protección de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario
La adopción de técnica de la priorización de casos se ajusta a los textos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, instrumentos internacionales que hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad”. De igual manera, la priorización es conforme con la jurisprudencia elaborada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual, según la Corte Constitucional, constituye un “criterio relevante de interpretación”.
Así pues, en lo que concierne a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ésta contiene dos clases de obligaciones convencionales en materia de administración de justicia estatal. Por un lado, la obligación general de garantía de los derechos recogida en el artículo 1(1) de la Convención Americana; por el otro, el derecho a la protección judicial contenida en el artículo 25 de la misma.
Estas obligaciones son dos caras de la misma moneda, ya que la obligación general de garantía es simplemente una cláusula sombrilla que impone una obligación adicional y autónoma de cumplimiento, la cual a su vez deriva en obligaciones de investigación y sanción cuando existe una violación de un derecho contemplado en la Convención Americana. Es por esto que la jurisprudencia de la Corte Interamericana falla por violaciones a los derechos autónomos en conexidad con la obligación general de garantía.
Una primera lectura de las protecciones reconocidas por la Convención Americana hace que sea difícil pensar en la priorización de casos en la jurisdicción nacional, ya que contiene una obligación general de garantizar recursos efectivos por cualquier acto que atente contra los derechos fundamentales. Sin embargo, desde su primera sentencia en el caso Velásquez Rodríguez, la Corte Interamericana se refirió a la obligación de investigación que se deriva de la Convención Americana, por cualquier violación a un derecho reconocido en la misma, y en ese caso en particular con conexión al artículo 25 de protección judicial:
“[...] El Estado está en el deber jurídico de prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada reparación [...](1) (Subrayado fuera de texto)
Siguiendo este razonamiento, la Corte ha venido desarrollando la noción de impunidad en relación con la negación del acceso a la justicia prohibida por el artículo 25, y la obligación general de prevención e investigación que se desprende del artículo 1(1). En este orden de ideas, en el caso de Maritza Urrutia v. Guatemala, la Corte Interamericana formuló su noción de impunidad contraria a la Convención en los siguientes términos:
"[...] [Ija impunidad es la falta, en conjunto. de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana, y que el Estado tiene la obligación de combatir tal situación por todos los medios legales disponibles.[...]"(2) (Subrayado fuera de texto)
Esta misma noción fue reiterada en el Caso de las Masacres de Ituango(3), Almonacid Arellano y otros(4), Masacre de Mapiripán(5), y Comunidad Moiwana v. Suriname(6), y se trata de un concepto de impunidad que le concede un amplio margen al Estado. La definición adoptada y promovida por la Corte Interamericana hace que la falta de investigación y sanción de algunos casos particulares no constituya un acto ilícito internacional, y menos aún es la priorización de una investigación penal sobre otra; únicamente la ausencia general de la investigación y sanción penal es prohibida.
Es por esta razón que en la robusta jurisprudencia del tema, la obligación de investigación y sanción penal únicamente se ha encontrado trasgredida por la inactividad del Estado en casos de violaciones dolosas del derecho a la vida y el derecho a la integridad personal(7). Adicionalmente, y teniendo en cuenta que la Corte puede ordenar una investigación penal de lo ocurrido como reparación a las víctimas cuando ha encontrado una violación a la Convención, esto sólo ha ocurrido en casos de inactividad absoluta por parte del Estado(8), o en casos de fallas manifiestas en el procedimiento interno(9). Hasta la fecha, ningún razonamiento de la Corte Interamericana ha indicado que la priorización intencional de casos, favoreciendo la investigación de unos sobre otros con base en criterios objetivos, pueda resultar en una violación de la Convención Americana.
Más aún, la Corte Interamericana ha favorecido el tratamiento diferenciado en la investigación de los casos dependiendo de su complejidad. En el mismo sentido en el que apunta una política de priorización enfocada a la investigación de los contextos macrocriminales en los cuales se cometieron delitos sistemáticos, la Corte ha exigido una investigación especial de contexto para los delitos más graves cometidos en contra de la Convención Interamericana. En este sentido se pronunció en el caso de Manuel Cepeda Cargas v. Colombia, al afirmar que:
"[...] En casos complejos, la obligación de investigar conlleva el deber de dirigir los esfuerzos del aparato estatal para desentrañar las estructuras que permitieron esas violaciones, sus causas, sus beneficiarios y sus consecuencias, y no sólo descubrir, enjuiciar y en su caso sancionar a los perpetradores inmediatos. Es decir, la protección de derechos humanos debe ser uno de los fines centrales que determine el actuar estatal en cualquier tipo de investigación.
[...] las autoridades estatales deben determinar procesalmente los patrones de actuación conjunta y todas las personas que de diversas formas participaron en dichas violaciones y sus correspondientes responsabilidades. No basta el conocimiento de la escena y circunstancias materiales del crimen, sino que resulta imprescindible analizar el conocimiento de las estructuras de poder que lo permitieron, diseñaron y ejecutaron intelectual y materialmente, así como de las personas o grupos que estaban interesados o se beneficiarían del crimen (beneficiarios). Esto puede permitir, a su vez, la generación de hipótesis y líneas de investigación; el análisis de documentos clasificados o reservados, y un análisis de la escena del crimen, testigos, y demás elementos probatorios, pero sin confiar totalmente en la eficacia de mecanismos técnicos como éstos para desarticular la complejidad del crimen, en tanto los mismos pueden resultar insuficientes. En consecuencia, no se trata sólo del análisis de un crimen de manera aislada, sino inserto en un contexto que proporcione los elementos necesarios para comprender su estructura de operación. [...](10)
No obstante lo anterior, dentro del sistema interamericano sí ha habido una larga tradición de rechazo frente a la impunidad generada por las leyes de amnistía latinoamericanas en el siglo XX. No obstante que las leyes de amnistía son totalmente distintas a un sistema de priorización de casos, la jurisprudencia del tema es útil para determinar los límites a la discrecionalidad del Estado en el ejercicio de la acción penal.
El caso de Barrios Altos, por ejemplo, versaba sobre una ley de “auto amnistía” promulgada por el Estado peruano, según la cual se exoneraba de cualquier responsabilidad a los involucrados en violaciones de derechos humanos entre 1980 y 1995. En el caso, unos miembros de la división de inteligencia militar del ejército peruano, acusados de cometer una masacre en noviembre de 1991, estaban siendo procesados por la justicia ordinaria. Sin embargo, simultáneamente, se expidió la ley de amnistía que impidió su juicio. En ese caso, la Corte Interamericana consideró:
[...] [s]on inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación v sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho internacional de los Derechos Humanos.[...]" (11) (Subrayado fuera de texto)
Así mismo, la obligación de investigar y sancionar como parte de la obligación general de proveer un recurso judicial efectivo fue destacada en el caso de Almonacid Arellano y otros v. Chile, donde se estudiaba el asesinato de Luis Alfredo Almonacid por parte del régimen de Augusto Pinochet, el cual había sido objeto de una posterior ley de amnistía. En ese caso, la Corte Interamericana se refirió a la obligación desprendida del artículo 1(1) en los siguientes términos:
“[...] [l]a obligación conforme al derecho internacional de enjuiciar y, si se les declara culpables, castigar a los perpetradores de determinados crímenes internacionales, entre los que se cuentan los crímenes de lesa humanidad, se desprende de la obligación de garantía consagrada en el artículo 1.1 de la Convención Americana [...j(12) (Subrayado fuera de texto)
Finalmente, la conclusión de la Corte interamericana en este punto debe enfatizarse, ya que tiene un contexto y un alcance muy específico:
“[...] Por las consideraciones anteriores, la Corte estima que los Estados no pueden sustraerse del deber de investigar, determinar y sancionar a los responsables de los crímenes de lesa humanidad aplicando leyes de amnistía u otro tipo de normativa interna. Consecuentemente, los crímenes de lesa humanidad son delitos por los que no se puede conceder amnistía [...]” (Subrayado fuera de texto)(13)
A su vez, el Comité del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ha sostenido un razonamiento similar con respecto a las amnistías. En el caso de Rodríguez v. Uruguay, donde se había sometido al peticionario a tratos crueles, inhumanos y degradantes, y después se había exonerado de responsabilidad mediante una amnistía legal a los responsables, el Comité consideró:
“[...] [el] Comité reafirma su posición bajo la cual las amnistías por violaciones masivas de derechos humanos [...] son incompatibles con las obligaciones de un Estado parte bajo el Pacto. El Comité nota con gran preocupación que la adopción de esta ley efectivamente excluye en un número de casos la posibilidad de investigar abusos de derechos humanos y por lo tanto previene que el Estado parte cumpla con su responsabilidad de proveer un remedio efectivo a las víctimas de dichos abusos [...]"(14) (Subrayado fuera de texto)
Los reiterados pronunciamientos sobre la legalidad de las amnistías confirma la deferencia que se le concede al Estado con respecto a su obligación de investigación y sanción que se desprende de los artículos 1(1) y 25 de la Convención Americana. En efecto, todas las leyes de amnistía que han sido objetadas por la Corte Interamericana reunían dos características notorias: 1) exoneración total de la responsabilidad penal; 2) por actos que constituyeran violaciones graves de derecho internacional. La literatura más relevante confirma esta práctica, donde nunca es una obligación del Estado la investigación exhaustiva, sino la investigación de las violaciones más graves por las personas más responsables(15). Hasta la fecha, en ningún caso se ha encontrado que un Estado es responsable por la ausencia de investigación penal en delitos que no constituyen violaciones graves o masivas de derechos humanos. Esto resulta difícilmente sorpresivo, teniendo en cuenta la noción de impunidad amplia que ha sostenido la Corte Interamericana.
De todo lo anterior es posible concluir que la jurisprudencia en materia de derechos humanos parece tener dos limitaciones generales a la priorización de casos. La primera limitación implica un esfuerzo general de investigación. En otras palabras, el Estado no puede descuidar de manera general sus procedimientos judiciales. Esto incluye las inactividades fiscales absolutas y estructurales. La segunda limitación obliga al Estado a investigar violaciones graves de derechos humanos, lo que incluye la comisión de delitos internacionales. En estos casos, no se puede optar por algo distinto a la investigación y sanción. Lo anterior implica que una priorización objetiva de casos que comprendan las violaciones graves de derechos humanos no riñe con las obligaciones internacionales del Estado en los instrumentos de derechos humanos.
Por otra parte, en lo que concierne al derecho internacional humanitario, es preciso señalar que éste, en el ámbito convencional, abarca los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales de 1977.
Para los conflictos armados internacionales existe un deber convencional de enjuiciamiento o entrega de las personas que han cometido infracciones graves a los Convenios de Ginebra. Esta obligación, comúnmente llamada aut dedere aut judicare, está consagrada en el artículo 49(2) del I Convenio de Ginebra, el artículo 50(2) del II Convenio de Ginebra, el artículo 129(2) del III Convenio de Ginebra y el artículo 146(2) del IV Convenio de Ginebra de la siguiente forma:
“[...] [c]ada una de las Partes Contratantes tendrá la obligación de buscar a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, una cualquiera de las infracciones graves, y deberá hacerlas comparecer ante los propios tribunales, sea cual fuere su nacionalidad. Podrá también, si lo prefiere, y según las disposiciones previstas en la propia legislación, entregarlas para que sean juzgadas por otra Parte Contratante interesada, si ésta ha formulado contra ellas cargos suficientes [...] ”
Este texto no se replica dentro del Protocolo Adicional II, por lo cual no existe una fuente convencional para la obligación de investigación y enjuiciamiento de los autores de violaciones graves al derecho internacional humanitario en el contexto de los conflictos armados no internacionales.
No obstante lo anterior, en su decisión de jurisdicción del caso Tadic, el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia consideró que el régimen de infracciones graves al derecho internacional humanitario estaba gradualmente materializándose en derecho consuetudinario aplicable a los conflictos armados no internacionales(16). Si bien el estudio de derecho internacional consuetudinario promovido por el Comité Internacional de la Cruz Roja considera que la cristalización del régimen de infracciones graves para los conflictos armados no internacionales es un fait accomplit(17), la literatura más relevante sostiene que en el caso violaciones de derecho internacional humanitario aplicables al conflicto armado no internacional, existe un deber general, mas no una obligación de investigación(18).
Inclusive, en caso de existir una obligación de investigación en situaciones de infracciones graves al derecho internacional humanitario en los conflictos armados no internacionales, aquella obligación no implica la imposición de una sanción, y se satisface con la mera asunción de la investigación por parte de un fiscal u otra autoridad competente, así este decida archivarla por falta de méritos(19). De la misma manera, la doctrina sugiere que la obligación de aut dedere aut judicare prohíbe la promulgación de amnistías generales y absolutas, pero permite los procesos de justicia híbrida transicional donde existe una exoneración parcial de responsabilidad(20).
Como en el caso de los instrumentos de derechos humanos, el derecho internacional humanitario permite la priorización de casos siempre y cuando las infracciones graves al misma no queden impunes. Las infracciones graves están consagradas en cada Convenio de Ginebra pero, de manera general, se limitan al homicidio intencional, la tortura o los tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos; el hecho de causar deliberadamente grandes sufrimientos o de atentar gravemente contra la integridad física o la salud; y la destrucción y la apropiación de bienes no justificadas por necesidades militares y efectuadas a gran escala ilícita y arbitrariamente(21). Esta limitación está perfectamente establecida para los conflictos armados internacionales, pero es discutida para el caso de los conflictos armados domésticos. Aún en los casos aplicables, la asunción de la investigación por parte del ente competente, así no sea priorizada, es suficiente para cumplir con la obligación internacional, sin necesidad de producir una sanción o condena.
En conclusión: la priorización de casos no contraría los estándares internacionales de protección de los derechos humanos ni el derecho internacional humanitario.
2. La priorización de casos en el ámbito del funcionamiento de los tribunales penales internacionales
2.1. Fundamentación
Las jurisdicciones penales internacionales siempre han tenido una priorización implícita en el ejercicio de su jurisdicción. El artículo 1(1) del Estatuto de la Corte Especial para Sierra Leona establece la posibilidad de investigar únicamente a las personas que tienen “la mayor responsabilidad” en la comisión de delitos bajo su jurisdicción. El Acuerdo para el Establecimiento de las Cortes Extraordinarias de Cambodia, por su parte, contempla el ejercicio de jurisdicción sobre “altos funcionarios de la Kampuchea Democrática y aquellos con mayor responsabilidad” por los crímenes cometidos entre 1975 y 1979.(22) El artículo 1 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia extiende la jurisdicción del Tribunal a las “personas responsables de violaciones graves de derecho internacional humanitario”, lo cual fue interpretado por el Primer Presidente del Tribunal como una priorización de los casos más graves cometidos por los líderes del conflicto.(23)
Por su parte, la jurisdicción de la Corte Penal Internacional se fundamenta igualmente en criterios de priorización. El artículo 17 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional establece unos límites a la admisibilidad de casos ante la Corte de tal manera que únicamente activa su jurisdicción cuando el Estado no quiera o no pueda investigar y sancionar a las personas que hayan cometido delitos bajo su jurisdicción.
Existe una salvaguardia de gran importancia y en perfecta consonancia con los instrumentos de derechos humanos: el acto en cuestión debe ser lo suficientemente grave. No sobra recordar que un delito común, así quedara impune, no tendría la capacidad de activar la jurisdicción penal internacional. De la misma manera, el artículo 1 del Estatuto de Roma dispone el ejercicio de jurisdicción “sobre personas respecto de los crímenes más graves de trascendencia internacional de conformidad con el [Estatuto de Roma] y tendrá carácter complementario de las jurisdicciones penales nacionales”. Igualmente, el artículo 5(1) (“Crímenes de Competencia de la Corte”), establece que “[l]a competencia de la Corte se limitará a los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto”. Una primera consideración en cuenta a la jurisdicción de la Corte Penal Internacional se hace manifiesta: únicamente se extiende, de manera complementaria, a los crímenes más graves y de trascendencia internacional. Esto significa que cualquier situación de impunidad sobre un caso distinto, no se encuentra siquiera en una órbita penal internacional.
En efecto, desde su creación, la Corte Penal Internacional fue recibida con preocupación por su capacidad de obstaculizar los procesos nacionales de reconciliación, y desde un principio se ha intentando armonizar la existencia de procesos nacionales de transición, que incluyen exoneraciones parciales de responsabilidad, con la lucha contra la impunidad de la Corte Penal Internacional(24). En la actualidad, la literatura reconoce que el Estatuto de Roma permite la aplicación de amnistías parciales, siempre y cuando los procedimientos de justicia nacional sean genuinos y no generen impunidad manifiesta(25).
De manera específica, se considera que un programa de comisiones de verdad que incluya amnistías condicionales para victimarios de menor jerarquía, siempre y cuando se investigue y juzgue a las personas más responsables, es compatible con la Corte Penal Internacional(26). De cualquier manera, el Estatuto de Roma está equipado con las herramientas necesarias para reconocer los procesos nacionales que incluyan exoneraciones parciales de responsabilidad. En primer lugar, el artículo 53(l)(c) del Estatuto de Roma permite que el Fiscal archive una cuando en su criterio “[e]xisten razones sustanciales para creer que, aun teniendo en cuenta la gravedad del crimen y los intereses de las víctimas, una investigación no redundaría en interés de la justicia”.
La segunda posibilidad se deriva del artículo 17(l)(b) del Estatuto de Roma, lo cual implica un margen de discrecionalidad mucho menor al que tiene el Fiscal bajo el artículo 53(1 )(c). En este supuesto, el procedimiento transicional doméstico se equipara a un procedimiento judicial común. Se trata entonces de apelar a la complementariedad de la Corte, con el objetivo de satisfacer la obligación de investigación y sanción doméstica según el procedimiento híbrido interno. Esto implicaría, sin embargo, tener que demostrar que se trata de una auténtica investigación que concluye con una decisión de no sancionar penalmente, pero por razones distintas a la incapacidad y con una razón genuina para hacerlo.
La tercera posibilidad emana del artículo 16 del Estatuto de Roma, según el cual el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas puede detener una investigación mediante la adopción de una resolución en este sentido bajo el Capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas.(27) Esto es, sin embargo, una decisión de competencia exclusiva del Consejo de Seguridad, quien tendría que tener el suficiente interés sobre la situación para intervenir ante la Corte.
De todo lo anterior, es claro que las jurisdicciones penales internacionales incorporan dentro de sus propios términos de referencia una priorización de los casos que pueden ser sometidos a su jurisdicción. Se trata de las personas más responsables por la comisión de los delitos más graves. Prima facie, todos los individuos involucrados en escalafones más bajos de una empresa criminal, o que no hayan cometido los crímenes más graves, están por fuera de la órbita de una jurisdicción penal internacional. Adicionalmente, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional es perfectamente compatible con los procesos de justicia transicional en las jurisdicciones domésticas, donde existe naturalmente una exoneración parcial de responsabilidad. De la misma manera, tanto el Fiscal de la Corte como el Consejo de Seguridad tienen las facultades para concederle un margen de libertad al Estado en sus procedimientos domésticos, inclusive cuando no hay una investigación y sanción total de los crímenes cometidos en conflicto. Se trata entonces de una regulación jurídica que no es muy distinta, en sus limitaciones y permisos, a los instrumentos de derecho internacional de los derechos humanos, ya que nada en ellos impide una priorización de casos por parte de la justicia doméstica, siempre y cuando no se trate de una exoneración de responsabilidad general y absoluta.
2.2. Aplicación de los criterios de priorización por los tribunales penales internacionales
2.2.1. Los criterios subjetivos
El criterio subjetivo tiene dos dimensiones, una desde la óptica de la víctima, y otra desde el autor o el penalmente responsable.
De un lado, en referencia al autor, los esfuerzos de los tribunales nacionales e internacionales ha estado enfocada en brindar a la persona una especial atención, en tanto que se ha considerado que la persecución de aquellos que cargan un nivel más alto de responsabilidad resulta ser fundamental para incrementar el alcance simbólico y real de las providencias judiciales, lo cual permite un mayor índice de justicia para las víctimas. Además, esta clase de persecución permite entender, de mejor manera, el funcionamiento de determinada organización criminal, y de ese modo, procurar su sucesiva desestructuración.
Ahora bien, los diferentes tribunales internacionales han variado los factores específicos con los cuales se ha tratado de determinar a las personas que cargan el máximo nivel de responsabilidad. Así, por ejemplo, en el TPIY se han empleado factores como: “el rango del acusado junto con el alcance de su autoridad (de fado o de jure)”, o el “rol en la comisión de los crímenes (incluye una evaluación de la forma de responsabilidad por la cual puede ser vinculado al crimen)”; por su parte, en el caso de ByH, se emplearon factores como, por ejemplo, “la función política” del autor, o su calidad de ser “un líder a nivel nacional, regional o municipal”.(28)
Los criterios empleados internacionalmente son sumamente amplios, y no es preciso citarlos todos; no obstante, es necesario poner de presente que se tuvieron en cuenta las dificultades y los aportes que existen sobre la materia para determinar quién es máximo responsable.
Adicionalmente, partiendo de las particulares del caso colombiano en el cual las organizaciones criminales aún se encuentran delinquiendo, y observando experiencias como la de ByH, se consideró la necesidad de priorizar, también, a los financiadores y auspiciadores de las organizaciones criminales. Todo ello, enmarcado dentro de una estrategia de persecución coherente con las dinámicas regionales de estos grupos ilegales.
De tal manera se consideró que el fin del criterio subjetivo en razón del autor debería ser perseguir a las personas que tuviesen el máximo nivel de responsabilidad, de acuerdo con una serie de elementos que permiten entender configurado el criterio, como lo son: mandos medios que dominaban la estructura criminal, o financiadores y colaboradores, dentro del marco de impacto simbólico de la persecución penal y del alcance ejemplarizante de la pena. Esto último, con el objeto de brindar niveles más elevados de verdad y reparación a las víctimas.
De otro lado, el criterio subjetivo en razón de la calidad de la víctima, ha sido empleado de forma diferente en los diversos tribunales; incluso, la calidad de ésta ha llegado a ser excluida en algunos casos o ha sido ubicada en el marco de otros criterios. La priorización en razón de la condición de la víctima ha estado estrechamente vinculada con las particularidades de cada caso: a manera de ejemplo, es posible observar que en el caso de Yugoslavia y de Ruanda, era fundamental determinar la nacionalidad y la etnia de la víctima, en tanto eran conflictos suscitados en razón de estas particularidades.
2.2.2. Los criterios objetivos
En los tribunales penales internacionales, los criterios objetivos han sido empleados con el fin priorizar los delitos cuya gravedad o naturaleza se considera más reprochable con fundamento en las circunstancias contextúales de cada caso. Bajo este supuesto, el criterio ha sido determinado mediante de diferentes consideraciones, algunas fundamentadas en parámetros objetivos y claros, como el “número de víctimas” y la “extensión geográfica de la violación”, y otras, más detalladas y complejas -pero no por ello más convenientes-, como la de elaborar listas de delitos con asignación diferenciada de los grados de prioridad.(29)
En contextos de violaciones generalizadas de DDHH y DIH, es sumamente complejo determinar la gravedad de los crímenes, toda vez que en la mayoría de casos, casi cualquier delito cometido es susceptible de ser catalogado como grave. La determinación de la gravedad no puede fundamentarse en herramientas meramente dogmáticas y apriorísticas; antes bien, requiere nutrirse de una visión en perspectiva de las repercusiones fácticas que los distintos ilícitos han producido en un caso en concreto. En este orden de ideas, es prioritario determinar -antes que fijar de manera inamovible la gravedad de un crimen- su capacidad en representar los distintos patrones criminales que desde el punto de vista político, histórico y social, han aquejado a un país.
Con fundamento en lo anterior, se consideró que dentro del criterio objetivo, el parámetro rector ha de ser la representatividad del crimen, en tanto que éste permite ilustrar, de la mejor manera posible (teniendo en cuenta las limitaciones del derecho penal), el horror y el impacto de los crímenes cometidos, así como facilita el manejo armónico e interconectado de los diferentes criterios.
2.2.3. Los criterios complementarios
Si bien los criterios mencionados anteriormente tienen como objeto direccionar los esfuerzos investigativos en la persecución de los mayores responsables por la comisión de crímenes especialmente graves, tal persecución ha de ser consecuente con las limitaciones, tanto probatorias como logísticas que existen en los entes investigativos. Tales limitaciones han generado la creación de diversos criterios que den cuenta de éstas, e impulsen la priorización de aquellos casos que en la práctica pueden ser adelantados de forma exitosa. Así, en los diferentes tribunales internacionales se han adoptado criterios sobre la materia, como por ejemplo: “la disponibilidad de pruebas”, “el tiempo estimado de la investigación”, “la existencia de sospechosos y personas arrestadas”, “cuestiones relacionadas con la protección de testigos”, entre otras.(30)
El empleo de esta variedad de criterios implica un grado de complejidad sumamente alto, especialmente, si se trata de tribunales nacionales con obligación general de persecución, en tanto que éstos pueden ser interpretados por las víctimas como criterios justificadores de las carencias investigad vas de la fiscalía. En este sentido, es primordial tener en cuenta que los criterios complementarios reposan en cuestiones fácticas, que deben ser analizadas con rigor, con el objeto de potencializar la actuación de la fiscalía en aquellos casos que cuentan con el material suficiente para ser adelantados satisfactoriamente. Adicionalmente, es necesario tener en cuenta que la carencia en materia de justicia, en aquellos casos en los cuales, por ejemplo, no existe material probatorio suficiente, ha de ser compensada con componentes elevados de verdad y reparación que pueden ser previstos por los contextos desarrollados y por los casos representativos que fueren elegidos.
Por otra parte, los criterios complementarios que han sido empleados en otras latitudes no se han referido meramente a cuestiones probatorias y de viabilidad de casos, sino que han buscado analizar otros factores relevantes para lograr una sentencia de contenido abundante, ejemplarizante y con impacto relevante en la comunidad. Así, por ejemplo, se han utilizado factores sumamente específicos y diversos como la “existencia de teorías jurídicas adecuadas para sustentar persecuciones exitosas” o las “consecuencias del crimen para la comunidad local (cambios demográficos, regreso, posibles reacciones públicas y sociales o la ansiedad entre los ciudadanos, y las consecuencias para el orden público en relación con la comisión o con la persecución del crimen)”.(31)
El número de criterios adicionales es sumamente amplio, y en algunos casos, llega a ser tan específico que puede complicar la labor de los funcionarios, restringiendo excesivamente su ámbito de discrecionalidad. En este orden de ideas, se considera pertinente adoptar algunas consideraciones adicionales como la probabilidad de vida de la víctima y del autor, y la protección de víctimas, con el fin de otorgar garantías de no repetición; todo lo cual debe partir del supuesto que una lista de gran extensión puede hacer inmanejable la implementación de criterios por parte de los operadores jurídicos.
3. Experiencias de priorización en el derecho comparado
La priorización de los casos más graves no es una política novedosa en las jurisdicciones domésticas, como se evidencia de la práctica en Estados como Canadá o Chile. En el caso de Canadá, el “Programa de Crímenes de Guerra y Crímenes de Lesa Humanidad”, emanado de la ley de Crímenes de Lesa Humanidad y Crímenes de Guerra, permite el ejercicio de jurisdicción penal sobre las personas que hayan cometido crímenes internacionales en terceros Estados; y en el caso de Chile se ha implementado un sistema de clasificación de los delitos en alta, mediana y baja complejidad para darles un tratamiento diferenciado.
El “Programa de Crímenes de Guerra y Crímenes de Lesa Humanidad” reúne a las distintas entidades del Estado que tienen la función de investigar y judicial izar a los presuntos autores de crímenes internacionales, incluyendo las autoridades migratorias, policiales y jurisdiccionales. El objetivo de la agrupación de las diferentes entidades estatales es evitar la duplicidad de esfuerzos en la investigación y sanción. Mensualmente reúne a los representantes del Departamento de Justicia, el Departamento de Nacionalidad e Inmigración, la Agencia de Servicios Fronterizos y la Policía Montada de Canadá en el Comité de Operaciones y Coordinación del Programa de Crímenes de Guerra y Crímenes de Lesa Humanidad, el cual aplica los criterios de priorización y selección de casos a través del Subcomité de Revisión de Expedientes(32).
Este Subcomité de Revisión de Expedientes formula recomendaciones de investigación, análisis o judicialización en los casos contra presuntos autores de crímenes internacionales que residan en Canadá. Hasta el momento, ha priorizado 57 casos sobre los cuales ha formulado distintas recomendaciones(33). La priorización de estos últimos no obedece a unos criterios formalmente adoptados por la Fiscalía General de Canadá, sino a unos adoptados por el mismo Subcomité: (i) el caso debe versar sobre responsabilidad de comando; (ii) el material probatorio debe estar corroborado; y (iii) éste debe ser fácilmente accesible.(34) En el evento en que no se reúnan estas tres características, pero existan razones de política pública, de justicia internacional, de impunidad internacional, o que verse sobre un ciudadano canadiense residente en Canadá, el caso puede ser igualmente priorizado. Adicionalmente, los expedientes con elementos criminales comunes son asociados, ya sea por su geo- referencia o por sus autores. Este proceso de priorización no contó inicialmente con los tres criterios mencionados, sino con un catálogo más extendido donde se incluía la gravedad del delito, el impacto sobre las víctimas, o la posibilidad de expulsar al presunto culpable del territorio canadiense.
En el caso chileno, la priorización de casos ha girado alrededor de dos ejes. El primero es la creación de las Fiscalías Especializadas de Delitos de Alta Complejidad y Fiscalías de Tratamiento de Causas Menos Complejas, las cuales deben asumir los procesos de manera diferenciada de conformidad con los criterios de priorización establecidos en el Plan Estratégico del Fiscal Nacional de Chile. La complejidad de los delitos está dada principalmente por el tipo y gravedad del delito y el acceso al material probatorio.
El segundo eje está construido alrededor de la categorización temprana de causas, en virtud de la cual todas las noticias criminales son inicialmente clasificadas en cuatro grupos: (i) las causas para archivo definitivo (conducta atípica); (ii) las causas para archivo temporal (conducta típica con autor desconocido); (iii) las causas para la aplicación del principio de oportunidad; y finalmente (iv) reparto de los casos viables. Esta categorización hace que el 70-80% de las causas sean inicialmente desestimadas, con sólo un 20% de las denuncias siendo asignadas a los Fiscales Adjuntos.
Adicional a todo lo anterior, se han creado Fiscalías Especializadas de Flagrancia, las cuales asumen todos los procesos en los cuales hay individuos capturados en las siguientes doce horas a la comisión del delito, y los cuales pueden ser judicializados en menos de un día. Con todo esto, todos los procesos que son asignados a los fiscales de Chile han tenido un análisis temprano de su naturaleza, lo cual determina su prioridad, trámite y asignación.
De todo lo anterior, es claro que ya otros Estados - sin estar necesariamente inmersos en un conflicto armado - han implementado sistemas de priorización de casos para la administración de justicia, lo cual ha tenido resultados positivos en la eficacia general del sistema.
IV. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE LA PRIORIZACIÓN DE CASOS
La técnica judicial de priorización de casos cuenta con diversos y concordantes fundamentos constitucionales, tal y como pasa a explicarse.
1. El deber constitucional de proteger la vida, honra, bienes, derechos y libertades
El artículo 2o Superior establece que son fines de las autoridades de la República, entre otros, proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades.
Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T- 406 de 1992, consideró que los mencionados fines estatales constituían valores constitucionales, lo que significa que se trata de “wn conjunto de propósitos a través de los cuales se deben mirar las relaciones entre los gobernantes y los gobernados, para que, dentro de las limitaciones propias de una sociedad en proceso de consolidación, irradien todo el tramado institucional''. (Subrayado fuera de texto).
Así las cosas, los fines constitucionales, al tener la forma de valores superiores, permiten a las autoridades públicas, entre ellas las judiciales, gozar de un amplísimo espacio de discrecionalidad al momento de perseguir su cumplimiento. Por el contrario, en palabras de la misma Corte, si los fines estatales tuviesen la forma de principios constitucionales, estaríamos en presencia de verdaderas prescripciones jurídicas generales, y por ende, el margen de discrecional de las autoridades al momento de concretarlos sería mucho menor.
En este orden de ideas, cuando el artículo 2 constitucional establece el deber de constitucional de proteger la vida, honra, bienes, derechos y libertades, no se está describiendo una única manera de alcanzar la realización de tales propósitos. De tal suerte que, al momento de seleccionar entre diversos instrumentos racionales que permitan la consecución de tales fines, lo importante será que el medio que finalmente sea seleccionado termine siendo idóneo para lograr el propósito. No se exige, en consecuencia, la realización de un comportamiento específico ni la adopción de un modelo o paradigma de administración de justicia, en tanto que instrumento que permite lograr la salvaguarda de los derechos de los asociados, en tanto y en cuanto el seleccionado resulte ser adecuado para alcanzar los fines constitucionales.
Así las cosas, en materia de protección judicial de los derechos de los asociados, la Constitución no exige, de manera alguna, que todos los delitos tengan que ser investigados al mismo tiempo ni con la misma intensidad. En otras palabras, la Carta Política no demanda que el deber de protección que recae sobre las autoridades públicas deba ser cumplido de una forma específica; por el contrario, lo importante es que el modelo seleccionado resulte ser apto para la consecución del fin. Se trata, en consecuencia, de un examen de medios a fines.
Desde esta perspectiva, la adopción de un modelo de gestión judicial de la investigación penal soportado sobre la aplicación de unos criterios de priorización transparentes, se ajusta a la cláusula constitucional del cumplimiento de los fines constitucionales, en tanto y en cuanto, permite racionalizar la actividad investigativa, y en esa medida, se está en presencia de un medio idóneo para alcanzar el fin.
2. El principio - derecho a la igualdad
El principio de igualdad se materializa en cuatro mandatos a cargo del Estado: (i) tratar de forma idéntica a ciudadanos que se hallen en iguales circunstancias; (ii) tratar de forma completamente diferente a destinatarios cuyas situaciones no compartan ningún elemento común; (iii) un mandato de trato paritario a personas cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, siendo más relevantes aquéllas que éstas (trato igual a pesar de la diferencia); y (iv) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición, en parte similar y en parte diversa, pero cuyas diferencias sean más relevantes que las similitudes (trato diferente a pesar de la similitud).
De igual manera, la jurisprudencia constitucional ha considerado que la igualdad ofrece una doble dimensión: objetiva y subjetiva. Según la primera, se trata de un mandato de optimización dirigido al legislador y a la administración, según la cual se deben proferir leyes y adoptar políticas públicas que garanticen, en la mayor medida posible, un trato igual entre los ciudadanos. A su vez, la dimensión subjetiva apunta a que el ciudadano es titular del derecho a exigir un trato igualitario al momento de ejercer un derecho, tal y como sucede, por ejemplo, con el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia.
Cabe asimismo señalar que el principio-derecho a la igualdad ofrece dos manifestaciones complementarias: igualdad ante la ley e igualdad en la ley. En los términos de la primera, los ciudadanos deben recibir el mismo trato en la aplicación administrativa y judicial de la ley; según la segunda, el legislador se encuentra vinculado a dispensar el mismo trato a los asociados.
En este orden de ideas, la concreción del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia en condiciones de igualdad, le impone al Estado en general, y a la Fiscalía General de la Nación en particular, el deber de adoptar instrumentos de política criminal que permitan acordar un trato diferente entre demandas ciudadanas de justicia distintas. Lo anterior por cuanto ni todos los delitos presentan el mismo impacto social, gravedad o relevancia, ni todos los reclamantes de justicia se encuentran en la misma posición.
Desde esta perspectiva, la adopción e implementación de unos criterios racionales, transparentes y democráticos de priorización para la atención de casos, antes que vulnerar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia en condiciones de igualdad, configura un medio justificado e idóneo para garantizarlo. Por el contrario, seguir brindando idéntica atención a peticiones de justicia diferentes constituye, eso sí, un desconocimiento del derecho a la igualdad.
3. El derecho fundamental de acceso a la administración de justicia
Conforme a la jurisprudencia constitucional, el derecho a acceder a la justicia (art. 229 Superior) tiene una significación múltiple y compleja. Por una parte, constituye un pilar fundamental del Estado Social de Derecho y contribuye a la realización material de los fines esenciales e inmediatos del Estado. En otro sentido, se configura como un derecho fundamental de aplicación inmediata(35), que forma parte del núcleo esencial del debido proceso e implica: (i) la existencia en el ordenamiento jurídico, de diversos mecanismos judiciales -acciones y recursos- para la efectiva resolución de los conflictos; (ii) la posibilidad de acción o de promoción de la actividad jurisdiccional, por parte de todo sujeto de ser parte en un proceso y de utilizar los instrumentos que allí se proporcionan para plantear sus pretensiones; (iii) el derecho a que la actividad jurisdiccional concluya con una decisión de fondo en tomo a las pretensiones que han sido planteadas, y que esta se produzca dentro de un plazo razonable; (iv) el derecho a que existan procedimientos adecuados, idóneos y efectivos para la definición de las pretensiones y excepciones debatidas; (v) el derecho a que los procesos se desarrollen en un término razonable, sin dilaciones injustificadas y con observancia de las garantías propias del debido proceso(36).
De igual manera, la Corte Constitucional ha considerado que el derecho de acceso a la administración de justicia, como todos los derechos fundamentales, no es absoluto, tal como lo sostuvo en la sentencia C-652 de 1997, reiterada en la C-l 195 de 2001:
"[...] [e]l derecho de acceso a la administración de justicia resultaría seriamente afectado en su núcleo esencial si, como lo anotó la Corte
“este pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie"(37). Tal interpretación, evidentemente llevaría a la parálisis total del aparato encargado de administrar justicia, e implicaría per se la inobservancia de ciertos derechos de los gobernados, en particular aquel que tienen las personas de obtener pronta y cumplida justicia [...]” (Negrillas y subrayados fuera de texto).
Así pues, en los términos de la jurisprudencia constitucional, el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia debe ser ejercido dentro de unos límites razonables, so pena de conducir a la “parálisis del aparato encargado de administrar justicia
En este orden de ideas, la adopción de unos criterios de priorización, antes que desconocer el núcleo esencial derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, constituye un instrumento idóneo para su realización en condiciones de igualdad. En efecto, una atención diferenciada de las peticiones de administración de justicia, soportada sobre la aplicación de criterios razonables como son, entre otros, la calidad de la víctima y del victimario, la gravedad de los hechos, la riqueza probatoria del caso, los patrones regionales de comisión de los delitos, entre otros, antes que constituir un desconocimiento del derecho de acceso a la administración de justicia, conduce a garantizarlo.
4. Los principios de unidad de gestión y jerarquía
En materia de principios de unidad de gestión y jerarquía, de forma especial, la sentencia C-1260 de 2005 realizó una reconstrucción de la línea jurisprudencial en la materia, para concluir que esa facultad del Fiscal General de dictar directrices, consagrada en el citado artículo 142 de la Ley 906 de 2004, se encontraba ajustada a la Constitución. Como lo destacó la Corte, la Fiscalía es una institución que hace parte de la rama judicial, con autonomía administrativa y presupuestal(38).
La unidad de gestión y jerarquía de la Fiscalía General de la Nación, no es contraria a la autonomía e independencia de la Fiscalía como institución y de cada uno de sus servidores que ejercen como fiscales. La misma Corte Constitucional ha armonizado los principios de autonomía judicial, consagrado en los artículos 228 y 230 superiores, con la facultad de la Fiscalía General de la Nación para dictar directrices y los principios de unidad de gestión y jerarquía.
A juicio de la Corte, los principios de autonomía e independencia judicial no son afectados con la facultad constitucional del Fiscal General, para que en virtud de sus “poderes generales de dirección y orientación de las actividades de investigación penar fije las “políticas generales aplicables a las distintas actividades desarrolladas por los funcionarios de la Fiscalía(39).
Ahora bien, en cuanto al ámbito de regulación de las directivas, en sentencia C-873 de 2003, la Corte claramente precisó que las directrices podrán referirse a “aspectos fácticos o técnicos del proceso de investigación, así como a asuntos jurídicos generales de índole interpretativa, y pueden fijar prioridades. parámetros o criterios institucionales vara el ejercicio de la actividades investigativas, así como designar unidades especiales para ciertos temas (negrillas y subrayados agregados).
Las anteriores apreciaciones también fueron reiteradas en la sentencia C-979 de 2005, en donde estudió cuál era el alcance de la facultad del Fiscal General para establecer directrices relacionadas con el funcionamiento de los mecanismos de justicia restaurativa. En esa decisión la Corte se refirió (i) a la constitucionalidad del artículo 527 de esa normatividad, que estableció que el Fiscal General elaborará “un manual que fije las directrices del funcionamiento de la mediación” y (ii) a la exequibilidad del artículo 330 de la Ley 906 de 2004, en donde el legislador indicó que el Fiscal General de la Nación debía expedir un reglamento para determinar “de manera general el procedimiento interno de la entidad para asegurar que la aplicación del principio de oportunidad cumpla con sus finalidades y se ajuste a la Constitución y la ley”.
Como lo sintetiza la sentencia C-1260 de 2005, los precedentes jurisprudenciales han precisado que las directrices que corresponde proferir al Fiscal General, “pueden enmarcarse dentro de los principios constitucionales que rigen la actuación de la Fiscalía General de la Nación, relativos a la unidad de gestión y jerarquía previstos en el numeral 3 del artículo 251 de la Carta, así como a su autonomía administrativa y presupuestal”.
5. La participación del Fiscal General de la Nación en el diseño de la política criminal del Estado
Expresamente, el artículo 251(4) Superior establece que en términos de función especial del Fiscal General de la Nación, aquella de “participar en el diseño de la política del Estado en materia criminal”.
En tal sentido, de manera reiterada, la Corte Constitucional ha sostenido que el diseño de la política criminal del Estado no es un monopolio del Congreso de la República, sino que concurren al mismo otras autoridades públicas, como el caso del Fiscal General de la Nación. Al respecto, en sentencia C- 420 de 2002, y en el mismo sentido en fallo C- 100 de 2011, el juez constitucional sostuvo lo siguiente:
“[...] debe tenerse en cuenta que el legislador es titular de la capacidad de configuración normativa en materia de política criminal. Si bien es cierto que el parlamento no es, ni mucho menos, la única instancia del poder público en la que se pueden diseñar estrategias de política criminal, no puede desconocerse que su decisión de acudir a la penalización de comportamientos no sólo es legítima frente a la Carta por tratarse del ejercicio de una facultad de la que es titular sino también porque ella cuenta con el respaldo que le transmite el principio democrático [...] ” (Negrillas fuera de texto)
En este orden de ideas, si bien el Congreso de la República está llamado a participar en el diseño de una política criminal, mediante la adopción de leyes, también lo es que la Constitución faculta a otras autoridades a concurrir en la construcción de dicha política pública; en este caso, al Fiscal General de la Nación mediante la adopción de directivas.
En tal sentido, al momento de participar en la construcción de dicha política criminal, el Fiscal General de la Nación tomó igualmente en consideración algunas de las recomendaciones plasmadas en el informe final de la “Comisión Asesora para el Diseño de la Política Criminal del Estado colombiano”, creada por el entonces Ministerio del Interior y de Justicia, en el cual se sugirió la adopción de las siguientes medidas:
“[...] Dentro de las múltiples alternativas de política relevantes, actualmente la actuación prioritaria debe enfocarse en el asunto fundamental de la gestión y la estrategia de la investigación. De una parte, los elementos de la política de investigación penal, que incluyen la formulación de pautas para la investigación penal, la selección y aplicación de prioridades, la implementación y ejecución de programas, proyectos e iniciativas, y su correspondiente monitoreo y evaluación, han de tener un mayor contenido de herramientas de política pública. Esto implica que la gestión de la política de investigación contenga un mayor trabajo interdisciplinario que, junto con el derecho, haga protagonistas habilidades de análisis de información, gerencia pública e ingeniería.
La toma de decisiones acerca de la dirección de la investigación penal, debe ser realizada contando con muchos más elementos de juicio que los jurídicos.
Lo mismo sucede en lo concreto de las investigaciones. La Fiscalía General de la Nación, y los organismos de policía judicial deben aplicar metodologías que van más allá del análisis jurídico: la estrategia criminalística, la coordinación entre diferentes grupos de trabajo, el análisis de patrones entre distintos casos, y el estudio de pruebas técnicas, son tareas y actividades que superan la cotidianeidad de un funcionario judicial tradicional Las personas encargadas de la investigación deben tener y aplicar estas nuevas habilidades [...]”(40) (Negrillas fuera de texto).
6. El Acto Legislativo 01 de 2012
El Acto Legislativo 01 de 2012, “[p]or medio del cual se establecen instrumentos jurídicos de justicia transicional en el marco del artículo 22 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, estipula que “[t]anto los criterios de priorización como los de selección son inherentes a los instrumentos de justicia transicional. El Fiscal General de la Nación determinará criterios de priorización para el ejercicio de la acción penal.”
Como puede apreciarse, en el ámbito de la justicia transicional, el Fiscal General de la Nación goza, en adelante, de una competencia expresa para fijar unos criterios de priorización para el ejercicio de la acción penal. Lo anterior no significa, con base en otras disposiciones constitucionales, que el Fiscal no pudiese organizar, incluso antes de la entrada en vigencia del Acto legislativo 01 de 2012 y más allá del ámbito de la justicia transicional, la forma de gestionar la investigación penal, a efectos de focalizar los esfuerzos de la Entidad hacia la consecución de unas determinadas metas, de conformidad con la política criminal que hubiese adoptado. Tanto es así, que la Corte Constitucional, como se explicó, expresamente consideró en sentencia C-873 de 2003, que el Fiscal General es competente para expedir directrices referidas a “aspectos fácticos o técnicos del proceso de investigación, así como a asuntos jurídicos generales de índole interpretativa, v pueden fijar prioridades. parámetros o criterios institucionales para el ejercicio de la actividades investigativas, así como designar unidades especiales para ciertos temas”.
En suma, el Acto Legislativo 01 de 2012 no limita la competencia del Fiscal General de la Nación a la adopción de criterios de priorización en el ámbito exclusivo de la justicia transicional, por cuanto, como se ha explicado en detalle, tales facultades derivan de una interpretación sistemática y teleológica de diversas disposiciones constitucionales, hermenéutica que encuentra además soporte en la jurisprudencia constitucional.
V. EXPLICACIÓN DEL CONTENIDO Y ALCANCE DE LOS CRITERIOS DE PRIORIZACIÓN EN EL CONTEXTO COLOMBIANO
Una adecuada y más efectiva gestión de la investigación de casos en la Fiscalía General de la Nación, encaminada a fortalecer el Estado Social y Democrático de Derecho, implica adoptar instrumentos de política criminal que permitan racionalizar, en función de la aplicación de unos criterios materiales de priorización, el orden de atención de las peticiones ciudadanas de justicia. Lo anterior partiendo de, al menos, ocho constataciones, a saber:
La primera: el modelo vigente, fundado en que todas demandas de justicia deben ser atendidas por la administración de justicia al mismo tiempo y de igual forma, sin tomar en cuenta criterios materiales diferenciales, tales como, entre otros, la calidad y el interés de la víctima, el grado de responsabilidad del investigado, la clase de delito de que se trate, el impacto que la conducta criminal produjo en determinada comunidad y la riqueza probatoria con que se cuente, produce, en la práctica, resultados manifiestamente inequitativos en términos de goce efectivo de los derechos sustanciales de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, así como del derecho de los investigados a ser procesados en un plazo razonable, al igual que a satisfacer el derecho a la verdad de la sociedad en su conjunto.
En efecto, el paradigma de gestión de la investigación por casos individualmente considerados, que emplea actualmente la Fiscalía General de la Nación, no toma en cuenta que, ni todas las víctimas ni los victimarios, al igual que sucede con los delitos, son iguales, y por ende, no deben recibir el mismo trato. De tal suerte que, hoy por hoy, se está en presencia de un modelo discriminatorio por cuanto niega la existencia de diferencias relevantes entre las víctimas como son, entre otras, las relacionadas con su género, su minoría de edad, su pertenencia a determinado grupo étnico, su calidad de defensor o defensora de derechos humanos, líder social, entre otras. Otro tanto sucede con los victimarios, ya que no toma en consideración su grado de responsabilidad en la comisión de los delitos, el control que ejercía sobre la organización criminal, su forma de vinculación al grupo, su calidad de funcionario público o de particular, entre otros.
La segunda: hoy por hoy, si bien teóricamente todas las demandas ciudadanas de justicia son atendidas de igual forma, en la realidad, existen ciertas prácticas administrativas, no reguladas formalmente, caracterizadas por (i) su ausencia de transparencia; (ii) estar desarticuladas; (iii) no ser democráticas; (iv) carecer de controles efectivos y (v) no estar vinculadas con la ejecución de una estrategia global de investigación, las cuales conducen a una atención diferenciada entre las mencionadas peticiones, sin que exista una justificación racional y legítima para ello.
La tercera: el modelo de gestión judicial según el cual todos los delitos deben ser investigados al mismo tiempo, de igual forma, y además, como conductas aisladas, impide la creación de una verdadera política criminal que se materialice en el diseño e implementación de unas estrategias que conduzcan a combatir, de manera eficaz, diversos fenómenos de crimen organizado relacionados con la evolución del conflicto armado interno (vgr. delitos sexuales, reclutamiento de menores de edad, homicidios agravados, despojo de tierras, desplazamiento forzado, desaparición forzada, secuestro, etc.), el tráfico de estupefacientes, la corrupción administrativa y la destrucción del medio ambiente. Se precisa, en consecuencia, crear instrumentos de una nueva política criminal enfocados a enfrentar los siguientes desafíos: (i) hacer frente al fenómeno de masividad de los crímenes cometidos en el contexto del conflicto armado interno; y (ii) demostrar las conexiones existentes entre las diversas
La cuarta: la actual investigación aislada de conductas delictivas tampoco permite desvertebrar de manera eficaz y eficiente a las numerosas organizaciones criminales que cometen toda suerte de delitos comunes (vgr. fleteo, hurto de vehículos, desfalcos financieros, etc.). De igual manera, ha impedido que la actividad investigativa de la Fiscalía se focalice en la persecución de ciertos delitos que, si bien no son perpetrados por organizaciones delictivas sí producen un alto impacto social, dada su particular gravedad en términos de afectación de los derechos fundamentales de la víctima, de otros bienes jurídicamente amparados o por el hecho de develan la existencia de patrones culturales discriminatorios.
La quinta: la ausencia de unos criterios de priorización transparentes que permitan focalizar y articular el funcionamiento de las distintas Unidades Nacionales de Fiscalías, así como de las Direcciones Seccionales, e igualmente, que conduzcan a orientar las actuaciones investigativas de aquéllas hacia la consecución de unos objetivos generales de política criminal, impide que se develen las verdaderas dimensiones socio-políticas del crimen organizado que han afectado al país. En efecto, la dispersión de las investigaciones y de la información disponible, ha impedido, en muchos casos, que salgan a la luz pública no sólo la conformación orgánica del grupo ilegal y sus dimensiones criminales y militares, sino también aquellas de orden social y político. En otras palabras, el modelo actual de gestión de la Fiscalía General de la Nación, carente de unos criterios transparentes de priorización, ha impedido que la actividad investigativa se enfoque hacia los máximos responsables de los fenómenos de macrocriminalidad.
La sexta: en la actualidad, el paradigma según el cual todos los delitos deben ser investigados al mismo tiempo, de igual forma y como hechos aislados, ha conducido a elevados índices de impunidad, por cuanto los escasos recursos económicos, administrativos, logísticos y de personal con que cuenta la Fiscalía General de la Nación no son direccionados de forma estratégica hacia la consecución de unos objetivos generales. Tal estado de cosas, además de afectar gravemente el disfrute de los derechos de las víctimas, ha producido diversas disfuncionalidades del sistema, como son, entre otras, las siguientes: (i) una misma organización delictiva está siendo investigada por diversas Unidades Nacionales y Direcciones Seccionales (vgr. bloques de autodefensa o frentes de la guerrilla); (ii) otro tanto sucede con el examen de las situaciones (vgr. casos de desplazamientos masivos); (iii) idéntica conducta delictiva viene recibiendo diverso trato en las distintas Fiscalías Delegadas (vgr. delitos sexuales); y (iv) un mismo supuesto fáctico ha sido investigado por, al menos, dos fiscalías delegadas, con resultados contradictorios.
La séptima: el modelo actual de gestión de la Fiscalía General de la Nación, fundado en la atención de casos individuales, va en contravía de los nuevos paradigmas y tendencias vigentes en la región(41). En efecto, la resolución de un caso concreto es sólo unas de las funciones que debe cumplir un órgano de investigación criminal. Lo anterior por cuanto “además de buscar el cumplimiento de la ley en cada caso, los fiscales deben incorporar en su definición de metas, todos aquellos otros objetivos sociales que se espera que se produzcan por medio de la persecución del conjunto de casos que aborda o de algún grupo de ellos. Entre estos objetivos debieran estar algunos como los de conseguir que la persecución se haga con costos razonables para el Estado, mejorar la confianza del público en las instituciones del sistema de justicia penal, contribuir en la disminución del delito, entre otras"(42). Como puede observarse, acoger un paradigma tradicional de investigación, centrado únicamente en la resolución del caso concreto, dificulta alcanzar objetivos globales de la Institución e impide la realización de planificaciones estratégicas más generales de lucha contra la criminalidad.
La octava: los sistemas de evaluación de los fiscales, soportados sobre casos individuales e indicadores cuantitativos, conduce a resultados perversos tales como: (i) atención prioritaria a los procesos que se consideran viables; y (ii) imposibilidad de alcanzar resultados estratégicos institucionales.
Así las cosas, se precisa la adopción y puesta en ejecución de unos criterios de priorización de casos, en tanto que instrumentos de política criminal, acompañados de otros que permitirán, en el futuro: (i) investigar las conductas delictivas no como hechos aislados e inconexos sino como el resultado del accionar de organizaciones delictivas dentro de un determinado contexto; (ii) crear nuevas estructuras de gestión de las investigaciones; (iii) acumular expedientes a efectos de determinar patrones de conducta, cadenas de mando y máximos responsables; (iv) maximizar el empleo de la información con que cuentan las distintas Fiscalías Delegadas; (v) impedir que al sistema de justicia penal ingresen peticiones ciudadanas manifiestamente infundadas, así como aquellas donde la víctima no tiene un interés real en la persecución penal del delito; (vi) conformar grupos especializados de fiscales que asuman la investigación de determinados casos; (vii) introducir cambios en la forma de evaluación de los fiscales e investigadores; (viii) racionalizar las diversas labores que deben cumplir los fiscales, con el fin de maximizar el uso del tiempo y de los recursos administrativos con que cuenta la Fiscalía; (ix); interpretar y aplicar de manera uniforme el derecho penal; (x) focalizar los esfuerzos investigativos hacia la persecución de los delitos de mayor impacto social, tomando en consideración la riqueza probatoria con que se cuente; (xi) cumplir, de mejor manera, los compromisos internacionales asumidos por el Estado colombiano en materia de lucha contra la impunidad; y (xii) articular el esfuerzo investigativo que adelanta la Fiscalía con las demás autoridades públicas colombianas y extranjeras.
Las anteriores consideraciones justifican que el Fiscal General de la Nación, (i) luego de adelantar un proceso de construcción de unos criterios de priorización de forma democrática, transparente, deliberativa, participad va, con acompañamiento internacional y contando con el apoyo de diversos expertos e instituciones nacionales y extranjeras; (ii) inspirado en modelos de gestión de investigación penal existentes en otros países y en tribunales penales internacionales, aunque tomando siempre en cuenta la razón de ser y la lógica de funcionamiento de estos últimos, así como el marco constitucional colombiano y las particularidades de nuestra realidad social; (iii) considerando que cualquier instrumento de política criminal debe ser concebido y aplicado desde una perspectiva de género; y (iv) actuando en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, adopte los siguientes criterios de priorización de casos para la Fiscalía General de la Nación:
1. Subjetivo. Toma en consideración las calidades particulares de la víctima (vgr. integrante de un grupo étnico, menor de edad, mujer, defensor o defensora de derechos humanos, desplazado, funcionario judicial, periodista, sindicalista, etcétera), así como la caracterización del victimario (vgr. máximo responsable, auspiciador, colaborador, financiador, ejecutor material del crimen, etc.).
2. Objetivo, Parte de analizar la clase de delito perpetrado, así como su gravedad y representatividad, en términos de (i) afectación de los derechos fundamentales de la o las victima(s) en particular y de la comunidad en general; y (ii) modalidad de comisión del delito.
3. Complementario. Existen diversos criterios complementarios tales como: región o localidad donde se perpetraron los crímenes; riqueza probatoria y viabilidad del caso; el examen del caso por un órgano internacional de protección de los derechos humanos y su riqueza didáctica, entre otros.
A continuación, se explican, con mayor detalle, las principales características de cada uno de los criterios de priorización.
1. El criterio subjetivo
El criterio subjetivo de priorización presenta una doble dimensión: desde la calidad de la víctima y desde aquella del victimario.
Así pues, en consonancia con el principio constitucional de igualdad material, el cual implica brindar un trato igual a los iguales y desigual a los desiguales, es preciso tomar en consideración las calidades particulares que ofrecen las víctimas y los victimarios de un determinado delito.
En este orden de ideas, en el marco de las investigaciones por violaciones masivas o sistemáticas a los derechos humanos, las infracciones graves al derecho internacional humanitario y el crimen de genocidio, resulta particularmente importante tomar en consideración aquellas especificidades que, dentro del marco de un contexto, ofrecían las víctimas de los ataques y que explican, en buena parte, la dinámica de la ejecución del plan criminal (patrones criminales).
En tal sentido, sin que la lista sea exhaustiva, se deberá analizar si las víctimas del crimen pertenecen a determinado grupo étnico; si fueron seleccionadas por los victimarios tomando en consideración su género y/o minoría de edad; si fueron atacadas por defender los derechos de una determinada comunidad; si la acción delictiva se desplegó contra cierta comunidad con el propósito de despojarla de sus tierras; o si, el ataque se dirigió contra aquellos funcionarios públicos que investigaban la comisión de crímenes internacionales.
Adicionalmente, el número de víctimas del crimen puede ser tomado en consideración pero con cautelas. Así, un elevado número de aquéllas puede ser importante al momento de determinar el carácter masivo de un ataque contra la población civil, en tanto que elemento material (actus reus) de los crímenes de lesa humanidad. Sin embargo, un acto de violencia realizado contra una única víctima puede igualmente evidenciar la existencia de un plan y carácter sistémico del ataque. Incluso, en el caso de delitos no cometidos por organizaciones delictivas, la calidad de víctima debe ser tomada en consideración, en especial, cuando se trate de sujetos de especial protección constitucional.
Ahora bien, en el caso de delitos sin víctimas o cuando éstas no son conocidas, identificadas o identificables, al momento de realizar el test de priorización se deberán tener en cuenta únicamente los factores objetivo y complementarios.
Así mismo, el criterio subjetivo debe mirar al victimario, a efectos de determinar quiénes fueron los máximos responsables y sus colaboradores, en los términos definidos en esta Directiva.
Se trata de un componente del criterio subjetivo reseñado, sobre el cual hay un gran consenso, tanto en la doctrina como en el ejercicio de los tribunales internacionales. Puede estar ligado por ejemplo a funciones de la pena como la prevención general y, en todo caso, a decisiones político-criminales, relacionadas con la dirección de la investigación y de los esfuerzos, en función de la responsabilidad de los superiores en la dinámica de actuación del aparato o del grupo criminal.
En desarrollo de una estrategia de investigación se debe indagar siempre en la calidad del autor que ha estado ligado a la comisión de los crímenes. Una persona que haya ocupado un mando medio en una organización, puede, por su “calidad”, haber tenido un mayor control sobre el aparato en la comisión de crímenes muy específicos. Por esa razón, además, se trata de combinar esta noción con el criterio complementario y transversal, que es el criterio regional, para identificar la calidad de los autores, bien sean superiores jerárquicos o, en todo caso, preferiblemente, los máximos responsables. En este sentido y con base en los contextos se deberán tener en cuenta quiénes han ocupado la primera línea, la segunda o la tercera en la actuación del aparato, en la medida en que no sólo aquellos ligados con la primera, pueden haber tenido un evidente dominio del hecho.
Ahora bien, la aplicación del criterio subjetivo, en especial en su dimensión de victimario, resulta igualmente aplicable, mutatis mutandis, para aquellos casos en que se estén adelantando investigaciones contra organizaciones delictivas, responsables de la comisión de delitos ordinarios (vgr. lavado de activos, narcotráfico, fleteo, etc.) A su vez, en los casos de delitos perpetrados de forma aislada, lo cual no significa necesariamente excepcional o inusual, el criterio subjetivo se aplicará tomando en cuenta, por ejemplo, las especiales condiciones de superioridad que ofrecía el victimario, la existencia de vínculos de subordinación, etcétera.
2. El criterio objetivo
El criterio objetivo de priorización apunta al examen de la conducta perpetrada. En tal sentido, no se trata de realizar un listado de los delitos consagrados en el Código Penal que resultarán priorizados, por cuanto aquello significaría una renuncia a la acción penal. Por el contrario, el criterio objetivo apunta a determinar (i) la gravedad de la conducta criminal y (ii) su representatividad.
Así las cosas, sin que la lista resulte ser exhaustiva, la gravedad del delitos debe valorarse tomando en consideración (i) el grado de afectación que en el disfrute de sus derechos fundamentales sufrió una determinada víctima, una comunidad o un bien jurídicamente amparado (vgr. seguridad pública, patrimonio público, medio ambiente, salubridad pública, sostenibilidad del sistema general de seguridad social, moralidad pública, democracia local, etc.); y (ii) la modalidad de ejecución. Se aclara que, de manera alguna, la comisión de una conducta contra una única víctima no sea estimada como grave, si se toma en consideración el contexto en el que se realizó, el impacto en la comunidad, y si el caso revela la existencia de patrones delictivos.
La representatividad, por su parte, presupone el hecho de que el aparato judicial puede investigar, y con ello ilustrar, un abanico complejo de hechos y conductas, que den cuenta de dinámicas en la comisión de los crímenes.
Este factor de la representatividad puede ofrecer otro tipo de rendimientos más de carácter simbólico, fundamentales en lógica transicional. En efecto, en dinámicas de comisión de crímenes, como la colombiana, en la cual éstos han sido acompañados de rituales de horror, de actos simbólicos de degradación de la dignidad, de elementos míticos incluso ligados a dejar una huella más honda en las víctimas y en las poblaciones. La priorización, con base en el criterio objetivo -por supuesto en concordancia con el criterio subjetivo en el componente de las víctimas-, debe dar cuenta de estos rituales y escenarios de horror, de tal forma que la gravedad sea acompañada de estos elementos, con dos finalidades concurrentes: ilustrar dicha barbarie para evitar su repetición, al mismo tiempo que ello contribuye, por supuesto y en consecuencia, con el hallazgo de verdad de los hechos cometidos. Así, se inserta el derecho penal en la dinámica transicional y compensa con efectos simbólicos fundamentales, la limitación que sus propios principios y consistencia dogmática interna le imponen. Debe aclararse que la noción de simbólico se entiende aquí en un sentido positivo, no en un mero efecto retórico que en ningún caso se busca.
El presupuesto fundamental de la no-repetición y de la conciencia que debe acompañar a una sociedad para que se mire a sí misma a través de los hechos que en su interior se han cometido, es un fin en sí mismo de la estrategia de priorización. Se trata de uno de los fundamentos del derecho penal en lógica transicional: se sabe y se reconoce que su papel es limitado en tomo a dinámicas masivas de comisión de crímenes, pero y por la misma razón, éste debe actuar también desempañando una función de ilustración de la simbología del horror en los crímenes cometidos. Se produce aquí, además, un entronque entre la verdad judicial y la verdad de los historiadores, y no se profundiza el abismo que existe en relación con el hallazgo de estas dos verdades, cuando hay que partir siempre del hecho de la limitación del derecho penal para hallar hasta el último responsable e investigar el último hecho.
3. Criterios complementarios
Al momento de adelantar el test de priorización deberán igualmente tomarse en consideración los siguientes criterios complementarios:
a) Factibilidad: Evaluación de la información disponible de la conducta punible en relación con la probabilidad real de hallar la información faltante. Para ello, se pueden tener en cuenta factores como el tiempo transcurrido desde la comisión de la conducta y a investigación que se adelanta, valorando si es posible obtener nueva información sobre el caso.
b) Viabilidad: Capacidad económica, de cooperación y logística de que se disponga para obtener pruebas suficientes para acusar y condenar. Evaluación de los recursos humanos, de tiempo, de despliegue territorial y materiales para obtener el mejor resultado. Es un criterio de carácter complementario muy complejo que obedece al principio de realidad, el cual indica que -de acuerdo con las más diversas circunstancias respecto de hechos puntuales- o bien no es posible reconstruir un caso, o bien no es viable recaudar las pruebas e incluso, no es posible ubicar a testigos creíbles, entre otras diversas razones. No obstante, este criterio de la viabilidad y su impacto social en términos de verdad, puede y debe ser compensado, justamente, con la estrategia global que subyace a la priorización, es decir, que no se investigan hechos aislados, sino aparatos, máquinas que actuaron en contextos complejos. Así, la verdad más general de los contextos, es la verdad que también jalonará aquella particular que, por razones esencialmente fácticas, no es posible dilucidar en el terreno exclusivamente penal.
Es, también, en lógica transicional, uno de los sentidos del acompañamiento de estrategias o mecanismos no penales de hallazgo de verdades, pues los contextos brindan verdades más allá de la dificultad de su hallazgo propiamente penal. Adicional mente es un criterio complementario que, en función de una correcta estrategia de priorización, puede complementar y reforzar la representatividad que se concreta en casos significativos: lo individual halla sentido en el actuar conjunto del grupo.
c) Sometimiento del caso a la justicia internacional: se debe examinar si el caso está siendo conocido por un sistema internacional de protección de los derechos humanos o si hace parte del examen preliminar que viene adelantando la Corte Penal Internacional sobre Colombia. Debe entenderse que, al ser un criterio complementario, su priorización será examinada conjuntamente con los demás criterios.
d) Riqueza didáctica: Capacidad que debe tener el caso seleccionado de generar buenas prácticas de investigación, persecución, jurisprudencia que promueva principios y valores fundamentales de la justicia. Con estos insumos se pueden proponer reformas en lo judicial y legislativo para impedir la impunidad, valorando qué casos permiten un avance en la doctrina y la jurisprudencia.
e) Región aligación: Es concebido como un criterio complementario, pero puede y debe ser entendido, igualmente, como un marco general o condición general de aplicación de los criterios ya reseñados. El criterio regional refuerza los contextos, y hace más visible los hechos cometidos y las estructuras; de la misma forma, permite diferenciar delitos, dinámicas de actuación, formas culturales, simbólicas y míticas en la comisión de las conductas; en este orden de ideas, permite darle mayor consistencia y contenido al criterio subjetivo. Es, como se dice, un criterio marco que le da sentido en cada caso concreto y a los criterios principales.
VI. CREACIÓN DE UN NUEVO SISTEMA DE INVESTIGACIÓN PENAL Y DE GESTIÓN DE LOS CRITERIOS DE PRIORIZACIÓN
La presente directiva busca alcanzar dos objetivos complementarios y armónicos, a saber:
a) Creación de un nuevo sistema de investigación penal. El nuevo sistema estará enfocado hacia: (i) la persecución efectiva de los máximos responsables de la comisión de crímenes de sistema, perpetrados por aparatos organizados de poder, a efectos de conocer la verdad de lo sucedido, evitar su repetición y propender por la reparación; (ii) la investigación y desmantelamiento de organizaciones delictivas responsables de la comisión de múltiples delitos ordinarios; y (iii) en el caso de los delitos no perpetrados por organizaciones delictivas, el nuevo sistema apuntará, en especial, a combatir patrones culturales discriminatorios y graves vulneraciones de los derechos fundamentales.
b) La adopción y gestión progresiva de unos criterios de priorización. El nuevo sistema permitirá enfocar de manera transparente, racional y controlada, la acción investigativa de la Fiscalía hacia la consecución de los objetivos anteriormente señalados.
En este orden de ideas, el nuevo sistema de investigación penal y de gestión de los criterios de priorización se implementará de forma progresiva, de conformidad con el cronograma y plan que defina el Comité de Priorización de Situaciones y Casos. En razón a lo anterior, las Direcciones Seccionales, Unidades Nacionales, y la Unidad de Fiscalía delegada ante la Corte Suprema de Justicia se abstendrán de aplicar los criterios de priorización antes de que haya sido aprobado su respectivo plan de acción por el Comité de Priorización de Situaciones y Casos.
Así las cosas, el Nuevo Sistema de Investigación Penal y de Gestión de los Criterios de Priorización se compondrá de tres niveles, a saber:
1. Nivel I - Despacho del Fiscal de la Nación
El Nivel I del Sistema de Investigación Penal y de Gestión de los Criterios de Priorización estará compuesto por: (i) Despacho del Fiscal General de la Nación, (ii) Comité de Priorización de Situaciones y Casos y la Secretaría Técnica, y (iii) Unidad Nacional de Análisis y Contextos.
El Comité de Priorización de Situaciones y Casos será el órgano gestor de la política de priorización, y estará integrado por: (i) el Vicefiscal General de la Nación, quien lo preside; (ii) un representante del Fiscal General de la Nación; (iii) el Director(a) Nacional de Fiscalías; (iv) el Director(a) Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación; (v) el Fiscal Jefe de la Unidad de Fiscalía delegada ante la Corte Suprema de Justicia; (vi) el Fiscal Jefe de la Unidad Nacional de Análisis y Contextos (“UNAC”) y (vii) el Jefe de la Secretaría Técnica.
La implementación del Nivel I del Sistema de Investigación Penal y de Gestión de los Criterios de Priorización se realizará por medio de resoluciones que para el efecto expedirá el Fiscal General de la Nación.
2. Nivel II - Unidades Nacionales de Fiscalías
El Nivel II del Sistema de Investigación Penal y de Gestión de los Criterios de Priorización estará compuesto por las siguientes dependencias:
a) Comité de Priorización de Situaciones y Casos
b) Unidades Nacionales de Fiscalías
Los Jefes de las Unidades Nacionales de la Fiscalía deben realizar un plan de acción en el cual especificarán las situaciones y casos que serán priorizadas por su respectiva Unidad, estableciendo metas y cronogramas precisos, al igual que la especificación de la implementación de esta Directiva al interior de su respectiva Unidad. Los planes de acción deben ser previamente aprobados por el Comité de Priorización de Situaciones y Casos antes de ser puestos en marcha. Su ejecución y cumplimiento será monitoreada por la Secretaría Técnica del Comité de Priorización de Situaciones y Casos, a través de indicadores.
3. Nivel III - Direcciones Seccionales de Fiscalías
El Nivel III del Sistema de Investigación Penal y de Gestión de los Criterios de Priorización estará compuesto por las siguientes dependencias:
a) Comité de Priorización de Situaciones y Casos
b) Direcciones Seccionales de Fiscalías
En el nivel seccional, la política de priorización se hará de manera descentralizada, donde las Direcciones Seccionales de Fiscalías deben realizar un diagnóstico de los patrones criminales que afectan a la comunidad donde ejercen su jurisdicción. En este orden de ideas, los Directores Seccionales de Fiscalías deben implementar los mismos criterios establecidos en esta Directiva para presentar su plan de acción al Comité de Priorización de Situaciones y Casos, el cual lo aprueba o rechaza.
La priorización en las Direcciones Seccionales de Fiscalías se hará mediante resoluciones expedidas por el Director Seccional, donde se destaquen los fiscales necesarios para asumir los procesos de las situaciones o casos priorizados regionalmente.
Adicionalmente, y teniendo en cuenta que las Direcciones Seccionales son las que más noticias criminales reciben, se implementará un sistema de gestión de Alerta y Clasificación Temprana de Denuncias, el cual busca hacer una distribución racionalizada temprana para dividir los tipos de noticias criminales que se reciben y adoptar criterios acerca del curso que se debe adoptar, particularmente sobre las denuncias que se deben archivar inmediatamente como parte de la política de priorización en la administración de justicia.
Comuníquese y cúmplase,
Dada en Bogotá, D.C.,
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Fiscal General de la Nación
NOTAS AL FINAL:
1. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez v. Honduras, sentencia de fondo del 29 de julio de 1988, para. 174,
2. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Maritza Urrutia v. Guatemala, sentencia de fondo del 27 del noviembre de 2003, para. 126.
3. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de las Masacres de Ituango, sentencia de fondo del 1 de julio del 2006, para. 299.
4. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Almonacid Arellano y otros v. Chile, sentencia de fondo del 26 de septiembre de 2006, para. 111.
5. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Masacre de Mapiripán, sentencia de fondo del 15 de septiembre de 2005, para. 237.
6. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Comunidad Moiwana v. Surinam, sentencia de fondo del 15 de junio de 2005, para. 203.
7. En los casos donde no se demostró un acto doloso por parte de las autoridades, la Corte se abstuvo de ordenar una investigación o sanción de los hechos. Ver: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Lori Berenson Mejía vs Perú, sentencia de fondo del 25 de noviembre de 2004, paras. 98-109; Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Castillo Petruzzi y otros v. Perú, sentencia de fondo del 30 de mayo de 1999, paras. 192-198; Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso De la Cruz Flores v. Perú, sentencia de fondo del 18 de noviembre de 2004, para. 130; Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Fermín Ramírez v. Guatemala, sentencia de fondo del 20 de junio de 2005, paras. 117-119.
8. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de los “Niños de la Calle ” (Villagrán Morales y otros) v. Guatemala, sentencia de fondo del 19 de noviembre de 1999, para. 250; Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Cantoral Benavides v. Perú, sentencia de fondo del 18 de agosto de 2000, para. 188; Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Tibi v. Ecuador, sentencia de fondo del 7 de septiembre de 2004, para. 255.
9. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Caracazo v. Venezuela, sentencia de fondo del 29 de agosto de 2002, para. 116; Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Bulado vs. Argentina, sentencia de fondo del 18 de Septiembre de 2003, paras. 113-116; Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso 19 Comerciantes vs. Colombia, sentencia de fondo del 5 de julio de 2004, para. 256; Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Masacre Plan de Sánchez Vs. Guatemala, sentencia de fondo del 19 de noviembre 2004, para. 94.
10. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Manuel Cepeda Vargas, sentencia de fondo del 26 de mayo de 2010, paras. 117-118.
11. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Barrios Altos, sentencia de fondo del 14 de marzo de 2001, para. 41.
12. Caso Almonacid Arellano y otros v. Chile, supra 6, para. 110.
13. Ib id, para. 114.
14. Comité del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Rodríguez v. Uruguay>, comunicación 322/1988, 19 de Julio 1994, para. 12.4.
15. Orentlicher, Diane, “Settling Accounts: The Duty to Prosecute Human Rights Violations of a Prior Regime”, Yale Law Journal, 1991, 100, p. 2599.
16. International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia, Decisión on the Defense Motion for Interlocutor}' Appeal on Jurisdiction (IT-94-1), Appeals Chamber, 2 October 1995, para. 83.
17. Henckaerts Jean Marie, Doswald-Beck, Louise, Customary International Humanitarian Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2005, p. 607.
18. Ver: Kress, Claus, “War Crimes Committed in Non-lnternational Armed Conflicts and the Emerging System of International Criminal Justice”, Israel Yearbook on Human Rights, 2000, p. 104.
19. Kress, Claus, “Reflections on the Iudicare Limb of the Grave Breaches Regime”, 7 Journal of International Criminal Justice, 2009, 7, p. 801.
20. Grover, Leena, Kress, Claus, “International Criminal Law Restraints in Peace Talks to End Armed Conflicts of a Non-lnternational Character, en Bergsmo, M, Kalmanovitz, P, Law in Peace Negotiations, F1CHL Publications Seríes, Oslo, 2009, pp. 29-53.
21. Estos son los elementos expresamente consignados en el 49(2) del I Convenio de Ginebra, aunque varían levemente dependiendo del instrumento.
22. El acuerdo para el establecimiento de este tribunal híbrido se encuentra anexo a la resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas 57/228. El artículo 2 del mismo dispone, en el inglés original:
“The present Agreement further recognizes that ihe Extraordinary Chambers have personal jurisdiction over sénior leaders of Democratic Kampuchea and those who were most responsible for the crimes referred to in Article 1 of the AgreementC
23. Cassese, Antonio, “The ICTY: A Living and Vital Reality”, Journal of International Criminal Justice, 2004, 2, pp. 585, 587.
24. Villa-Vicencio, Charles, “Why Perpetrators Should Not Always Be Prosecuted: Where the International Criminal Court and Truth Commissions Meet”, Emory Law Journal, 2000,49, p. 205.
25. Ver, por ejemplo: Scharf, Michael, “The Amnesty Exception to the Jurisdiction of the International Criminal Court”, Cornell International Law Journal, 1997, 32, p. 507; Arsanjani, Mahnoush, “The International Criminal Court and National Amnesty Laws”, ASIL Proceedings, 1995, p. 6.
26. Robinson, Darryl, “Serving the Interests of Justice: Amnesties, Truth Comissions, and the International Criminal Court”, European Journal of International Law, 2003, 14, p. 483.
27. El Artículo 16 versa de la siguiente manera: “En caso de que el Consejo de Seguridad, de conformidad con una resolución aprobada con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, pida a la Corte que no inicie o que suspenda por un plazo de doce meses la investigación o el enjuiciamiento que haya iniciado, la Corte procederá a esa suspensión; la petición podrá ser renovada por el Consejo de Seguridad en las mismas condiciones.”
28. Ver, Fiscalía vs. Ademic et al, “Decisión para la remisión a las autoridades de Croacia conforme a la regla 1 Ibis”, Caso No. IT-04-78- PT, Tribunal de Remisión, 14 de septiembre de 2005, Pár. 29-30; y “Criterios de orientación para los casos sensibles de 'Rules of the Road Op. Cit.
29. Ver, “Criterios en las directrices para la presentación de cargos''' de la Fiscalía de Bosnia y Herzegovina, Op. Cit.
30. Ver, entre otros, Prosecutor v. Bernard Ntuyahaga, Op. CU; y “Memorando Interno” del 17 de octubre de 1995 de la Fiscalía del TP1Y, Op. Cit.
31. Ver, “Criterios en las directrices para la presentación de cargos” de la Fiscalía de Bosnia y Herzegovina, Op. Cit.
32. Beitner, Terry M.; “Canada's Approach to File Review in the Context of War Crimes Cases”, en Criterio for Prioritizing and Selecting Core International Crime Cases (Morten Bergsmo ed.), disponible en: www.fichl.org, p. 119.
33. Ibid, p. 120.
34. Ibid, p. 121.
35. Cfr., entre otras, las sentencias T-006/92, C-059/93, T-538/94, C-037/96, C-215/99 y C-1195/2001.
36. Ver entre otras las sentencias de la Corte Constitucional, T-046/93, MP, Eduardo C i fuentes Muñoz, C-093/93, MP, Fabio Morón Díaz y Alejandro Martínez Caballero, C-301/93, MP, Eduardo Cifiientes Muñoz, C-544/93, MP, Antonio Barrera Carbonell, T-268/96, MP, Antonio Barrera Carbonell., C- 742/99, MP, José Gregorio Hernández.
37. Corte Constitucional, Sentencia C- 351/94, MP: Hernando Herrera Vergara
38. Dice la Corte que: “En cuanto a la reforma introducida al artículo 251 de la Carta, se señala que la modificación más significativa radica en el numeral 3, “en virtud del cual el Fiscal General de la Nación cuenta con la potestad constitucional de (i) asumir directamente la conducción de investigaciones y procesos penales, sea cual fuere la etapa procesal en la cual se encuentren, (ii) asignar y desplazar libremente a sus servidores en las investigaciones y procesos penales que éstos lleven, y (iíi) determinar, en aplicación de los principios institucionales de unidad de gestión y jerarquía - ahora aplicables por mandato constitucional al interior de la Fiscalía el criterio y la posición de la Fiscalía. Ello, precisa la norma constitucional, “sin perjuicio de la autonomía de los fiscales delegados en los términos y condiciones fijados por la ley”.”
40. Comisión Asesora de Política Criminal del Ministerio de Justicia y del Derecho, Informe Final (31 de marzo de 2012), «www.minjusticia.gov.co/Library/News/Files/Ver%20informel27.pdf». Consultado el 21 de septiembre de 2012.
41. B ay te Imán, Andrés, “Hacia un cambio de paradigma de los Ministerios Públicos Fiscales en América Latina”, Chile, 2011.
42. Ibtdem.