Circular 635 de 2019 SVySP

CIRCULAR EXTERNA 20191300000635 DE 2019

(julio 31)

Diario Oficial No. 51.032 de 1 de agosto 2019

SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA

La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada por virtud del artículo 110 del Decreto-ley 356 de 1994, se permite emitir circular externa sobre su facultad de inspección, vigilancia y control que ejerce a los prestadores de servicios de vigilancia y seguridad privada, la cual busca instruir sobre las disposiciones que regulan su actividad y fijar criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de las normas legales.

La Superintendencia ha considerado que para efectos de ejercer la inspección, vigilancia y control en sentido amplio y con una visión global, los prestadores de servicios de vigilancia y seguridad privada descritos en el artículo 4o del Decreto-ley 356 de 1994, deberán informar la realidad societaria en que se encuentran, señalando para cada caso en concreto la circunstancia de autodeterminación interna o externa de las operaciones de vigilancia y seguridad privada en aras de la conservación de la confianza pública y la seguridad ciudadana.

Así las cosas, se tendrá como marco jurídico el Decreto-ley 356 de 1994 y sus decretos Reglamentarios, mediante los cuales se le atribuye la potestad a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada de verificar todos los ámbitos societarios, administrativos, financieros, contractuales u operacionales en que se desenvuelven los Prestadores de Servicios de Vigilancia y Seguridad Privada, así como lo dispuesto en el Código de Comercio modificado por la Ley 222 de 1995, a saber:

Un prestador de servicios de vigilancia y seguridad privada podrá encontrarse en cualquiera de las siguientes situaciones:

1. Situación de control.

2. Grupo empresarial.

1. SITUACIÓN DE CONTROL - DISPOSICIONES GENERALES

La situación de control se configura cuando el poder de decisión de una sociedad se encuentra sometido a la voluntad de otra (control individual)⁽¹⁾ u otras personas (control conjunto o compartido)⁽²⁾. Estas personas podrán ser naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, de naturaleza societaria o de naturaleza no societaria (fundación, asociación, corporación, etc.), esto, atendiendo al principio de derecho que establece que “donde la ley no distingue, no le es dado al intérprete hacerlo”.

Ahora bien, la situación de control reviste varias modalidades, sin embargo, el conducto regular para ejercerla es el establecido en el artículo 260 del Código de Comercio a saber:

(...) “Artículo 260. Modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995. Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante bien sea directamente, caso en el cual aquella se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria. (...).

Poder de control o subordinación.

1.1. CONTROL DIRECTO DE LA MATRIZ: Cuando la voluntad de la sociedad se encuentra sometida o subordinada al poder de decisión de la matriz, dicha sociedad se denominará filial.

1.2. CONTROL A TRAVÉS DE LAS SUBORDINADAS: Cuando la voluntad de la sociedad se encuentra sometida o subordinada al poder, con el concurso, o por intermedio de la filial de la matriz, estas se denominarán subsidiarias.

2. PRESUPUESTOS DE LA SITUACIÓN DE CONTROL

De acuerdo a lo establecido en el artículo 261 del Código de Comercio, las modalidades en que se ejerce dicho control son las siguientes:

“Artículo 261. Modificado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995. Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos:

1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de estas. Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.

2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesarios para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere.

3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.

PARÁGRAFO 1o. Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales estas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad.

PARÁGRAFO 2o. Asimismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo anterior”.

Al respecto, es importante tener en cuenta la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades que ha efectuado una clasificación a las modalidades referidas en el artículo ibídem, en los siguientes términos:

(...)

2.1. “Control interno por participación: Se verifica cuando se posea más del cincuenta por ciento (50%) del capital en la subordinada, sea directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, o las subordinadas de estas.

2.2. Control interno por el derecho a emitir votos constitutivos de mayoría mínima decisoria: Esta modalidad se presenta cuando se tiene el poder de voto en las juntas de socios o en las asambleas de accionistas, o por tener el número de votos necesario para elegir la mayoría de los miembros de junta directiva, si la hubiere.

2.3. Control externo: Esta forma de control también se ha denominado “subordinación contractual” y se verifica mediante el ejercicio de influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración, en razón de un acto o negocio celebrado con la sociedad controlada o con sus socios.

2.4. Control no societario: Es ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, sea directa o indirectamente, conforme a los supuestos previstos de control, en los términos del parágrafo del artículo 261 del Código de Comercio, modificado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, siempre que se verifique que el controlante, en cualquier caso:

- Posea más del cincuenta por ciento (50%) del capital.

- Configure la mayoría mínima decisoria para la toma de decisiones.

- Ejerza influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad.

También se admite la subordinación societaria indirecta cuando el control sea ejercido por intermedio o con el concurso de las entidades de naturaleza no societaria.

(...).

3. GRUPO EMPRESARIAL

La Ley 222 de 1995 introdujo la figura del grupo empresarial, que resulta complementaria de las situaciones de subordinación a que acaba de aludirse. El artículo 28 de la citada ley define esta figura, al prescribir su ocurrencia cuando, además de los vínculos de subordinación presentes entre varias sociedades, exista entre todos ellos unidad de propósito y dirección.

El único elemento diferenciador entre la situación en que se encuentran las sociedades en situación de control y el grupo empresarial, está dado por el referido elemento unitario, en el cual, la matriz o controlante traza un objetivo determinado, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas.

Si bien se trata de un concepto amplio, cuya aplicación práctica deberá ser analizado para cada caso en particular por los interesados, es posible señalar dos de sus rasgos constitutivos:

1. Resulta suficientemente claro que la unidad de propósito y dirección nada tiene que ver con las actividades de explotación económica que realizan individualmente las distintas compañías del grupo.

En efecto, cada una de ellas continúa realizando con independencia su objeto social, pero sus objetos sociales complementarios, van para el mismo lado.

2. El referido elemento implica que la finalidad individual de cada una de las sociedades que forman parte del grupo debe ceder, en virtud de la dirección que ejerce la matriz o controlante sobre el conjunto, a un objetivo grupal determinado por esta.

Este objetivo podrá demostrarse con una serie de elementos explícitos e implícitos que han de manifestarse en directivas o instrucciones escritas o verbales, impartidas por la entidad controlante a los órganos de dirección y de administración de las compañías controladas.

De acuerdo a lo anterior, si el prestador de servicios de vigilancia y seguridad privada se encuentra dentro de una Situación de Control y/o Grupo Empresarial, descrita en la presente circular deberá, además de dar cumplimiento a lo establecido en la Ley 222 de 1995, informar a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada acerca de esta circunstancia.

Para tal efecto, deberá informar la situación referida concomitantemente con las otras autoridades, a través del link: https://www.supervigilancia.gov.co/ formularios/115.

La presente circular rige a partir de su publicación,

El Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada,

Fernando Martínez Bravo.

NOTAS AL FINAL:

1. Se entiende que hay control individual cuando quien determina el poder de decisión de una sociedad es una persona individualmente considerada.

2. Se entiende que hay control conjunto o compartido cuando quien determina el poder de decisión de una o varias sociedades proviene de una o varias personas que actúan en común con un ánimo distinto a la “offectio societatis”.