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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
RADICACION No. : 906
FECHA : Octubre 30 de 1996
MAGISTRADO PONENTE : Dr. Cesar Hoyos Salazar
TEMA : FONDOS DE INVERSION PARA EL DESARROLLO REGIONAL. Régimen contractual, presupuestal y de inversión de
rendimientos y excedentes financieros
<TESIS - Relatoría Consejo de Estado>.
FONDOS DE INVERSION PARA EL DESARROLLO REGIONAL - Régimen Constitucional Aplicable / CONTRATO DE ADMINISTRACION FIDUICIARIA / ENCARGO FIDUICIARIO / ADJUDICACION DE CONTRATO - Improcedencia / NACION - Facultades / ADJUDICACION DE CONTRATO / CONTRATO DE FIDUCIA - Objeto / PATRIMONIO AUTONOMO - Inexistencia
El régimen contractual aplicable a los Fondos de Inversión para el Desarrollo Regional (FIR), es el siguiente: Los contratos de administración fiduciaria para el manejo de los recursos de los Fondos los celebra la Financiera de Desarrollo Territorial S.A., Findeter, en caso de que ella no asuma directamente esa administración fiduciaria; si la asume, debe celebrar previamente un contrato de esa naturaleza con la Nación. Findeter celebra dichos contratos de fiducia o encargo fiduciario porque en ella funcionan como cuentas especiales los Fondos de Inversión para el Desarrollo Regional y porque la ley así lo dispone. El proceso de selección y celebración del contrato de fiducia se someterá a los procedimientos establecidos en la ley 80 de 1993. Las sociedades fiduciarias, incluida Findeter, no podrán encargarse de la adjudicación de los contratos que celebren en desarrollo del contrato de fiducia pública, más si de la ejecución de todos los trámites inherentes a la licitación o concurso y de la suscripción de tales contratos. Por pertenecer los Fondos de Inversión para el Desarrollo Regional a la Nación, es esta entidad la que debe adjudicar los contratos expresados en la letra b), por conducto del Señor Presidente de la República (art. 11 numeral 2o. ley 80 / 93, o del funcionario en quien él delegue, conforme a lo dispuesto en el artículo 12 de la ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios. El contrato de fiducia o encargo fiduciario que se celebre entre la Nación y Findeter o entre ésta y una sociedad fiduciaria para la administración de los recursos de un Fondo de Inversión para el Desarrollo Regional, tendrá por objeto: "la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos" que se celebren, conforme a lo estatuido por la ley 80 de 1993. Los contratos que se celebren para ejecutar los recursos de los Fondos de Inversión Regional se someterán al régimen establecido por la ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios. Los Fondos de Inversión para el Desarrollo Regional no constituyen patrimonio autónomo.
Autorizada su publicación el 22 de enero de 1997
FUENTE FORMAL: LEY 80 / 93.
CONSEJOS REGIONALES DE PLANIFICACION - Naturaleza Jurídica / CORPES / FONDO DE INVERSION PARA EL DESARROLLO REGIONAL - Naturaleza Jurídica / ENTIDAD ESTATAL - Inexistencia / CAPACIDAD PARA CONTRATAR
Las Regiones de Planificación no son entidades estatales para los efectos del num. 1. letra a) del artículo 2o. de la ley 80 de 1993 y carecen de capacidad legal para contratar por sí mismas. La capacidad para contratar a nombre de las "regiones" constituidas conforme a lo dispuesto en los artículos 306 y 307 de la Constitución Política la tiene el respectivo representante legal (art. 11 numeral 3o. letra b ley 80 / 93. Tampoco los "Fondos de Inversiones para el Desarrollo Regional" tienen capacidad o competencia para contratar, porque la ejecución de los proyectos que utilicen recursos de dichos Fondos estará a cargo de las entidades del orden nacional, departamental y municipal.
Autorizada su publicación el 22 de enero de 1997
FUENTE FORMAL: ART. 2 - 1 LIT. A) LEY 80 / 93: ART. 11 - 3 LIT. B) LEY 57 / 89; ART. 9 DCTO. 2411 / 87; ART. 306 C.P. / 91.
FONDOS DE INVERSION PARA EL DESARROLLO REGIONAL - Régimen Presupuestal Aplicable / PRESUPUESTO GENERAL DE LA NACION
El régimen presupuestal aplicable a los recursos que deben transferirse a Fondos de Inversión para el Desarrollo Regional, es el dispuesto para el presupuesto general de la Nación, en cuanto a las transferencias que hagan éstos. A partir del ingreso de las transferencias que hagan éstos. A partir del ingreso de las transferencias presupuestales a dichos Fondos, le corresponde al Consejo Regional de Planificación ordenar los gastos, mediante decisión adoptada con el voto de la mayoría absoluta de los miembros que lo integran.
Autorizada su publicación el 22 de enero de 1997
FUENTE FORMAL: ART. 64 LEY 179 / 94; ART. 2 DCTO. 111 / 96.
FIS / RENDIMIENTOS Y EXEDENTES FINANCIEROS - Destinación / NACION / RENDIMIENTOS Y EXEDENTES FINANCIEROS - Distribución / ESTATUTO ORGANICO DEL PRESUPUESTO
Los excedentes y rendimientos financieros que se produzcan en las "cuentas especiales" que lleva la Financiera de Desarrollo Territorial S.A., Findeter, denominadas: fondo de Inversión para el Desarrollo Regional (seguido del nombre de la región de planificación correspondiente), pertenecen a la Nación y su distribución se hará como ordena el estatuto orgánico del presupuesto.
Autorizada su publicación el 22 de enero de 1997.
CLASE DE PROVIDENCIA: CONCEPTO REF. ANALES: T
SALA O SECCION: Sala de Consulta. PROCEDENCIA: DPTO. NAL. PLANEACION.
PONENTE: Dr. CESAR HOYOS SALAZAR.
<ENCABEZADO DE LA PROVIDENCIA>.
CONSEJERO PONENTE : CESAR HOYOS SALAZAR
Santafé de Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de mil novecientos noventa y seis (1996).-
Radicación número 906
Referencia : FONDOS DE INVERSION PARA EL DESARROLLO REGIONAL. Régimen contractual, presupuestal y de inversión de rendimientos y excedentes financieros.
El Director del Departamento Nacional de Planeación, doctor Juan Carlos Ramírez Jaramillo, consulta a la Sala sobre el régimen contractual, presupuestal y de los rendimientos y excedentes financieros aplicable a los Fondos de Inversiones para el Desarrollo Regional. Al respecto indaga :
1. "Cuál es el régimen contractual aplicable a los Fondos de Inversión Regional ? Constituyen patrimonio autónomo ?.
2. Cuál es el régimen presupuestal aplicable a los Fondos de Inversión Regional ? Los decretos reglamentarios se encuentran vigentes o fueron derogados ? Puede entenderse que a ellos los cobija el estatuto presupuestal en los términos indicados en la ley 179 de 1994 ?
3. En el mismo orden de ideas, cuál es el régimen aplicable a los rendimientos y excedentes financieros, tratándose de recursos provenientes del presupuesto general de la Nación o de las otras rentas determinadas en la ley 76 de 1985 y decretos extraordinarios?".
1- CONSIDERACIONES DE LA SALA.
1.1 Regiones de planificación. De acuerdo con la Constitución Política de 1886, y particularmente con el acto legislativo número 1 de 1968, podían establecerse divisiones por fuera de la general del territorio para cumplir, entre otros fines, el relativo a la planificación y el desarrollo económico. La Carta Política de 1991 estatuye, en su artículo 285, que "Fuera de la división general del territorio, habrá las que determine la ley para el cumplimiento de las funciones y servicios a cargo del Estado". Y en el artículo 306 señala que dos o más departamentos podrán constituirse en regiones administrativas y de planificación, con personería jurídica, autonomía y patrimonio propio, con el objeto de gestionar el desarrollo económico y social del respectivo territorio.
Compete al Congreso, por medio de ley, definir la división general del territorio y darle el carácter de entidades territoriales a las regiones que se constituyan. Para este último efecto, la misma Carta Política establece que una ley orgánica, previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial, fijará las condiciones para solicitar la conversión de la región administrativa y de planeación en entidad territorial. La decisión tomada por el Congreso se someterá en cada caso a referendo de los ciudadanos de los departamentos interesados.
La ley 76 de 1985 instituyó la Región de Planificación de la Costa Atlántica y confirió facultades extraordinarias al gobierno nacional para crear otras regiones de planificación en todo el territorio nacional, con el carácter de divisiones del mismo para la planificación y el desarrollo. Las facultades extraordinarias fueron ejercidas por el Gobierno Nacional, mediante los decretos 3083, 3084, 3085 y 3086 de 1986, por medio de los cuales se establecieron las Regiones de Planificación de la Amazonía, de la Orinoquía, del Occidente y del Centro Oriente. El territorio del Distrito Especial de Bogotá (hoy distrito capital de Santafé de Bogotá) se considera como una región independiente.
Los objetivos de las regiones de planificación son : a) garantizar una planificación equilibrada del desarrollo de las regiones; b) propiciar y fortalecer la integración económica y social de las entidades territoriales que conforman cada región; c) dotar a las regiones de instrumentos suficientes y eficaces a fin de que cuenten con mayor capacidad y autonomía en la administración; d) establecer lazos permanentes de coordinación interinstitucional entre los niveles administrativos nacional, departamental y municipal, especialmente en lo relativo a la planificación; e) asegurar la participación de las regiones en la preparación de los planes regionales que deben incluirse como parte del Plan Nacional de desarrollo económico y social, y f) permitir la participación de las regiones en la elaboración del presupuesto de inversión anual de la Nación y en las actividades de evaluación y ejecución.
La ley 76 de 1985 fue reglamentada por medio del decreto 1817 de 1986, disposición que fue derogada en forma expresa por el decreto 2411 de 1987, mediante el cual se reglamentaron la citada ley y los decretos ley 3083 a 3086 de 1986. Luego, por medio del decreto 1113 de 1992 se dictaron otras normas reglamentarias de la misma ley y decretos ley. Por otra parte, la ley 152 de 1994 (orgánica del plan de desarrollo) le asigna funciones especiales a las regiones de planificación en relación con el plan de desarrollo y dispone que las funciones y competencias a las cuales se refiere dicha ley, serán asumidas por las regiones administrativas y de planificación que se organicen en desarrollo del artículo 306 de la Constitución Política. Esas funciones son las de : "contribuir a que haya la debida coherencia y articulación entre la planeación nacional y la de las entidades territoriales, así como promover y preparar planes y programas que sean de interés mutuo de la Nación y de los departamentos, asesorar técnica y administrativamente a las oficinas de planeación departamentales, y apoyar los procesos de descentralización. Así mismo, les corresponderá ejercer las funciones y atribuciones que esta ley asigna expresamente a las regiones administrativas y de planificación hasta su transformación en éstas" (art. 47 ley 152/94).
Además, el artículo 51 de la citada ley 152 de 1994 consigna un régimen de transición de los Corpes, en los siguientes términos:
"Los consejos regionales de planificación, creados por las disposiciones legales, promoverán dentro del término de dos años contados a partir de la promulgación de esta ley, la organización de las regiones de que trata el artículo 306 de la Constitución y los gobernadores deberán definir los términos de dicha transición, dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia de esta ley.
Parágrafo 1º Concluidos los dos años la organización administrativa y financiera de los actuales consejos regionales de planificación, Corpes, dejará de existir. El gobierno nacional reglamentará lo dispuesto en el presente artículo. (Por medio de la ley 290 de julio 12 de 1996 se amplió su vigencia hasta el primero de enero del año 2000).
Parágrafo 2º. Mientras se constituyen las regiones administrativas y de planificación, las funciones y atribuciones que le son asignadas en esta ley, serán ejercidas por los actuales Corpes".
Conforme a los ordenamientos legales mencionados, la organización de cada una de las regiones de planificación comprende :
a) Un Consejo Regional de Planificación (CORPES), integrado por el presidente de la República o su delegado, el director y el subdirector del Departamento Nacional de Planeación y los gobernadores de las entidades territoriales que formen parte de la región de planificación.
Estos Consejos tienen entre otras funciones las de: definir y aprobar la asignación del gasto de inversión de los recursos del Fondo de Inversiones para el Desarrollo Regional, en los programas y proyectos que se ejecuten en la respectiva región de planificación, para cada vigencia fiscal y según acuerdo de gastos que el mismo Consejo recomiende; destinar los recursos del Fondo de Inversiones a obras y proyectos regionales; proponer las orientaciones generales que deben seguir las entidades nacionales, departamentales y municipales y la de velar por la correspondencia de las acciones administrativas de todo nivel con las políticas señaladas en los planes nacionales y regionales de desarrollo. El Consejo Regional es ordenador de los gastos de inversión.
b) Un Fondo de Inversiones para el Desarrollo Regional (FIR). La misma ley 76 de 1985 estableció el de la Costa Atlántica, como una cuenta especial en el Banco de la República y facultó al gobierno para crear y organizar en cada región de planificación un Fondo de Inversiones. Posteriormente, por mandato de la ley 57 de 1989, dichos fondos pasaron a funcionar "como cuentas especiales en la Financiera de Desarrollo Territorial S.A., Findeter", cuya constitución autorizó dicha ley.
Los recursos de los Fondos de Inversión Regional se destinan al financiamiento de proyectos de inversión en la región de planificación, según los gastos aprobados por el Consejo Regional de Planificación, y están compuestos principalmente por: las participaciones en la distribución de recursos propios del Fondo Nacional de Regalías con los ingresos provenientes de las regalías no asignadas a los departamentos y los municipios productores y a los municipios portuarios, por la explotación de recursos naturales no renovables (arts. 1o. parágrafos 2o. y 3o., 5o. y 13 parágrafo 3o. de la ley 141 de 1994), 5% de las regalías cedidas por la Nación a los Departamentos por la explotación de recursos naturales no renovables (art. 14 ley 141/94); el 10% del producido en cada departamento del impuesto de timbre a que se refiere el decreto ley 1222 de 1986; el 10% de las contribuciones de valorización por las obras ejecutadas por la Nación en la respectiva región, y eventualmente por aportes del presupuesto general de la Nación para programas específicos.
En consecuencia, la naturaleza jurídica de las regiones de planificación es la de divisiones del territorio nacional determinadas por la ley para cumplir las funciones de planificación y coordinación del desarrollo; carecen de personería jurídica, disponen de competencias restringidas y el patrimonio no es propio sino de la Nación. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 51 de la ley 152 de 1994 y la modificación introducida al parágrafo 1º del mismo por la ley 290 de 1996, los consejos regionales de planificación (Corpes) tienen plazo hasta el 1º de enero del año 2.000 para ser sustituidos por las regiones de que trata el artículo 306 de la Constitución Política; mientras esto ocurre, mantienen la naturaleza jurídica expresada, con las funciones establecidas en las disposiciones legales por medio de las cuales fueron creadas y las que les asigna la ley 152 de 1994 a las regiones de planificación como tales y a las regiones administrativas y de planificación (art. 47 ley 152/94).
Los fondos de inversión regional encajan dentro de la noción establecida en el artículo 2o del decreto ley 3130 de 1968, que describe los fondos como "un sistema de manejo de cuentas de parte de los bienes o recursos de un organismo, para el cumplimiento de los objetivos contemplados en el acto de su creación y cuya administración se hace en los términos en éste señalados". Como dichos fondos de inversión regional carecen de personería jurídica, no alcanzan la naturaleza de establecimientos públicos. De acuerdo con el artículo 8o del decreto reglamentario 2411 de 1987, los mencionados Fondos de Inversiones para el Desarrollo Regional creados por la ley 76 de 1985 y los decretos 3083 a 3086 de 1986, pertenecen a la Nación.
Al pasar los mencionados Fondos a funcionar como cuentas especiales en la Financiera de Desarrollo Territorial, Findeter, el Banco de la República le transfirió a ésta los recursos correspondientes y le cedió los contratos de administración fiduciaria que había celebrado con las entidades bancarias o financieras oficiales señaladas por los Consejos Regionales de Planificación. 1.2 Régimen de contratación. En este aspecto deben distinguirse varios temas: el primero es definir si las Regiones de Planificación y los Fondos de Inversión para el Desarrollo (FIR) tienen o no capacidad o competencia para contratar; el segundo es determinar cuáles son las facultades de los Consejos Regionales de Planificación y de los Coordinadores Regionales de Planificación (CORPES) en materia de contratación; el tercero es precisar: a) quien celebra los contratos para la administración fiduciaria de los recursos de los Fondos de Inversiones para el Desarrollo Regional; b) quien celebra los contratos de empréstitos internos y externos con el fin de proveer recursos para los citados Fondos, en los términos que establezcan los respectivos Consejos Regionales de Planificación, y c) quien celebra los contratos con personas naturales o jurídicas para la organización y funcionamiento de la Unidad Técnica, para adelantar labores de asesoría y consultoría y para vincular personal profesional y administrativo, así como con las entidades ejecutoras de programas y proyectos.
La ley 76 de 1985 en su artículo 14 dispone que la ejecución de los proyectos estará a cargo de entidades del orden nacional, departamental y municipal de acuerdo a los requerimientos técnicos, institucionales y operacionales establecidos en los estudios a que se refiere el artículo sexto. Y el artículo 10 del decreto 1113 de 1992, reglamentario de la ley 76 de 1985 y los decretos ley 3083 a 3086 de 1986, somete a las entidades públicas que ejecuten programas o proyectos con recursos de los Fondos de Inversión al régimen contractual contenido en el decreto ley 222 de 1983 (hoy sustituido por la ley 80 de 1993) o en las normas departamentales, distritales o municipales según el nivel administrativo al cual pertenezca la entidad pública que contrate la ejecución de los programas y proyectos, y fija unas reglas para la celebración y ejecución de dichos contratos.
La ley 80 de 1993 rige los contratos de las entidades estatales, concepto que abarca las entidades territoriales. Para estos efectos, el artículo 2o de la mencionada ley relaciona las denominadas entidades estatales, dedicando la letra a) del numeral 1º a las personas jurídicas de derecho público y el b) a los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos. El mencionado artículo concuerda con el 11 ibídem que determina quién tiene la competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos, para escoger contratistas y celebrar contratos estatales. Dentro de las entidades estatales enumeradas en el literal a) del artículo 2o. están "las regiones".
Una interpretación meramente literal de la norma concluiría que ésta se refiere a las regiones como división del territorio nacional y por ende en esa expresión estarían comprendidas las regiones de planificación. Pero una interpretación lógico sistemática fija el alcance de la mencionada norma dentro del contexto de lo dispuesto en el artículo 306 de la Constitución Política que, según lo expuesto por la Sala, se refiere a las regiones administrativas y de planificación que constituyen dos o más departamentos, con personería jurídica, autonomía y patrimonio propio. Estas entidades pueden llegar a convertirse en entidades territoriales, si cumplen los requisitos que establece la Constitución y los que señale la ley orgánica de ordenamiento territorial.
Que las Regiones de Planificación constituidas por la ley 76 de 1985 y los decretos ley 3083 a 3086 de 1986 no corresponden a las entidades públicas previstas en el artículo 306 de la C.P. es evidente; ello se deduce del tratamiento que les da la ley 152 de 1994, la cual impone a los actuales consejos regionales de planificación la obligación de promover la organización de éstas, porque aquellas no corresponden a lo dispuesto en la mencionada norma constitucional. Por tanto, las Regiones de Planificación no son entidades estatales para los efectos del numeral 1º, letra a) del artículo 2o de la ley 80 de 1993 y carecen de capacidad legal para contratar por sí mismas. La capacidad para contratar a nombre de las "regiones" constituidas conforme a lo dispuesto en los artículos 306 y 307 de la Constitución Política la tiene el respectivo representante legal (art. 11 numeral 3º letra b. ley 80/93).
Tampoco los "Fondos de Inversiones para el Desarrollo Regional" tienen capacidad o competencia para contratar, porque la ejecución de los proyectos que utilicen recursos de dichos Fondos estará a cargo de las entidades del orden nacional, departamental y municipal.
En materia de contratación con recursos de los Fondos de Inversiones para el Desarrollo Regional, la ley 57 de 1989 dispone en su artículo 17:
"(...)
Corresponderá a la Financiera de Desarrollo Territorial S.A., Findeter, celebrar los contratos de administración fiduciaria para el manejo de los recursos de los Fondos de Inversiones para el Desarrollo Regional, o asumir directamente la administración fiduciaria de los mismos previo contrato con la Nación, representada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en los términos previstos en la Ley 76 de 1985 y en los decretos 3083, 3084, 3085 y 3086 de 1986".
El artículo 9o del decreto 2411 de 1987 establece :
"(...)
A la entidad encargada de la administración fiduciaria se le confiará la celebración de contratos con personas naturales y jurídicas para la organización y funcionamiento de la Unidad Técnica; para adelantar labores de asesoría y consultoría y para vincular personal profesional y administrativo, así como con las entidades ejecutoras de programas y proyectos a solicitud del Coordinador Regional y en los términos y condiciones que determine el Consejo Regional y el pago de los viáticos y gastos de transporte del correspondiente Coordinador Regional. La entidad podrá también, salvo el caso de la Región de Planificación de la Costa Atlántica, colocar dinero en préstamo para la ejecución de los programas y proyectos y contratar empréstitos internos y externos con el fin de proveer recursos para el Fondo, en los términos que establezca el Consejo Regional de Planificación".
Pero la última norma citada resulta incompatible con lo dispuesto por la ley 80 de 1993, en su artículo 32 numeral 5o. inciso 3o.:
"(...)
Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo podrán celebrarse por las entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente estatuto, únicamente para objetos y con plazos precisamente determinados. En ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni pactar su remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados".
(...)
Los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o de encargo fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas en este estatuto, así como con las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente.
(...)
La fiducia que se autoriza para el sector público en esta ley, nunca implicará la transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto. A la fiducia pública le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley".
Sin embargo y de conformidad con el artículo 23 del decreto reglamentario 679 de 1994, las entidades públicas fideicomitentes "podrán encomendar a la fiduciaria la suscripción de tales contratos y la ejecución de todos los trámites inherentes a la licitación o concurso".
Por consiguiente, quien celebra los contratos de administración fiduciaria para el manejo de los recursos de los mencionados Fondos es la Financiera de Desarrollo Territorial S.A., Findeter, en caso de que ella no asuma directamente esa administración fiduciaria, porque si la asume debe celebrar previamente el respectivo contrato con la Nación. Findeter celebra dichos contratos de fiducia o encargo fiduciario porque en ella funcionan como cuentas especiales los Fondos de Inversión Regional y así lo dispone la ley. No obstante, las sociedades fiduciarias, incluida Findeter, no podrán encargarse de la adjudicación de los contratos que celebren en desarrollo del contrato de fiducia pública, mas si de la ejecución de todos los trámites inherentes a la licitación o concurso y de la suscripción de tales contratos.
Entonces, quién se encarga de la adjudicación de dichos contratos?. Esto es, de los contratos relacionados con empréstitos internos y externos con el fin de proveer recursos para los citados Fondos, con personas naturales o jurídicas para la organización y funcionamiento de la Unidad Técnica, para adelantar labores de asesoría y consultoría y para vincular personal profesional y administrativo, y de los contratos con las entidades ejecutoras de programas y proyectos.
Los Consejos Regionales de Planificación, CORPES, no tienen asignadas funciones en materia de contratación en la ley, decretos ley o reglamentarios, porque ellos no son ejecutores de los recursos de los Fondos de Inversión para el Desarrollo Regional. Su función llega hasta el ordenamiento de los gastos de inversión, que adoptará con el voto de la mayoría de los miembros que integran el respectivo Consejo Regional, y la aprobación de los estudios sobre requerimientos técnicos, institucionales y operacionales para la ejecución de los proyectos que utilicen recursos del respectivo Fondo.
Pero la facultad de ordenar el gasto no implica, necesariamente, competencia para contratar. Y, para el caso que nos ocupa, esta diferencia es evidente porque el artículo 11 de la ley 80 de 1993 atribuye competencia para dirigir licitaciones o concursos y para celebrar contratos sólo a las entidades estatales a que se refiere el artículo 2o ibídem, dentro de las cuales no encajan los Consejos Regionales de Planificación y mal podría recurrirse a la analogía para equipararlos a las "regiones administrativas de planificación", por cuanto éstas nacen por voluntad de los departamentos que las constituyen, con los atributos de personería jurídica, autonomía y patrimonio propio que les reconoce la Constitución Política, y es esta naturaleza jurídica la razón de su capacidad de contratar; mientras aquéllos fueron creados por la ley, sin los atributos mencionados.
Por su parte, al Coordinador Regional le corresponde solicitar a la entidad encargada de la administración fiduciaria de los Fondos de Inversiones, la celebración de los mencionados contratos en los términos y condiciones fijados por el Consejo Regional. Ahora, como no puede delegarse a la administradora fiduciaria la adjudicación de dichos contratos, la función del coordinador se cumplirá ante el funcionario que legalmente tenga la competencia para dichos efectos.
Por tanto, al prohibir la ley 80 de 1993, a la entidades públicas, delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia, no es posible que éstas asuman esa gestión, por lo menos en los contratos celebrados dentro de la vigencia de la mencionada ley. Los suscritos antes de la promulgación de la misma, continuarán vigentes hasta su terminación en los términos pactados, y sólo podrán celebrarse acuerdos para adicionar el plazo o el valor de contrato, con sujeción a la citada ley (arts. 32 num. 5o. inc. 4o. y art. 22 decreto 679/94).
Ante el vacío legal que se advierte, en cuanto a quién debe adjudicar los contratos, es necesario señalar que por ser los Fondos de Inversión para el Desarrollo Regional propiedad de la Nación, es esta entidad la que debe adjudicar y celebrar los contratos, por conducto del señor presidente de la República (art. 11 numeral 2º ley 80/93), o del funcionario en quien él delegue, conforme a lo dispuesto en el artículo 12 de la ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
El contrato de fiducia o encargo fiduciario se reducirá al objeto instituido en la ley: "la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos" que se celebren (art. 32 num. 5o. ley 80/93).
Finalmente, los contratos que la Nación celebre para ejecutar los recursos de los Fondos de Inversión Regional se someterán al régimen establecido por la ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
1.3 Régimen presupuestal. El actual estatuto orgánico de presupuesto lo conforman las leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995, compiladas bajo el decreto 111 de 1996. Este estatuto orgánico de presupuesto, su reglamento, las disposiciones legales que éste expresamente autorice, además de lo señalado en la Constitución, serán las únicas normas que podrán regular la programación, elaboración, presentación, aprobación, modificación y ejecución del presupuesto, así como la capacidad de contratación y la definición del gasto público social.
En consecuencia, todos los aspectos atinentes a estas áreas, contenidas en otras disposiciones legales, quedaron derogados (art. 2o. decreto 111/96, que corresponde al artículo 64 - nuevo - de la ley 179 de 1994). Esta derogatoria afectó los artículos 2o. a 6o. del decreto 1113 de 1992, sobre materias presupuestales de los Fondos de Inversiones para el Desarrollo Regional (FIR), los cuales, conforme a lo dispuesto en el artículo 30 del estatuto orgánico de presupuesto, son fondos especiales en el orden nacional y sus ingresos, que son propiedad de la Nación, (art. 8o. decreto 2411/87) están en administración fiduciaria por la Financiera de Desarrollo Territorial S.A., Findeter, o por sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria. La fiducia no transfiere a éstas el dominio sobre los recursos que conforman los fondos, ni los mismos constituyen un patrimonio autónomo en relación con el propio de la Nación (art. 32 ord. 5o. ley 80/93).
Los ingresos o rentas de la Nación que se destinan a los mencionados fondos forman parte del presupuesto general de aquélla y las correspondientes transferencias se ejecutan al girar las partidas a dichos Fondos. Por su parte, los ingresos o rentas de los Departamentos de los cuales se extraen los porcentajes que por disposición legal deben transferirse a los Fondos, forman parte de los presupuestos generales de las respectivas entidades territoriales, en los cuales se incluirán las correspondientes transferencias que deben ser giradas al Fondo del cual forman parte. Una vez ingresan los recursos al Fondo de Inversión para el Desarrollo Regional, de la correspondiente Región de Planificación, empieza el proceso de ordenamiento de los gastos, que se efectuará mediante decisión del Consejo Regional de Planificación, adoptada por la mayoría de los miembros que lo integran.
1.4 Régimen de rendimientos y excedentes financieros. Debe distinguirse entre rendimientos financieros, que son los frutos civiles de los recursos (entendidos como un capital que produce intereses), y "excedentes financieros" que son las sumas que constituyen lo que antes se denominaba "superávit fiscal" y las utilidades de las empresas industriales y comerciales del Estado. Esta distinción se desprende del contenido del artículo 31 del decreto 111 de 1996.
La expresión "excedentes financieros" la introdujo el artículo 55 de la ley 179 de 1994 en sustitución de "superávit fiscal" que aparecía en el parágrafo 1º del artículo 12 de la ley 38 de 1989 y para unificar la terminología de superávit de los establecimientos públicos y utilidades de las empresas industriales y comerciales del Estado.
Los excedentes financieros de los establecimientos públicos del orden nacional, diferentes de los que administran contribuciones parafiscales, y los de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional no societarias, son propiedad de la Nación (arts. 16 par. 1º y 97 decreto 111/96). Las utilidades de las empresas industriales y comerciales societarias del Estado y de las sociedades de economía mixta del orden nacional, son propiedad de la Nación en la cuantía que corresponda a las entidades estatales nacionales por su participación en el capital de la empresa.
Los excedentes financieros ingresan al presupuesto como recursos de capital y su distribución la efectuará el Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES), para lo cual el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público - dirección general de presupuesto nacional-, le presentarán un proyecto de distribución, elaborado conjuntamente. De los excedentes financieros, distribuidos por el CONPES a la Nación, el gobierno sólo podrá incorporar al presupuesto un monto que no supere el 1% del presupuesto vigente, si lo excede su incorporación al presupuesto se hará por medio de una ley. En los demás casos, el gobierno hará los ajustes presupuestales necesarios para darle cumplimiento a la distribución proyectada (art. 85 decreto 111/96).
Como los Fondos de Inversión Regional no son establecimientos públicos, ni empresas industriales y comerciales del Estado, pues son una "cuenta especial" en la Financiera de Desarrollo Territorial S.A., Findeter, que pertenece a la Nación, los eventuales excedentes financieros que en ella se produzcan son también de ésta y acrecen el excedente financiero de la Nación.
Los "rendimientos financieros" son también recursos de capital del presupuesto general de la Nación, cuyo recaudo corresponde al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por conducto de las oficinas de manejo de sus dependencias o de las entidades de derecho público o privado delegadas para el efecto.
Los rendimientos financieros provenientes de la inversión de los recursos originados en los aportes de la Nación, deben ser consignados en la dirección del tesoro nacional, en la fecha que indiquen los reglamentos del estatuto orgánico de presupuesto. Se exceptúan de este tratamiento los rendimientos obtenidos con los recursos recibidos por los órganos de previsión y seguridad social, para el pago de prestaciones sociales de carácter económico. El artículo 101 del decreto 111 de 1996, que corresponde al 47 de la ley 179/94 dispone :
"Pertenecen a la Nación los rendimientos obtenidos por sistema de cuenta única nacional, así como los de los órganos públicos o privados con los recursos de la Nación con excepción de los que obtengan los órganos de previsión social".
Por consiguiente, los rendimientos obtenidos con los recursos de los Fondos de Inversión para el Desarrollo Regional, que pertenecen a la Nación, son también de ésta.
Del régimen de los rendimientos financieros se deduce que el propósito de la ley no es que éstos se produzcan sino que los recursos apropiados se empleen de manera oportuna y eficaz a la realización de los programas o proyectos adoptados. Por eso no le deja esos rendimientos a la entidad que, en lugar de realizar con prontitud la ejecución, coloca los recursos a rendir un beneficio financiero.
2.1 El régimen contractual aplicable a los Fondos de Inversión para el Desarrollo Regional (FIR), es el siguiente:
a) Los contratos de administración fiduciaria para el manejo de los recursos de los Fondos los celebra la Financiera de Desarrollo Territorial S.A., Findeter, en caso de que ella no asuma directamente esa administración fiduciaria; si la asume, debe celebrar previamente un contrato de esa naturaleza con la Nación. Findeter celebra dichos contratos de fiducia o encargo fiduciario porque en ella funcionan como cuentas especiales los Fondos de Inversión para el Desarrollo Regional y porque la ley así lo dispone. El proceso de selección y celebración del contrato de fiducia se someterá a los procedimientos establecidos en la ley 80 de 1993.
b) Las sociedades fiduciarias, incluida Findeter, no podrán encargarse de la adjudicación de los contratos que celebren en desarrollo del contrato de fiducia pública, mas si de la ejecución de todos los trámites inherentes a la licitación o concurso y de la suscripción de tales contratos.
c) Por pertenecer los Fondos de Inversión para el Desarrollo Regional a la Nación, es esta entidad la que debe adjudicar los contratos expresados en la letra b), por conducto del señor Presidente de la República (art. 11 numeral 2º ley 80/93), o del funcionario en quien él delegue, conforme a lo dispuesto en el artículo 12 de la ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
d) El contrato de fiducia o encargo fiduciario que se celebre entre la Nación y Findeter o entre ésta y una sociedad fiduciaria para la administración de los recursos de un Fondo de Inversión para el Desarrollo Regional, tendrá por objeto : "la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos" que se celebren, conforme a lo estatuido por la ley 80 de 1993.
e) Los contratos que se celebren para ejecutar los recursos de los Fondos de Inversión Regional se someterán al régimen establecido por la ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
f) Los Fondos de Inversión para el Desarrollo Regional no constituyen patrimonio autónomo.
2.2 El régimen presupuestal aplicable a los recursos que deben transferirse a Fondos de Inversión para el Desarrollo Regional, es el dispuesto para el presupuesto general de la Nación, en cuanto a las transferencias que provengan de ésta, y el régimen presupuestal que corresponda al respectivo Departamento, en cuanto a las transferencias que hagan éstos. A partir del ingreso de las transferencias presupuestales a dichos Fondos, le corresponde al Consejo Regional de Planificación ordenar los gastos, mediante decisión adoptada con el voto de la mayoría absoluta de los miembros que lo integran.
Las disposiciones de contenido presupuestal de los decretos 2411 de 1987 y 1113 de 1992, reglamentarios de la ley 76 de 1985 y de los decretos ley 3083 a 3086 de 1986, fueron derogadas como consecuencia de la aplicación del artículo 64 de la ley 179 de 1994, que corresponde al art. 2o del decreto 111 de 1996 (estatuto orgánico de presupuesto). Entre ellas quedaron comprendidos los artículos 2o. a 6o. del decreto 1113 de 1992.
2.3 Los excedentes y rendimientos financieros que se produzcan en las "cuentas especiales" que lleva la Financiera de Desarrollo Territorial S.A., Findeter, denominadas: Fondo de Inversión para el Desarrollo Regional (seguido del nombre de la región de planificación correspondiente), pertenecen a la Nación y su distribución se hará como ordena el estatuto orgánico del presupuesto.
Transcríbase al señor Director del Departamento Nacional de Planeación. Igualmente envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.
LUIS CAMILO OSORIO ISAZA
Presidente de la Sala
JAVIER HENAO HIDRON
CESAR HOYOS SALAZAR
ROBERTO SUAREZ FRANCO
ELIZABETH CASTRO REYES
