Circular 6 de 2014 SSF

CIRCULAR EXTERNA 6 DE 2014

(marzo 13)

Diario Oficial No. 49.092 de 14 de marzo de 2014

SUPERINTENDENCIA DEL SUBSIDIO FAMILIAR

El numeral 4 del artículo 2o del Decreto número 2595 de 2012, le asigna la función a la Superintendencia del Subsidio Familiar, de “Instruir a las entidades vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad en cuanto, sujetos vigilados, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de las normas que les compete aplicar y señalar los procedimientos para su cabal aplicación”.

La Ley 15 de 1959, creó el subsidio patronal del transporte en los siguientes términos:

“Creación del auxilio patronal de transporte

Artículo 2o. Establece a cargo de los patronos en los municipios donde las condiciones de transporte así lo requieran, a juicio del Gobierno, el pago de transporte desde el sector de sus residencias hasta el sitio de su trabajo, para todos y cada uno de los trabajadores cuya remuneración no exceda de un mil quinientos pesos. ($1.500.00) mensuales. El Gobierno podrá decretar en relación con este juicio las exoneraciones totales o parciales que considere convenientes, así como también podrán graduar su pago por escala de salarios, o número de trabajadores, o monto del patrimonio del respectivo taller, negocio o empresa.

PARÁGRAFO. El valor del subsidio que se paga por auxilio de transporte no se computará como factor de salario se pagará exclusivamente por los días trabajados.

Artículo 3o. El valor que se paga por auxilio de transporte a que se refiere el artículo anterior, cubrirá los pasajes que requiera el trabajador según el horario establecido por el parágrafo, y se calculará sobre el valor del pasaje en vehículos colectivos del servicio urbano, según la necesidad de transporte de cada trabajador.

Artículo 4o. Los patronos obligados por unas normas de la presente ley podrán cumplir estableciendo directamente, si así lo prefieren, el servicio de transporte gratuito para sus trabajadores”.

Ahora bien, el Decreto número 1258 de 1959, reglamentario de la citada Ley 15 de 1959, sobre el particular del auxilio de transporte, determinó:

“Artículo 1o. Para efectos de lo dispuesto en la Ley 15 de 1959, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

a) Se entiende por “auxilio de transporte”, la cuota que entregarán a los trabajadores sus respectivos patronos en los municipios que determine el gobierno.

(…)

Artículo 3o. El auxilio de transporte se pagará en todo caso de acuerdo con la tarifa regular más baja que rija para los vehículos colectivos del servicio público urbano en la ciudad donde el trabajador resida o preste sus servicios.

Artículo 4o. Exclusivamente tendrán derecho a este auxilio los trabajadores que residan a una distancia de mil (1.000) metros o más del lugar de trabajo”.

Por expresa disposición legal y desde el momento mismo de su creación, el auxilio de transporte no puede ser tomado como parte integrante del salario, condición cuyo alcance fue precisado, mediante la expedición y posterior entrada en vigencia de la Ley 1ª de 1963, “por la cual se dictan normas sobre reajustes de salarios, se conceden unas autorizaciones al Gobierno y se dictan otras disposiciones”, cuando en su artículo 7o determinó que “Considérase incorporado al salario, para todos los efectos de liquidación de prestaciones sociales, el auxilio de transporte decretado por la Ley 15 de 1995 y decretos reglamentarios”.

Con posterioridad, y en virtud de lo contemplado en la Ley 5ª de 1978, se le otorgó al Presidente de la República, facultades extraordinarias para modificar escalas de remuneración, revisar sistemas de clasificación y nomenclatura de empleos, y dictar otras disposiciones en materia de administración de personal, en virtud de las cuales se expidieron los Decretos números 1042 y 1045 de 1978.

El Decreto número 1042 de 1978, en su artículo 42 señala: “De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario:

a) Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este decreto;

b) Los gastos de representación;

c) La prima técnica;

d) El auxilio de transporte;

e) El auxilio de alimentación;

f) La prima de servicio;

g) La bonificación por servicios prestados;

h) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión”.

Si bien la expresión utilizada en la mencionada norma, hace relación a la generalidad de elementos integrantes del salario, debe entenderse que en el caso particular y concreto del auxilio de transporte, dicha condición solo puede predicarse para efectos de liquidación de prestaciones sociales, por cuanto así lo dispuso la ley de creación del auxilio, así como la norma que precisó su alcance.

Ahora bien, sobre el tema el Honorable Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo, mediante concepto del ocho (8) de febrero de dos mil once (2011), autoriza la publicación con Oficio número 065247 del (9 de marzo de 2011), Radicado número 11001-03-06-000-2010-00069-00, Número Interno 2.013, al absolver una consulta elevada por el señor Ministro de la Protección Social, de la época acerca de los elementos que integran la “nómina” a efectos de establecer los factores que hacen parte de la base para el cálculo de los aportes parafiscales al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), conceptos de nómina, y de pagos verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales, señala en forma expresa:

“En síntesis, del contexto de la norma transcrita se tiene que, en términos generales, constituye salario todo lo que recibe el servidor público como retribución por sus servicios de manera habitual y periódica, sea cualquiera la denominación que se le dé. Es decir, el salario es la consecuencia directa del derecho fundamental al trabajo y principio mínimo fundamental de ese derecho, al tenor del artículo 53 de la Carta, que consagra como tal, entre otros, la 'remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo'”. En resumen, constituye salario todo lo que recibe el trabajador como retribución por sus servicios de manera habitual y periódica, sea cualquiera la denominación que se le dé. De lo anterior, se exceptuará lo que expresamente la ley señale, como lo es a manera de ejemplo, el auxilio de trasporte y los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario”. (Negrilla fuera de texto).

Aparte que fue transcrito en la Circular Externa número 009 de 2011, de esta Superintendencia, en la cual se instruyó respecto de la liquidación de aportes con destino a las Cajas de Compensación Familiar – vacaciones compensadas en dinero.

Siendo así las cosas, el auxilio de transporte no se incluye como base para el cálculo de los aportes parafiscales ni de seguridad social. Por regla general se entendería que al no ser factor salarial, no se tiene en cuenta como salario para ningún efecto legal, pero por expresa deposición normativa, el auxilio de transporte se debe tener en cuenta a la hora de calcular las prestaciones sociales, de conformidad con el artículo 7o de la Ley 1ª de 1963 que expone: se considera “incorporado al salario para todos los efectos de liquidación de prestaciones sociales”.

Ahora bien, es preciso traer a colación el concepto del Ministerio del Trabajo de fecha 30 de agosto de 2013: “Así las cosas debemos concluir que el auxilio de transporte NO constituye salario, pero debe incluirse para efectos de liquidar las PRESTACIONES SOCIALES, esto es, cesantías, intereses a la cesantía y prima, sin que la norma indique que se tenga en cuenta para el pago de aportes parafiscales, toda vez que estos se efectúan sobre el monto de la nómina mensual de salarios, entendida como la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral”.

En el mismo sentido se pronunció el Departamento Administrativo de la Función Pública, Radicado número 20136000153321 del 7 de octubre de 2013:

“Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sentencia del 30 de junio de 1989, al referirse a la naturaleza jurídica del Auxilio de Transporte, expresó:

“(...) es incontrovertible que su naturaleza jurídica no es, precisamente, la retribución de servicios, sino evidentemente, un medio de transporte en dinero o en servicio que se le da al trabajador para que desempeñe cabalmente sus funciones”.

En último lugar, frente a este tema, la Corte Constitucional, en Sentencia C-710 de 1996, M. P. Jorge Arango Mejía, al efectuar un análisis del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual establece qué pagos no constituyen salarios, expresó:

“... En esta materia, es necesario recordar que la definición de lo que es factor salarial, corresponde a la forma como se desarrolla el vínculo laboral, y no a la existencia de un texto legal o convencional que lo consagre o excluya como tal, pues todo aquello que recibe el trabajador como contraprestación directa de su servicio, sin importar su denominación, es salario... Finalmente, nada obsta para que el legislador, en relación con determinadas prestaciones, establezca que ellas, a pesar de no ser salario, se consideren como tal, para asignarle determinados efectos. Así por ejemplo, el auxilio de transporte a pesar de no ser salario, debe considerarse como tal para efectos prestacionales”.

De las normas trascritas y pronunciamientos de las Corporaciones Judiciales anteriores, se concluye que para la liquidación de los aportes parafiscales en el caso de las entidades estatales, la nómina mensual de salarios está constituida por todos aquellos valores que habitual y periódicamente reciba el empleado como retribución por sus servicios. De esta manera, además de la asignación básica mensual fijada para el empleo, integran la nómina los elementos o factores a que hace referencia el artículo 42 del Decreto número 1042 de 1978, así como los demás valores creados conforme a la ley, que tengan la connotación de salario.

En el caso del Auxilio de Transporte, no se ha considerado como salario, sino como un medio de transporte para el cumplimiento a cabalidad del servicio, por ello la Ley 344 de 1996 que trata de la racionalización del gasto público, en su artículo 17, hace aplicable a las entidades públicas lo previsto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por la Ley 50 de 1990, en cuanto que el auxilio de transporte no constituye salario por lo cual no hará parte para la liquidación de los aportes parafiscales.

Quiere ello decir que la Ley 344 de 1996, para la base de la liquidación de los aportes parafiscales tanto para el sector privado como para el sector público, toma en igualdad de condiciones la connotación de que el Auxilio de Transporte no es constitutivo de salario en la medida en que no retribuye, propiamente, los servicios, carácter que como se anotó ha sido reiterado por las Altas Cortes”.

En este orden de ideas, esta Superintendencia recuerda a las Cajas de Compensación Familiar, que el auxilio de transporte que se paga a los empleados públicos, no es considerado como salario y por lo tanto no hace parte de la liquidación para el pago de aportes parafiscales que deben realizar las entidades públicas.

Cordialmente,

La Superintendente del Subsidio Familiar,

MARÍA DEL PILAR GONZÁLEZ MORENO.