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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIOS CIVIL
RADICACION No. : 1256
FECHA : 2 de marzo de 2000
MAGISTRADO PONENTE : Dr. CESAR HOYOS SALAZAR
<TEMA : >
<TESIS - Relatoría Consejo de Estado>.
<NOTA: Parte en proceso de digitación. Recomendamos ver el texto completo
de la sentencia a continuación>.
<ENCABEZADO DE LA PROVIDENCIA>.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero Ponente: CESAR HOYOS SALAZAR
Santa Fe de Bogotá, D.C, dos (2) marzo de dos mil (2000).-
Radicación número: 1256
Actor: MINISTRO DE DESARROLLO ECONOMICO
Referencia: FONDO DE PROMOCION TURISTICA.
El señor Ministro de Desarrollo Económico, doctor Jaime Alberto Cabal Sanclemente, con el propósito de obtener un concepto jurídico sobre diferentes aspectos relativos al Fondo de Promoción Turística, su Comité Directivo y su Administrador, formula a la Sala la siguiente consulta :
"1. ¨Cuál es la naturaleza jurídica de las funciones contractuales de la Entidad Administradora del Fondo de Promoción Turística, en virtud de los Contratos de Administración suscritos con el Ministerio de Desarrollo Económico para el manejo del fondo, así como de las funciones directamente asignadas por la ley, como es el caso del recaudo de la contribución parafiscal de que trata el artículo 40 de la Ley 300 de 1996?. En caso de presentarse diferencias entre las unas y las otras, precisar los alcances de las mismas.
¨Cuál es la naturaleza jurídica del Comité Directivo del Fondo de Promoción Turística y de sus funciones asignadas por la ley, de conformidad con lo establecido en los artículos 46 y 47 de la Ley 300 de 1996 ?.
¨Cuál es el régimen jurídico contractual aplicable a la Entidad Administradora del Fondo de Promoción Turística, hoy en día el Consorcio Promotor contratado por el Ministerio de Desarrollo Económico, para la ejecución de los proyectos y planes aprobados por el Comité Directivo del mismo fondo ?
En otras palabras, se requiere determinar si al Consorcio Promotor, para ejecutar los recursos fiscales y parafiscales del Fondo de Promoción Turística, debe contratar bajo la normatividad del derecho privado o, por el contrario, a través de la regulación establecida en la Ley 80 de 1993 - Estatuto General de Contratación de las Entidades Estatales -.
Determinar si al Fondo de Promoción Turística y/o a su Entidad Administradora, hoy en día el Consorcio Promotor, se les aplica el Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación establecido en el Decreto 111 de 1996, en especial lo relativo al principio de anualidad del gasto público. En caso de ser afirmativa la respuesta, establecer cuál de los Ministerios, bien sea el de Hacienda y Crédito Público o el de Desarrollo Económico, tiene la obligación legal de solicitar la devolución de los recursos fiscales pertenecientes al Fondo de Promoción Turística y los mecanismos jurídicos, legales o contractuales, para tales efectos ?.
Igualmente, se consulta sobre las posibles consecuencias de carácter contractual que se podrían generar en contra del Ministerio de Desarrollo Económico dentro del contexto de los Contratos de Administración suscritos con dicho Ministerio, en el evento de adoptarse la decisión final de solicitarle al contratista la devolución de los recursos fiscales objetos de los Contratos de Administración.
De conformidad con el artículo 17 del Estatuto tributario, ¨ el Fondo de Promoción Turística es contribuyente del impuesto sobre la renta y complementarios ?. Sobre el particular se anexa, igualmente, los antecedentes que se presentaron ante la DIAN para mayor ilustración.
6. Procedencia de las Cláusulas Excepcionales al Derecho Común establecidas en el marco de los Contratos de Administración No. 19 y 30 de 1997 suscritos entre el Consorcio Promotor y el Ministerio de Desarrollo Económico, a la luz de lo establecido en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.
1.1 Contribución parafiscal para la promoción del turismo. La ley 300 de 1996 dispone en su artículo 40:
"Créase una contribución parafiscal con destino a la promoción del turismo. La contribución estará a cargo de los establecimientos hoteleros y de hospedaje, las agencias de viajes y los restaurantes turísticos, contribución que en ningún caso será trasladada al usuario".
La Constitución Política de 1991 se refiere a las contribuciones parafiscales en sus artículos 150 numeral 12, 179 numeral 3 y 338 inciso primero.
El decreto 111 de 1996, por el cual se compilan las leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico de presupuesto, las define en su artículo 29 como "gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social y económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objetivo previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten del cierre del ejercicio contable". (la negrilla no es del texto original)
Y agrega la misma norma: "Las contribuciones parafiscales administradas por los órganos que formen parte del presupuesto general de la Nación se incorporarán al presupuesto solamente para registrar la estimación de su cuantía y en capítulo separado de las rentas fiscales y su recaudo será efectuado por los órganos encargados de su administración".
La Corte Constitucional(1) y esta Sala de Consulta y Servicio Civil(2)se han ocupado en varias oportunidades y por diferentes motivos del estudio de las contribuciones parafiscales.
En la consulta radicada bajo el No. 1103, esta Sala expresó :
"Las contribuciones parafiscales vigentes en Colombia son administradas de manera diferente. En efecto, pueden distinguirse tres sistemas de administración:
Por entidades públicas, entre ellas el Instituto de Seguros Sociales, ISS, Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA y la Promotora de Vacaciones y Recreación Social, PROSOCIAL.
Por entidades privadas sin celebración de contrato con el Estado, como es el caso de las Cajas de Compensación Familiar que para tal efecto y de conformidad con el artículo 3o. del decreto 1521 de 1957, deben "ser organizadas en forma de corporaciones, y obtener personería jurídica", y las Empresas Promotoras de Salud, que administran el régimen contributivo.
Por entidades privadas que celebran un contrato especial con el Estado para administrarlas mediante una cuenta especial o fondo sin personería jurídica, como ocurre con las asociaciones gremiales agropecuarias (Federación Nacional de Cafeteros, Federación Nacional de Arroceros, Federación Nacional de Cerealistas, Federación Nacional de Cacaoteros, Federación Nacional de Algodoneros, entre otras ), y en un caso por una Cooperativa, como lo es la Agropecuaria de Ginebra Limitada, COAGRO, a la cual le corresponde la administración de la cuota correspondiente al fríjol soya".
Dentro de este sistema de contratación con entidades privadas cabe también la administración de contribuciones parafiscales agropecuarias y pesqueras, por sociedades fiduciarias, conforme dispone el inciso 2o. del artículo 30 la ley 101 de 1993.
En esta oportunidad, la Sala registra que la contribución parafiscal para la promoción del turismo, aunque encaja en el último sistema - el de administración mediante contrato -, presenta algunas características especiales, como son: a) la selección del contratista mediante licitación pública, y b) la determinación legal que convierte al administrador contratado simultáneamente en el contratista para la ejecución de actividades relacionadas con las del Fondo administrado, pero con otros recursos fiscales apropiados en los presupuestos anuales de organismos del sector.
La selección del contratista mediante licitación pública da a entender que a la misma podría concurrir cualquier persona, natural o jurídica, no obstante el mandato de contratar con el sector privado del turismo, que el artículo 45 de la ley 300 establece y el decreto reglamentario, en su artículo 14, fija en "una entidad administradora perteneciente al sector privado del turismo". Esta entidad, dispone la última norma citada, "debe reunir condiciones de representatividad nacional de los sectores aportantes". Por consiguiente, en la práctica es una licitación entre el grupo de entidades que reúnan los requisitos de pertenecer al sector privado del turismo y ostentar representatividad nacional de los sectores aportantes.
A las características atrás señaladas se suman algunos aspectos contenidos en el decreto 505 de 1997, que reglamenta parcialmente la ley 300 de 1996 pero introduce elementos de dudosa legalidad, los cuales en buena parte han suscitado los problemas que motivaron esta consulta, como se precisará más adelante. Y, también, los que pueden resultar de la licitación pública para la contratación de la administración de la contribución, como ocurrió en el casn que nos ocupa, en el que la adjudicación se le hizo a un consorcio y no a una persona jurídica.
1.2 Fondo de Promoción Turística. Es el nombre de una cuenta especial, creada por el artículo 42 de la ley 300 de 1996, para el manejo de los recursos provenientes de la contribución parafiscal que se crea en la misma ley. El Fondo se ceñirá a los lineamientos de la política turística definidos por el Ministerio de Desarrollo Económico.
Los Fondos estaban definidos en el artículo 2o. del decreto ley 3130 de 1968, derogado por la ley 489 de 1998, como "un sistema de manejo de cuentas de parte de los biends o recursos de un organismo, para el cumplimiento de los objetivos contemplados en el acto de su creación y cuya administración se hace en los términos en éste señalados".
Los recursos del Fondo de Promoción Turística se destinarán exclusivamente a la ejecución de los planes de promoción y mercadeo turístico y a fortalecer y mejorar la competitividad del sector, con el fin de incrementar el turismo receptivo y el turismo doméstico con base en los programas y planes que para el efecto presente la Entidad Administradora al Comité Directivo del Fondo.
La administración del Fondo de Promoción Turística y el recaudo de la contribución parafiscal que se crea en el artículo 40 de esta ley, se realizará por el sector privado del turismo previa celebración de un contrato de administración con el gobierno nacional, por intermedio del Ministerio de Desarrollo Económico. El contrato se adjudicará mediante licitación pública y tendrá una duración de cinco (5) años prorrogables; en él se dispondrá lo relativo al manejo de los recursos, la definición y ejecución de programas y proyectos, las facultades y prohibiciones de la entidad administradora y demás requisitos y condiciones que se requieran para el cumplimiento de los objetivos legales, así como la contraprestación por la administración de la contribución, cuyo valor no excederá el 10% del recaudo. La contraprestación de la administración de la cuota se pagará anualmente.
Para dirigir el Fondo, la ley 300 establece un organismo y le asigna funciones, en los siguientes términos:
Artículo 46. Del comite directivo del fondo de promocion turistica. El Fondo de Promoción Turística tendrá un Comité Directivo compuesto por siete miembros, tres de los cuales serán designados por las asociaciones gremiales cuyo sector contribuya con los aportes parafiscales a que se refiere el artículo 40 de la presente ley. Los cuatro restantes representarán al sector público de la siguiente manera :
El Ministro de Desarrollo Económico, quien lo presidirá y podrá delegar su representación en el Viceministro de Turismo;
El Ministro de Hacienda o su delegado;
El Director Nacional de Planeación o su delegado;
El Gerente General de Proexport.
Artículo 47. Funciones del comite directivo. El Comité Directivo del Fondo de Promoción Turística tendrá las siguientes funciones :
Aprobar el presupuesto anual de ingresos y gastos del Fondo presentado por la Entidad Administradora del mismo, previo visto bueno del Ministerio de Desarrollo Económico;
Aprobar las inversiones que con recursos del Fondo deba llevar a cabo la Entidad Administradora para cumplir con el Contrato de Administración del mismo.
Velar por la correcta y eficiente gestión del Fondo por parte de la Entidad Administradora del mismo.
1.3 El decreto 505 de 1997 reglamentario de la ley 300 de 1996. A continuación se contrastará lo dispuesto en la ley con lo que prescribe el decreto reglamentario.
1.3.1 El artículo 42 de la ley dispone que se crea el Fondo de Promoción Turística para el manejo de los recursos provenientes de la contribución parafiscal que se crea en el artículo 40 de la misma ley. Dicho Fondo, como lo dice el mismo artículo 42, es una cuenta especial que llevará ese nombre. Sin embargo, el artículo 13 del decreto 505 dispone : "Los recursos del fondo de promoción turística estarán constituidos por las siguientes partidas: ...", y dentro de éstas enumera, además de los recursos provenientes del recaudo de la contribución parafiscal creada en el artículo 40 de la ley, otros recursos, estos de carácter fiscal, como son : a) los provenientes de la partida presupuestal que anualmente destine el gobierno nacional, equivalente por lo menos a la devolución del 50% del IVA a los turistas extranjeros; b) los derivados del 40% de la partida del presupuesto de inversión de la Corporación Nacional del Turismo; c) Las multas que imponga el Ministerio de Desarrollo Económico, de conformidad con el artículo 72 de la ley 300, y d) Los rendimientos financieros producidos por los recursos fiscales antes indicados.
Los rendimientos financieros tienen un tratamiento legal diferente, según provengan de recursos fiscales o parafiscales. En el caso de los rendimientos obtenidos con recursos fiscales, el inciso 2o. del artículo 101 de estatuto orgánico de presupuesto dispone que pertenecen a la Nación, tanto los obtenidos por el sistema de cuenta única nacional, como por los órganos públicos o privados con los recursos de la Nación, con excepción de los que obtengan los órganos de previsión social. Y, los producidos por recursos parafiscales se suman a éstos, como dispone el artículo 29 del decreto 111 de 1996, para ser destinados sólo al objeto previsto en la ley que creó la respectiva contribución.
No obstante que el artículo 13 del decreto 505 da lugar a entender que todos los recursos se suman para formar una unidad, el inciso 2o. del artículo 15 precisa que la entidad administradora deberá llevar registros contables de la contribución y de los demás recursos del fondo en forma independiente para ejercer el control y la vigilancia sobre su administración.
1.3.2 El mencionado artículo 13, en el literal d), establece la posibilidad de que dicho Fondo adquiera activos con sus recursos, lo cual puede generar que, si la adquisición de un activo patrimonial se hace con dineros tomados de la universalidad de partidas atrás enunciadas, no podrá determinarse con certeza si un bien es fiscal, o tiene el carácter de inversión parafiscal, o en qué proporción existe la comunidad de dominio. En caso de ocurrir la imprecisión que atrás se insinúa, las consecuencias jurídicas y fiscales serán complejas.
Lo anterior se torna más complicado cuando el sujeto titular de ese patrimonio no es una persona jurídica, sino "un consorcio", como ocurre en el caso objeto de esta consulta, por cuanto tal institución sólo está reconocida y tipificada legalmente en Colombia en el estatuto de contratación administrativa como una forma legitimada para contratar con las entidades estatales. Los consorcios al constituir una unión ocasional - también conocida como joint ventures - no originan un nuevo sujeto de derechos, pues en sustancia "no son otra cosa que un contrato tendiente a establecer una combinación temporaria de esfuerzos".(3)
1.3.3 El tratamiento que el artículo 13 del decreto da a los recursos fiscales provenientes de partidas presupuestales también contrasta con el artículo 44 de la ley, el cual dispone:
Artículo 44. Otros recursos para la promocion turistica. El Gobierno Nacional destinará anualmente una partida presupuestal, equivalente por lo menos a la devolución del IVA a los turistas para que a través del Ministerio de Desarrollo Económico se contraten con la Entidad Administradora del Fondo de Promoción Turística, los programas de competitividad y promoción externa e interna del turismo, debiendo hacer para tal efecto las apropiaciones presupuestales correspondientes.
La Corporación Nacional de Turismo contratará con el Administrador del Fondo, según lo establecido en el artículo 37 de esta ley, la ejecución de programas de promoción que correspondan a la política turística trazada por el Ministerio de Desarrollo Económico, para lo cual destinará no menos del 40% de su presupuesto de inversión.
El título o acápite del artículo antes transcrito : "Otros recursos para la promoción turística", es una frase que de ninguna manera puede interpretarse como otros recursos del Fondo de Promoción Turística, pues éste, conforme a lo dispuesto en el artículo 42 de la ley 300, es el nombre de una cuenta especial a la cual se llevará el producto de la contribución parafiscal creada en el artículo 40 de dicha ley y con destino exclusivo al cumplimiento de los objetivos previstos en dicha ley. Los "otros recursos para la promoción turística" no pueden ingresar a ese Fondo porque no son producto de esa contribución, sino recursos fiscales que deben apropiarse en el presupuesto anual del Ministerio de Desarrollo Económico, y en el de la Corporación Nacional de Turismo, mientras ella existió(4), para celebrar los contratos encaminados a ejecutar los programas que la misma ley indica.
Además, lo que el artículo 44 ordena es que con la partida que anualmente presupueste el gobierno nacional por concepto de devolución del IVA a los turistas extranjeros, el Ministerio de Desarrollo Económico contrate con la entidad administradora del Fondo de Promoción Turística, los programas de competitividad y promoción externa e interna del turismo.
Programa significa(5): "2. Previa declaración de lo que se piensa hacer en alguna materia u ocasión.... 7. Proyecto ordenado de actividades. 8. Serie ordenada de operaciones necesarias para llevar a cabo un proyecto." Por plan se entiende un intento o proyecto.
Uno de los principios generales de la industria turística, establecido por la ley 300 en su artículo 2o. es la planeación, en virtud del cual las actividades turísticas serán desarrolladas de acuerdo con el Plan Sectorial de Turismo, el cual formará parte del Plan Nacional de Desarrollo. Y el artículo 16 asigna al Ministerio de Desarrollo Económico la función de elaborar el plan sectorial de turismo y el procedimiento que debe seguir para hacerlo. Adicionalmente, el artículo 37 de la misma ley prescribe que corresponde al ministerio citado, previa consulta al Comité Directivo del Fondo de Promoción Turística, "diseñar la política de promoción y mercadeo del país como destino turístico y adelantar los estudios que sirvan de soporte técnico para las decisiones que se tomen al respecto". La norma mencionada ordena que la ejecución de los programas de promoción estará a cargo de la entidad administradora del Fondo de Promoción Turística, de acuerdo con los contratos que para el efecto suscriba con el Ministerio de Desarrollo Económico y con la Corporación Nacional de Turismo.
El artículo 37 de la ley 300 prevé la celebración de "contratos", no de un contrato, y éstos debe celebrarlos anualmente el Ministerio de Desarrollo Económico, para cumplir los programas específicos que en materia de competitividad y promoción externa e interna del turismo diseñe y presupueste dicho ministerio, porque sólo así podrá cumplir con el mandato que la misma norma le da al decir : ... "debiendo hacer para tal efecto las apropiaciones presupuestales correspondientes". Por tanto, sólo cuando exista esa apropiación presupuestal, procederá la celebración del respectivo contrato. Y la apropiación presupuestal está ligada a un plan sectorial de inversiones, conforme estatuyen las leyes orgánicas de planeación y de presupuesto.
Además, no puede olvidarse que el artículo 71 del estatuto orgánico de presupuesto ordena que todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos. Igualmente, que estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. La misma norma dispone que esta operación del registro presupuestal es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos. Por eso agrega, "En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados".
No obstante, en los contratos, números 30 de noviembre 14 de 1997 y 75 de diciembre 3 de 1998, celebrados entre el Ministerio de Desarrollo Económico y el consorcio COTELCO-ANATO-ACODRES, administrador del Fondo de Promoción Turística, y entre el mismo consorcio y la Corporación Nacional de Turismo de Colombia, en liquidación, para ejecutar los "otros recursos para la promoción turística" previstos en el artículo 44 de la ley 300, se pactó, en el primero la administración y ejecución de los recursos provenientes de las partidas presupuestales para los años 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001, y en el segundo sólo de la partida presupuestal para el año 1998.
Posteriormente, en un OTROSI al contrato 30-97, adoptado el 30 de julio de 1999, se menciona que un OTROSI aclaratorio modificó la cláusula primera y adicionó la cláusula tercera, para determinar que la entrega al administrador de los recursos provenientes de la partida presupuestal correspondiente a los años siguientes de vigencia del contrato, se sujetaría a que, una vez obtenida la disponibilidad presupuestal, se haría constar tal circunstancia en un OTROSI al contrato 30 de 1997.
Es importante resaltar que la ley 300 no prevé un contrato de administración de dichos recursos, sino la contratación con la entidad administradora del Fondo para la ejecución de "los programas de competitividad y promoción externa e interna del turismo", en el caso de la partida presupuestal del Ministerio de Desarrollo Económico y "la ejecución de programas de promoción que correspondan a la política turística trazada por el Ministerio de Desarrollo Económico", respecto de las partidas recibidas de la Corporación Nacional de Turismo Por consiguiente, se trata sólo de la ejecución de las obras o actividades contempladas en dichos programas que le correspondan al Ministerio y que éste debe definir y diseñar, previa consulta con el Comité Directivo del Fondo (art. 37).
1.3.4 Por otra parte, el artículo 45 de la ley 300 ordena que el gobierno nacional, por intermedio del Ministerio de Desarrollo Económico, contratará con el sector privado del turismo la administración del Fondo de Promoción Turística y el recaudo de la contribución parafiscal. Sin embargo, el artículo 14 del decreto 505 establece que en la propuesta de administración, que debe presentarse dentro de la licitación pública, se indicará si dicha administración se efectuará en forma directa por el proponente o por intermedio de una entidad fiduciaria. Esta exigencia abre paso a un sistema diferente del señalado por la ley, como sería la contratación de la administración del Fondo y el recaudo de la contribución con el adjudicatario de la licitación, para que éste a su vez se despoje de la misma y la confíe a una entidad fiduciaria. Esto no está previsto en la ley reglamentada, y por ende el decreto contradice lo dispuesto por la ley en relación con la administración del Fondo y el recaudo de la contribución parafiscal.
1.4 Los asuntos consultados. El consultante cuestiona sobre varios temas que se analizan a continuación, en forma separada.
1.4.1 La naturaleza jurídica de las funciones del Consorcio, de acuerdo con los contratos celebrados. El contrato celebrado por el gobierno nacional, por intermedio del Ministerio de Desarrollo Económico, con el Consorcio COTELCO-ANATO-ACODRES para la administración del Fondo de Promoción Turística y el recaudo de la contribución parafiscal creada por el artículo 40 de la ley 300, consigna unas funciones de administración de esa cuenta especial, conforme a las precisas condiciones que establece la ley citada, en acatamiento del mandato consignado en el numeral 12 del artículo 150 de la Constitución Política, e igualmente de lo ordenado en el artículo 29 del estatuto orgánico de presupuesto.
Las funciones de administración de la cuenta especial "Fondo de Promoción Turística" y de recaudo de la contribución parafiscal emanan de la ley, que dispone como sistema de administración del mismo la celebración de un contrato de administración con el sector privado del turismo. Las funciones están enunciadas en forma general en el artículo 45 de la ley 300, el cual defiere al contrato la precisión de las mismas. Por ser las contribuciones parafiscales, sus rendimientos financieros y los activos que con ellos se adquieran recursos públicos de régimen especial, es la ley la que determina el sistema de administración de los mismos. El organismo administrador conserva su naturaleza jurídica, sujeta al derecho privado.
La naturaleza jurídica de las funciones que cumple el consorcio COTELCO-ANATO-ACODRES, en desarrollo del contrato de administración de la cuenta especial denominada Fondo de Promoción Turística y el recaudo de la contribución parafiscal creada en el artículo 40 de la ley 300 de 1996, es la correspondiente a funciones administrativas desarrolladas por particulares en las condiciones que señala la ley citada, conforme a lo previsto en el inciso 2o. del artículo 210 de la Constitución Política.
Por tanto, las funciones señaladas en el decreto reglamentario 505 de 1997 y en el contrato, incompatibles con la ley 300, son de dudosa legalidad.
Los otros contratos que el mismo consorcio COTELCO-ANATO-ACODRES, celebró con el Ministerio de Desarrollo Económico y con la Corporación Nacional de Turismo, aunque denominados por las partes como de administración, legalmente están previstos, en el artículo 44 de la ley 300, como contratos para la ejecución de los "los programas de competitividad y promoción externa e interna del turismo", en el caso de la partida presupuestal del Ministerio de Desarrollo Económico y "la ejecución de programas de promoción que correspondan a la política turística trazada por el Ministerio de Desarrollo Económico", en cuanto a los recursos recibidos de la Corporación Nacional de Turismo. Además, en el contenido de los contratos 30 de 1997 y 75 de 1998 no se determinan las funciones administrativas específicas objeto del contrato, pues se limitan a enunciar como objeto de los mismos la administración y ejecución de los recursos de la partida presupuestal indicada en la ley, como si ésta formara parte integrante del Fondo de Promoción Turística.
Las funciones de administración de recursos fiscales correspondientes a partidas presupuestales asignadas al Ministerio de Desarrollo Económico, otorgadas al consorcio COTELCO-ANATO-ACODRES en los contratos atrás expresados, carecen de sustento en la ley 300 y el que pretenda darles el decreto 505 es de dudosa legalidad.
Actualmente, lo anterior se hace más evidente frente a lo establecido por el artículo 5o. de la ley 489 de 1998 - "Los organismos y entidades administrativas deberán ejercer con exclusividad las potestades y atribuciones inherentes, de manera directa e inmediata, respecto de los asuntos que les hayan sido asignados expresamente por la ley, la ordenanza, el acuerdo o el reglamento ejecutivo".- en cuanto al ministerio, y frente a los artículos 110 y 111 de la ley 489 de 1998 (6), respecto del Consorcio.
Por consiguiente, de la ley 300 no se desprende que de esos contratos deban emanar funciones administrativas, propiamente, sino obligaciones de ejecutar las prestaciones de dar o hacer constitutivas de los programas que la ley asigna a la entidad estatal contratante, para ser ejecutadas mediante contratos con la entidad administradora del Fondo. Ahora, sí dentro de esos programas se prevé conferir funciones administrativas a la entidad administradora del Fondo de Promoción Turística, para tal efecto deben cumplirse los requisitos y procedimientos señalados en el artículo 111 de la ley 489 de 1998, con las consecuencias que estipula el artículo 112 de la misma.
1.4.2 Naturaleza jurídica del Comité Directivo del Fondo de Promoción Turística. El Comité Directivo del Fondo de Promoción Turística, que estatuye el artículo 46 de la ley 300, lo es de la cuenta especial que así se denomina, y por ende las funciones que le atribuye el artículo 47 se refieren a los recursos que ingresan a esa cuenta, esto es, el producto de la contribución parafiscal, sus rendimientos financieros y, eventualmente, los activos que adquiera para cumplir los propósitos asignados en la ley.
Por tanto, las funciones del Comité Directivo del Fondo, que el artículo 19 del decreto 505 reglamenta, deben entenderse limitadas a los recursos parafiscales que conforman la cuenta especial, igual cosa debe suceder con las funciones de auditoría previstas en el artículo 20. En lo que toca con los "otros recursos para la promoción turística", esto es, los fiscales que presupueste el Ministerio de Desarrollo Económico, la ley no le atribuye funciones al Comité, y en consecuencia el decreto reglamentario excede la ley.
El Comité Directivo es un organismo creado por la ley 300 de 1996 para cumplir las precisas funciones administrativas establecidas en la misma, en relación con la cuenta especial denominada Fondo de Promoción Turística.
1.4.3 Régimen jurídico contractual aplicable al consorcio Administrador del Fondo de Promoción Turística. La "cuenta especial" denominada Fondo de Promoción Turística, no es un organismo o dependencia del Estado a la que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos. Por tanto, quien tiene la capacidad de contratar es el organismo privado que administra ese Fondo, esto es, el consorcio COTELCO-ANATO-ACODRES.
Dado que el estatuto de contratación, ley 80 de 1993, sólo rige los contratos de las entidades estatales, que el mismo enumera en su artículo 2o., dentro de las cuales no están comprendidas las entidades privadas que, individualmente o como consorcios, administren recursos parafiscales, debe concluirse que dichas entidades o consorcio de entidades contratarán conforme al derecho privado la adquisición de bienes, prestación de servicios o ejecución de obras que requieran para cumplir los objetivos señalados en la ley que impone la respectiva contribución parafiscal, objeto de administración.
A lo anterior se agrega, que el artículo 45 de la ley 300 defiere al contrato de administración del Fondo disponer lo relativo al manejo de los recursos, a las facultades de la entidad administradora y demás requisitos y condiciones que se requieran para el cumplimiento de los objetivos legales. En desarrollo de esa norma, el contrato 19 de julio 28 de 1997, celebrado para administrar el Fondo de Promoción Turística establece en su cláusula quinta : "En desarrollo del objeto de este contrato el administrador se obliga : ... 7) Realizar las operaciones y celebrar los contratos para el cumplimiento de los fines que determine el Comité Directivo".
Por consiguiente, si de acuerdo con el artículo 29 del decreto 111 de 1996 (estatuto orgánico de presupuesto), el manejo, administración y ejecución de los recursos parafiscales se hará exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea; y en el caso de la contribución parafiscal del turismo establecida por la ley 300 de 1996, ésta dispone que la administración se contratará con el sector privado del turismo y que en el contrato se dispondrá lo relativo al manejo de los recursos y a las facultades de la entidad administradora para el cumplimiento de los fines de la contribución, debe concluirse que los contratos que celebre el consorcio en desarrollo de sus facultades se rigen por el derecho privado, dado que dicha ley especial no los somete al estatuto de contratación estatal.
No ocurre cosa igual con el régimen de los contratos que celebre la entidad privada administradora del Fondo de Promoción Turística, para cumplir precisas funciones administrativas relacionadas con la administración y ejecución de recursos fiscales incluidos en el presupuesto del Ministerio de Desarrollo Económico, para realizar programas de competitividad y promoción interna o externa del turismo. En tal caso, las funciones que le sean otorgadas por dicho Ministerio, se sujetarán a los términos de los artículos 110 a 114 de la ley 489 de 1998. Por tanto, al tenor del artículo 112 la contratación se someterá al régimen de contratación de las entidades estatales.
1.4.4 Sujeción del Fondo de Promoción Turística o del Consorcio Administrador al Estatuto Orgánico de Presupuesto. Conforme a lo dispuesto por el artículo 29 del decreto 111 de 1996, que compila el estatuto orgánico de presupuesto, citado en el punto 1.1 de este concepto, sólo "Las contribuciones parafiscales administradas por los órganos que formen parte del presupuesto general de la Nación se incorporarán al presupuesto", y en este caso solamente para registrar la estimación de su cuantía y en capítulo separado de las rentas fiscales.
Por no ser el consorcio administrador del Fondo de Promoción Turística, un órgano que forme parte del presupuesto general de la Nación no se somete al estatuto orgánico de presupuesto. Como dispone el mismo artículo 29, el manejo, administración y ejecución de los recursos que conforman dicho Fondo se hará exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objetivo previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten del cierre del ejercicio contable. El presupuesto del Fondo se aprobará por el Comité Directivo del mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 de la ley 300 de 1996.
Los recursos fiscales entregados al consorcio COTELCO-ANATO-ACODRES, por razón de los contratos de administración, números 30 de 1997 y 75 de 1998, celebrados por el Ministerio de Desarrollo Económico y la Corporación Nacional del Turismo de Colombia en liquidación con dicho consorcio, estaban sometidos al estatuto orgánico de presupuesto en cuanto debieron incluirse en el presupuesto de dicho Ministerio y éste debió cumplir respecto de la apropiación y ejecución de esos recursos fiscales con lo dispuesto en dichas normas legales.
En cuanto a los recursos fiscales pendientes de entregar al contratista, lo prudente es introducir las modificaciones conducentes a ajustar la ejecución de los mismos a la ley 300 de 1996, conforme a lo expresado en este concepto.
Por otra parte, para obtener la devolución de los recursos fiscales que fueron entregados al consorcio para su administración mediante un contrato, será necesario hacer cesar los efectos del contrato o contratos. El competente para hacerlo es el Ministerio de Desarrollo Económico, pues obró como contratante en el contrato 30 de 1997 y se subrogó en todos los derechos del contrato 75 de 1998 celebrado con la Corporación Nacional de Turismo de Colombia.
Para hacer cesar los contratos antes indicados, puede acudirse a las siguientes vías :
Declarar la terminación de cada uno de los contratos, por mutuo acuerdo;
Obtener la declaratoria de nulidad del contrato por parte de la jurisdicción contencioso administrativa, como consecuencia de la previa declaración de nulidad del decreto 505 de 1997, por parte de la misma jurisdicción por los motivos atrás señalados, con lo cual se configuraría la causal de nulidad absoluta del contrato prevista en el numeral 4o. del artículo 44 de la ley 80 de 1993;
Declarar la caducidad de los contratos si respecto de cada uno de ellos se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización.
Naturalmente, la declaratoria de caducidad, si para ella se dan los requisitos indicados en el artículo 18 de la ley 80, producirá los efectos señalados en la misma norma, entre ellos la inhabilidad para contratar con entidades estatales de quienes dieron lugar a la declaratoria, con lo cual se afectaría gravemente el contrato de administración del Fondo de Promoción Turística.
Con base en la terminación de los contratos, se procederá a su liquidación y a la restitución de las sumas de dinero no ejecutadas por la entidad administradora.
1.4.5 ¨El Fondo de Promoción Turística es Contribuyente del Impuesto de Renta y Complementarios?. De conformidad con el inciso 1o. del artículo 17 del Estatuto Tributario, decreto 624 de 1989, "Son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios los fondos públicos, tengan o no personería jurídica, cuando sus recursos provengan de impuestos nacionales destinados a ellos por disposiciones legales o cuando no sean administrados directamente por el Estado. Para tales efectos, se asimilan a sociedades anónimas". (las negrillas no son del textn original).
Para someter los fondos públicos, con o sin personería jurídica, al impuesto sobre la renta y complementarios se requiere una de dos condiciones : a) cuando sus recursos provengan de impuestos nacionales destinados a ellos por disposiciones legales, o b) cuando no sean administrados directamente por el Estado.
Los fondos formadns con recursos parafiscales son fondos públicos y por consiguiente sujetos del impuesto sobre la renta y complementarios, salvo los que el mismo Estatuto Tributario expresamente excluye.
Por tal razón, las cajas de compensación familiar son gravadas con dicho impuesto respecto a los ingresos generados en actividades industriales, comerciales y en actividades financieras distintas a la inversión de su patrimonio, diferentes a las relacionadas con salud, educación, recreación y desarrollo social (art. 19.2 dto. 624/89, adicionado por el art. 1o de la ley 488 de 1998). En cambio, no son contribuyentes de este impuesto los fondos parafiscales, agropecuarios y pesqueros, de que trata el capítulo V de la ley 101 de 1993, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la ley 383 de 1997 que adicionó un inciso al artículo 23.1 del Estatuto Tributario.
Como el Fondo de Promoción Turística no está dentro de los que el Estatuto Tributario expresamente excluye del impuesto sobre la renta y complementarins, él resulta ser sujeto de dicho impuesto de conformidad con el artículo 17 del decreto 624 de 1989.
1.4.6 ¨Proceden las cláusulas excepcionales al derecho común en los contratos de administración del Fondo y de los Otros recursos?. El contrato celebrado entre el gobierno nacional, por intermedio del Ministerio de Desarrollo Económico, con el consorcio COTELCO-ANATO-ACODRES para administrar el Fondo de Promoción Turística es un contrato especial previsto en el artículo 45 de la ley 300 de 1996.
Dicho contrato, por estar regulado en una ley especial y posterior a la 80 de 1993, debe ceñirse a lo dispuesto por la citada ley 300 y, en lo no previsto en ésta pero compatible con la misma, se regirá por el estatuto de contratación administrativa.
Las actividades de recaudo y administración de una contribución parafiscal encajan dentro del objeto de un contrato de prestación de servicios y por ende en esta clase de contratos, llamados de administración, la entidad estatal contratante podrá pactar cláusulas excepcionales al derecho común, salvo excepción consignada en la ley especial que crea y regula la respectiva contribución parafiscal y el fondo-cuenta para la administración del mismo.
2.1 La naturaleza jurídica de las funciones que cumple el consorcio COTELCO-ANATO-ACODRES, en desarrollo del contrato de administración de la cuenta especial denominada Fondo de Promoción Turística y el recaudo de la contribución parafiscal creada en el artículo 40 de la ley 300 de 1996, es la correspondiente a funciones administrativas desarrolladas por particulares en las condiciones que señala la ley citada, conforme a lo previsto en el inciso 2o. del artículo 210 de la Constitución Política y el artículo 29 del decreto 111 de 1996, que compila el estatuto orgánico de presupuesto.
Las funciones de administración de recursos fiscales correspondientes a partidas presupuestales asignadas al Ministerio de Desarrollo Económico y a la Corporación Nacional de Turismo de Colombia en liquidación, otorgadas al consorcio COTELCO-ANATO-ACODRES en los contratos 30 de 1997 y 75 de 1998, carecen de sustento en la ley 300 y el que pueda darles el decreto 505 es de dudosa legalidad.
2.2 El Comité Directivo es un organismo creado por la ley 300 de 1996, para cumplir las precisas funciones administrativas establecidas en la misma en relación con la cuenta especial denominada Fondo de Promoción Turística. Dicha ley no le asigna al Comité funciones en relación con los recursos fiscales del presupuesto del Ministerio de Desarrollo Económico destinados a programas de competitividad y promoción del turismo.
2.3 El régimen jurídico contractual aplicable a la entidad administradora del Fondo de Promoción Turística, constituido por recursos parafiscales, es el de derecho privado, por cuanto la ley 300 de 1996 que lo creó, y por la cual debe regirse exclusivamente el manejo, administración y ejecución de estos recursos, no dispone que se sometan al régimen de contratación de las entidades estatales, sino a las facultades y condiciones que se pacten en el contrato de administración de dicho Fondo.
Como la entidad administradora del Fondo administra otros recursos fiscales, en los contratos que celebre para la ejecución de éstos estará sometida a la ley 80 de 1993, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112 de la ley 489 de 1998.
2.4 Por no ser el consorcio administrador del Fondo de Promoción Turística, un órgano que forme parte del presupuesto general de la Nación no se somete al estatuto orgánico de presupuesto.
Los recursos fiscales correspondientes al presupuesto del Ministerio de Desarrollo Económico se someten a dicho estatuto orgánico, mientras no hayan sido entregados al consorcio administrador del Fondo. Una vez entregados se someterán a lo estipulado en el contrato, el cual por ser de administración deberá establecer que los rendimientos financieros pertenecen a la Nación y deben reintegrarse a la misma por conducto de la Tesorería General de la República.
Si existen recursos fiscales pendientes de entregar, lo prudente es introducir previamente las modificaciones conducentes a ajustar el contrato a la ley 300 de 1996, para subsanar lo expresado en las consideraciones de este concepto.
Para obtener la devolución de los recursos fiscales no ejecutados por la entidad administradora, el Ministerio de Desarrollo Económico que obró como contratante y está subrogado en los derechos que tenía la Corporación Nacional de Turismo, podrá recurrir a una de las vías indicadas en el punto 1.4.4
2.5 Como el Fondo de Promoción Turística no está dentro de los que el Estatuto Tributario expresamente excluye del impuesto sobre la renta y complementarios, él resulta ser sujeto de dicho impuesto de conformidad con el artículo 17 del decreto 624 de 1989.
2.6 Las actividades de recaudo y administración de una contribución parafiscal encajan dentro del objeto de un contrato de prestación de servicios y por ende en esta clase de contratos, llamados de administración por las leyes que crean dichos contribuciones y fondos parafiscales, la entidad estatal contratante podrá pactar cláusulas excepcionales al derecho común, salvo excepción consignada en la ley especial que crea y regula la respectiva contribución parafiscal y el fondo-cuenta para la administración del mismo.
Transcríbase al señor Ministro de Desarrollo Económico. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.
FLAVIO A. RODRIGUEZ ARCEPresidente de la Sala
CESAR HOYOS SALAZAR
LUIS CAMILO OSORIO ISAZA
AUGUSTO TREJOS JARAMILLO
ELIZABETH CASTRO REYES
Secretaria de la Sala
1 CORTE CONSTITUCIONAL: Pueden verse, entre otras, las sentencias C-004 de 14 de enero de 1993, C-040 de 11 de febrero de 1993, C-465 de 21 de octubre de 1993, C-490 de 28 de octubre de 1993, C-308 de 7 de julio de 1994, C-360 de 11 de agosto de 1994, C-545 de 1º de diciembre de 1994, C-546 de 1º de diciembre de 1994, C-253 de 1 de junio de 1995, C-376 de 24 de agosto de 1995, C-191 de 8 de mayo de 1996, C-369 de 14 de agosto de 1996, C-105 de 6 de marzo de 1997, C-152 de marzo 19 de 1997.
2 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil : Pueden verse, entre otras, las consultas : Radicación No 455 de 92/10/09, Radicación No 456 de 92/08/21, Radicación No 711de 95/08/09, Radicación No 714 de 95/08/29, Radicación No 832 de 96/06/18, Radicación No 923 de 96/11/27, Radicación No 914 de 96/12/16, Radicación 1103 de 98/06/18.
3 ZALDIVAR, Enrique y otros. Cuadernos de derecho societario, tomo III, volumen IV Aspectos particulares en la evolución de las sociedades. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1976, pág. 20.
4 Fue suprimida mediante el decreto ley 1671 de junio 27 de 1997. El proceso de liquidación debió concluir a más tardar el 31 de diciembre de 1998, según el art. 1o de dicho decreto.
5 Diccionario de la lengua española. Real Academia Española. 21 edición, Espasa, Madrid, 1992.
6 Véanse las sentencias C-702 y C-866 de 1999 de la Corte Constitucional que declararon exequibles los artículos 110 y 111, salvo algunas frases y expresiones de los mismos
