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DIRECTIVA 2 DE 2020
(agosto 26)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Por medio de la cual se establecen lineamientos generales respecto a la solicitud de medidas cautelares con fines de comiso.
En la presente Directiva el Fiscal General de la Nación emite lineamientos en materia de comiso, en ejercicio de la potestad constitucional de unidad de gestión y jerarquía, para ser aplicadas por los Fiscales en el marco de su autonomía. La presente Directiva deja sin efectos todas las disposiciones internas previas que le sean contrarias.
El comiso, como forma de afectación de los bienes del indiciado, imputado o acusado en el proceso penal(1), se trata de: (i) una medida de política criminal que involucra una finalidad preventiva especial y general frente al fenómeno delictivo, tendiente a sancionar económicamente a las personas que ejecutan o participan en la ejecución de conductas delictivas(2); y (ii) una sanción que origina desplazamiento de la titularidad del bien o del derecho en favor de la Fiscalía General de la Nación, a través del Fondo Especial para la Administración de Bienes (en adelante FEAB).
A. LINEAMIENTOS RESPECTO A LOS BIENES SOBRE LOS CUALES PROCEDE EL COMISO. Para efectos del comiso, deben entenderse como bienes aquellas cosas que sean susceptibles de valoración económica o sobre las cuales pueda recaer el derecho de dominio.
Sin perjuicio de los derechos de las víctimas y los terceros de buena fe(3), el comiso procede sobre los bienes y recursos del penalmente responsable que se encuentren en una de las siguientes circunstancias(4):
a. Que provengan o que sean producto directo o indirecto del delito.
b. Cuando no sea posible la localización, identificación o afectación material de los bienes de que trata el numeral anterior, se podrán afectar aquellos bienes de origen lícito en un valor equivalente al producto directo o indirecto del delito.
c. Los utilizados o destinados a ser utilizados en los delitos dolosos como medio o instrumento para la ejecución de la conducta punible.
d. Cuando sean mezclados o encubiertos con bienes de lícita procedencia, podrán ser afectados en un valor equivalente al estimado como producto del ilícito.
e. Cuando la mezcla de bienes lícitos e ilícitos o su encubrimiento constituya un nuevo delito, como por ejemplo lavado de activos o receptación, el comiso procederá sobre la totalidad de los bienes(5).
f. En los procesos judiciales seguidos en contra de miembros de grupos delictivos organizados y grupos armados organizados, deberá atenderse la presunción probatoria legalmente establecida sobre el origen o destinación ilícita de los bienes de sus miembros, siempre que existan elementos de juicio que indiquen que estos se encuentran estrechamente asociados a su actividad ilícita(6).
No se podrá solicitar el comiso ni la afectación con medidas cautelares con fines de comiso sobre bienes que(7):
a. Constituyan medios cognoscitivos, evidencia física e información con fines investigativos(8), los cuales se aprehenden en ejercicio del deber constitucional establecido en el numeral 3o del artículo 250 de la Constitución Política(9).
b. Tengan libre comercio y se encuentran involucrados en delitos culposos(10).
c. Armas de fuego y armas blancas usadas como medio o instrumento para la comisión de delitos(11).
d. Elementos que deban ser destruidos por autoridad competente, por ejemplo, los bienes de que tratan los artículos 87 y 256, inciso 2o, de la Ley 906 de 2004, así como aquellos que NO tengan libre circulación y por consiguiente deban ser puestos a disposición de otras autoridades como los hidrocarburos(12).
e. Elementos en los que la ley disponga un tratamiento diferente, como los residuos o desechos peligrosos o las sustancias químicas de uso restringido(13)".
f. “[B]ienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo [o] el patrimonio arqueológico de la Nación(…)” (14) así como los predios baldíos.
B. CRITERIOS PARA LA AFECTACIÓN DE BIENES CON FINES DE COMISO. Sin perjuicio de los derechos de las víctimas, se recomienda preferir las medidas cautelares con fines de comiso(15) sobre cualquier otro tipo de medida, teniendo en cuenta que con el decreto del comiso la titularidad de los bienes afectados se traslada a la Fiscalía General de la Nación, a través del FEAB. En ese sentido, frente a cada caso concreto:
1. El Fiscal tendrá en cuenta el interés de la justicia, el valor del bien y la viabilidad económica de su administración(16) para solicitar la legalización o el decreto de una medida cautelar con fines de comiso. Para esto se recomienda evaluar la relación costo – beneficio de la afectación de los bienes, siendo útil verificar su valor real o estimado. En caso de tratarse de bienes sujetos a registro, para realizar tal evaluación podrá hacer uso de las herramientas web(17) y bases de datos públicas, revistas especializadas reconocidas en avalúos, entre otros.
2. Teniendo en cuenta el punto anterior, en los casos de divisas, dinero en efectivo, joyas, minerales, inmuebles urbanos ubicados en ciudades capitales y cabeceras municipales, así como vehículos que se encuentren en buen estado, sin perjuicio de los derechos de las víctimas, se recomienda preferir la imposición de medidas cautelares con fines de comiso sobre cualquier otra forma de afectación, toda vez que representan especial interés para la Fiscalía General de la Nación por su viable administración.
C. LINEAMIENTOS DE COORDINACIÓN CON LA DIRECCIÓN ESPECIALIZADA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO. Cuando se determine que sobre un bien la medida cautelar con fines de comiso no resulta posible desde el punto de vista del interés de la justicia o por la viabilidad de su administración, de acuerdo con lo dispuesto en la presente Directiva (especialmente en el numeral D6), pero que este se encuentre en alguna de las causales de extinción del derecho de dominio descritas en el artículo 16 de la Ley 1708 de 2014, modificado por la Ley 1849 de 2017(18) y que se trate de un bien de connotado valor económico el Fiscal de conocimiento:
1. Informará a la Dirección Especializada de Extinción del Derecho de Dominio(19), para que ésta manifieste, en un término no superior a 60 días calendario, si es su interés ejercer la acción extintiva bajo los parámetros dispuestos en la precitada ley(20). Mientras se adoptan los ajustes necesarios en el SPOA, la Dirección Especializada de Extinción del Derecho de Dominio dispondrá un correo electrónico para estos fines.
2. En caso de que la Dirección Especializada en Extinción del Derecho de Dominio manifiesta su interés en adelantar la acción extintiva en contra del bien, y de haber sido impuestas medidas cautelares con fines de comiso, el Fiscal de conocimiento deberá solicitar su levantamiento, previa coordinación con la Dirección Especializada de Extinción del Derecho de Dominio, la cual procederá inmediatamente a decretar e inscribir las medidas cautelares con fines de extinción de dominio dentro de dicho trámite, si a ello hubiere lugar. Si la respuesta es negativa, sin perjuicio de los derechos de las víctimas(21), el Fiscal de conocimiento deberá adoptar las demás medidas pertinentes para procurar la definición de la situación jurídica del bien en el marco de la acción penal.
3. Cuando se tenga conocimiento de bienes sobre los cuales no sea procedente el comiso por no configurarse alguna de las causales establecidas en la ley, actuará conforme al procedimiento indicado en los numerales anteriores. En todo caso, el Fiscal de conocimiento no podrá remitir bienes a la Dirección Especializada de Extinción de Dominio, que se encuentren afectados con medidas cautelares vigentes con fines de comiso en el marco del proceso penal.
D. LINEAMIENTOS SOBRE MEDIDAS CAUTELARES CON FINES DE COMISO.
Con el fin de garantizar el comiso, la ley procesal prevé como medidas cautelares materiales la ocupación e incautación del bien, y como medida jurídica la suspensión del poder dispositivo sobre el mismo(22). Para su aplicación, se podrán tener en cuenta los siguientes aspectos:
1. Las medidas de tipo material pueden ser ejecutadas por la policía judicial de forma autónoma en los casos de flagrancia(23), o por orden del Fiscal(24).
2. En el programa metodológico, los Fiscales pueden incluir órdenes a policía judicial tendientes a ubicar los bienes que puedan ser vinculados al proceso penal(25), con fines de comiso y de reparación, sin perjuicio de aquellos que hayan sido identificados o afectados con anterioridad.
3. Durante la incautación y ocupación de bienes, ya sea en casos de flagrancia o por previa orden del Fiscal, la policía judicial deberá procurar la recolección de elementos materiales probatorios y evidencia física que le permitan al Fiscal sustentar ante el Juez de control de garantías la existencia de los motivos fundados que permitan inferir que son susceptibles de comiso(26).
4. El FEAB garantizará la efectiva ocupación de los bienes inmuebles y la adecuada custodia de los muebles y las divisas, así como su administración, desde la ejecución de la medida material y hasta que se resuelva de manera definitiva su situación jurídica. Con este propósito, el Fiscal del caso deberá informar al FEAB la medida impuesta a la correo electrónico feab.fgia@fecaiia.gov.co(27), hasta tanto se realicen los ajustes correspondientes en el SPOA.
En la comunicación referida, se sugiere a los Fiscales de conocimiento que describan de manera detallada las características que permitan individualizar el bien y adjuntar copia de las actas de incautación u ocupación, del control de legalidad posterior a la medida material, así como de la imposición de la medida jurídica de suspensión del poder dispositivo con fines de comiso. Si se trata de dinero en efectivo, deberá aportarse copia del título del depósito judicial.
5. El control de legalidad posterior sobre la ejecución de las medidas cautelares deberá realizarse, ante el Juez de control de garantías, dentro de las 36 horas siguientes a la incautación u ocupación de los bienes, término que incluye la presentación y estudio de los informes de Policía Judicial. Durante esta audiencia, el Fiscal debe solicitar la imposición de la medida jurídica de suspensión del poder dispositivo frente a los bienes sujetos a registro(28) así como activos intangibles administrados por terceros(29). En los eventos en que ésta sea decretada, se recomienda verificar que se remitan los oficios correspondientes a las oficinas de registro o de administración, según sea el caso.
6. Luego de realizar la correspondiente valoración entre el costo y el beneficio de la administración del bien, para lo cual tendrá en consideración todas las modalidades de administración contempladas en el artículo 11 de la Ley 1615 de 2013, el FEAB informará al Fiscal de conocimiento cuando un bien que ha recibido con medida cautelar no sea representativo económicamente o su administración no resulte viable para la entidad(30). Esta comunicación debe ser emitida dentro del mes siguiente a la recepción efectiva del bien para que el Fiscal de conocimiento proceda a definir la situación jurídica del mismo, tomando siempre en consideración el interés de la justicia en afectar las finanzas criminales y, en todo caso, sin perjuicio de los derechos de las víctimas. En este último evento, conforme al artículo 92 de la Ley 906 de 2004, el Fiscal evaluará la procedencia de la solicitud de las medidas cautelares de embargo y secuestro cuando resulten necesarias para proteger el derecho a la indemnización de los perjuicios causados con el delito, así como requerir al Juez de control de garantías la designación de un secuestre.
Frente a la devolución de bienes que se encuentren afectados con alguna medida cautelar con fines de comiso, se atenderán las siguientes directrices:
1. En caso de no haberse legalizado la incautación u ocupación en el término señalado, el Fiscal del caso deberá disponer la devolución del bien para su restitución de forma inmediata(31). En todo caso, si el fundamento de la medida persiste, podrá disponerse nuevamente la incautación u ocupación con fines de comiso, llevando a cabo el control de legalidad en el término establecido para ello ante el Juez de control de garantías(32).
2. En aquellos casos en que se hubiere impuesto una medida cautelar con fines de comiso y con posterioridad se advierta que esta no era procedente, sin perjuicio de los derechos de las víctimas y agotado el procedimiento señalado en el acápite C1 de esta Directiva, el Fiscal deberá acudir nuevamente ante el Juez de control de garantías(33) para solicitar el levantamiento de la medida cautelar y la devolución del bien(34).
3. En todo caso, si la Dirección Especializada de Extinción del Derecho de Dominio manifiesta su interés sobre el bien para ejercer la acción extintiva, de acuerdo con lo señalado en el acápite C1, el Fiscal dispondrá lo pertinente para tal fin(35), especialmente, verificar el levantamiento de las medidas cautelares con fines de comiso que recaigan sobre los bienes, de manera previa a la remisión del caso a extinción de dominio.
4. Cuando el Juez haya ordenado la devolución del bien y este no haya sido reclamado, o se desconozca su titular, poseedor o tenedor, transcurridos los 15 días de que trata el artículo 89 de la Ley 906 de 2004, el Fiscal de conocimiento informará al FEAB para que adelante el procedimiento establecido a efectos de que se determine su titularidad de conformidad con la normatividad vigente(36).
E. LINEAMIENTOS SOBRE DECLARATORIA DEFINITIVA DE COMISO. En este caso se atenderán las siguientes directrices:
1. Para la solicitud de comiso a favor del FEAB es indispensable que, en el escrito de acusación o acta de preacuerdo, se incluya una “relación de los bienes y recursos afectados con fines de comiso”(37).
2. Solicitar al Juez competente el comiso definitivo del bien en favor del “Fondo Especial para la Administración de Bienes de la Fiscalía General de la Nación” y no de la “Fiscalía Genera! de la Nación”. Así mismo, informar al FEAB de manera inmediata la determinación adoptada por el Juez, aportando la copia de la providencia judicial que dio fin al proceso(38), así como la constancia de su ejecutoria. Igual se procederá si se ordena la devolución.
3. Solicitar al Juez de conocimiento la adición de la decisión cuando omita pronunciarse sobre los bienes en la sentencia o decisión equivalente, durante la misma audiencia(39) o dentro de los 6 meses siguientes(40). Cuando no se haya solicitado la adición de la decisión en los términos señalados, el Fiscal del caso deberá solicitar al Juez de control de garantías que decida de forma definitiva la situación del bien afectado(41).
4. En todos los casos, los Fiscales de conocimiento deberán solicitar al Juez correspondiente la definición de la situación jurídica de los bienes afectados con fines de comiso. Por lo tanto, en ningún caso podrán remitir el asunto a la Dirección Especializada de Extinción del Derecho de Dominio si no ha sido resuelta la situación jurídica del bien en el marco del proceso penal.
F. LINEAMIENTOS PARA PROCEDER EN CASOS ANTERIORES A LA PRESENTE DIRECTIVA. Se recomienda a los Fiscales de conocimiento revisar los casos a su cargo para verificar que se cumplan las indicaciones descritas en la presente Directiva y si se ha procedido adecuadamente. Para su aplicación, se tendrán en cuenta los siguientes aspectos:
1. En los casos en los que se haya solicitado alguna medida cautelar con fines de comiso o el comiso, deberán revisar si la medida fue informada al FEAB. De haberse omitido esta comunicación, se recomienda realizarla de inmediato.
2. En caso de advertirse la inviabilidad de las medidas cautelares con fines de comiso o el comiso sobre bienes inmiscuidos en el proceso penal, podrán solicitar inmediatamente ante el Juez correspondiente la definición de la situación jurídica del bien, de acuerdo con los lineamientos previstos en esta Directiva.
3. En los casos en los que se haya solicitado la declaratoria del comiso y el Juez no se haya pronunciado en la sentencia o decisión equivalente, se recomienda proceder conforme con lo previsto en los lineamiento E-3 y E-4 de la presente Directiva.
4. En los casos en los cuales el Juez correspondiente haya ordenado la devolución de los bienes afectados con medidas cautelares con fines de comiso y estos no hayan sido reclamados oportunamente, podrán aplicar lo señalado en los lineamientos relativos a la devolución, contenidos en la segunda parte del acápite D, especialmente la regla D-4.
Finalmente, se enfatiza que, según el caso concreto, para la definición de la situación jurídica del bien, deberán prevalecer los derechos de las víctimas. De igual manera, se recuerda la necesidad de una coordinación permanente entre los Fiscales de conocimiento, el FEAB y la Dirección Especializada de Extinción del Derecho de Dominio y que permita una eficiente acción sobre los bienes susceptibles de comiso y extinción del derecho de dominio.
FRANCISCO ROBERTO BARBOSA DELGADO
Fiscal General de la Nación.
1. Corte Constitucional, sentencia C-782 de 2012. citada en la sentencia C-591 de 2014. Allí se afirmó "En cuanto a la naturaleza y fines del comiso - o decomiso-, es preciso señalar que se trata de una medida que comporta la privación definitiva del dominio de un bien o de un derecho padecida por su titular, y derivada de la vinculación del objeto con un hecho antijurídico, que puede ser un delito o una falta administrativa". También, en la sentencia C-459 de 2011, esa Corporación señaló que, en virtud de esta figura "el autor o copartícipe de un hecho punible pierde en favor del Estado los bienes. objetos o instrumentos con los cuales se cometió la infracción y todas aquellas cosas o valores que provengan de la ejecución del delito" (énfasis agregado).
2. Corte Constitucional, sentencia C-782 de 2012.
3. Corte Suprema de Justicia, SP11015-2016, radicado 47660 del 10 de agosto de 2016. La Corte Suprema de Justicia ha afirmado que "[e)l comiso es procedente en los siguientes eventos: A. Sobre los instrumentos y efectos que no tengan libre comercio, con los que se haya cometido la conducta punible o que provengan de su ejecución, independientemente de su atribución a título de dolo o culpa. B. En los delitos dolosos, cuando los bienes, que tengan libre comercio y pertenezcan al responsable penalmente, sean utilizados para la realización de la conducta punible, o provengan de su ejecución. En este caso, el comiso sólo es procedente respecto de los bienes y recursos del penalmente responsable, en el entendido que el artículo 82 de la Ley 906 de 2004, desarrolla lo consignado en el artículo 100 del Código Penal, y este faculta la medida exclusivamente en lo que toca con "...bienes, que tengan libre comercio y pertenezcan al responsable penalmente, sean utilizados para la realización de la conducta punible, o provengan de su ejecución".
4. Ley 599 de 2000, articulo 100; Ley 906 de 2004 y artículos 82 y 83.
5. Corte Suprema de Justicia, SP11015-2016, radicado 47660 del 10 de agosto de 2016, pág. 8.
6. Ley 1908 de 2018, articulo 30.
7. Respecto de los bienes enlistados tampoco procede la acción de extinción del derecho de dominio ni el decreto de medidas cautelares con tal fin.
8. Esto, hasta tanto se agote la cadena de custodia y pierdan dicha calidad.
9. Cfr. Corte Constitucional C-591 de 2014 y Corte Suprema de Justicia AP1510-2015, radicado 45379, 23 marzo de 2015.
10. Ley 599 de 2000, articulo 100, inciso primero.
11. Cfr. Ley 906 de 2004, articulo 563, adicionado por el artículo .41 de la Ley 1826 de 2017 y Decreto 2535 de 1993, artículos 88 y 92.
12. Ley 1028 de 2006, articulo 2.
13. Deberá seguirse el tratamiento final que disponga la regulación en la materia, según a naturaleza del elemento. Por ejemplo, los residuos peligrosos (Ley 1252 de 2008), plaguicidas de uso agrícola (Ley 1159 de 2007) o mercurio (Leyes 1658 de 2013 y 1892 de 2018). Sobre la clasificación de químicos de uso restringido Cfr. Listado de residuos o desechos peligrosos: http://guimicos.minambiente.gov.co/index.php/politica-ambiental-para-la-gestion-integral-de-residuos-peligrosos/informacion-generalrespel/listado-de-residuos-o-desechos-peligrosos: o el Perfil de sustancias químicas en Colombia, capitulo 4.5. y anexo: http://www.minambiente.gov.co/images/AsuntosambientalesySectorialyUrbanalpdf/sustancias_gu%C3%ADmicas_y_residuos_peligrosos/Perfil_Nacional_de_Sustancias_Químicas_en_Colombia_2012.pdf.
14. Constitución Política, articulo 63.
15. Ley 906 de 2004, artículo 85, inciso primero. Las medidas cautelares con fines de comiso permanecerán hasta tanto se resuelva la situación jurídica del bien o se disponga su devolución.
16. Ley 906 de 2004, articulo 85, inciso tercero.
17. Entre ellas, http://web.mintransporte.gov.co/Sibga/ para el caso del valor real o estimado de automotores: https://www.runt.com.co/consultaCiudadana/#/consultaVehiculo si se conoce el número de la placa y la cédula del último propietario; también podrá consultarse las bases de datos de la Dirección General Marítima- DIMAR, la UAE Aeronáutica Civil, entre otros, así como los convenios interadministrativos existentes entre diferentes entidades del sector público y la Fiscalía General de la Nación, que pueden ser consultados según el tipo de bien, en la ruta: Fiscalnet- SUSI -Acuerdos FGN.
18. En particular, cuando el bien se encuentre en alguna de las circunstancias previstas en los numerales 4. 6, 7, 8, 9, 10 y 11 del artículo 16 de la Ley 1708 de 2014.
19. Ley 906 de 2004, artículo 88.
20. Para esto, se establecerá un formato que será parte de los procesos de Gestión Documental.
21. Cfr. Ley 906 de 2004, artículo 82 y Corte Constitucional, sentencia C-591 de 2014.
22. Corte Constitucional, C-591 de 2014.
23. Ley 906 de 2004, articulo 84. Sobre la posibilidad de que las medidas materiales con fines de comiso se ejecuten a partir del accionar de la policía judicial en los casos de flagrancia, Cfr. Corte Suprema de Justicia, Auto de segunda instancia, radicado 39659 del 17 de octubre de 2012.
24. Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-591 de 2014, acápite 25. En esa oportunidad, la Corte declaró la inexequibilidad de algunas expresiones del artículo 88 de la Ley 906 de 2004 sobre la devolución de bienes incautados con fines de comiso. También reiteró, como regla general, la necesidad del estudio previo de legalidad de las actuaciones investigativas tendientes a asegurar elementos materiales probatorios que conlleven afectaciones a derechos fundamentales, premisa que la Corte se abstuvo de aplicar frente a la ejecución de medidas cautelares materiales con fines de comiso al referir que éstas sólo requieren control posterior de legalidad por el juez de garantías.
25. Estas formas pueden ser: como elemento material probatorio, bienes con fines de reparación a las víctimas, extinción de dominio o con fines de comiso.
26. Ley 906 de 2004, artículo 83 inciso 2.
27. Las comunicaciones físicas deberán ser enviadas a la carrera 13 # 73-50 piso 3 en Bogotá.
28. Ley 906 de 2004, artículos 85 y 101.
29. Entre estas opciones se encuentran, por ejemplo, los depósitos bancarios, activos en bolsas de valores o dinero en curso en el sistema de giros postales. En este último evento, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en los artículos 83 A de la Ley 906 de 2004 y 30 de la Ley 1908 de 2018.
30. Ley 906 de 2004, artículo 85. Especialmente, el criterio de viabilidad económica.
31. Corte Suprema de Justicia, Auto de segunda instancia, radicado 39659 del 17 de octubre de 2012.
32. Corte Suprema de Justicia, Auto de segunda instancia, radicado 39659 del 17 de octubre de 2012.
33. La devolución de bienes ocupados o incautados con fines de comiso, cuyo procedimiento haya sido legalizado ante el Juez de control de garantías, no puede hacerse directamente por el Fiscal, sino con previa autorización del Juez de control de garantías. Corte Constitucional, sentencia C-591 de 2014.
34. Ley 906 de 2004, articulo 88. La devolución de los bienes deberá efectuarse antes de la formulación de acusación y en un término que no puede exceder de 6 meses contados desde su incautación u ocupación.
35. Ley 906 de 2004, artículo 88.
36. Ley 1615 de 2013, articulo 13 y Decreto 696 de 2014, artículo 12. Cfr. Ley 906 de 2004, artículos 89 y 89A.
