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CIRCULAR 67 DE 2008
(diciembre 1)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
<Esta norma no incluye análisis de vigencia>
PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION
DE: PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
PARA: PROCURADORES REGIONALES, PROCURADORES DISTRITALES, PROCURADORES PROVINCIALES, ABOGADOS DE LAS PROCURADURÍAS REGIONALES, DISTRITALES y PROVINCIALES Y FUNCIONARIOS DE LA OFICINA JURÍDICA
ASUNTO: INSTRUCTIVO PARA LA DEFENSA JUDICIAL DE LA ENTIDAD ANTE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
Los apoderados judiciales de la Procuraduría General de la Nación, al intervenir en procesos que se adelanten ante la jurisdicción contencioso administrativa, en los cuales se demande la nulidad de decisiones disciplinarias, deberán tener en cuenta los siguientes aspectos al momento de contestar las demandas y presentar los respectivos alegatos de conclusión:
l. la función de impartir justicia en materia disciplinaria implica su ejercicio en sentido material. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que "las autoridades disciplinarias despliegan una actividad con contenidos materiales propios de la función de administrar justicia"(1) y que se trata de "una actuación administrativa en la que materialmente se cumple la función de administrar justicia"(2).
De ahí que el operador jurídico de la función disciplinaria actúa materialmente como un juez al interpretar y aplicar la ley, y no puede aceptarse que el juez administrativo al ejercer el control de legalidad le anule sus actos soportado únicamente en su particular criterio, pues no se trata de imponer una opinión interpretativa sino de juzgar la legalidad del acto. Como ha señalado la doctrina:
"La función de interpretar y aplicar la leyes legítima y por tanto razonable y consistente cuando se conduce y orienta por el principio de razón suficiente y demás reglas válidas de hermenéutica jurídica, se mantiene allí el operador jurídico dentro del marco constitucional y legal de autonomía e independencia, luego entonces sus actos jamás podrán ser calificados como contrarios a la legalidad"(3).
En consecuencia, únicamente resultaría posible que en el escenario del control contencioso-administrativo se declare la nulidad de una decisión disciplinaria cuando se demuestre que la misma adolece de manifiesta arbitrariedad e irrazonabilidad. De lo contrario se convertiría a la jurisdicción contencioso- administrativa en una tercera instancia del control disciplinario, lo cual conllevaría su desnaturalización.
II. El Procurador General de la Nación es el juez natural en asuntos disciplinarios y quien además ostenta el poder disciplinario preferente en virtud de lo dispuesto por los artículos 277, numeral 6o, de la Constitución Política y 3o de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único). Por ende, las interpretaciones que realiza de la ley disciplinaria están revestidas de la autoridad que entraña el ejercicio de esta función disciplinaria constitucional.
Es por ello que en criterio de la Corte Constitucional, el Procurador General de la Nación tiene la función constitucional y legal de "[...] impartir directrices generales de interpretación de las normas disciplinarias para que éstas sean leídas y aplicadas en un mismo sentido (...)"(4).
III. Los actos administrativos que profiere la Procuraduría General de la Nación en ejercicio del poder disciplinario, son actos especiales, ya que a través de ellos se imparte justicia en sentido material.
Los actos administrativos disciplinarios, como especie de los actos administrativos, están amparados por las presunciones de hecho de legalidad y de veracidad.
a) La presunción de legalidad consiste en que el acto administrativo se considera ajustado a la ley mientras no se declare por la autoridad judicial competente lo contrario. Al respecto, el Consejo de Estado ha dicho lo siguiente:
"El derecho público universal y el derecho administrativo colombiano reposan sobre el principio básico de que los ordenamientos de la administración que reconocen una situación jurídica subjetiva tienen plena eficacia legal y generan la totalidad de sus efectos mientras su nulidad no se haya declarado por los tribunales competentes. Como fruto de una experiencia secular, la doctrina dominante en los países civilizados es la de que esa clase de actos administrativos están amparados por una presunción de legalidad que les da obligatoriedad, imperatividad y oponibilidad. Se estima que tales decisiones tienen fuerza para regular la situación jurídica individual que ellas crean y que, de consiguiente, generan todas las consecuencias que les asigna el derecho positivo. Mientras no sea destruida la presunción que las acompaña, son plenamente válidas"(5).
En otra oportunidad, sostuvo el Consejo de Estado que:
"Las manifestaciones de voluntad de la administración, por gozar de la presunción de legalidad, producen en principio efectos jurídicos y en cualquier campo de las controversias gobernante-gobernado deben necesariamente atacarse por la vía jurisdiccional cuando quiera que se crean ilegales"(6).
De igual manera, la Corte Constitucional ha señalado:
"La fuerza ejecutoria de los actos administrativos, es decir, su ejecutividad, depende entonces de dos aspectos fundamentales: la presunción de legalidad del acto administrativo, siempre que no haya sido desvirtuada, y su firmeza, que se obtiene según el artículo 62 del Decreto 01 de 1984, cuando contra los actos administrativos no proceda ningún recurso, o los recursos interpuestos se hayan decidido, o no se interpongan recursos o se renuncie expresamente a ellos, o cuando haya lugar a la perención, o se acepten los desistimientos,(7).
En otra oportunidad, manifestó la Corte Constitucional que:
"Como expresión del poder estatal y como garantía para los administrados, en el marco del Estado de Derecho, se exige que el acto administrativo esté conforme no sólo a las normas de carácter constitucional sino con aquellas jerárquicamente inferiores a ésta. Este es el principio de legalidad, fundamento de las actuaciones administrativas, a través del cual se le garantiza a los administrados que en ejercido de sus potestades, la administración actúa dentro de los parámetros fijados por el Constituyente y por el legislador, razón que hace obligatorio el acto desde su expedición, pues se presume su legalidad"(8).
b) La presunción de veracidad del acto administrativo consiste en que el mismo se estima ajustado a la realidad táctica mientras no se declare por la autoridad judicial competente lo contrario. En ese sentido, el Consejo de Estado ha apuntado lo siguiente:
"Aqui también la parte demandante se quedó en las citas doctrinarias, con olvido de la carga probatoria que le incumbía, dadas las presunciones no sólo de legalidad sino de veracidad que cobijan al acto administrativo. Por eso ha dicho la jurisprudencia que la carga de la prueba del vicio en el motivo le incumbe al actor cuando invoca un error de hecho, una desviación de poder o la 'inexactitud material del motivo invocado para explicar la declaración de la administración ",(9).
Por ende, el deber jurídico de desvirtuar estas dos presunciones recae en quien demanda la declaratoria de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho en relación con decisiones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación. Así, si el actor no logra desvirtuar estas dos presunciones de que goza el acto administrativo disciplinario, su pretensión anulatoria no puede prosperar.
IV. La aplicación del principio de integración normativa en materia disciplinaria tiene una especial regulación (L. 734 de 2002, art. 21), según la cual, en caso de vacío en la regulación disciplinaria, se aplicarán: los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia; el Código Contencioso Administrativo; el Código Penal; el Código de Procedimiento Penal; y el Código de Procedimiento Civil. En todo caso siempre se ha de respetar la especial naturaleza del derecho disciplinario.
No obstante lo anterior, la Corte Constitucional, en atención al carácter sancionador del derecho disciplinario, ha considerado como la primera fuente de remisión del Código Disciplinario Único, la legislación penal y procesal penal(10). Por ende, la revisión jurisdiccional del proceso disciplinario debe hacerse más desde la perspectiva del régimen penal que del contencioso administrativo.
En consecuencia, los principios del debido proceso en materia penal también son predicables, en términos generales y mutatis mutandis, en materia disciplinaria, aun cuando son más flexibles en esta última área del ordenamiento jurídico al no estar en juego un derecho tan preciado para el individuo como la libertad.
Así lo ha establecido claramente la jurisprudencia constitucional:
"De tiempo atrás esta Corporación, siguiendo los criterios que ya había enunciado la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercía la guarda de la Constitución, ha señalado que el derecho sancionador del Estado es una disciplina compleja pues recubre, como género, al menos cinco especies, a saber: el derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional y el derecho de punición por indignidad política o 'impeachment'.
"También ha señalado la jurisprudencia que si bien hay elementos comunes a los diversos regímenes sancionadores es lo cierto que las características específicas de cada uno de ellos exigen tratamientos diferenciales.
"En ese orden de ideas, la Corte ha expresado que 'entre el derecho penal y los otros derechos sancionadores existen diferencias que no pueden ser desestimadas. Así, el derecho penal no sólo afecta un derecho tan fundamental como la libertad sino que además sus mandatos se dirigen a todas las personas, por lo cual es natural que en ese campo se apliquen con máximo rigor las garantías del debido proceso. En cambio, otros derechos sancionadores no sólo no afectan la libertad física, pues se imponen otro tipo de sanciones, sino que además sus normas operan en ámbitos específicos, ya que se aplican a personas que están sometidas a una sujeción especial -como los servidores públicos- o a profesionales que tienen determinados deberes especiales, como médicos, abogados o contadores. En estos casos, la Corte ha reconocido que los principios del debido proceso se siguen aplicando pero pueden operar con una cierta flexibilidad en relación con el derecho penal'.
"En la doctrina se postula, así mismo, sin discusión que la administración o las autoridades titulares de funciones administrativas lo sean de potestad sancionadora y que ésta en cuanto manifestación del ius puniendi del Estado está sometida a claros principios generalmente aceptados, y en la mayoría de los casos proclamados de manera explícita en los textos constitucionales. Así, a los principios de configuración del sistema sancionador como los de legalidad (toda sanción debe tener fundamento en la ley), tipicidad (exigencia de descripción específica y precisa por la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, de las conductas que pueden ser sancionadas y del contenido material de las sanciones que puede imponerse por la comisión de cada conducta, así como la correlación entre unas y otras) y de prescripción (los particulares no pueden quedar sujetos de manera indefinida a la puesta en marcha de los instrumentos sancionatorios), se suman los propios de aplicación del sistema sancionador, como los de culpabilidad o responsabilidad según el caso-régimen disciplinario o régimen de sanciones administrativas no disciplinarias-(juicio personal de reprochabilidad dirigido al autor de un delito o falta de proporcionalidad o el denominado non bis in ídem.
"Así mismo dentro del ámbito sancionador administrativo cabe destacar la aceptación de la interdicción de las sanciones privativas de la libertad, la instauración de la multa como sanción prototípica y la necesaria observancia de un procedimiento legalmente establecido.
"4.2.1.2 La especificidad del derecho disciplinario
"De conformidad con la jurisprudencia constitucional, los principios del derecho penal -como forma paradigmática de control de la potestad punitiva- se aplican, a todas las formas de actividad sancionadora del Estado. Sin embargo en los otros ámbitos distintos al derecho penal dicha aplicación ha de considerar como lo ha señalado reiteradamente la Corporación, sus particularidades (C.P., art. 29).
"Dicha especificidad en lo que tiene que ver con el derecho disciplinario ha sido objeto de consideración por esta Corporación en numerosas ocasiones, en las que se ha referido particularmente a tres aspectos que, por lo demás, revisten especial importancia para el examen de los cargos planteados por el actor, ello son (i) la imposibilidad de transportar integralmente los principios del derecho penal al derecho disciplinario, (ii) el incumplimiento de los deberes funcionales como fundamento de la responsabilidad disciplinaria y (iii) la vigencia en el derecho disciplinario del sistema de sanción de las faltas disciplinarias denominado de los números abiertos, o numerus apertus, por oposición al sistema de números cerrados o clausus del derecho penal',(11).
V. El debido proceso en materia disciplinaria encuentra una legislación especial que la regula: el Código Disciplinario Único (L. 734 de 2002), y cuyos vacios se llenan según lo anotado anteriormente. En efecto, el parágrafo del artículo 143 del Código Disciplinario Único establece expresamente que: “Los principios que orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación, consagrados en el Código de Procedimiento Penal, se aplicarán a este procedimiento".
Los principios que orientan la declaratoria de las nulidades en materia penal se encontraban consagrados en el artículo 310 del antiguo Código de Procedimiento Penal (L. 600 de 2000) y aun cuando no tienen expresa consagración en el nuevo Código de Procedimiento Penal (L. 906 de 2004), deben entenderse incorporados en él, pues constituyen una consecuencia necesaria de la concepción material del debido proceso y de las nulidades procesales propia del Estado social de derecho.
Estos principios también han de tenerse en cuenta para evaluar la legalidad de las decisiones disciplinarias en el escenario contencioso administrativo, pues son los principios específicos que orientan los límites del debido proceso en materia disciplinaria. Son ellos los siguientes:
a) Principio de taxatividad: consiste en que no puede decretarse ninguna nulidad por causal distinta a las señaladas en la ley.
En materia contencioso-administrativa, las causales de nulidad de los actos administrativos se hallan consignadas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, y son las siguientes:
1) Cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse.
2) Cuando los actos administrativos hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes.
3) Cuando los actos administrativos hayan sido expedidos en forma irregular.
4) Cuando los actos administrativos hayan sido expedidos con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa.
5) Cuando los actos administrativos hayan sido expedidos mediante falsa motivación.
6) Cuando los actos administrativos hayan sido expedidos con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.
Únicamente por estas causales procede la declaratoria de nulidad de los actos administrativos y, específicamente, de las decisiones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación.
b) Principio de trascendencia: radica en que quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta derechos o garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la estructura del proceso. En otras palabras, no cualquier irregularidad en el trámite del proceso disciplinario da
lugar a la declaratoria de nulidad, sino que debe ser una irregularidad que realmente trascienda ostensiblemente en la afectación de derechos y garantías de los sujetos procesales o en el desconocimiento de la estructura del proceso.
c) Principio de instrumentalidad de las formas: consiste en que, bajo la misma perspectiva material que inspira al anterior principio, aun cuando exista alguna irregularidad, no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cual estaba destinado.
d) Principio de naturaleza residual: se traduce en que la nulidad sólo puede decretarse cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial.
e) Principio de protección: consiste en que no puede invocar la nulidad aquel que haya coadyuvado con su conducta a la irregularidad del acto.
f) Principio de convalidación: radica en que los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías constitucionales.
VI. Como consecuencia de lo anterior, la nulidad en materia contencioso-administrativa y especialmente la referida a una decisión disciplinaria, tiene un carácter extremo y sólo puede adoptarse cuando el acto administrativo disciplinario en cuestión adolece de una manifiesta y protuberante ilegalidad.
Se deben tener en cuenta especialmente los principios de trascendencia e instrumentalidad de las formas que guían las nulidades en materia disciplinaria, para efectos de decidir sobre la declaratoria de nulidad de las decisiones disciplinarias en el control jurisdiccional.
VII. Cuando se juzga la legalidad de una decisión disciplinaria, se debe respetar el principio de la integralidad de la misma. De manera que no puede afectarse de nulidad por cualquier irregularidad presente en ella, sino que debe ser de tal entidad que definitivamente derrumbe todos los cimientos de la decisión. Este postulado se encuentra ligado con el de trascendencia, anteriormente definido.
En otras palabras, la irregularidad presente en la decisión disciplinaria no necesariamente equivale a la nulidad de la misma, pues se exige el análisis del contexto de la decisión y la trascendencia de la irregularidad.
En materia penal, la Corte Suprema de Justicia ha establecido de forma reiterada que cuando se demanda en casación una sentencia, al casacionista le corresponde desvirtuar en todos sus fundamentos el fallo demandando para que su pretensión pueda prosperar:
"Cuando se pretende por el casacionista que la Corte tome una decisión totalmente opuesta a la de la sentencia, le compete destruir todos los fundamentos probatorios que con fuerza fueron atendidos para sostener el fallo. Por consiguiente, si uno sólo, con poder, permanece incólume, no es posible casar la decisión,(12).
Esto es una consecuencia de las presunciones de legalidad y de veracidad que revisten a todas las sentencias judiciales. Como quiera que las decisiones disciplinarias, en cuanto actos administrativos, se encuentran revestidas de las mismas presunciones, y que el control jurisdiccional no es una tercera instancia del proceso disciplinario, quien demande la nulidad de una de aquéllas tiene también la carga de desvirtuar todos sus fundamentos para que su pretensión anulatoria pueda prosperar.
Atentamente,
EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN
Procurador General de la Nación
1. Corte Constitucional. Sentencia C-014 de 2004. M.P.: JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO.
2. Corte Constitucional. Sentencia SU-901 de 2005. M.P.: JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO.
3. GÓMEZ PAVAJEAU, CARLOS ARTURO. "¿Tiene límites el control contencioso-administrativo de la función disciplinaria?". En: AA. VV. Lecciones de derecho disciplinario. Vol. 7. Bogotá: Procuraduría General de la Nación -Instituto de Estudios del Ministerio Público, 2008, p. 27.
4. Corte Constitucional. Sentencia T-1093 de 2004. M.P.: MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA.
5. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 25 de septiembre de 1961. C.P.: CARLOS GUSTAVO ARRIETA.
6. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 19 de mayo de 1975. C.P.: CARLOS PORTOCARRERO MUTIS.
7. Corte Constitucional. Sentencia C-069 de 1995. M.P.: HERNANDO HERRERA VERGARA.
8. Corte Constitucional. Sentencia C-1436 de 2000. M.P.: ALFREDO BELTRÁN SIERRA.
9. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 19 de mayo de 1975. C.P.: CARLOS PORTOCARRERO MUTIS.
10. Corte Constitucional. Sentencia C-107 de 2004. M.P.: JAIME ARAUJO RENTERÍA.
11. Corte Constitucional. Sentencia C-948 de 2002. M.P.: ÁLVARO TAFUR GALVIS.
12. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto 14535 del 30 de noviembre de 1999. M.P.: ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN.
Proyectó: Comisión de Defensa Judicial PGN
