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DIRECTIVA 4 DE 2021
(noviembre 2)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Por medio de la cual se unifican criterios para la interceptación de comunicaciones, se dictan medidas para preservar el derecho a la intimidad frente a estas actuaciones y se provee lo pertinente para garantizar la funcionalidad e integridad del sistema de interceptaciones.
El derecho fundamental a la intimidad está consagrado en el artículo 15 de la Constitución Política como una garantía propia de un Estado social de derecho (1). No obstante, tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional, no se trata de un derecho absoluto (2), toda vez que, en determinadas circunstancias, puede ser limitado por razones de “interés general, legítimas y debidamente justificadas constitucionalmente”(3). Este es el caso de la interceptación de comunicaciones ordenada en el marco de un proceso penal o de extinción de dominio -dentro de las facultades constitucionalmente otorgadas a la Fiscalía General de la Nación-, siempre que se realice de manera excepcional, con respeto a los principios, parámetros y garantías previstos en el ordenamiento jurídico (reserva legal) y se someta a un control posterior de legalidad ante un juez de control de garantías (reserva judicial), como límites formales (4).
La presente directiva tiene como finalidad unificar criterios en relación con el procedimiento de interceptación de comunicaciones, desde la emisión de la orden, hasta el cumplimiento del control de legalidad posterior, según lo señalado en el numeral 2o del artículo 250 de la Constitución Política y los artículos 235 y 237 de la Ley 906 de 2004. Esto, en aras de preservar el derecho fundamental a la intimidad y de garantizar la funcionalidad e integridad del sistema de interceptación de comunicaciones.
Esta unificación de criterios se lleva a cabo en el marco de los principios de unidad de gestión y jerarquía -consagrados en el artículo 251.3 de la Constitución Política, el artículo 116.3 de la Ley 906 de 2004, el artículo 74 de la Ley 600 de 2000 y el artículo 4 del Decreto 016 de 2014, modificado por el Decreto Ley 898 de 2017-, en armonía con los principios de autonomía e independencia que sustentan la función de los fiscales delegados (5). Además, en atención a la facultad prevista en el numeral 8o del artículo 250 de la Constitución Política y en el artículo 117 de la Ley 906 de 2004, relativa a la competencia del Fiscal General de la Nación en relación con la dirección y coordinación de todos los organismos que cumplen funciones de policía judicial.
Este documento se encuentra dividido en tres partes. En la primera, se explica el proceso de verificación previo a la orden de interceptación de comunicaciones que debe surtirse a cargo del fiscal de conocimiento. En la segunda, se indican los fundamentos jurídicos y la carga argumentativa que debe cumplir la orden de interceptación y su correspondiente control de legalidad. Finalmente, en la tercera, se presentan lineamientos en tomo a la ejecución de la orden, los informes de policía judicial y la extracción de evidencia.
I. VERIFICACIÓN PREVIA A LA ORDEN DE INTERCEPTACIÓN DE COMUNICACIONES
1. Deber de verificación preliminar. En cumplimiento de las funciones de dirección, coordinación, control jurídico y verificación técnico-científica de las actividades a desarrollar (artículo 200 de la Ley 906 de 2004), el fiscal de conocimiento del caso está llamado a desarrollar una verificación de los fundamentos que justifican la necesidad de acudir a la interceptación de comunicaciones, con la correspondiente afectación de los derechos fundamentales del procesado.
2. Criterios objetivos mínimos en verificación preliminar. Una vez recibida la solicitud de interceptación de comunicaciones por parte de la policía judicial, y antes de proferir la orden de interceptación, el fiscal de conocimiento deberá verificar, como mínimo (i) el origen de los datos suministrados y (ii) la existencia del número telefónico. Estos elementos objetivos se pueden constatar mediante informes de interceptación, inspecciones, declaraciones juradas, entrevistas, interrogatorios, resultados de búsqueda selectiva en bases de datos, análisis de los registros de llamadas -CDR-, análisis link o informes sobre el desarrollo de otras actividades investigativas. En caso de que, excepcionalmente, en atención a las necesidades de la investigación, se deba omitir la verificación de alguno de estos aspectos objetivos, se deberá exigir al servidor de policía judicial que sustente de manera escrita las razones que justifican esta omisión.
3. Verificación de datos provenientes de fuentes formales. Cuando la información provenga de fuentes formales, se deberá intensificar el procedimiento de verificación preliminar anteriormente mencionado. Para este efecto, el fiscal de conocimiento podrá requerir a la policía judicial información sobre la existencia de la fuente, su registro y datos adicionales que permitan evaluar su confiabilidad (6). En tal sentido, podrá ordenar actos de indagación encaminados a confirmar y/o fortalecer criterios que respalden la credibilidad de la fuente.
4. Verificación de datos provenientes de fuentes no formales. Cuando la información provenga de fuentes no formales, su contenido deberá acreditar, de acuerdo con los hechos jurídicamente relevantes materia de investigación, criterios de utilidad, inmediatez y urgencia, de acuerdo con la naturaleza del bien jurídico lesionado o amenazado. En particular, se dará prevalencia a los delitos contra la vida, la integridad personal, la libertad individual, la seguridad y la salud públicas. La posibilidad de ordenar la interceptación de comunicaciones cuando la información provenga de este tipo de fuentes no eximirá al fiscal ni a los funcionarios de policía judicial de cumplir con los lineamientos de la presente directiva, en particular, los requisitos de procedencia y control de legalidad que se explicarán más adelante.
5. Criterios estratégicos en la verificación preliminar. Aunado a la verificación objetiva ya señalada, el fiscal deberá valorar la pertinencia de la interceptación de comunicaciones con respecto a la estrategia de investigación, por medio de criterios como: (i) la existencia de un vínculo directo o razonable de la solicitud con los indicios que soportan la labor investigativa y (ii) su relación y utilidad probatoria dentro del contexto de la indagación o investigación, de cara a la hipótesis delictiva correspondiente, en orden a corroborarla o desmentirla.
6. Verificación preliminar en el marco de la cooperación internacional. La labor de verificación en el marco de la cooperación internacional se llevará a cabo de acuerdo con los estándares normativos internacionales que rigen la materia, así como los artículos 484 y siguientes de la Ley 906 de 2004 (7). En orden a constatar los motivos razonablemente fundados para la interceptación de comunicaciones, el respectivo informe de policía judicial deberá corroborar, por lo menos de manera indiciaría, la información aportada por la agencia requirente, de acuerdo con el trabajo articulado que se genere con ella.
II. ORDEN DE INTERCEPTACIÓN DE COMUNICACIONES Y CONTROL DE LEGALIDAD
7. Procedencia de la orden de interceptación de comunicaciones. Una vez superada la verificación preliminar, el fiscal podrá proferir la orden de interceptación de comunicaciones cuando, además de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en la legislación procesal aplicable (8), haya constatado (i) que existen motivos razonablemente fundados para optar por la medida y (ii) que la afectación a derechos fundamentales resulta proporcional, además de útil para la indagación o investigación.
8. Motivos razonablemente fundados. La interceptación de comunicaciones solo procede cuando existan motivos razonablemente fundados para determinar que la medida es necesaria para “buscar elementos materiales probatorios, evidencia física, búsqueda y ubicación de imputados, indiciados o condenados” (art. 235 Ley 906 de 2004). Para la justificación de este criterio, deberá sustentarse, con suficiencia:
a. La finalidad investigativa de la orden de interceptación de comunicaciones, a la luz de los objetivos del programa metodológico correspondiente y la naturaleza de la hipótesis delictiva que se está trabajando (artículo 207 de la Ley 906 de 2004).
b. El fundamento probatorio mínimo que sustenta la orden, esto es, las labores de verificación que respaldan la información sobre la posible comisión de un delito (9). En los términos del artículo 221 de la Ley 906 de 2004, los motivos fundados deberán estar respaldados, “al menos, en informes de policía judicial, declaración jurada de testigo o informante, o en elementos materiales probatorios y evidencia física que establezcan con verosimilitud la vinculación del [objetivo a interceptar] con el delito investigado”. Lo anterior, sin perjuicio de la utilización de esta actividad para la búsqueda y ubicación de imputados, indiciados o condenados.
c. La determinación y explicación de las conductas con relevancia jurídico- penal que se pretenden esclarecer, así como su adecuación típica preliminar.
9. El test de proporcionalidad de la medida(10). El fiscal debe adelantar un estricto test de proporcionalidad con miras a demostrar que la orden de interceptación de comunicaciones es (a) idónea para cumplir una finalidad constitucional legítima, (b) necesaria y (c) proporcional en sentido estricto(11), bajo los criterios jurisprudenciales fijados en esta materia:
a. Idoneidad de la interceptación de comunicaciones para lograr finalidades constitucionalmente legítimas. La orden de interceptación de comunicaciones se justifica para lograr unos fines que el ordenamiento jurídico considera legítimos (12). De conformidad con el artículo 235 del Código de Procedimiento Penal, esta medida se justifica para “buscar elementos materiales probatorios, evidencia física, búsqueda y ubicación de imputados, indiciados o condenados”. Dado que la idoneidad de las medidas se refiere a la capacidad o aptitud para realizar los fines descritos, el ejercicio del fiscal consiste en determinar las razones por las cuales la interceptación puede contribuir al logro de ellos. En síntesis, lo que se pretende en este análisis es que la medida se encuentre racionalmente vinculada con el logro del fin que se busca, en el marco de la función de investigación y esclarecimiento de los hechos que revisten las características de delitos.
b. Necesidad de la interceptación de comunicaciones. El análisis de necesidad en la interceptación de las comunicaciones ha sido desarrollado por la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (13). La primera de ellas señaló que “la necesidad de la medida se afirma en la imposibilidad de acudir a mecanismos investigativos menos invasivos de las garantías fundamentales para lograr el fin propuesto” (14). En otras palabras, se debe demostrar que la interceptación es indispensable porque, al compararla con otros medios de investigación, no es posible lograr el fin buscado. Esto, habida cuenta de que la medida comporta una intromisión en un espacio inviolable de libertad y privacidad del individuo, que debe ser protegido frente a su familia, la sociedad y el Estado (15). Así las cosas, el criterio de necesidad está llamado a demostrar que la interceptación de comunicaciones y la limitación del derecho fundamental a la intimidad que de ella se deriva resulta indispensable y es la menos lesiva para alcanzar el fin legítimo. Lo anterior puede determinarse mediante un ejercicio comparativo frente a otras herramientas de investigación, que permita demostrar su pertinencia, efectividad y eficacia en el logro del fin que se persigue.
c. Proporcionalidad en sentido estricto. Después de demostrar que la interceptación de comunicaciones es idónea y necesaria para buscar los elementos probatorios o para ubicar al imputado, indiciado o condenado, se debe establecer la proporcionalidad de la medida en sentido estricto. Esta etapa exige sopesar los principios enfrentados a partir de una relación costo- beneficio. Ello implica evaluar si la satisfacción de los fines que persigue la administración de justicia y su propósito de recopilar elementos materiales probatorios que permitan esclarecer los hechos materia de investigación, los sujetos responsables y los demás elementos relevantes en orden a determinar la verdad de lo sucedido, justifican la afectación del derecho a la intimidad que se genera como consecuencia de la interceptación.
10. Fundamentación en fuentes no formales. Cuando la información que da origen a la actividad de interceptación provenga de fuentes no formales, el fiscal delegado deberá, en la orden respectiva, sustentar la necesidad y urgencia de acudir a tales fuentes, de acuerdo con la finalidad investigativa y el programa metodológico trazados.
11. Vigencia inicial de la orden. El fiscal procederá a emitir la orden de interceptación de comunicaciones bajo la argumentación de los motivos razonables y la superación del test de proporcionalidad, en el formato dispuesto para ello, por un término máximo de seis (6) meses prorrogables (artículo 235 de la Ley 906 de 2004). En todo caso, a efectos administrativos, de control, seguimiento y vigilancia del Sistema de Interceptación de Comunicaciones, el término de la orden de interceptación de comunicaciones se contará en días calendario, es decir, por el término máximo de 180 días.
12. El control de legalidad posterior es obligatorio en todos los casos. La orden de interceptación de comunicaciones debe ser objeto de control de legalidad una vez se cumpla el término o la finalidad para los que estaba prevista. Esta solicitud de control ante el juez de garantías es imperativa, con independencia del resultado obtenido. Al respecto, es importante reiterar que el control posterior ante el juez de control de garantías no se limita únicamente a los casos en que se ha logrado el fin que buscaba esta actividad investigativa y se han obtenido resultados útiles, pues debe cumplirse también cuando a través de la medida no se obtiene ningún resultado relevante para la investigación penal, de conformidad con el numeral 2o del artículo 250 de la Constitución Política y el artículo 237 de la Ley 906 de 2004 (16). A la luz de esta normativa, es claro que los fiscales deben legalizar las órdenes y el procedimiento de interceptación, aun cuando no se hayan obtenido resultados producto de esta actividad (17). Esto responde a la reserva judicial que procede como límite formal ante la restricción del derecho fundamental a la intimidad, así como a la necesidad de control de legalidad que opera frente a la orden y a los términos de su ejecución.
13. El control de legalidad procede cuando la orden de interceptación ha concluido. El control de legalidad de la orden de interceptación de comunicaciones ante el juez de control de garantías se llevará a cabo cuando aquella haya concluido. Las solicitudes de control parcial no proceden porque la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional coinciden en que el control formal y material de la orden es uno solo y abarca la totalidad de la actuación durante el tiempo en que esta estuvo vigente (18). Lo anterior, sin perjuicio (i) del trámite que se deba impartir en materia de informes parciales, tal y como se advierte en el acápite III de esta Directiva (infra), y (ii) de la posibilidad excepcional de que el fiscal delegado, si considera que las circunstancias del caso lo ameritan, proceda con la legalización de lo actuado en la respectiva audiencia de solicitud de prórroga o cuando lo considere necesario ante la existencia de actividad investigativa derivada en el marco de las interceptaciones.
14. Solicitud de prórroga. En los casos de solicitud de prórroga de la medida, es responsabilidad del fiscal de conocimiento someter a control previo de legalidad ante un juez de control de garantías la orden de prorrogar la interceptación de comunicaciones, atendiendo lo dispuesto en el artículo 235 del Código de Procedimiento Penal. En esta solicitud se deberá demostrar que subsisten los motivos razonablemente fundados que la originaron y la proporcionalidad de la medida, tal como se precisó en los lineamientos No. 7 y 8 de la presente Directiva (supra). Como cualquier prórroga, esta se debe realizar con anterioridad al vencimiento del plazo y no con posterioridad porque, si esto último sucede, se habrá vencido el término y la oportunidad procesal para solicitarla, y se requerirá, en consecuencia, adelantar el trámite como una nueva solicitud. Sobre esta decisión, el fiscal delegado informará, antes del vencimiento del plazo inicial, a las Salas de Recepción y Análisis de Comunicaciones Interceptadas, para lo cual adjuntará la orden de prórroga de interceptación y el acta de legalización de la prórroga por parte del juez de control de garantías.
15. La orden se debe cancelar cuando no resulte útil para la finalidad que la fundamentó. Pese a la existencia del término legal y la posibilidad de prórroga que le asiste, la actividad investigativa de interceptación de comunicaciones, en virtud de su vocación probatoria, está llamada a responder a criterios de pertinencia, conducencia y utilidad, además de coadyuvar los principios de eficiencia y celeridad que han de definir la función de administrar justicia. Así, la ejecución de una orden de interceptación debe mantenerse solo en tanto existan elementos que aporten, complementen y refuercen los medios cognoscitivos con la capacidad de demostrar -inicialmente, en un nivel de inferencia razonable y más tarde, en instancia de probabilidad de verdad- la existencia y circunstancias de tiempo, modo y lugar de la conducta punible, así como la presunta responsabilidad de los autores o partícipes frente a los hechos investigados, sin perjuicio de la utilización de esta actividad para la búsqueda y ubicación de imputados, indiciados o condenados. Al efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 235 de la Ley 906 de 2004, el fiscal procurará requerir y valorar, con especial observancia de estos criterios, los informes parciales que la policía judicial rinda. Esto, con miras a fijar límites razonables a la actividad de interceptación, en el sentido de evitar exceder sus fines y para favorecer la funcionalidad y operatividad del sistema.
16. Vigencia de las órdenes de interceptación de comunicaciones proferidas en los procesos que se adelantan bajo la vigencia de la ley 600 de 2000. Con fundamento en el principio de favorabilidad, reconocido en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, los fiscales que adelanten procesos bajo la vigencia de la Ley 600 de 2000 limitarán las órdenes de interceptación de comunicaciones por una vigencia máxima de 180 días, que serán prorrogadas hasta por un término igual. Esta regla tiene como sustento la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que ha señalado, de manera reiterada, que es posible aplicar al proceso penal previsto en la Ley 600 de 2000 normas más favorables que se encuentren recogidas en la Ley 906 de 2004, siempre que se reúnan los siguientes requisitos: “(i) que las figuras jurídicas enfrentadas tengan regulación en las dos legislaciones(19); (ii) que respecto de aquellas se prediquen similares presupuestos fáctico-procesales (20) y, (iii) que con la aplicación beneficiosa de alguna de ellas no se resquebraje el sistema procesal dentro del cual se le da cabida al instituto favorable” (21). Sobre este último aspecto, es importante resaltar que la aplicación de los términos previstos en la Ley 906 de 2004 en materia de control judicial posterior no ha de extenderse al sistema procesal previsto en la Ley 600 de 2000, dado que ello no es compatible con su naturaleza jurídica.
III. EJECUCIÓN DE LA ORDEN, INFORMES DE POLICÍA JUDICIAL Y EXTRACCIÓN DE EVIDENCIA
17. Deber de articulación y verificación de línea. Con la finalidad de garantizar la eficacia en la labor de policía judicial y la relevancia de sus resultados en las actuaciones penales, el fiscal delegado, como director de la investigación, procurará una debida articulación y comunicación con el respectivo jefe de policía judicial, los investigadores asignados al caso y los analistas de las salas, quienes deberán actuar de modo colaborativo en aras del impulso exitoso de la indagación. Se buscará contextualizar al analista de sala con respecto a las necesidades investigativas de escucha, de manera que se asegure la ejecución exitosa de la interceptación, de acuerdo con los fines del proceso penal. Una vez iniciada la actividad, el analista deberá verificar la titularidad y uso de la línea, en orden a determinar (i) que se trata de la persona vinculada a la actividad delictiva que se investiga o que puede tener información acerca de la ubicación del procesado y (ii) si se trata de un aforado constitucional o legal. Al efecto, se deberá rendir un informe al fiscal del caso de manera inmediata. En el segundo de los eventos, el fiscal deberá suspender la actividad y remitir a la autoridad competente lo actuado.
18. Deber de presentar informes parciales inmediatos por parte de la policía judicial. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 235 de la Ley 906 de 2004 (22), los servidores de policía judicial deben presentar informes parciales e inmediatos al fiscal de conocimiento sobre de los resultados de las interceptaciones, cuando: (i) se encuentre información que amerite una actuación inmediata para recolectar evidencias o elementos materiales probatorios; (ii) se precise impedir la comisión de otra u otras conductas delictivas, en cuyo caso, el fiscal delegado y/o policía judicial (analista de líneas) deberá generar una alerta para que se impulsen los trámites que resulten necesarios ante las autoridades correspondientes; (iii) se evidencie, por parte del funcionario de policía judicial, que la ejecución de la orden de interceptación, a la luz de sus avances y hallazgos, ha desbordado el objetivo legítimo que se trazó en la investigación, en tanto la información recaudada es ajena al hecho investigado, alude a aspectos relacionados con la esfera del derecho a la intimidad y carecen de relevancia penal; y (iv) cuando se evidencie que la interceptación no está produciendo resultados para la investigación, en términos de esclarecimiento y judicialización de hechos que se adecúen a la estructura típica de un delito, en cuyo caso, de verificarse tal situación, se tratará de un informe definitivo.
19. Solicitud de informes parciales. El fiscal de conocimiento, en cualquier momento, podrá solicitar a los investigadores resultados parciales de las interceptaciones, que serán analizados y valorados bajo los criterios de eficacia que precisa la administración de justicia. Al respecto, es importante recordar que los recursos que tiene la Fiscalía para interceptar comunicaciones no son ilimitados. Por tanto, los informes parciales contribuyen a promover los principios de eficiencia y economía procesal, además de un uso estratégico de los recursos dispuestos para el Sistema de Interceptación de comunicaciones, en cuanto permiten al fiscal determinar si con la información disponible se justifica continuar con la interceptación.
20. Valoración de informes parciales. Una vez recibido el informe parcial, el fiscal de conocimiento adelantará la valoración correspondiente sobre lo aportado, bajo criterios de proporcionalidad, pertinencia, conducencia y utilidad, que le permitan decidir sobre: (i) la adopción de nuevos actos de investigación dentro del proceso en curso, (ii) la comunicación inmediata a la autoridad competente en orden a impedir la comisión de otras actividades delictivas, (iii) la compulsa de copias o la ruptura de la unidad procesal, frente a situaciones que puedan advertir la ocurrencia de un nuevo delito o, (iv) la cancelación de la orden de interceptación por concluir que la medida ha desbordado el objetivo legítimo perseguido en la investigación penal que avanza, en cuanto se configura una restricción constitucionalmente injustificada del derecho a la intimidad o porque se advierta que la información recaudada no produce resultados para el proceso.
21. Control de legalidad por remisión de copias o ruptura de la unidad procesal. De encontrarse elementos que sustenten una compulsa de copias, la ruptura de la unidad procesal o la cancelación de la orden de interceptación, el fiscal delegado debe cumplir previamente con el control de legalidad de lo actuado ante juez de control de garantías. El mismo proceso se aplicará frente a los requerimientos puntuales que se realicen frente a estos elementos por parte de otro despacho fiscal o de autoridades extranjeras en el marco de asistencias judiciales.
22. Informes periódicos de policía judicial. En caso de no advertirse ninguno de los eventos que motiven un informe parcial, y sin perjuicio de la posibilidad que le asiste al fiscal de conocimiento para requerirlo en cualquier momento, el servidor de policía judicial emitirá un informe parcial de la labor de interceptación de comunicaciones desarrollada, al cumplirse el día treinta (30) y el día ciento veinte (120), desde el inicio del cumplimiento de la orden o de su correspondiente prórroga, con el propósito de que se evalúe la efectividad de la actividad investigativa.
23. Extracción de información para evidencia. La información recolectada durante la interceptación de comunicaciones se extraerá por una sola vez en dos ejemplares, previa orden del fiscal a policía judicial, para la extracción y recolección de información recopilada. Un ejemplar llevará el registro de cadena de custodia, se debe iniciar una vez se verifique que los dispositivos de almacenamiento contengan la información que corresponde, propendiendo porque esta actividad se cumpla bajo las especificaciones legales y de seguridad que garanticen la autenticidad e integridad de los datos y registros, y el otro ejemplar irá con destino al fiscal titular del caso y/o policía judicial asignada a la investigación. Las copias idénticas serán obtenidas de la evidencia extraída y debidamente legalizada que reposa en el almacén de evidencias.
24. Extracción derivada de compulsa de copias o ruptura de unidad procesal. El procedimiento de extracción para el caso de informes parciales, en los eventos relacionados con compulsa de copias, ruptura de unidad procesal o cuando se requiera en el marco de cooperación judicial con autoridades nacionales o extranjeras, se aplicará en estos mismos términos y su justificación se expondrá con suficiencia en la orden emitida por el fiscal de conocimiento. La extracción que se genere en estos casos no interrumpe la continuidad de la recolección de información cuando la orden de interceptación continúe vigente, contrario a lo que ocurrirá cuando la causal de extracción devenga de la disposición de cancelación definitiva de la orden.
25. Sistema de alertas de vencimiento. La plataforma electrónica en materia de interceptaciones dispondrá de un sistema de alertas que informará a cada despacho el estado de las órdenes en curso, especialmente respecto de aquellas que se encuentren próximas a vencerse. El incumplimiento reiterado del proceso de extracción y legalización de la información recaudada impedirá la ejecución de nuevas órdenes de interceptación, hasta tanto no se lleven a cabo las acciones de mejora respectivas, que incluirán la asistencia del fiscal delegado a una capacitación, así como la evaluación, monitoreo y seguimiento a sus actividades investigativas.
26. Reserva de la información. De conformidad con el artículo 2.2.2.6.6 del Decreto 1078 de 2015 y las disposiciones previstas en el régimen disciplinario, todo funcionario que tenga acceso a cualquier tipo de información o datos derivados de las actividades de interceptación de comunicaciones se obliga a guardar reserva de la información.
27. Obligatoriedad de los documentos institucionales emitidos sobre el sistema de interceptación de comunicaciones. Los documentos institucionales relacionados con el Sistema de Interceptación de Comunicaciones son vinculantes para todos los funcionarios que utilicen esta herramienta en el marco de sus investigaciones. No obstante, su cumplimiento se predica desde el punto de vista institucional, en el marco de los principios de jerarquía y unidad de gestión, y no como un control adicional al judicial.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Bogotá D.C., el 2 de noviembre de 2021.
FRANCISCO ROBERTO BARBOSA DELGADO
Fiscal General de la Nación.
1. Allí se establece que "[t]odas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar”. Véase al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-014 de 2018.
2. Véase, entre otras sentencias de la Corte Constitucional: C-394 de 1995, T-517 de 1998, T-453 de 2005, T-158A de 2008, C-540 de 2012, C-594 de 2014. En un sentido similar se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que en el Caso Escher y Otros vs. Brasil señaló que "el derecho a la vida privada no es un derecho absoluto y, por lo tanto, puede ser restringido por los Estados siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias; por ello, deben estar previstas en ley, perseguir un fin legítimo y ser [idóneas, proporcionales] y necesarias en una sociedad democrática; [...] trayendo como consecuencia que la falta de alguno de dichos requisitos implica que la injerencia es contraria a la Convención".
3. Cfr. Corte constitucional, Sentencia C-594 de 2014.
4. Véase al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-014 de 2018.
5. Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C-1092 de 2003, C-873 de 2003, C-232 de 2016, C-594 de 2014.
6. Para el caso de la valoración de los motivos fundados de la orden de registro y allanamiento por información proveniente de fuente humana, la Corte Constitucional declaró"[…] exequible el primer inciso del artículo 221 de la Ley 906 de 2004, por el cargo analizado. Y, exequibles las expresiones "Cuando se trate de declaración jurada de testigo, el fiscal deberá estar presente con miras a un eventual interrogatorio que le permita apreciar mejor su credibilidad. Si se trata de un informante, la policía judicial deberá precisar al fiscal su identificación y explicar por qué razón le resulta confiable ", por el cargo analizado, en el entendido de que el caso de los informantes el fiscal podrá eventualmente interrogarlo a fin de apreciar mejor su credibilidad; y "De todas maneras, los datos del informante serán reservados, inclusive para los efectos de la audiencia ante el juez de control de garantías", por el cargo analizado, en el entendido de que la reserva de datos del informante no vincula al juez de control de garantías, ambas expresiones del inciso segundo del artículo 221 de la Ley 906 de 2004. Corte Constitucional, sentencia C-673 de 2005.
7. Tan solo a modo de ejemplos, los artículos 9.1 de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988 y 27 la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional especifican estos deberes de cooperación, con miras a "aumentar la eficacia de las medidas de detección y represión orientadas a suprimir la comisión de los delitos", "establecer y mantener canales de comunicación, a fin de facilitar el intercambio rápido y seguro de información" y "cooperar en la realización de indagaciones", etc. Estos estándares convencionales se pueden desarrollar mediante convenios específicos de cooperación suscritos con diferentes Estados.
8. Cfr.: numeral 3o del artículo 114 y artículos 235 y 237 de la Ley 906 de 2004.
9. En materia de sustento probatorio de los actos de investigación que restringen derechos fundamentales -como la intimidad- la jurisprudencia ha indicado que, si bien el estándar legal exigible no es el de "certeza", tampoco lo es la mera conjetura o sospecha, dado que se requiere un grado de probabilidad mínimo. Ver: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 9 de noviembre de 2006, rad. 23327, MP. M. Pulido de B. y 12 de septiembre de 2019, rad. 52418, MP. A. Torres.
10. Sobre el mandato de proporcionalidad en esta materia: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Tristán Donoso vs. Panamá, 27 de enero de 2009. Igualmente: Corte Constitucional, sentencia C-673 de 2005.
11. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de 11 de abril de 2018. Rad: 52320. Cfr. Corte Constitucional sentencia SU-414 de 2017.
12. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-594 de 2014.
13. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de 18 de enero de 2016, Rad: 34099; Corte Constitucional. Sentencia C-594 de 2014; Corte IDH. Caso Escher y otros Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C No. 200.
14. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de 18 de enero de 2016, Rad: 34099.
15. Cfr.: Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-594 de 2014.
16. Sobre el punto, el numeral 2o del artículo 250 de la Constitución Política dispone que la Fiscalía General de la Nación deberá "Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuará el control posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes". Así mismo, el artículo 237 de la Ley 906 de 2004 señala que, veinticuatro horas después de recibir el informe de policía judicial sobre las órdenes, "el fiscal comparecerá ante el juez de control de garantías, para que realice la audiencia de legalidad sobre lo actuado".
17. Cabe aclarar, de hecho, que respecto de la necesidad de poner a disposición de la autoridad judicial aquello que fue materia de hallazgo, la Corte Suprema de Justicia, mediante auto del 19 de febrero de 2014 (Rad. 43092), precisó que: "[...] lo que el juez con funciones de control de garantías debe preguntarse en la audiencia de control posterior, es si fue legal la forma en que se intervino la intimidad, para lo cual no es necesario que se le ponga a disposición aquello que fue materia de hallazgo; siendo sí lo deseable, pero la omisión de su presentación no genera, [...] la ilegalidad de las labores de investigación mencionadas, dado que el juez que preside las audiencias preliminares, en principio, ningún interés tendría de conocer las conversaciones grabadas, tratándose de interceptación de comunicaciones".
18. La Corte Constitucional, en la Sentencia C-014 de 2018, que declaró exequible el inciso primero del artículo 237 de la Ley 906 de 2004 (modificado por el art. 68 de la Ley 1453 de 2011), indicó que el control posterior del juez de control de garantías no se efectúa 36 horas después de que se profiera la orden, "ni una vez se ha dado inicio a la ejecución de la orden", sino cuando ha culminado la diligencia de investigación ordenada. Al respecto, el Tribunal Constitucional sostuvo: "[D]ebido al control integral que realiza el Juez de Garantías, el plazo deberá empezar a transcurrir solo desde el momento en que ha sido culminada la diligencia de investigación ordenada Por razones lógicas, si la garantía de la revisión judicial posterior abarca el análisis de los motivos aducidos por el Fiscal y el respeto a los derechos fundamentales en la ejecución del procedimiento (supra fundamento 12), la actuación del Juez de Control de Garantías debe proceder de manera posterior a la finalización de las diligencias.
Por lo tanto, al establecer que el control de legalidad de las diligencias corresponderá llevarse en el plazo máximo de 36 horas, la disposición constitucional ha de interpretarse en el sentido de que ese término comenzará a transcurrir una vez finalizada la ejecución de la orden". Corte Constitucional, Sentencia C-014 de 2018. Esta conclusión también ha sido respaldada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que, tras analizar el contenido del artículo 237 del C.P.P., encontró acertado aplicar una interpretación que articule la eficacia del sistema de investigación y los derechos fundamentales y, en tal sentido, dispuso:"(...) la orden de interceptación es una sola compuesta de varios actos que corresponden a una misma unidad y finalidad, por lo cual el control judicial formal y material es uno solo, que abarca la totalidad de la actuación realizada durante el límite de tiempo de la orden impartida y no cada segmento de ella". Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP3466-2014, Auto de 18 de junio de 2014. Rad: 43572.
19. La interceptación de comunicaciones se encuentra regulada en ambas legislaciones, tal como lo dispone el artículo 301 de la Ley 600 de 2000 y los artículos 235 y 237 de la Ley 906 de 2004. Sin embargo, la primera de estas leyes no señala un término de vigencia de la orden de interceptación de comunicaciones, a diferencia de la segunda en la que se fija un término de seis meses prorrogable. Es decir, la regulación del sistema acusatorio cumple con el principio de favorabilidad, porque permite un límite temporal en esa restricción del derecho fundamental a la intimidad.
20. La interceptación de comunicaciones en ambos sistemas tiene una finalidad similar, porque pretende recolectar evidencia (art. 301 de la Ley 600), o elementos materiales probatorios (art. 235 de la Ley 906 de 2004) que sean de utilidad en la investigación penal. Aunque en el sistema acusatorio también es posible utilizar esta medida con fines de búsqueda y ubicación de los imputados, indiciados o condenados, y en el sistema inquisitivo no, esta distinción no cuenta con la capacidad de desvirtuar que la figura de la interceptación en los dos Códigos cuenta con similares presupuestos fácticos procesales.
21. Al respecto ver entre otras: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, AP6738-2017, Auto del 11 de octubre de 2017, Rad: 37395.
22. Este parágrafo fue adicionado por la Ley 1908 de 2018. Aunque esta ley establece que "las disposiciones previstas en la presente ley se aplicarán en la investigación y judicialización de los Grupos Delictivos Organizados (GDO), y los Grupos Armados Organizados (GAO)", dos argumentos permiten concluir que esta disposición también comprende otros casos. Primero, el título de la ley señala: "por medio de la cual se fortalecen la investigación y judicialización de organizaciones criminales, se adoptan medidas para su sujeción a ajusticia y se dictan otras disposiciones" (destacado fuera de texto). Adicionalmente, el texto citado se encuentra redactado de tal forma que permite establecer el deber de rendir informes parciales en todos los casos y no solamente en aquellos que se refieren a GDO o GAO.
