Providencia del Consejo de Estado, Sala Plena, expediente 73AP de 2013

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - Noción y alcance / REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No puede tomarse este mecanismo como una instancia adicional del proceso / REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No opera el principio no reformatio in pejus

Las sentencias de revisión de las acciones populares tienen un tratamiento procesal diferente…En efecto, mientras que en el recurso de apelación contra una sentencia de acción popular el superior queda vinculado rigurosamente al principio de la congruencia, al igual que al de la no reformatio in pejus, y por tanto los temas apelados definen la competencia del superior; tratándose de las sentencias que se revisan…no opera este principio…De un lado, porque no existe recurso de apelación que limite la litis, de modo que el juez no queda vinculado a determinado argumento, criterio o posición, pues no existe éste. De hecho, esta jurisdicción tiene prohibido que se oculte tras una solicitud de revisión un recurso de apelación, porque tergiversa el mecanismo creado por la ley De otro lado, porque la solicitud de revisión no se concede para estudiar la sentencia, en abstracto, sino para unificar la jurisprudencia, a partir de la necesidad de esclarecer puntos que orientarán a los demás jueces de la república. Esto hace que no exista tema apelado -técnicamente hablando-, sino tan sólo un interés en que se revise una decisión. Finalmente, si la libertad para revisar no fuera absoluta el mecanismo devendría inane, porque su resultado puede mostrar que la razón la tenga una u otra parte del proceso, y el Consejo de Estado no podría aplicar su conclusión sino pudiera decidir sin restricción. En estos términos, quien propuso la revisión, ni la parte que obtuvo sentencia favorable en segunda instancia, ni el ministerio público, pueden alegar el derecho a la no reformatio in pejus, cuando se desata este mecanismo judicial.

FUENTE FORMAL: LEY 1285 de 2009

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - El juez de la acción popular debe ceñirse al principio iura novit curia / ACCION POPULAR - El juez que resuelva esta acción debe referirse a todos y cada uno de los derechos colectivos invocados

En este orden de ideas debe precisar la Sala, antes de avanzar en el tema, para que a partir de él se ordenen las providencias en esta materia, que la primera responsabilidad que tiene el juez de las acciones populares es la de resolver, de manera concreta, sobre todos y cada uno de los derechos colectivos invocados por el actor, para respetar aquella disposición del código de procedimiento civil que ordena decidir sobre cada uno de los puntos contenidos en la demanda y en la contestación. La Sala echa de menos que tanto en la primera instancia como en la segunda -como aconteció en el caso concreto-, los jueces se abstuvieron de considerar por qué ninguno de los derechos colectivos invocados se consideró vulnerado. Y es que la carga argumentativa no debe ofrecerse en bloque, es decir, dando una misma razón para todos los derechos colectivos –salvo casos especiales- porque perfectamente los motivos por los cuales se viola o no se viola -o amenaza- alguno de ellos no coinciden con las razones para negar o conceder los demás. Y esto debe quedar claro en la providencia de cada instancia. Este deber judicial se apoya en el principio iura novit curia, según el cual basta con que al juez le acrediten los hechos –por lo menos en las acciones populares- para que con su conocimiento técnico pueda aplicar el derecho que corresponde a las circunstancias fácticas que se discuten. Con esta misma lógica se hace evidente que también puede acontecer que unos sean los derechos invocados como amenazados o vulnerados, pero que otros sean los trasgredidos, situación en la que el juez puede impartir la orden protectora, siempre que los hechos alrededor de los que se trabó la litis hayan sido los mismos desde que empezó el proceso, porque esto garantiza el derecho de defensa del demandado.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el alcance y aplicación del principio iura novit curia, consultar Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de septiembre de 2009 EXP. 25000-23-25-000-2004-02418-01(AP). CP. Enrique Gil Botero

POBLACION CON DISCAPACIDAD - Acepción / POBLACION CON DISCAPACIDAD - Constan de amparo constitucional / POBLACION CON DISCAPACIDAD - Mecanismos de protección a la luz de la Constitución Política

El ordenamiento constitucional y legal vigente es prolífico… en incorporar figuras, medidas e instrumentos de protección y reconocimiento en favor de las personas que padecen de discapacidad física, sensorial o sicológica… para alcanzar su inclusión social, política y económica, lo que se manifiesta, hoy, en una cantidad amplia de preceptos que tienden a su protección especial, o reforzada en el lenguaje constitucional moderno…De este conjunto de disposiciones se infiere, sin dubitación alguna, la conformación y existencia de un haz de principios y garantías específicas creadas por el Constituyente en favor de la población discapacitada, disminuida y vulnerable de la sociedad. El Constituyente se interesó por su situación personal, y también por su posición al interior de la sociedad, y por eso les brindó un reconocimiento y tratamiento particular…Claro está que la acepción de discapacidad es bastante amplia, y tiene un significado primordialmente clínico y médico, pero con innegables efectos jurídicos, que son los que la Constitución rescató para el derecho, para bien de quienes integran esa población… Por esta razón la Constitución Política establece diversas formas de protección, según la afectación que produce la minusvalía. Por ejemplo, exige la atención especial para quienes tienen problemas de acceso al aprendizaje; o de inclusión en la vida laboral, para quienes carecen objetivamente de ellas por razón de su condición psicofísica; o de cuidado alimentario y de la salud, para los que tienen en riesgo la vida; o de garantía de la movilidad, para que no se excluyan de la vida cotidiana a los que no pueden movilizarse con facilidad; entre otros fines que persiguen las distintas necesidades de protección de la condición humana. El reconocimiento jurídico de las personas disminuidas corporalmente se trasformó, para bien suyo, en los últimos años, y de su mano se rescató la condición humana misma, porque pasó de ser un simple problema médico individual, propio de un paciente, a convertirse en un asunto jurídico y político, propio de un ciudadano que conforma un grupo con entidad constitucional. De esta manera surgió, en términos jurídicos, una doble perspectiva de las garantías de los limitados sicofísicos: i) la ratificación de sus derechos fundamentales, que les asegura una vida digna más llevadera y equiparada a la de las demás personas, por lo menos a la luz de estos derechos; y ii) la conformación de grupo de especial interés para el Estado y la sociedad, que adquiere -por ese sola circunstancia- una identidad que les facilita la visualización jurídica, política y económica, y la acción como grupo con derechos, que empiezan a trascender los individuales, para que nazcan los colectivos, los de ellos y los de otros, pero especialmente los suyos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 47 / LEY 762 DE 2002

POBLACION CON DISCAPACIDAD - Marco legal / POBLACION CON DISCAPACIDAD - Normas y tratados de derecho internacional que los ampara

Es necesario hacer referencia a otras normas, de rango legal y reglamentario, que completan el universo de disposiciones que contiene las garantías de la población vulnerable del país. Además, el derecho internacional hace referencia a los siguientes convenios: el Convenio sobre la Readaptación Profesional y el Empleo de Personas Inválidas de la Organización Internacional del Trabajo -Convenio 159-; la Declaración de los Derechos del Retrasado Mental -AG.26-2856, del 20 de diciembre de 1971-; el Programa de Acción Mundial para las Personas con Discapacidad, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas -Resolución 37-52, del 3 de diciembre de 1982-; el Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Protocolo de San Salvador -1988-; los Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental -AG46-119, del 17 de diciembre de 1991-; la Declaración de Caracas de la Organización Panamericana de la Salud; la Resolución sobre la Situación de las Personas con Discapacidad en el Continente Americano –AG-RES. 1249 -XXIII-O-93-; las Normas Uniformes sobre Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad -AG.48-96, del 20 de diciembre de 1993-; la Declaración de Managua, de diciembre de 1993,- la Declaración de Viena y Programa de Acción aprobados por la Conferencia Mundial de las Naciones Unidas sobre Derechos Humanos -157-93-; la Resolución sobre la Situación de los Discapacitados en el Continente Americano –AG-RES. 1356 -XXV-O95-; y el Compromiso de Panamá con las Personas con Discapacidad en el Continente Americano -Resolución AG-RES. 1369 -XXVI-O-96… En este sentido, la Sala no tiene duda de que la Constitución Política de 1991, y las leyes que la desarrollan, asignan muchos derechos o medidas de protección a los discapacitados con la misma configuración que los que tienen las personas sin discapacidad. Pero también observa, y esto es lo interesante, que el ordenamiento creó otros derechos, exigibles por este grupo de personas, y asignados por la sola limitación física, síquica o sensorial. Se trata, en unos casos, de derechos subjetivos –como los laborales y los de la seguridad social-; en otros, de derechos de corte económicos, social y cultural; y algunos más alcanzan la calidad de derechos colectivos, cuya explicación apenas está desarrollando el ordenamiento.

FUENTE FORMAL: LEY 105 DE 1993 – ARTICULO 3 / LEY 769 DE 2002 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULOS 13 Y 24 / LEY 361 DE 1997 / LEY 762 DE 2002 / DECRETO 1.660 DE 2003 / DECRETO 1.538 DE 2005

ACCION POPULAR - No es subsidiaria de las demás acciones contenciosas / ACCION POPULAR - La existencia de otras acciones contenciosas no inhibe el ejercicio de la acción popular puesto que la misma procede de manera directa

Uno de los aspectos que ha concitado el estudio de las acciones populares, cuando a través suyo se busca la protección de los derechos colectivos de la población limitada física, síquica y sensorialmente, por actuaciones materiales de la administración, que reflejan el incumplimiento de las leyes o los actos administrativos que ordenan determinadas actuaciones, ha sido el debate sobre la procedencia de esta acción, teniendo en cuenta que también existe la acción de cumplimiento para satisfacer el mismo propósito… Sobre este tema la Sala retomará y dejará establecida la orientación para su solución en asuntos similares. En este sentido, se aclara, con fines de orientación propia de una sentencia de revisión de una acción popular, que la existencia de otras acciones contenciosas no inhibe el ejercicio de la acción popular, porque se encuentra establecido que ésta no es subsidiaria de las demás. Por el contrario, se trata de un mecanismo procesal autónomo, que goza de identidad y configuración propia, cuyo ejercicio sólo está limitado por la existencia real de derechos colectivos efectivamente involucrados en un caso concreto. Con esta lógica las Secciones Primera y Tercera de esta Corporación -también la Sala Plena- han defendido, en particular, la independencia de la acción popular frente a las acciones de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho, cumplimiento y contractual, que si bien se crearon para hacer exigibles objetos e intereses jurídicos propios, también es posible que sirvan para los mismos efectos, o para algunos parcialmente parecidos. En estos términos, queda establecido, por vía de jurisprudencia vinculante en esta materia, que la acción popular no es residual en su ejercicio frente a las demás acciones contenciosas, de allí que procede de manera directa, sin necesidad de agotar otras opciones judiciales, siempre que satisfaga los elementos que la configuran en el caso concreto.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la autonomía y alcance de la acción popular, ver Consejo de Estado, Sección Primera sentencia del 6 de mayo de 2010 exp. 63001-23-31-000-2005-01685-01(AP). CP. María Claudia Rojas Lasso

POBLACION CON DISCAPACIDAD - Las edificaciones tanto públicas como privadas deben estar condicionadas para esta población / POBLACION CON DISCAPACIDAD - Término para implementar la ley 361 de 1997

La conclusión de la jurisprudencia, que la Sala confirma ahora –para unificar la doctrina judicial, que es lo que esta providencia pretende-, es que todas las edificaciones públicas deben construirse –en caso de que sean nuevas- o reformarse -si son anteriores a la ley- respetando las exigencias de la nueva norma, para que los discapacidad accedan y circulen fácilmente en ellas, porque al fin y al cabo se trata de ciudadanos, que también son administrados y necesitan hacer gestiones o trámites ante ellas, y ejercer otros derechos o cumplir diversas obligaciones. Incluso, se presentó un debate acerca de la exigibilidad inmediata o postergada de la ley 361 de 1997, para determinar si era necesario reglamentarla, como condición para exigir su cumplimiento. Esta Corporación sostuvo que el artículo 52 de la ley 361 estableció un término de 4 años para que las edificaciones de los particulares se adecuaran a la norma… Este enfoque demuestra que el juez no puede impartir automáticamente la orden de construir accesos o infraestructuras que cumplan este propósito, porque hay que evaluar, con rigor, las condiciones del sitio y del edificio, para determinarlo posteriormente. En esto términos, cabe formular el siguiente criterio, que sirve –y ha servido- para ponderar las circunstancias: Tanto las edificaciones públicas como las privadas -que sirven para la atención al público- deben contar con accesibilidad adecuada para todas las personas, con especial énfasis en las que carecen de movilidad. Sin embargo, el juez debe considerar, en cada caso concreto, si las instalaciones existentes satisfacen esta exigencia, es decir, si se cuenta con medios alternativos, que garanticen la movilidad a través de lugares y accesos que cumplan las exigencias de la ley y sus reglamentos. Ahora, en caso de que la infraestructura disponible no garantice las condiciones de movilidad adecuadas, procede la protección de los derechos colectivos que se estimen vulnerados, a sabiendas de que esto supone la realización de una inversión económica para ejecutar los trabajos.

NOTA DE RELATORIA: Respecto de la necesidad de adecuar las edificaciones tanto públicas como privadas y el término para ello, buscar Consejo de Estado, sentencias: del 6 de mayo de 2010 -EXP. 63001-23-31-000-2005-01685-01(AP). CP. María Claudia Rojas, sentencia del 21 de febrero de 2008, EXP 25000-23-25-000-2005-00535-01(AP). CP. Marco Antonio Velilla, sentencia del 10 de mayo de 2007. EXP 50001-23-31-000-2004-90073-01(AP) CP. Gabriel Eduardo Mendoza M, sentencia de 30 de octubre de 2003 -EXP. 2002-1371, CP. Camilo Arciniegas Andrade

ACCION POPULAR - Protección de las personas con limitaciones físicas / PROTECCION DE LAS PERSONAS CON LIMITACIONES FISICAS – El transporte público también debe adecuarse para que ésta población pueda acceder al mismo sin ninguna limitación / PROTECCION DE LAS PERSONAS CON LIMITACIONES FISICAS - Solidaridad de la comunidad y del Estado / PROTECCION DE LAS PERSONAS CON LIMITACIONES FISICAS – Debe implementarse la existencia de señales sonoras en los semáforos ó la adecuación de las señales ya existentes, como medida para garantizar el goce de los derechos colectivos

La protección de las personas con limitaciones físicas, a través de la acción popular, también comprende la posibilidad de que los sistemas de transporte les garanticen algunas condiciones mínimas para que accedan a ellos, y realicen el derecho constitucional a la libre circulación. Esta garantía trasluce una verdadera carga de solidaridad de la comunidad y del Estado con las personas afectadas en su movilidad, porque impone la adecuación del parque automotor y del sistema de infraestructura de transporte en sí, para que pocas personas, en comparación con la comunidad en general, gocen del privilegio de movilizarse con seguridad y rapidez por la ciudad. Claro está que esta medida, en cuanto a la protección efectiva, fue menos exigente antes que ahora, es decir, recién expedidas las normas que contemplan esa protección en comparación con el presente, porque a medida que pasan los años el juez ha podido exigir una modernización del sistema de transporte que incluya el diseño y construcción acorde con las medidas vigentes… Esta disposición tiene un fin eminentemente protector de la vida y la integridad personal de quienes padecen de limitaciones. La garantía que establece no es para que se instalen semáforos, sino para que en los existentes se incorporen señales sonoras, cuya protección está dirigida a las personas con limitaciones visuales, que deben confiar al sentido del oído la percepción del mundo externo, y con eso la vida y la seguridad personal. Claro está que la protección a la población con limitaciones visuales no se reduce a la instalación de la señal sonora, sino que a ésta suelen incorporarse una serie de medidas adicionales, que garantizan la integridad física de estas personas, como la instalación de una barra metálica incrustada a la vía, que sirve de guía al transeúnte. En estos términos, esta Corporación ha protegido el derecho a la circulación por las calles de los municipios, con la debida seguridad para las personas invidentes, ordenando hacer las adecuaciones necesarias, e inclusive el mantenimiento respectivo -en caso de que las obras y trabajos se hayan efectuado

NOTA DE RELATORIA: Respecto de la necesidad de adecuar el transporte público para que puedan acceder las personas con algún tipo de discapacidad, consultar Consejo de Estado, sentencia de la Sección Primera del 26 de mayo de 2011 EXP. 25000-23-25-000-2006-00376-01(AP). CP. María Claudia Rojas. Acerca de la necesidad de proteger el derecho a la circulación por las calles de los municipios, con la debida seguridad para las personas invidentes, investigar, Consejo de Estado sentencia de la Sección Primera del 26 de mayo de 2011 –EXP. 05001-23-31-000-2004-06655-01(AP) CP. María Elizabeth García González

POBLACION CON DISCAPACIDAD - Derechos colectivos que le pueden ser vulnerados / DERECHOS COLECTIVOS QUE LE PUEDEN SER VULNERADOS A LA POBLACIÓN DISCAPACIDAD - Alcance

La Sala no tiene duda de que uno de los derechos colectivos que pueden alegar en su defensa las personas afectadas por la discapacidad física, síquica o sensorial son, entre otros, los derechos al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público, así como la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos, dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes. Con ocasión de ellos puede ocurrir que se pongan en riesgo los derechos de los discapacitados, como acontece cuando no se instalan señales sonoras en los semáforos de las principales avenidas de la ciudad…Sin embargo, conviene hacer una precisión. El derecho colectivo no consiste en que se instalen semáforos ni en que se pongan señales sonoras en ellos; aunque esto no significa que no sean derechos de la población discapacitada, sólo que no tienen la naturaleza de derechos colectivos -pero si de otro tipo-, porque no están enunciados como tales en la Constitución Política ni en la ley 472 de 1998.En estos términos, la violación al derecho a que se instalen semáforos o señales sonoras es apenas un presupuesto para la vulneración o amenaza de otros derechos que sí son colectivos…No obstante, la finalidad de la revisión eventual de las acciones populares impone a la Sala Plena, en la perspectiva analizada hasta ahora, exhortar a las todas las administraciones públicas para que cumplan, en los términos de esta providencia de unificación, los deberes de protección, prevención y cuidado que tienen sobre las personas que padecen discapacidad –en el caso concreto, particularmente, en relación con la movilidad relacionada con la instalación de señales sonoras en los semáforos-, para que cumplan y hagan cumplir las normas que rigen las construcciones que faciliten la incorporación a la vida común de estas personas especialmente protegidas

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil trece (2013)

Radicación número: 08001-33-31-003-2007-00073-01(AP)REV

Actor: YURI ANTONIO LORA ESCORCIA

Demandado: MUNICIPIO DE SABANALARGA – ATLANTICO

Decide la Sala Plena la revisión de la sentencia de acción popular seleccionada por la Sección Tercera -mediante auto del 23 de marzo de 2011-, proferida el 18 de febrero de 2010 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. El trámite en la primera instancia

1.1. La demanda. El señor Yuri Antonio Lora Escorcia, actuando en nombre propio, interpuso demanda de acción popular contra el municipio de Sabanalarga (Atlántico)-Secretaría de Tránsito Municipal, con el fin de que se protejan los derechos colectivos a “la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público”; “la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes” y “el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público”, presuntamente vulnerados por la falta de señales sonoras en los semáforos que existen sobre las vías principales del municipio, para que puedan ser interpretadas por las personas que tienen limitaciones visuales.

En consecuencia, pide que se le ordene al municipio que instale las señales sonoras con el fin de evitar los peligros para la población discapacitada.

1.2. La sentencia de primera instancia. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Barranquilla negó las pretensiones, en sentencia del 5 de mayo de 2009, por carencia de objeto para amparar, porque en el municipio de Sabanalarga no existen semáforos.

1.3. El recurso de apelación. El demandante señaló que sí existen semáforos, pero no se encuentran en funcionamiento, e indicó, además, que la alcaldía debe cumplir el art. 63 de la Ley 361 de 1997, que dispone que en las principales calles y avenidas de los distritos y municipios, donde haya semáforos, las autoridades respectivas deben instalar señales sonoras que faciliten la circulación segura de las personas con limitación visual.

2. El trámite en la segunda instancia

2.1. La sentencia de segunda instancia, cuya revisión se analizará. El Tribunal Administrativo del Atlántico confirmó la decisión del a quo, mediante sentencia del 18 de febrero de 2010, porque no se demostró la amenaza o vulneración a los derechos colectivos, ante la carencia de objeto, teniendo en cuenta que en el municipio de Sabanalarga no existen semáforos, y sin ellos no es posible instalar señales sonoras.

2.2. La solicitud de revisión de la sentencia del tribunal. El actor deprecó la revisión de la sentencia del tribunal, petición decidida favorablemente por la Sección Tercera, mediante auto del 23 de marzo de 2011, en cuya providencia se indicó que:

“En el caso sub iudice se pone de manifiesto un conflicto donde se involucran las personas con minusvalía física visual y el Estado, que debe garantizarles ciertas condiciones mínimas de movilidad, para que gocen de las demás capacidades y aptitudes necesarias para realizar su vida laboral, familiar e incluso el goce de la vida.

“Este grupo de la población colombiana, que en vigencia de la Constitución Política empezó a recibir más protección de sus derechos fundamentales, gracias a la acción de tutela, requiere ser evaluado, ahora, a la luz de los derechos colectivos, especialmente los que tocan con su condición de minusvalía, y por eso la Sala encuentra que este sólo aspecto justifica la selección de la sentencia, con el propósito para construir, a partir del caso concreto, la jurisprudencia que unifique su tratamiento, retomando los casos ya decididos, y estructurar una posición que establezca los lineamientos para proteger este grupo social, que por sus características físicas requiere una protección forzada (sic), en atención a que sus integrantes son sujetos de especial protección constitucional.

“Entre otras cosas, también se considera que no está suficientemente decantada la jurisprudencia que existe sobre el derecho al espacio público y su utilización por los discapacitados, razón de más para intentar integrarla al sistema normativo que también la explica y funda. Esto significa que desde luego existe jurisprudencia al respecto, pero vale la pena integrarla a partir de este grupo especial de la sociedad, en relación con las condiciones en que tiene derecho a usarlo.

“En estos términos, es procedente evaluar las decisiones que existen sobre este tema, para unificarlas y enriquecerlas con la consolidación de una serie de acciones positivas que se deben dictar a favor de los grupos vulnerables de esta naturaleza, y consolidar el haz de garantías de sus derechos, no sólo de los fundamentales sino también de los colectivos.

“Por lo expuesto, existen razones para revisar la sentencia del 18 de febrero de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.”

Sobre la base de estas premisas y criterios orientadores impartidos por la Sala que seleccionó la sentencia de acción popular, se analizará a continuación los aspectos pertinentes de los temas destacados allí.

CONSIDERACIONES

Procede la Sala a dictar sentencia en el proceso de acción popular de la referencia, por selección para revisión que hizo la Sección Tercera, de la sentencia del 18 de febrero de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

La Sala, antes de resolver el caso concreto, se ocupará de los siguientes aspectos: i) alcance de las facultades del juez cuando revisa una sentencia de acción popular, ii) los derechos colectivos involucrados en el proceso, los alegados por el actor, los que encuentra comprometidos el juez, el principio de la congruencia y el principio iura novit curia en las acciones populares, iii) el surgimiento jurídico de un nuevo sujeto de derechos: los limitados físicos, mentales y sensoriales, iv) la concreción normativa de los derechos de los discapacitados, en el nuevo ordenamiento constitucional y legal, v) los derechos de los discapacitados, vi) el cumplimiento de actos administrativos o de normas con fuerza de ley, a través de las acciones populares: La autonomía de esta acción, vii) supuestos de protección de los derechos de las personas discapacitadas, a través de las acciones populares, viii) el caso concreto y ix) la condena en costas por temeridad de la acción.

1. Alcance de las facultades del juez cuando revisa una sentencia de acción popular.

Conviene precisar que las sentencias de revisión de las acciones populares tienen un tratamiento procesal diferente –por lo menos de manera parcial- al que tienen las providencias que son objeto del recurso de apelación.

En efecto, mientras que en el recurso de apelación contra una sentencia de acción popular el superior queda vinculado rigurosamente al principio de la congruencia, al igual que al de la no reformatio in pejus, y por tanto los temas apelados definen la competencia del superior; tratándose de las sentencias que se revisan en virtud de la ley 1.285 de 2009 –art. 11 ⁽¹⁾ no opera este principio, por las siguientes razones:

De un lado, porque no existe recurso de apelación que limite la litis, de modo que el juez no queda vinculado a determinado argumento, criterio o posición, pues no existe éste. De hecho, esta jurisdicción tiene prohibido que se oculte tras una solicitud de revisión un recurso de apelación, porque tergiversa el mecanismo creado por la ley 1285 de 2009.

De otro lado, porque la solicitud de revisión no se concede para estudiar la sentencia, en abstracto, sino para unificar la jurisprudencia, a partir de la necesidad de esclarecer puntos que orientarán a los demás jueces de la república. Esto hace que no exista tema apelado -técnicamente hablando-, sino tan sólo un interés en que se revise una decisión.

Finalmente, si la libertad para revisar no fuera absoluta el mecanismo devendría inane, porque su resultado puede mostrar que la razón la tenga una u otra parte del proceso, y el Consejo de Estado no podría aplicar su conclusión sino pudiera decidir sin restricción. En estos términos, quien propuso la revisión, ni la parte que obtuvo sentencia favorable en segunda instancia, ni el ministerio público, pueden alegar el derecho a la no reformatio in pejus, cuando se desata este mecanismo judicial.

Finalmente, la revisión de la sentencia supone la posibilidad, en manos de la Sala Plena, de examinar la providencia que revisa para estudiar e identificar los aspectos o temas que deben ser objeto de unificación jurisprudencial, más los que le son consustanciales o inmanentes -porque se derivan del tema a tratar-, para aplicar ese análisis, finalmente, al caso concreto y determinar si fue acertado o desacertado el fallo que se examina. Si el estudio conduce a confirmar la providencia, entonces de esa manera se resolverá el caso, al contrario se revocará y se dictara una nueva decisión.

2. Los derechos colectivos involucrados en el proceso, los alegados por el actor, los que encuentra comprometidos el juez, el principio de la congruencia y el principio iura novit curia en las acciones populares.

Hay que advertir que el actor pretendió, según lo indicó en el encabezado de la demanda, la protección del derecho colectivo de las personas invidentes del municipio de Sabanalarga a: i) “la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente”. No obstante, en la invocación de los fundamentos de derecho señaló que también se apoyaba en los literales d) y m) de la ley 472 de 1998, estos es, respectivamente: ii) “el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público” y iii) “la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.”

El a quo se pronunció sobre el primer derecho, para negar las pretensiones, pero se abstuvo de analizar los demás, pese a que el sentido de la decisión habría hecho inocua cualquier referencia a ellos. Por su parte, el ad quem se limitó a confirmar la decisión, por carencia de objeto, sin referirse a los derechos invocados como violados.

En este orden de ideas debe precisar la Sala, antes de avanzar en el tema, para que a partir de él se ordenen las providencias en esta materia, que la primera responsabilidad que tiene el juez de las acciones populares es la de resolver, de manera concreta, sobre todos y cada uno de los derechos colectivos invocados por el actor, para respetar aquella disposición del código de procedimiento civil que ordena decidir sobre cada uno de los puntos contenidos en la demanda y en la contestación.

La Sala echa de menos que tanto en la primera instancia como en la segunda -como aconteció en el caso concreto-, los jueces se abstuvieron de considerar por qué ninguno de los derechos colectivos invocados se consideró vulnerado. Y es que la carga argumentativa no debe ofrecerse en bloque, es decir, dando una misma razón para todos los derechos colectivos –salvo casos especiales- porque perfectamente los motivos por los cuales se viola o no se viola -o amenaza- alguno de ellos no coinciden con las razones para negar o conceder los demás. Y esto debe quedar claro en la providencia de cada instancia.

Además de esto, es perfectamente posible que los derechos colectivos invocados no sean los que efectivamente se ponen en juego en el caso sub iudice, aunque el actor lo crea así. En estos eventos, el juez de la acción popular tiene el deber de adecuar o subsumir los hechos que se le ponen de presente a los derechos que realmente se corresponden con ellos. No se olvide que el actor popular es un lego, y no tiene por qué conocer el nomen iuris de los derechos que, pese a ello, el constituyente y el legislador le autorizaron que trate de proteger.

Este deber judicial se apoya en el principio iura novit curia, según el cual basta con que al juez le acrediten los hechos –por lo menos en las acciones populares- para que con su conocimiento técnico pueda aplicar el derecho que corresponde a las circunstancias fácticas que se discuten⁽²⁾.

Con esta misma lógica se hace evidente que también puede acontecer que unos sean los derechos invocados como amenazados o vulnerados, pero que otros sean los trasgredidos, situación en la que el juez puede impartir la orden protectora, siempre que los hechos alrededor de los que se trabó la litis hayan sido los mismos desde que empezó el proceso, porque esto garantiza el derecho de defensa del demandado.

3. El surgimiento jurídico de un nuevo sujeto de derechos: los limitados físicos, mentales y sensoriales.

El ordenamiento constitucional y legal vigente es prolífico, por lo menos en comparación con el pasado, en incorporar figuras, medidas e instrumentos de protección y reconocimiento en favor de las personas que padecen de discapacidad física, sensorial o sicológica –según las expresiones del art. 47 de la CP.-, para alcanzar su inclusión social, política y económica, lo que se manifiesta, hoy, en una cantidad amplia de preceptos que tienden a su protección especial, o reforzada en el lenguaje constitucional moderno.

De hecho, la Constitución Política de 1991 contempla varias normas que atienden ese objetivo: el artículo 13, que contiene el derecho a la igualdad, pero con la exigencia especial de promoverla en favor de los “grupos discriminados y marginados” y de las personas que se encuentren en “situación física, mental y económica de debilidad manifiesta”⁽³⁾; el artículo 24, que consagra el derecho a la libre circulación de las personas⁽⁴⁾; el art. 25, que desarrolla el derecho al trabajo, y el art. 54 que contempla el deber especial de protección laboral para las personas minusválidas⁽⁵⁾; el inciso séptimo del art. 42, que asigna a la familia la obligación de sostener a los hijos impedidos⁽⁶⁾; el art. 46, que garantiza la protección y asistencia a las personas de la tercera edad⁽⁷⁾; el art. 47 –éste con especial importancia- se ocupa de los discapacitados físicos, para señalar que el Estado tiene responsabilidad especial con ellos⁽⁸⁾; y el inciso final del art. 68, que contempla una protección especial para los limitados físicos y mentales en relación con el servicio público de educación⁽⁹⁾.

De este conjunto de disposiciones se infiere, sin dubitación alguna, la conformación y existencia de un haz de principios y garantías específicas creadas por el Constituyente en favor de la población discapacitada, disminuida y vulnerable de la sociedad.

Ese conjunto armónico -o armonizable- de normas, se expresa en una serie amplia, compleja y vasta de derechos de los discapacitados y de deberes de quienes son responsables de ellos, que permite afirmar que el Constituyente se interesó por su situación personal, y también por su posición al interior de la sociedad, y por eso les brindó un reconocimiento y tratamiento particular, poniendo en evidencia la sensibilidad especial que tuvo por ellos. Manuel Iglesias Cabero señala al respecto que “La preocupación por las personas más desfavorecidas y, sobre todo, con una capacidad de trabajo y rendimiento notoriamente inferior al de las personas normales, no podía esperarse de una sociedad eminentemente mercantilista que únicamente buscaba el mayor rendimiento del capital, pero, aunque con demasiado retraso, el ordenamiento jurídico ha reaccionado para dispensar a estas personas una especial protección para contrarrestar la desventaja inicial con que se presentan en el mercado de trabajo, y de ahí que el principio de igualdad que proclaman los arts. 14 de la Constitución y 17 del Estatuto de los Trabajadores tenga en este caso una dimensión especial al dispensar a estos trabajadores un trato diferenciado del resto de los trabajadores y más favorable…”⁽¹⁰⁾

No hay que extrañarse demasiado, si se tiene en cuenta que la población vulnerable de hoy es cada vez más numerosa que la de las sociedades del pasado, lo que es suficiente para que llame la atención y la mirada de las autoridades públicas y privadas. Basta considerar, con seriedad, que la población del mundo desarrollado, y también la de los países en vías de desarrollo, es cada vez más vieja –constituyendo éste grupo uno de los más importantes que se integra a la denominada “población vulnerable”-, y sin importar la edad también se sufren más limitaciones físicas de todo tipo, debido a la accidentalidad que produjo la industrialización y la mecanización de la vida –constituyendo los discapacitados otro grupo importante que integra a la “población vulnerable”-. Lo mismo cabe decir de quienes adquieren la disminución física por causa de la guerra y de la violencia que viven las sociedades de los países modernos, incluido el nuestro.

Claro está que la acepción de “discapacidad” es bastante amplia, y tiene un significado primordialmente clínico y médico, pero con innegables efectos jurídicos, que son los que la Constitución rescató para el derecho, para bien de quienes integran esa población. La ley 762 de 2002 la define como: “1. Discapacidad. El término 'discapacidad' significa una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social.”

En este sentido, entre las personas que integran el grupo o los grupos de los discapacitados por razones físicas, síquicas y sensoriales, se encuentran varias clasificaciones: de un lado, los que pertenecen indiscutiblemente a el, y de otro, los que sólo en forma contingente lo integran. En el primer grupo se encuentran los invidentes y los minusválidos, y en el segundo los ancianos y los niños que sin ser necesariamente discapacitados físicos o síquicos pueden serlo eventualmente. Incluso los jóvenes que se accidentan se incorporan allí.

De la misma manera, la disminución física, síquica o sensorial juega roles especiales, haciendo que las actividades en las que se manifiesta sean altamente diversas, al punto que se puede afirmar que estas personas tienen limitaciones relativas y no absolutas –salvo casos extraordinarios-, según el órgano de los sentidos que tengan afectado. Así, por ejemplo, los minusválidos padecen limitaciones motrices, pero no de aprendizaje, y los invidentes tienen una afectación más variada que la de aquél. De la misma, manera los ancianos sufren restricciones en su relación con la vida ordinaria, que pueden variar de un estado de salud a otro, o de una condición económica a otra.

Por esta razón la Constitución Política establece diversas formas de protección, según la afectación que produce la minusvalía. Por ejemplo, exige la atención especial para quienes tienen problemas de acceso al aprendizaje; o de inclusión en la vida laboral, para quienes carecen objetivamente de ellas por razón de su condición psicofísica; o de cuidado alimentario y de la salud, para los que tienen en riesgo la vida; o de garantía de la movilidad, para que no se excluyan de la vida cotidiana a los que no pueden movilizarse con facilidad; entre otros fines que persiguen las distintas necesidades de protección de la condición humana.

Lo cierto del caso es que a partir de la Constitución de 1991 el drama personal de aquellos que sufren limitaciones físicas dejó de ser, por lo menos jurídicamente -en términos de garantía de sus derechos-, un problema individual –del resorte exclusivo del discapacitado físico- o familiar, quienes debían prodigarle la atención y los cuidados necesarios para la subsistencia digna de una persona que padecía esas limitaciones. En adelante se convirtió en una política pública, acompañada de un conjunto de derechos, que se apropiaron del dilema humano, hasta extenderlo al Estado, y también a la sociedad civil, que con la Constitución le hizo un reconocimiento a todos los que, desafortunadamente, viven con restricciones físicas, síquicas o sensoriales, y que se agudizan por la forma de vida moderna, que suele necesitar de empleados sanos, de calles peligrosas para la movilidad vehicular y peatonal, de edificios y lugares públicos construidos para personas en condiciones físicas y mentales adecuadas, pero no construidos para las personas -bastantes en realidad- que también forman la sociedad de este país, pero que se ven violentadas, excluidas o amenazadas en su movilidad, seguridad y hasta en la existencia, por el ritmo de vida que lleva el común de las personas.

El reconocimiento jurídico de las personas disminuidas corporalmente se trasformó, para bien suyo, en los últimos años, y de su mano se rescató la condición humana misma, porque pasó de ser un simple problema médico individual, propio de un paciente, a convertirse en un asunto jurídico y político, propio de un ciudadano que conforma un “grupo” con entidad constitucional.

En efecto, el abandono de estas personas, que en el pasado se hizo al tratamiento que la familia le pudiera dar –es decir, la carga de cuidarlos, alimentarlos, animarlos, ayudarlos emocionalmente, protegerlos, movilizarlos, etc.-, se convirtió en la tragedia correlativa de todos sus allegados de padecer el aislamiento y la reclusión de la mayoría de ellos a sus propias casas, sin más esperanza de vida que la de comer y estar lo más sanos posible.

La altura constitucional que adquirió el tema, incluida la intervención judicial, ha contribuido a sacar del aislamiento individual y de la miseria personal a tantos hombres y mujeres que por su condición no tienen las mismas oportunidades de vida, y el Estado debe asumir parte de esa carga, porque al fin y al cabo se trata de personas y de ciudadanos que también forman parte de la sociedad que legitima la existencia del poder público. Incluso, ellos, más que ninguno otro, son quienes mayor protección del Estado necesitan, porque si las personas de condiciones físicas y mentales adecuadas suelen requerirlo, ¿qué decir de los que adolecen de la salud para desenvolverse en la vida?

De esta manera surgió, en términos jurídicos, una doble perspectiva de las garantías de los limitados sicofísicos: i) la ratificación de sus derechos fundamentales, que les asegura una vida digna más llevadera y equiparada a la de las demás personas, por lo menos a la luz de estos derechos; y ii) la conformación de grupo de especial interés para el Estado y la sociedad, que adquiere -por ese sola circunstancia- una identidad que les facilita la visualización jurídica, política y económica, y la acción como grupo con derechos, que empiezan a trascender los individuales, para que nazcan los colectivos, los de ellos y los de otros, pero especialmente los suyos.

La concreción de este nuevo orden de cosas se ha configurado con el paso de los años, porque el legislador asumió la tarea, progresivamente, de concretar los derechos fundamentales de las personas con discapacidades, los derechos colectivos y los derechos de otro tipo. Y cabe destacar que algunas barreras que genera la limitación se solucionan con recursos económicos, como el acceso a una salud de mejor calidad, que la adquieren los que tienen dinero para ello, pero para quienes no lo tienen se convertía en un trauma adicional a su estado ya difícil de vida; sin embargo, otras necesidades y restricciones no se superan ni siquiera con recursos personales y ni con los de sus familiares, se trata de aquellas dificultades propias de la movilidad urbana, cuyo mejoramiento necesita de ingentes recursos económicos, para adecuar la ciudad a quienes padecen físicamente de dificultades para movilizarse a través de ella.

Por esta razón, hoy se aprecia que las garantías empezaron con el derecho a la salud, pero ahora se proyectan –esto es lo más importante- a espacios que no se conocieron antes: la educación especial para quienes tienen limitaciones de esta índole; la adecuación del espacio público, para garantizar la movilidad de los limitados físicos; el acceso al trabajo, para quienes pudiendo hacerlo eran discriminados por su condición física; entre otras formas de protección que conllevan una garantía de inclusión social en la vida económica y hasta política del país.

4. La concreción normativa de los derechos de los discapacitados, en el nuevo ordenamiento constitucional y legal.

Además de la relación de normas constitucionales que se hizo en el apartado anterior, que sustenta la existencia de este grupo social, con derechos de diversa índole, es necesario hacer referencia a otras normas, de rango legal y reglamentario, que completan el universo de disposiciones que contiene las garantías de la población vulnerable del país.

Para empezar, se debe mencionar la ley 105 de 1993, que en el art. 3, num. 1, establece como principio del acceso al transporte: “d. Que el diseño de la infraestructura de transporte, así como en la provisión de los servicios de transporte público de pasajeros, las autoridades competentes promuevan el establecimiento de las condiciones para su uso por los discapacitados físicos, sensoriales y psíquicos.”

En el mismo sentido, la ley 769 de 2002, por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se dictan otras disposiciones, establece, en el artículo 1, que: “En desarrollo de lo dispuesto por el artículo 24 de la Constitución Política, todo colombiano tiene derecho a circular libremente por el territorio nacional, pero está sujeto a la intervención y reglamentación de las autoridades para garantía de la seguridad y comodidad de los habitantes, especialmente de los peatones y de los discapacitados físicos y mentales, para la preservación de un ambiente sano y la protección del uso común del espacio público.”⁽¹¹⁾

Sin embargo, la ley 361 de 1997 es la norma que concentra y concreta la mayoría de las garantías de la población con limitaciones físicas de diversa índole. En virtud suya “… se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones”, y su inspiración busca ofrecer un tratamiento integral a las personas con limitaciones, que incluyen: el acceso a la salud⁽¹²⁾, la educación⁽¹³⁾, la cultura⁽¹⁴⁾, la integración laboral⁽¹⁵⁾, la economía⁽¹⁶⁾, la accesibilidad a la edificaciones, tanto públicas como privadas⁽¹⁷⁾, el acceso a los espectáculos públicos⁽¹⁸⁾, el transporte⁽¹⁹⁾, la señalización vial⁽²⁰⁾, las comunicaciones⁽²¹⁾, entre muchos otros servicios.

Consciente del compromiso que tiene el Estado con la población discapacitada, Colombia se vinculó, a través de la ley 762 de 2002, a la protección contra la discriminación que sufren las personas discapacitadas: “Por medio de la cual se aprueba la 'Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad', suscrita en la ciudad de Guatemala, Guatemala, el 7 de junio 1999.”

Su objeto principal es la protección contra la discriminación, es decir, la vulneración al art. 13 de la CP. En términos del art. 1: “a) El término 'discriminación contra las personas con discapacidad' significa toda distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales;” y el art. 2 agrega que “Los objetivos de la presente Convención son la prevención y eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad.”

En esta convención Colombia se comprometió a implementar medidas legislativas, sociales, educativas, laborales y de otra índole para propiciar la integración de las personas discapacitadas y evitar la discriminación. Entre ellas, se alude a: empleo, transporte, comunicaciones, vivienda, recreación, educación, deporte, acceso a la justicia y los servicios policiales, actividades políticas y de administración; medidas para que los edificios, vehículos e instalaciones que se construyan o fabriquen en sus territorios respectivos faciliten el transporte, la comunicación y el acceso para las personas con discapacidad; medidas para eliminar los obstáculos arquitectónicos, de transporte y comunicaciones que existan, con la finalidad de facilitar el acceso y uso para las personas con discapacidad, entre otras –art. 3-.

Estas leyes han sido objeto de desarrollo, entre ellos a través del decreto 1.660 de 2003, “por el cual se reglamenta la accesibilidad a los modos de transporte de la población en general y en especial de las personas con discapacidad”. El artículo primero establece que “El presente decreto tiene por objeto fijar la normatividad general que garantice gradualmente la accesibilidad a los modos de transporte y la movilización en ellos de la población en general y en especial de todas aquellas personas con discapacidad”, con énfasis en el modo de transporte público de pasajeros y en el mixto, exigiendo que los equipos, instalaciones e infraestructura de transporte cumplan las exigencias de la Norma Técnica NTC 4139 y “en materia de accesibilidad de transporte y tránsito, serán de estricto cumplimiento las señalizaciones contenidas en el manual vigente sobre dispositivos para la regulación del tránsito en calles y carreteras, la Norma NTC 4695, así como las que se expidan o adopten en el futuro como soporte de esta reglamentación” –art. 3-.

Este decreto estableció obligaciones especiales en materia de capacitación para los funcionarios de las empresas encargadas del transporte y del personal encargado de dirigir el tránsito. Además, exige la creación de zonas especiales de parqueo -art. 7-, la adecuación de los terminales de transporte con accesos, escaleras, salidas de emergencia y andenes adecuados –art. 10-, entre muchas otras condiciones especiales para la accesibilidad en cada uno de los modos de transporte –terrestre, fluvial, marítimo, aéreo y ferroviario-.

Posteriormente el Gobierno expidió el decreto 1.538 de 2005, por medio del cual reglamentó, nuevamente, la ley 361 de 1997, pero en esta ocasión en relación con la construcción de infraestructuras en los espacios públicos. Al respecto indicó que sus normas regirán: “a) El diseño, construcción, ampliación, modificación y en general, cualquier intervención y/u ocupación de vías públicas, mobiliario urbano y demás espacios de uso público; b) El diseño y ejecución de obras de construcción, ampliación, adecuación y modificación de edificios, establecimientos e instalaciones de propiedad pública o privada, abiertos y de uso al público.” –art. 1-

En particular, esta misma norma dispone cómo deben construirse las vías de circulación peatonal –andenes, senderos, cruces peatonales, cebras, rampas de acceso a los sótanos de las edificaciones-, mobiliario urbano, cruces a desnivel –puentes y cruces peatonales-, parques, plazas y plazoletas, zonas de parqueo, accesibilidad en estacionamientos, accesibilidad de los edificios abiertos al público –acceso a los edificios, su entorno, acceso al interior de las edificaciones, espacio de recepción y vestíbulo-.

La disposición establece, finalmente, que las licencias de urbanismo y construcción quedan sujetas a la observancia de estas disposiciones –art. 13-. Sin embargo, las normas anunciadas hasta este momento no son las únicas que regulan el tema. Existe una buena cantidad de preceptos, de carácter internacional, que regulan la protección de las personas con limitaciones. Tal es el caso de la Declaración de los Derechos de los Impedidos (1975), proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en la resolución 3447, de 9 de diciembre de 1975⁽²²⁾. Además, el derecho internacional hace referencia a los siguientes convenios: el Convenio sobre la Readaptación Profesional y el Empleo de Personas Inválidas de la Organización Internacional del Trabajo (Convenio 159); la Declaración de los Derechos del Retrasado Mental (AG.26/2856, del 20 de diciembre de 1971); el Programa de Acción Mundial para las Personas con Discapacidad, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Resolución 37/52, del 3 de diciembre de 1982); el Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador" (1988); los Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental (AG46/119, del 17 de diciembre de 1991); la Declaración de Caracas de la Organización Panamericana de la Salud; la Resolución sobre la Situación de las Personas con Discapacidad en el Continente Americano (AG/RES. 1249 (XXIII-O/93)); las Normas Uniformes sobre Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad (AG.48/96, del 20 de diciembre de 1993); la Declaración de Managua, de diciembre de 1993,- la Declaración de Viena y Programa de Acción aprobados por la Conferencia Mundial de las Naciones Unidas sobre Derechos Humanos (157/93); la Resolución sobre la Situación de los Discapacitados en el Continente Americano (AG/RES. 1356 (XXV-O95)); y el Compromiso de Panamá con las Personas con Discapacidad en el Continente Americano (Resolución AG/RES. 1369 (XXVI-O/96)).

5. Los derechos de los discapacitados

De lo expresado en el punto anterior se infiere que la discapacidad es una condición psicofísica, que produce consecuencias que se proyectan al plano jurídico. Sin embargo, conviene considerar si esa circunstancia crea derechos para los limitados físicos, síquicos o sensoriales, o si los que les corresponden son los mismos que tienen las demás personas.

Lo primero que se debe distinguir es que la Constitución Política de 1991 mantuvo aquellos derechos que desde el Estado liberal clásico se conocieron como derechos de libertad, de los cuales también gozaban las personas discapacitadas, sólo que en virtud de su condición psicofísica resultan ser inferiores a las necesidades materiales que tienen para su existencia. No obstante, su reinterpretación, con ayuda de la acción de tutela, ha mostrado una nueva dimensión de estos derechos, en función de esta población.

No obstante, la Constitución avanzó en la creación de una categoría de derechos denominados “económicos, sociales y culturales”, que contribuyen, de mejor manera, a asumir compromisos con la población discapacitada, mejorando el conjunto de garantías que realmente exige esta población.

Sin embargo, la Constitución también dejó perfilada una categoría jurídica más, relacionada con los derechos que se apoyan en la idea de solidaridad entre las personas y del Estado con ellas, de ahí que algunos de ellos surjan tímidamente, apoyados en esta noción, pero tratando de perfilar unos derechos de tercera generación, con resultados concretos y reales.

En este sentido, la Sala no tiene duda de que la Constitución Política de 1991, y las leyes que la desarrollan, asignan muchos derechos o medidas de protección a los discapacitados con la misma configuración que los que tienen las personas sin discapacidad. Pero también observa, y esto es lo interesante, que el ordenamiento creó otros derechos, exigibles por este grupo de personas, y asignados por la sola limitación física, síquica o sensorial. Se trata, en unos casos, de derechos subjetivos –como los laborales y los de la seguridad social-; en otros, de derechos de corte económicos, social y cultural; y algunos más alcanzan la calidad de derechos colectivos, cuya explicación apenas está desarrollando el ordenamiento.

Francisco Salinas Ramos explica la Constitución Española, señalando al respecto de este mismo tema, que antes de ella “… se imponía la consideración del enfermo mental como una persona que padece una enfermedad… para pasar a considerar a estos enfermos como personas con todos los derechos fundamentales, reconocidos en nuestra Carta Magna…”⁽²³⁾. De esta manera –agrega- empieza la lucha contra la exclusión social de este grupo de personas, a través de programas y políticas de empleo, salud, educación, vivienda, servicios sociales, entre otros.

Lo importante de todo esto es que ahora se está en presencia de unos sujetos de derecho, no sólo de individuos a cargo de las ciencias de la salud, que conforman un grupo especial, constituido con rasgos jurídicos y entidad constitucional y legal, que les permite exigir una determinada protección, porque el Estado y la sociedad se han comprometido con su causa de vida, para facilitar el desarrollo de sus capacidades humanas, alteradas por la circunstancias de la existencia.

La proyección de esa condición jurídica, subjetiva y objetiva, termina por concretar los derechos que conservaron, más los que adquirieron, en el plano de la tutela de ellos, que es una de las características más importante de la Constitución Política de 1991, no sólo para los discapacitados sino también para las personas que gozan de plena salud. En este sentido, la acción de tutela, la acción popular, la de grupo y la de cumplimiento, sumadas a las acciones ordinarias –poco efectivas en el pasado, pero que no se pueden desestimar- configuran el abanico de instrumentos judiciales al servicio de la realización de los derechos subjetivos y objetivos que han ganado en los últimos años.

En términos prácticos, las acciones constitucionales mencionadas han perfilado la más efectiva protección de las personas discapacitadas, y su valor reside, precisamente, en que con su ayuda se están desarrollando los contenidos concretos de la mayoría de los derechos que se han ganado en los últimos años.

Claro está que ese proceso de desarrollo no está exento de dificultades jurídicas y prácticas de gran envergadura, si se tiene en cuenta que la garantía de estos derechos enfrenta, cotidianamente, a la aspiración humana de los limitados psicofísicos con materias variadas como: la limitación del presupuesto público, la escasez de recursos, la autonomía de la voluntad privada, la libertad de contratación, la planeación y el urbanismo -como materia de concreción discrecional de los órganos públicos-, y la libertad de configuración de los planes de desarrollo que tiene cada entidad territorial y la nación, entre otras materias.

La labor de la sociedad civil y de la administración pública -primero ellos en el tiempo que los jueces-, consiste en balancear adecuadamente las tensiones jurídicas que aparecen entre la garantía del perfeccionamiento individual de los discapacitados frente a la necesidad de desarrollar los proyectos y realizar los actos que demanda el progreso de una sociedad moderna, cada vez más exigida de industrializarse y crear la riqueza necesarias que garantice la existencia de la sociedad y del Estado.

Cuando aquellos, de consuno, no equilibran los intereses mencionados suele adquirir el juez la carga de intervenir –normalmente a través de las acciones constitucionales-, para instruir la forma como debe resolverse la disputa por la inclusión social de los discapacitados, sin afectar el derecho al desarrollo social y económico, en medio de las dificultades presupuestales de un Estado en vías de desarrollo.

Pese a lo anterior, la Sala observa que existen algunos criterios mínimos, sobre los cuales se debe asentar el estudio -cualquier estudio- que involucre la demanda de protección de los derechos de las personas con discapacidad.

En primer lugar, hay que reconocer en el análisis de cada caso concreto que la declaración constitucional de que Colombia es un Estado Social de Derecho compromete a todos los órganos públicos, pero también a las organizaciones privadas y a los sujetos individualmente considerados, con la defensa de la persona como centro de las relaciones de poder y de interés, y por tanto tiene que estar en el núcleo de cualquier decisión o acuerdo que la afectación a la persona –en su integridad física, síquica o sensorial- es una variable que debe considerarse.

En este sentido, corresponde hacer presente, de manera más concreta, que la condición de discapacidad exige una protección especial y reforzada del Estado y de la sociedad, así que la materialización del amparo a las personas con problemas físicos, síquicos y sensoriales es una tarea aún más intensa y exigente, que compromete aún más a quienes desarrollan proyectos y políticas públicas o privadas.

De otro lado, la valoración de los derechos de los discapacitados supone tener en cuenta que su condición implica darles una prevalencia sobre los derechos de los demás, por razones puramente humanas, en las que se inspira la protección especial que el ordenamiento les prodiga. La razón de fondo que inspira este entendimiento, a su vez, reside en que la mayor protección al discapacitado equilibra jurídicamente –y artificialmente- la incapacidad que tiene para prodigarse los bienes y servicios que la naturaleza le impide tener por actitud y voluntad propia.

En tercer lugar, el criterio de la efectiva inclusión social, para facilitar el desarrollo mental y físico del discapacitado, debe dirigir cualquier decisión concreta que proteja a este grupo de personas. Si la pretensión que formulan atiende a ese fin, entonces -en principio- el juez tiene el deber de contribuir a que se haga efectiva la posibilidad del desarrollo humano integral del individuo.

En cuarto lugar –sin que esta enumeración signifique una priorización necesaria y absoluta de criterios-, se debe atender, con especial atención, a las garantías que establecen directamente la Constitución Política y el legislador, de las cuales -se expresó antes- muchas se encuentran definidas de manera específica, así que el juez, en estos casos, funge más de verificador de la existencia de las condiciones materiales del derecho que de creador de las garantías. Se alude, en este lugar, a la vigencia de muchas normas que ya establecen condiciones mínimas y máximas de inclusión social, laboral y de acceso a la infraestructura pública y privada de uso público.

Finalmente, en la tensión de derechos o de intereses que ocasionalmente surgen cuando se confronta la necesidad de proteger a los discapacitados con las urgencias propias del Estado o de los demás particulares, debe mirarse con especial sentido protector al débil y necesitado de especiales condiciones de vida, para que el lugar donde vive lo disfrute en condiciones lo más parecidas posible a las que por fortuna de la naturaleza gozan las personas que tienen salud. En estos términos, la declinación de esta protección exigirá un razonamiento judicial superior, que justifique con creces el sacrificio mayor a que se someterá el discapacitado.

6. El cumplimiento de actos administrativos o de normas con fuerza de ley, a través de las acciones populares: La autonomía de esta acción.

Uno de los aspectos que ha concitado el estudio de las acciones populares, cuando a través suyo se busca la protección de los derechos colectivos de la población limitada física, síquica y sensorialmente, por actuaciones materiales de la administración, que reflejan el incumplimiento de las leyes o los actos administrativos que ordenan determinadas actuaciones, ha sido el debate sobre la procedencia de esta acción, teniendo en cuenta que también existe la acción de cumplimiento para satisfacer el mismo propósito.

En el caso concreto se presenta esta problemática, porque el actor popular pretende la protección del derecho de los invidentes a movilizarse por las calles y avenidas del municipio de Sabanalarga, derecho que está consagrado en el art. 63 de la ley 361 de 1997, de manera que, perfectamente, admite el ejercicio de la acción de cumplimiento para obtener el mismo propósito. Sobre este tema la Sala retomará y dejará establecida la orientación para su solución en asuntos similares.

En este sentido, se aclara, con fines de orientación propia de una sentencia de revisión de una acción popular, que la existencia de otras acciones contenciosas no inhibe el ejercicio de la acción popular, porque se encuentra establecido que ésta no es subsidiaria de las demás. Por el contrario, se trata de un mecanismo procesal autónomo, que goza de identidad y configuración propia, cuyo ejercicio sólo está limitado por la existencia real de derechos colectivos efectivamente involucrados en un caso concreto⁽²⁴⁾.

Con esta lógica las Secciones Primera y Tercera de esta Corporación -también la Sala Plena- han defendido, en particular, la independencia de la acción popular frente a las acciones de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho, cumplimiento y contractual, que si bien se crearon para hacer exigibles objetos e intereses jurídicos propios, también es posible que sirvan para los mismos efectos, o para algunos parcialmente parecidos.

En estos términos, queda establecido, por vía de jurisprudencia vinculante en esta materia, que la acción popular no es residual en su ejercicio frente a las demás acciones contenciosas, de allí que procede de manera directa, sin necesidad de agotar otras opciones judiciales, siempre que satisfaga los elementos que la configuran en el caso concreto.

En particular, la interdependencia de las acciones de cumplimiento y popular es inocultable en el caso sub iudice, porque ocurre con frecuencia que aquella también protege, además de la ejecutoriedad de las normas frente a las cuales procede, los derechos colectivos que eventualmente involucre. Claro está que lo mismo puede ocurrir con otros derechos, como los fundamentales o cualquiera otro que también estén implicados en la relación jurídica amparada por un acto administrativo o una norma con fuerza de ley.

Pese a lo anterior, esa circunstancia no tiene por qué limitar la capacidad protectora natural de que se dotó a la acción popular, puesto que tiene su propio objeto de actuación, y como tal puede desarrollarlo siempre que concurran las circunstancias que los justifican.

Esta discusión es adecuada para el caso sub iudice, porque el actor popular pretende que se cumpla el art. 63 de la Ley 361 de 1997, que dispone: “ En las principales calles y avenidas de los distritos y municipios donde haya semáforos, las autoridades correspondientes deberán disponer lo necesario para la instalación de señales sonoras que permitan la circulación segura de las personas con limitación visual”, porque de su inobservancia proviene la violación a los derechos colectivos invocados.

A esta conclusión llegó la Sección Primera, que en múltiples providencias la ha defendido, y que la Sala Plena mantendrá. Es el caso de la sentencia del 6 de mayo de 2010 -exp. 63001-23-31-000-2005-01685-01(AP). CP. María Claudia Rojas Lasso- donde la Sección indicó:

“En oportunidades anteriores, la Sala se ha pronunciado sobre la procedencia de la acción popular cuando lo que se pretende es la protección de un derecho o interés colectivo por medio del cumplimiento de una ley o acto administrativo. En este sentido, ha sostenido que ni el artículo 88 de la Constitución Política, ni la Ley 472 de 1998, establecen la improcedencia de las acciones populares frente a la existencia de otras acciones que persigan la misma finalidad consagrada para aquellas, porque la acción popular específicamente procede contra toda acción u omisión de la autoridad pública que amenace o vulnere derechos colectivos.⁽²⁵⁾

“Igualmente, la jurisprudencia de esta Corporación⁽²⁶⁾ ha señalado que independientemente del cumplimiento o no de una norma, si se evidencia la vulneración de los derechos e intereses colectivos lo que procede es la acción popular. Si el demandante, por medio del ejercicio de la acción popular pretende que se ordene a la entidad demandada el cumplimiento de una obligación contenida en una norma, lo cierto es que tal circunstancia no convierte en improcedente dicha petición, por cuanto la Ley 472 de 1998 no consagra como causal de improcedencia la existencia de otro mecanismo de defensa judicial que, para el caso en concreto, sería la acción de cumplimiento de que trata la Ley 393 de 1997⁽²⁷⁾.

“Así las cosas es claro que cuando las pretensiones de la demanda se dirijan a obtener la protección de intereses colectivos para cuyo efecto sea necesario ordenar el cumplimiento de un deber legal previsto en una norma con fuerza material de ley o un acto administrativo, el mecanismo judicial idóneo es la acción popular pues la orden de cumplimiento del referido deber se entiende incluida en la protección de los intereses colectivos.”

Esta posición se ha mantenido en sentencias posteriores, cuya inteligencia es correcta y adecuada para los fines de la acción popular, que es una acción tan contencioso administrativa como las acciones ordinarias heredadas del derecho francés y del vernáculo.

7. Supuestos de protección de los derechos de las personas discapacitadas, a través de las acciones populares.

Ahora bien, teniendo en cuenta que las condiciones de discapacidad comprenden un número amplio de posibilidades médicas, empezando por las físicas, pasando por las sensoriales y llegando a las sicológicas, la Sala quiere dejar establecida la forma en qué procede la protección de la variedad de situaciones que la jurisprudencia ha decantado, para que sirva de orientación en la solución de los casos que comprometen derechos y situaciones de similar alcance.

 7.1. Protección del derecho a la realización de construcciones que faciliten el libre acceso de las personas con limitaciones en la movilidad.

En múltiples ocasiones se ha discutido, a través de las acciones populares, el derecho que tienen las personas con limitaciones de movilidad a que se realicen las adecuaciones físicas necesarias a las edificaciones de uso público donde no circulan con facilidad. En estos casos -quizá los más numerosos que se encuentra en la jurisprudencia de esta Corporación-, se ha considerado, unánimemente, que es obligación de las entidades adecuar las instalaciones para facilitar la movilidad de la población discapacitada.

Este deber, que se convierte en un derecho nacido en la legislación moderna -que no conoció la población discapacitada de antes-, tiene fundamento en los arts. 13 de la CP. y especialmente en el 47 de la CP., así como en la ley 361 de 1997. Ésta última exige, en varias disposiciones –entre otras en el art. 43-, que se adecuen los edificios para facilitar la movilidad de las personas con discapacidad:

“Art. 43. El presente título establece las normas y criterios básicos para facilitar la accesibilidad a las personas con movilidad reducida, sea ésta temporal o permanente, o cuya capacidad de orientación se encuentre disminuida por la edad, analfabetismo, limitación o enfermedad. Así mismo se busca suprimir y evitar toda clase de barreras físicas en el diseño y ejecución de las vías y espacios públicos y del mobiliario urbano, así como en la construcción o reestructuración de edificios de propiedad pública o privada.

“Lo dispuesto en este título se aplica así mismo a los medios de transporte o instalaciones complementarias de los mismos y a los medios de comunicación.

“Parágrafo. Los espacios y ambientes descritos en los artículos siguientes, deberán adecuarse, diseñarse y construirse de manera que se facilite el acceso y tránsito seguro de la población en general y en especial de las personas con limitación.” (Negrillas fuera de texto)

Entre la declaración de este derecho-obligación y su concreción efectiva surgió el debate sobre la exigibilidad de que las infraestructuras públicas, ya construidas, tuvieran que invertir en la adecuación necesaria para cumplir con esta ley.

La conclusión de la jurisprudencia, que la Sala confirma ahora –para unificar la doctrina judicial, que es lo que esta providencia pretende-, es que todas las edificaciones públicas deben construirse –en caso de que sean nuevas- o reformarse -si son anteriores a la ley-⁽²⁸⁾ respetando las exigencias de la nueva norma, para que los discapacidad accedan y circulen fácilmente en ellas, porque al fin y al cabo se trata de ciudadanos, que también son administrados y necesitan hacer gestiones o trámites ante ellas, y ejercer otros derechos o cumplir diversas obligaciones.

En este sentido se expresó la Sección Primera, en la sentencia del 6 de mayo de 2010 -exp. 63001-23-31-000-2005-01685-01(AP). CP. María Claudia Rojas Lasso-, en relación con la necesidad de adecuar una edificación pública:

“En ese orden de ideas, fuerza concluir que la DEAJ –Seccional vulnera los derechos colectivos a la realización de edificaciones respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes y al acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna de los usuarios de la Administración de Justifica, especialmente de la población con movilidad reducida, pues probado está que las edificaciones donde funcionan los despachos judiciales del Municipio de Calarcá no cuentan con las condiciones para permitir su libre acceso, en los términos de la Ley 361 de 1997 y su decreto reglamentario.”

Incluso, se presentó un debate acerca de la exigibilidad inmediata o postergada de la ley 361 de 1997, para determinar si era necesario reglamentarla, como condición para exigir su cumplimiento. Esta Corporación sostuvo que el artículo 52 de la ley 361 estableció un término de 4 años para que las edificaciones de los particulares se adecuaran a la norma⁽²⁹⁾, “Pero si bien se concedió a los particulares un término de cuatro años para realizar las adecuaciones necesarias a sus edificaciones con el propósito de cumplir las previsiones del título IV de la Ley 361 de 1998 y sus disposiciones reglamentarias, cabe anotar que tal reglamento contentivo de las normas técnicas pertinentes solo fue expedido por el Gobierno Nacional el 17 de mayo de 2005, a través del Decreto 1538 'por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 361 de 1997'. En consecuencia resulta razonable concluir que el término de los cuatro años debe empezar a contarse a partir de la fecha de expedición de la aludida reglamentación.” (Sentencia del 10 de mayo de 2007. Rad. 50001-23-31-000-2004-90073-01(AP) CP. Gabriel Eduardo Mendoza M.)

La Sección Primera cambió luego de criterio, en la sentencia del 8 de noviembre de 2007 -Rad. 25000-23-25-000-2004-02407-01 (AP) CP. Camilo Arciniegas Andrade-, de manera que “… la observancia del artículo 47 de la Ley 361 de 1997 no se supeditaba a la expedición de norma reglamentaria, pues su contenido normativo es directamente ejecutable. No se necesitan mayores disquisiciones para hacer inteligible su texto, pues es concluyente y claro al disponer que los propietarios de edificaciones abiertas al público realizarán las construcciones, ampliaciones y reformas tendientes a permitir la accesibilidad de las personas con movilidad reducida.”

Esta posición se mantuvo en la sentencia del 17 de abril de 2008 -exp. 25000-23-27-000-2005-00577-01(AP). CP. Rafael Ostau de Lafont Pianeta-, porque la Sala manifestó: “Inicialmente, consideró que si bien el artículo 52 de la Ley 361 de 1997 concedió a los particulares un término de cuatro años para realizar las adecuaciones necesarias a sus edificaciones con el propósito de cumplir las previsiones del título IV de la Ley 361 de 1998 y sus disposiciones reglamentarias, ante la tardía expedición por el Gobierno Nacional del reglamento contentivo de las normas técnicas mínimas sobre barreras arquitectónicas (artículo 47 ibídem), ocurrida el 17 de mayo de 2005 a través del Decreto 1538, resultaba razonable concluir, que ese término de cuatro años debía empezar a contarse a partir de la fecha de expedición de la aludida reglamentación mas no de la fecha de entrada en vigencia de la ley.

“Sin embargo, en sentencia del 8 de noviembre de 2007⁽³⁰⁾ varió su criterio y precisó que: '… la observancia del artículo 47 de la Ley 361 de 1997 no se supeditaba a la expedición de norma reglamentaria, pues su contenido normativo es directamente ejecutable'. No se necesitan mayores disquisiciones para hacer inteligible su texto, pues es concluyente y claro al disponer que los propietarios de edificaciones abiertas al público realizarán las construcciones, ampliaciones y reformas tendientes a permitir la accesibilidad de las personas con movilidad reducida.” (Negrillas fuera de texto)

Esta tesis se reiteró en las sentencias de la Sección Primera del 21 de febrero de 2008 -Rad. 25000-23-25-000-2005-00535-01(AP). CP. Marco Antonio Velilla- y del 12 de junio de 2008 -exp. 25000-23-25-000-2004-92201-01(AP). CP. Rafael Ostau de Lafont Pianeta-, de allí que el garantismo profesado a este respecto es bastante diciente del espíritu protector de los derechos colectivos que amparan a las personas que sufren de alguna discapacidad, tanto que la inmediatez en la exigibilidad de sus derechos y la protección de los mismos reflejan esta actitud. Basta considerar los casos en que la existencia de otros medios o lugares para satisfacer la misma necesidad o acceder al servicio no han servido de razón suficiente para abstenerse de ordenar la adecuación de las infraestructuras de servicios de cada unidad funcional:

“8.- Precisado lo anterior, y como quiera que se encuentra acreditado que el inmueble donde funciona la entidad financiera ubicado en la avenida calle 13 núm. 60-66 de la ciudad de Bogotá, no cuenta con rampas que faciliten el acceso de las personas discapacitadas, de acuerdo al informe rendido por el Profesional de Apoyo Oficina de Obras de la Alcaldía Local de Puente Aranda y el concepto rendido por la Escuela de Arquitectura y Urbanismo de la Universidad Nacional.

“9.- En orden a lo anterior, no hay duda, entonces, que el cajero automático debe adaptarse a las previsiones técnicas dictadas por el Gobierno Nacional para asegurar la accesibilidad de las personas discapacitadas y contenidas en la Ley 361 de 1997, porque si bien existe fila preferencial en el Banco Cafetero para atender las transacciones de aquellas personas con discapacidad o mujeres embarazadas, también lo es, que para efectos de transacciones rápidas, como retiro de dinero, transferencias de dinero a otras cuentas, consulta saldo, etc., se pueden realizar a través de los cajeros electrónicos que permiten facilidad y rapidez en este tipo de actividades, y aún más cuando el banco se encuentra cerrado.”

(…)

“10.- De otro lado, cuando el demandado afirma que por virtud de la intercomunicación de los distintos cajeros es posible que un cliente haga uso de un cajero que no pertenezca o forme parte del Banco del cual sea cliente, sino de otro banco diferente, y que el cliente no está obligado forzosamente a utilizar un determinado cajero automático, sino que puede utilizar además de aquellos que pertenezcan a su banco, u otro que le ofrezca mayores comodidades para realizar sus transacciones o realizarlas vía Internet, la Sala advierte, en primer lugar, que el hecho de que exista la posibilidad de que los usuarios de banco puedan hacer sus operaciones en cajeros electrónicos de otra entidad bancaria, y que por lo tanto no está obligado forzosamente a utilizar un determinado cajero automático, sino que puede utilizar además de aquellos que pertenezcan a su banco otro, no es una razón suficiente que permita señalar que no se vulneran los derechos de las personas a los que se refiere la Ley 361 de 1997.

“Y en segundo lugar, aunque es un hecho cierto que existen medios tecnológicos modernos para obtener los servicios que prestan las entidades bancarias (Internet, vía telefónica, etc.), también lo es que dichos medios no son plenamente eficaces para garantizar el derecho de la comunidad minusválida o con movilidad reducida de acceder a los servicios que ofrece BANCAFE, ya que si bien los equipos para acceder a internet (computador o celulares con conexión), en principio, son de uso generalizado, no todos los usuarios los tienen, ó, si los poseen, no todos los saben utilizar.”

Esta idea se reiteró en la sentencia del 8 de mayo de 2008 -exp. 25000-23-25-000-2004-02408-01(AP). CP. Rafael Ostau de Lafont Pianeta-, a propósito de la disponibilidad de los cajeros electrónicos para la población discapacitada en su movilidad⁽³¹⁾.

Una valoración exigente también se hizo en la sentencia del 21 de febrero de 2008, Rad. 25000-23-25-000-2005-00535-01(AP). CP. Marco Antonio Velilla-, donde se examinó la posibilidad de que una puerta de acceso, de varias que tenía la edificación del caso sub iudice, cumpliera con las exigencias mínimas que requiere la población discapacitada para ingresar y salir sin mayores dificultades:

“Aunque el apelante no acreditó la existencia de los obstáculos alegados al sustentar su recurso, de la segunda fotografía visible a folio 86 del expediente se alcanza a inferir que el andén por encima de la calzada de la carrera 8ª no cuenta con vados, rampas o similares que anulen el desnivel entre la calzada y la acera, y faciliten el desplazamiento continuo de una silla de rueda hasta el lugar en que se encuentra la rampa de acceso al predio ocupado por la entidad bancaria referida en la demanda. Además, la primera fotografía visible a folio 10, ibídem, permite apreciar que la plazoleta a donde conduce la rampa y el pasillo de acceso por la carrera 8ª se encuentra varios centímetros por debajo de nivel de la oficina ocupada por la entidad bancaria, sin que existan vados, rampas o similares que anulen el desnivel y permitan el fácil y seguro acceso a personas con movilidad reducida o limitada, o que se desplacen en silla de rueda.

“No hay duda, entonces, que por lo menos en estos aspectos resaltados, la edificación debe adaptarse a las previsiones técnicas dictadas por el gobierno nacional para asegurar la accesibilidad de las personas discapacitadas y contenidas en la Ley 361 de 1997, porque si bien existe por la carrera 8ª una rampa que accede a un pasillo y por éste se llega a la plazoleta en cuyo costado está la entidad bancaria en cuestión, para llegar a ella debe sortearse un desnivel de 17 centímetros aproximadamente entre la plazoleta y el nivel de la entidad, que resulta difícil de superar para quienes se desplazan en silla de rueda o tienen su movilidad reducida. Se requiere, por tanto, en ese lugar adecuar la rampa respectiva.”

Esta providencia también sirve para demostrar que este derecho tiene sus propias vicisitudes al momento de ponderar su observancia o violación. Corresponde al juez, en cada caso, valorar las pruebas para determinar si la edificación se ajusta a las exigencias de la ley 361 de 1997, y si con ello respeta los derechos colectivos de las personas discapacitadas. Así, por ejemplo, esta Corporación se ha abstenido de ordenar la adecuación de edificios cuando advierte que existen condiciones físicas necesarias para la movilidad.

Por esta razón, la necesidad de la prueba del caso es indispensable para adoptar la decisión que corresponda. En tal sentido, la Sección Primera estableció en la sentencia del 8 de abril de 2010 -exp. 25000-23-27-000-2004-01880-01(AP). CP. María Claudia Rojas Lasso-, en relación con la necesidad de habilitar una edificación, que:

“Así, teniendo en cuenta que la conducta reprochada por el actor es la falta de una vía de acceso idónea para las personas discapacitadas que deseen ingresar al edificio del Banco de la República ubicado en la Carrera 7ª No. 14-78, es del caso dar aplicación a la normatividad señalada, toda vez que a partir de ella se brinda protección a las personas que tienen una movilidad reducida de carácter temporal o permanente e imparten directrices en lo pertinente a entidades tanto del orden público como privado.

(…)

“De las pruebas citadas se infiere claramente que el edificio del Banco de la República ubicado en la Carrera 7ª No 14-78 efectivamente cuenta con una entrada habilitada para personas con discapacidades físicas, sobre la carrera 6ª, lo que impone negar las súplicas de la demanda, toda vez que los derechos colectivos de los minusválidos se encuentran garantizados.

“En efecto, y contrario a lo que aduce el actor en el recurso de apelación, la Sala observa que dentro del expediente obran pruebas claras y objetivas de las condiciones que presta la entidad demandada y que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca efectivamente las tuvo en cuenta en el fallo impugnado (fls. 218 a 219), por lo que mal puede afirmar el demandante que la decisión de primera instancia se fundamentó en las meras argumentaciones de las partes.”

Este enfoque demuestra que el juez no puede impartir automáticamente la orden de construir accesos o infraestructuras que cumplan este propósito, porque hay que evaluar, con rigor, las condiciones del sitio y del edificio, para determinarlo posteriormente. En esto términos, cabe formular el siguiente criterio, que sirve –y ha servido- para ponderar las circunstancias: Tanto las edificaciones públicas como las privadas -que sirven para la atención al público- deben contar con accesibilidad adecuada para todas las personas, con especial énfasis en las que carecen de movilidad. Sin embargo, el juez debe considerar, en cada caso concreto, si las instalaciones existentes satisfacen esta exigencia, es decir, si se cuenta con “medios alternativos”, que garanticen la movilidad a través de lugares y accesos que cumplan las exigencias de la ley y sus reglamentos.

En todo caso, el acceso que esté disponible al público -así no sea el principal-, debe ser idóneo, adecuado y no ofrecer obstáculo para la movilidad de las personas que adolecen de discapacidad⁽³²⁾.

Ahora, en caso de que la infraestructura disponible no garantice las condiciones de movilidad adecuadas, procede la protección de los derechos colectivos que se estimen vulnerados, a sabiendas de que esto supone la realización de una inversión económica para ejecutar los trabajos.

7.2. Acceso a los sistemas de transporte

La protección de las personas con limitaciones físicas, a través de la acción popular, también comprende la posibilidad de que los sistemas de transporte les garanticen algunas condiciones mínimas para que accedan a ellos, y realicen el derecho constitucional a la libre circulación.

Esta garantía trasluce una verdadera carga de solidaridad de la comunidad y del Estado con las personas afectadas en su movilidad, porque impone la adecuación del parque automotor y del sistema de infraestructura de transporte en sí, para que pocas personas, en comparación con la comunidad en general, gocen del privilegio de movilizarse con seguridad y rapidez por la ciudad.

Claro está que esta medida, en cuanto a la protección efectiva, fue menos exigente antes que ahora, es decir, recién expedidas las normas que contemplan esa protección en comparación con el presente, porque a medida que pasan los años el juez ha podido exigir una modernización del sistema de transporte que incluya el diseño y construcción acorde con las medidas vigentes.

En estos términos, la transición natural de un modelo de construcción de infraestructuras de transporte a otro va llegando a su fin, y hoy más que antes las medidas protectoras adquieren la característica de ser plenas y no remediales, como al inicio⁽³³⁾.

Así, por ejemplo, la sentencia de la Sección Primera del 26 de mayo de 2011 –Rad. 25000-23-25-000-2006-00376-01(AP). CP. María Claudia Rojas- protegió el derecho de las personas con discapacidad a que se adecuen las estaciones del Sistema de Transporte de Transmilenio a sus particulares condiciones de acceso y salida del sistema, concretamente a la necesidad de contar con rampas para su movilidad:

“Así las cosas, no es atendible el argumento de la empresa Transmilenio S.A. al señalar que no está obligada al cumplimiento de los artículos 13 y 20 del Decreto 1660 de 2003 por haber sido suspendida transitoriamente la vigencia de la Resolución 3636 de 2005, pues la Resolución 5515 de 2006 ordena seguirse a lo dispuesto por la Norma Técnica NTC 4901-1 que también contempla una serie de medidas tendientes a garantizar el adecuado acceso de personas con discapacidad o movilidad reducida.

(…)

“Lo anterior da cuenta de que aun cuando desde el año 2002 (ver Oficio suscrito por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía y dirigido al Consejo de Estado el 14 de febrero de 2011), presuntamente se vienen adelantando medidas para garantizar la accesibilidad al sistema de transporte público (incluido aquel prestado por Transmilenio), transcurridos 9 años, aún no ha sido posible aumentar en un porcentaje significativo el número de rutas alimentadoras que faciliten a las personas discapacitadas hacer uso adecuado del principal sistema de transporte masivo de Bogotá. Situación que indudablemente afecta los derechos colectivos invocados por el actor popular, y en consecuencia debe llevar a que se adopten las medidas necesarias para superarla.

“Es inexcusable que a la fecha la población discapacitada no tenga acceso a todos lo buses alimentadores de Transmilenio, pues es claro que para el año 2008, y tras un incremento gradual de cobertura, en razón del 20 por ciento anual, fijado desde el año 2002, el 100 por ciento de estos vehículos debía haber sido acondicionado para suplir las necesidades de esta población vulnerable.”

7.3. La inexistencia de señales sonoras en los semáforos, o la falta de mantenimiento de los existentes.

La necesidad de que se instalen señales sonoras en los semáforos también se convirtió en un derecho, que tiene fundamento en el art. 63 la ley 361 de 1997, que establece: “En las principales calles y avenidas de los distritos y municipios donde haya semáforos, las autoridades correspondientes deberán disponer lo necesario para la instalación de señales sonoras que permitan la circulación segura de las personas con limitación visual.”

Esta disposición tiene un fin eminentemente protector de la vida y la integridad personal de quienes padecen de limitaciones. La garantía que establece no es para que se instalen semáforos, sino para que en los existentes se incorporen señales sonoras, cuya protección está dirigida a las personas con limitaciones visuales, que deben confiar al sentido del oído la percepción del mundo externo, y con eso la vida y la seguridad personal.

Pero esto no significa que no proceda la acción popular por exigir la instalación de semáforos, en lugares donde razonablemente deberían funcionar, sino que la norma en que se fundaría esta exigencia no es el art. 63 citado.

Claro está que la protección a la población con limitaciones visuales no se reduce a la instalación de la señal sonora, sino que a ésta suelen incorporarse una serie de medidas adicionales, que garantizan la integridad física de estas personas, como la instalación de una barra metálica incrustada a la vía, que sirve de guía al transeúnte.

En estos términos, esta Corporación ha protegido el derecho a la circulación por las calles de los municipios, con la debida seguridad para las personas invidentes, ordenando hacer las adecuaciones necesarias, e inclusive el mantenimiento respectivo -en caso de que las obras y trabajos se hayan efectuado-. Tal es el caso de la sentencia de la Sección Primera del 26 de mayo de 2011 –Rad. 05001-23-31-000-2004-06655-01(AP) CP. María Elizabeth García González- donde expresó:

“En este caso se busca determinar si se configuró una vulneración de los derechos colectivos alegados por el demandante, debido al presunto mal estado de los semáforos para invidentes y sus complementos, las guías táctiles, en el Municipio de Medellín, específicamente en el cruce de la intersección de la Avenida Primero de Mayo con la Carrera 50, por la falta de mantenimiento de parte de la Administración.

(…)

“Lo anterior implica que, en lo relativo al espacio público, atendiendo el derecho a la igualdad como lo consagra la Constitución, se debe facilitar no sólo el adecuamiento, diseño y construcción de mecanismos de acceso y tránsito, hacia y en el espacio público, sino el correspondiente mantenimiento para que los derechos colectivos sean eficazmente protegidos, amén de que los discapacitados, en cuanto peatones, deben ser protegidos en esa doble condición.

(…)

“En el asunto bajo estudio se encuentra acreditado que el cruce en cuestión, situado en la Avenida Primero de Mayo con Carrera 50 en la ciudad de Medellín, cuenta con semáforos y rieles de metal para el uso de personas invidentes. Así se extrae de las fotografías y los testimonios, no desvirtuados por ninguna de las partes.

“No obstante lo anterior, la presente acción no se encuentra encaminada a demostrar la existencia o no de éste servicio, sino del estado y mantenimiento de que son objeto dichas ayudas, que en caso de presentar una falencia podrían constituir una afectación del espacio público y una amenaza en contra de la seguridad pública.

“En efecto, una actuación ineficiente de la Administración, aunque el objetivo buscado con ella sea la protección de intereses colectivos, puede llevar a la generación de daños en virtud de la falta de previsión de la misma, que al salirse de control, puede causar un perjuicio a los intereses colectivos de los ciudadanos afectados por tal situación.

(…)

“Dentro de esa pluralidad de acciones, a favor de los discapacitados, un aspecto muy importante es el del desplazamiento de ellos por la ciudad, por lo que no hay duda, entonces, que por lo menos en estos aspectos resaltados, las estructuras viales, no sólo deben adaptarse a las previsiones técnicas dictadas por el Gobierno Nacional para asegurar la accesibilidad de las personas discapacitadas y contenidas en la Ley 361 de 1997, sino que se le debe prestar el mantenimiento respectivo, so pena de no hacerlo efectivo.”

8. El caso concreto

La Sala no tiene duda de que uno de los derechos colectivos que pueden alegar en su defensa las personas afectadas por la discapacidad física, síquica o sensorial son, entre otros, los derechos al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público, así como la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos, dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.

Con ocasión de ellos puede ocurrir que se pongan en riesgo los derechos de los discapacitados, como acontece cuando no se instalan señales sonoras en los semáforos de las principales avenidas de la ciudad⁽³⁴⁾, y que se halla consagrado en el art. 63 de la ley 361 de 1997:

“Art. 63. En las principales calles y avenidas de los distritos y municipios donde haya semáforos, las autoridades correspondientes deberán disponer lo necesario para la instalación de señales sonoras que permitan la circulación segura de las personas con limitación visual.”

Sin embargo, conviene hacer una precisión. El derecho colectivo no consiste en que se instalen semáforos ni en que se pongan señales sonoras en ellos; aunque esto no significa que no sean derechos de la población discapacitada, sólo que no tienen la naturaleza de derechos colectivos -pero si de otro tipo-, porque no están enunciados como tales en la Constitución Política ni en la ley 472 de 1998.

En estos términos, la violación al derecho a que se instalen semáforos o señales sonoras es apenas un presupuesto para la vulneración o amenaza de otros derechos que sí son colectivos, como es el caso de: “d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público”; “h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; “j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna”; “l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente”; “m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.”

En esta línea de pensamiento, para analizar el caso concreto lo primero que se debe constatar es si el municipio de Sabanalarga violó o no el derecho a que se instalen señales sonoras en los principales semáforos de la ciudad. Al revisar el acervo probatorio se encuentran dos certificaciones de autoridades municipales –fls. 29 y 30-, creíbles para la Sala, según los cuales en esa entidad territorial no existen semáforos.

En el mismo sentido, la Sala ni siquiera puede hacer un análisis sobre los derechos colectivos que se consideran amenazados o vulnerados, por sustracción de materia, pues no es posible que se afectara el art. 63 de la ley 361 de 1997.

No obstante, la finalidad de la revisión eventual de las acciones populares impone a la Sala Plena, en la perspectiva analizada hasta ahora, exhortar a las todas las administraciones públicas para que cumplan, en los términos de esta providencia de unificación, los deberes de protección, prevención y cuidado que tienen sobre las personas que padecen discapacidad –en el caso concreto, particularmente, en relación con la movilidad relacionada con la instalación de señales sonoras en los semáforos-, para que cumplan y hagan cumplir las normas que rigen las construcciones que faciliten la incorporación a la vida común de estas personas especialmente protegidas.

Para el efecto, siguiendo la orientación de la jurisprudencia analizada en esta providencia, no sólo respetarán en sus espacios físicos las normas que protegen a estas personas, sino que a través de las mecanismos administrativos a su cargo –expedición del Plan de Ordenamiento Territorial (POT), otorgamiento de licencias de construcción, licencias de funcionamiento, etc.-, exigirán la implementación de todas las normas que protegen a estos sujetos con garantía y derechos especiales, y harán el seguimiento reglamentario a tales actividades, para garantizar que en cada municipio, en el corto plazo, se incorporan estas personas a la vida ordinaria, sin más trabas de las que su salud impone.

9. Condena en costas, por temeridad de la acción

La Sala Plena condenará a la parte actora en las costas de este proceso, en todas sus instancias, pese a que se trata de una acción pública, pero por razones jurídicas que lo permiten e imponen.

En primer lugar, porque el artículo 38 de la ley 472 de 1998 admite la posibilidad, al establecer que: “Art. 38. Costas. El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar.”

En segundo lugar, porque encuentra configurada la temeridad de la demanda⁽³⁵⁾, toda vez que la Sala advierte una actuación excesivamente imprudente, carente de fundamento fáctico y sentido objetivo, ya que en el municipio de Sabanalarga no existen semáforos, y el actor pide que se instalen las señales sonoras en ellos.

Advierte la Sala que la temeridad del caso concreto no se fundamenta en una discrepancia de tipo jurídico entre la entidad pública y el actor, ni en el desconocimiento de razones de derecho o algo semejante a esto, pues es evidente que por estas razones no se configura la temeridad procesal, sobre todo en manos de personas que no tiene la obligación de acreditar el conocimiento del derecho para ejercer esta acción pública.

La razón es eminentemente práctica: la inexistencia del objeto demandado, lo que da cuenta de la falta del cuidado mínimo que debe tener quien solicita el amparo de un derecho, y en especial por el abuso con que actuó el actor al demandar a una entidad, y poner en movimiento el aparato judicial, cuando era verificable, por experiencia propia o ajena, que en ese municipio no había semáforos.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE

PRIMERO. Confírmase la sentencia de 18 de febrero de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

SEGUNDO. Exhortase a las administraciones públicas para que cumplan, en los términos de esta sentencia de unificación, los deberes de protección, prevención y cuidado que tienen sobre las personas que padecen discapacidad, siguiendo la orientación de la jurisprudencia analizada en esta providencia.

TERCERO. Condénase en costas a la parte actora.

CUARTO. Ejecutoriada esta providencia, por la Secretaría General, devuélvase el expediente a este Despacho.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALFONSO VARGAS RINCON

Presidente

ENRIQUE GIL BOTERO

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

HERNAN ANDRADE RINCON

GERARDO ARENAS MONSALVE

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN

ALBERTO YEPES BARREIRO

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

GUILLERMO VARGAS AYALA

DANILO ROJAS BETANCOURTH

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

RAMIRO PAZOS GUERRERO

OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

MAURICIO FAJARDO GOMEZ

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ

JORGE OCTAVIO RAMIREZ

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. “Art. 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto:

“Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios.

“En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia.

“La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella.

“PARÁGRAFO 1o. La ley podrá disponer que la revisión eventual a que se refiere el presente artículo también se aplique en relación con procesos originados en el ejercicio de otras acciones cuyo conocimiento corresponda a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En esos casos la ley regulará todos los aspectos relacionados con la procedencia y trámite de la revisión eventual, tales como la determinación de los plazos dentro de los cuales las partes o el Ministerio Público podrán elevar sus respectivas solicitudes; la insistencia que pueda presentarse respecto de la negativa de la selección; los efectos que ha de generar la selección; la posibilidad de que la revisión eventual pueda concurrir con otros recursos ordinarios o extraordinarios.

“PARÁGRAFO 2o. La ley regulará todos los asuntos relacionados con la procedencia y trámite de los recursos, ordinarios o extraordinarios, que puedan interponerse contra las decisiones que en cada caso se adopten en los procesos que cursen ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.”

2. En este sentido expresó la Sección Tercera, en la sentencia del 2 de septiembre de 2009 -Rad. 25000-23-25-000-2004-02418-01(AP). CP. Enrique Gil Botero-: “En consecuencia, la jurisprudencia ha reconocido, como lo plantea el apoderado de la sociedad contratista demandada, que en tratándose del principio de congruencia en acciones populares, este postulado y garantía del debido proceso se flexibiliza o relaja, para permitir que el juez no esté necesariamente vinculado en relación con algunos aspectos que podrían sistematizarse de la siguiente forma: i) en relación con las medidas deprecadas en la demanda para proteger los derechos o intereses colectivos vulnerados o amenazados, toda vez que de conformidad con el artículo 34 de la ley 472 de 1998, el juez adoptará cualquier orden de hacer, de no hacer, o decretará el pago de perjuicios, con miras a proteger el núcleo del derecho transgredido, razón por la que, constatada la vulneración o el peligro, el juez cuenta con una amplia gama o haz de posibilidades para decretar todas las medidas que estime pertinentes para garantizar el amparo efectivo de los derechos e intereses afectados, ii) en cuanto concierne a la posibilidad de amparar derechos colectivos no invocados expresamente en la demanda, siempre y cuando la acusación de su vulneración se desprenda de las circunstancias fácticas narradas en la causa petendi de la demanda, y iii) en relación con hechos que se van presentando a lo largo del proceso, siempre y cuando estén relacionados con los supuestos fácticos establecidos en la demanda. En otros términos, el juez de la acción popular podrá abordar el estudio de nuevos hechos que vayan apareciendo a lo largo del proceso, siempre y cuando aquellos tengan relación con la causa petendi formulada en la demanda.

(…)

“Y en ese orden de ideas, la Sala a partir de la constatación anterior ha recurrido a la ponderación para establecer una postura intermedia que permita atemperar la citada confrontación que existe entre la idónea protección a derechos colectivos amenazados, y los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa. Por consiguiente, se ha elaborado una línea jurisprudencial que reconoce la amplitud con que cuenta el juez de la acción popular para adoptar y determinar todo tipo de medidas (de dar, hacer o no hacer) encaminadas a la satisfacción y garantía de los derechos cuya trasgresión se haya verificado; de otra parte, se ha avalado la posibilidad con que cuenta el juez de la acción popular de estudiar hechos que se produzcan a lo largo del proceso, y que por lo tanto no fueron planteados desde el inicio de la demanda, siempre y cuando los mismos tengan una relación con la causa petendi fijada en aquella, así como la posibilidad de amparar derechos colectivos disímiles a los precisados en el libelo introductorio, siempre y cuando, se itera, estén vinculados con los supuestos fácticos que fueron debatidos en el proceso. En efecto, esta postura intermedia, en términos del principio de proporcionalidad satisface el objetivo de las acciones populares, pero de otro lado respeta los parámetros de los derechos de los demandados en un proceso de esta naturaleza.

(…)

“Así las cosas, la Sala no prohíja una hermenéutica que circunscriba o limite las facultades reconocidas en el artículo 34 de la ley 472 de 1998, en cabeza del juez constitucional de la acción popular, a contrario sensu, la interpretación avalada garantiza que en la sentencia se puedan amparar derechos colectivos no contenidos o precisados con el escrito de demanda; que estudie hechos nuevos que han tenido su desarrollo o producción a lo largo del proceso, siempre y cuando tengan su génesis en la misma conducta que se censura o reprocha con el libelo introductorio, así como la posibilidad de que el administrador de justicia decrete diversidad de medidas encaminadas o tendientes a la garantía efectiva de los derechos colectivos, sin que se encuentre de manera alguna limitado por el marco trazado en la demanda.” (Negrillas fuera de texto)

3. “Art. 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

“El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

“El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” (Negrillas fuera de texto)

4. “Art. 24. Todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a circular libremente por el territorio nacional, a entrar y salir de él, y a permanecer y residenciarse en Colombia.”

5. “Art. 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.”

“Art. 54. Es obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran. El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud.” (Negrillas fuera de texto)

6. “Art. 42. (…) La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos.” (Negrillas fuera de texto)

7. “Art. 46. El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria.

“El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia.” (Negrillas fuera de texto)

8. “Art. 47. El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran.”

Resulta curioso observar que esta disposición coincide, prácticamente, con el art. 49 de la Constitución Española de 1978, en donde seguramente se inspiró.

9. “Art. 68. (…) La erradicación del analfabetismo y la educación de personas con limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales, son obligaciones especiales del Estado.” (Negrillas fuera de texto)

10. La Protección jurídica de los discapacitados, incapaces y personas en situaciones especiales. Ed. Civitas. Madrid. 2000. pag. 100.

11. Incluso, el art. 2 de esta ley define la discapacidad: “Persona que tiene disminuida alguna de sus capacidades físicas o mentales.” Y el art. 59 establece: “LIMITACIONES A PEATONES ESPECIALES. Los peatones que se enuncian a continuación deberán ser acompañados, al cruzar las vías, por personas mayores de dieciséis años:

“Las personas que padezcan de trastornos mentales permanentes o transitorios.

“Las personas que se encuentren bajo el influjo de alcohol, drogas alucinógenas y de medicamentos o sustancias que disminuyan sus reflejos.

“Los invidentes, los sordomudos, salvo que su capacitación o entrenamiento o la utilización de ayudas o aparatos ortopédicos los habiliten para cruzar las vías por sí mismos.

“Los menores de seis (6) años.

“Los ancianos.”

12. “Art. 7o. El Gobierno junto con el Comité Consultivo velará por que se tomen las medidas preventivas necesarias para disminuir y en lo posible eliminar las distintas circunstancias causantes de limitación, evitando de este modo consecuencias físicas y psicosociales posteriores que pueden llevar hasta la propia minusvalía, tales como: el control pre y post natal, el mejoramiento de las prácticas nutricionales, el mejoramiento de las acciones educativas en salud, el mejoramiento de los servicios sanitarios, la debida educación en materia de higiene y de seguridad en el hogar, en el trabajo y en el medio ambiente, el control de accidentes, entre otras.

“Para tal efecto, las Entidades Promotoras de Salud incluirán en su plan obligatorio de Salud las acciones encaminadas a la detección temprana y la intervención oportuna de la limitación, y las Administradoras de Riesgos Profesionales deberán incluir en sus programas de Salud Ocupacional las directrices que sobre seguridad laboral dicte el Comité Consultivo; las autoridades Departamentales o Municipales correspondientes deberán adoptar las medidas de tránsito que les recomiende el Comité Consultivo.

“Lo previsto en este artículo incluye las medidas de apoyo, diagnóstico de deficiencia, discapacidad y minusvalía y las acciones terapéuticas correspondientes realizadas por profesionales especializados en el campo médico, de la enfermería y terapéutico.”

13. “Art. 11. En concordancia con lo establecido en la Ley 115 de 1994, nadie podrá ser discriminado por razón de su limitación, para acceder al servicio de educación ya sea en una entidad pública o privada y para cualquier nivel de formación.

“Para estos efectos y de acuerdo con lo previsto en el artículo siguiente, el Gobierno Nacional promoverá la integración de la población con limitación a las aulas regulares en establecimientos educativos que se organicen directamente o por convenio con entidades gubernamentales y no gubernamentales, para lo cual se adoptarán las acciones pedagógicas necesarias para integrar académica y socialmente a los limitados, en el marco de un Proyecto Educativo Institucional.

“Las entidades territoriales y el Gobierno Nacional, a través del Sistema Nacional de Cofinanciación, apoyarán estas instituciones en el desarrollo de los programas establecidos en este capítulo y las dotará de los materiales educativos que respondan a las necesidades específicas según el tipo de limitación que presenten los alumnos.

14. “Art. 15. El Gobierno a través de las instituciones que promueven la cultura suministrará los recursos humanos, técnicos y económicos que faciliten el desarrollo artístico y cultural de la persona con limitación. Así mismo las bibliotecas públicas y privadas tendrán servicios especiales que garanticen el acceso para las personas con limitación.”

15. “Art. 22. El Gobierno dentro de la política nacional de empleo adoptará las medidas pertinentes dirigidas a la creación y fomento de las fuentes de trabajo para las personas con limitación, para lo cual utilizará todos los mecanismos adecuados a través de los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social, Salud Pública, Educación Nacional y otras entidades gubernamentales, organizaciones de personas con limitación que se dediquen a la educación, a la educación especial, a la capacitación, a la habilitación y a la rehabilitación.

“Igualmente el Gobierno establecerá programas de empleo protegido para aquellos casos en que la disminución padecida no permita la inserción al sistema competitivo.”

16. “Art. 42. A partir de la vigencia de la presente ley, la Junta Directiva del Banco de la República deberá tener en cuenta que todo papel moneda y moneda metálica que se emita, deberá diferenciarse de tal manera que pueda ser fácilmente distinguible por toda persona, sea está normal o limitada.”

17. “Art. 47. La construcción, ampliación y reforma de los edificios abiertos al público y especialmente de las instalaciones de carácter sanitario, se efectuarán de manera tal que ellos sean accesibles a todos los destinatarios de la presente ley. Con tal fin, el Gobierno dictará las normas técnicas pertinentes, las cuales deberán contener las condiciones mínimas sobre barreras arquitectónicas a las que deben ajustarse los proyectos, así como los procedimientos de inspección y de sanción en caso de incumplimiento de estas disposiciones.”

“Las instalaciones y edificios ya existentes se adaptarán de manera progresiva, de acuerdo con las disposiciones previstas en el inciso anterior, de tal manera que deberá además contar con pasamanos al menos en uno de sus dos laterales.”

“El Gobierno establecerá las sanciones por el incumplimiento a lo establecido en este artículo.”

18. “Art. 56. Toda persona natural o jurídica, pública o privada, que organice un espectáculo o tenga sitios abiertos al público, de carácter recreacional o cultural, como teatros y cines, deberá reservar un espacio del cinco por ciento (5%) del aforo, para que sea ocupado exclusivamente por personas con discapacidad y un acompañante.”

19. “Art. 61. El Gobierno Nacional dictará las medidas necesarias para garantizar la adaptación progresiva del transporte público, así como los transportes escolares y laborales, cualquiera que sea la naturaleza de las personas o entidades que presten dichos servicios.”

“En todo caso, el plazo para cumplir con lo dispuesto en este artículo, no podrá ser superior a cinco años contados a partir de la vigencia de la presente ley.”

“Art. 62. Todos los sitios abiertos al público como centros comerciales, nuevas urbanizaciones y unidades residenciales, deberán disponer de acceso y en especial sitios de parqueo para las personas a que se refiere la presente ley, de acuerdo a dimensiones adoptadas internacionalmente en un número de por lo menos el 2% del total. Deberán así mismo estar diferenciados por el símbolo internacional de la accesibilidad.”

20. “Art. 63. En las principales calles y avenidas de los distritos y municipios donde haya semáforos, las autoridades correspondientes deberán disponer lo necesario para la instalación de señales sonoras que permitan la circulación segura de las personas con limitación visual.”

21. “ART. 67. De acuerdo con lo establecido en el artículo anterior, las emisiones televisivas de interés cultural e informativo en el territorio nacional, deberán disponer de servicios de intérpretes o letras que reproduzcan el mensaje para personas con limitación auditiva. El Ministerio de Comunicaciones en un término de seis meses a partir de la promulgación de esta ley deberá expedir resolución que especifique los criterios para establecer qué programas están obligados por lo dispuesto en este artículo.

“La empresa Programadora que no cumpla con lo dispuesto en este artículo se hará acreedora de multas sucesivas de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes hasta que cumplan con su obligación. La sanción la impondrá el Ministerio de Comunicaciones y los dineros ingresarán al Tesoro Nacional.”

22. Dispone: “En virtud suya se dispone que:

La Asamblea General, Consciente del compromiso que los Estados Miembros han asumido, en virtud de la Carta de las Naciones Unidas, de tomar medidas conjunta o separadamente, en cooperación con la Organización, para promover niveles de vida más elevados, trabajo permanente para todos y condiciones de progreso y desarrollo económico y social, (…)

“Proclama la presente Declaración de los Derechos de los Impedidos y pide que se adopten medidas en los planos nacional e internacional para que la Declaración sirva de base y de referencia comunes para la protección de estos derechos:

“1. El término " impedido " designa a toda persona incapacitada de subvenir por sí misma, en su totalidad o en parte, a las necesidades de una vida individual o social normal a consecuencia de una deficiencia, congénita o no, de sus facultades físicas o mentales.

“2. El impedido debe gozar de todos los derechos enunciados en la presente Declaración. Deben reconocerse esos derechos a todos los impedidos, sin excepción alguna y sin distinción ni discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional o social, fortuna, nacimiento o cualquier otra circunstancia, tanto si se refiere personalmente al impedido como a su familia.

“3. El impedido tiene esencialmente derecho a que se respete su dignidad humana. El impedido, cualesquiera sean el origen, la naturaleza o la gravedad de sus trastornos y deficiencias, tiene los mismos derechos fundamentales que sus conciudadanos de la misma edad, lo que supone, en primer lugar, el derecho a disfrutar de una vida decorosa, lo más normal y plena que sea posible.

“4. El impedido tiene los mismos derechos civiles y políticos que los demás seres humanos; el párrafo 7 de la Declaración de los Derechos del Retrasado Mental se aplica a toda posible limitación o supresión de esos derechos para los impedidos mentales.

“5. El impedido tiene derecho a las medidas destinadas a permitirle lograr la mayor autonomía posible.

“6. El impedido tiene derecho a recibir atención médica, psicológica y funcional, incluidos los aparatos de prótesis y ortopedia; a la readaptación médica y social; a la educación; la formación y a la readaptación profesionales; las ayudas, consejos, servicios de colocación y otros servicios que aseguren el aprovechamiento máximo de sus facultades y aptitudes y aceleren el proceso de su integración o reintegración social.

“7. El impedido tiene derecho a la seguridad económica y social y a un nivel de vida decoroso. Tiene derecho, en la medida de sus posibilidades, a obtener y conservar un empleo y a ejercer una ocupación útil, productiva y remunerativa, y a formar parte de organizaciones sindicales.

“8. El impedido tiene derecho a que se tengan en cuenta sus necesidades particulares en todas las etapas de la planificación económica y social.

“9. El impedido tiene derecho a vivir en el seno de su familia o de un hogar que la substituya y a participar en todas las actividades sociales, creadoras o recreativas. Ningún impedido podrá ser obligado, en materia de residencia, a un trato distinto del que exija su estado o la mejoría que se le podría aportar. Si fuese indispensable la permanencia del impedido en un establecimiento especializado, el medio y las condiciones de vida en él deberán asemejarse lo más posible a los de la vida normal de las personas de su edad.

“10. El impedido debe ser protegido contra toda explotación, toda reglamentación o todo trato discriminatorio, abusivo o degradante.

“11. El impedido debe poder contar con el beneficio de una asistencia letrada jurídica competente cuando se compruebe que esa asistencia es indispensable para la protección de su persona y sus bienes. Si fuere objeto de una acción judicial, deberá ser sometido a un procedimiento justo que tenga plenamente en cuenta sus condiciones físicas y mentales.

“12. Las organizaciones de impedidos podrán ser consultadas con provecho respecto de todos los asuntos que se relacionen con los derechos humanos y otros derechos de los impedidos.

“13. El impedido, su familia y su comunidad deben ser informados plenamente, por todos los medios apropiados, de los derechos enunciados en la presente Declaración.”

23. La Protección jurídica de los discapacitados, incapaces y personas en situaciones especiales. Ed. Civitas. Madrid. 2000. pág. 307.

24. En muchas ocasiones esta Corporación ha sostenido que: “La acción popular, dada la importancia y relevancia jurídica de los bienes que protege, tiene un trámite preferente, salvo las excepciones consagradas legalmente (artículo 6o ley 472 de 1998); así mismo, tal y como se manifestó y, a diferencia de otras acciones de rango constitucional -v.gr. acción de tutela-, ostenta un carácter autónomo y principal; motivo válido para afirmar que su ejercicio no depende de la existencia de otro mecanismo de defensa, de un trámite administrativo independiente, o de lo que pueda decidirse en otro proceso judicial de carácter ordinario.

“Como quiera que la acción es autónoma y principal, no es viable que se formulen reparos para su ejercicio, diferentes a los que corresponden a las reglas procesales propias para su admisibilidad (artículo 18 ley 472 de 1998); por consiguiente, no resulta pertinente, ni legítimo, que se haga pender la admisión de la acción popular de la procedencia o no de otras acciones principales o subsidiarias, por cuanto ella tiene como objetivo específico y puntal el proteger a los derechos o intereses colectivos invocados en la demanda. Entonces, si bien podrían existir acciones administrativas o judiciales para juzgar la conducta -activa u omisiva- de las entidades o autoridades públicas, o particulares que cumplen función administrativa en relación con determinados hechos, lo cierto es que su admisión y procedencia no dependerá, en ningún caso, de la interposición o iniciación de aquellas acciones o procedimientos.” (Sentencia de 2 de septiembre de 2009. Rad. 25000-23-25-000-2004-02418-01(AP). CP: Enrique Gil Botero)

25. Consejo de Estado – Sección Primera. Expediente 2001 – 205. C.P. Camilo Arciniegas Andrade.

26. Consejo de Estado – Sección Quinta. Expediente 2001 -293 (AP 288). C.P. Darío Quiñónez Pinilla.

27. Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política. (Acción de cumplimiento)

28. Comentando el art. 43, la Sección Primera señaló –sentencia del 21 de febrero de 2008, rad. 25000-23-25-000-2005-00535-01(AP). CP. Marco Antonio Velilla-: “La norma es clara en determinar que las edificaciones ya existentes al momento de la entrada en vigencia de la ley deben ser adecuadas de manera progresiva para permitir condiciones de accesibilidad a los discapacitados, lo cual se hará atendiendo a la reglamentación técnica que corresponde expedir al Gobierno Nacional para tal efecto.”

29. “Art. 52. Lo dispuesto en este título y en sus disposiciones reglamentarias, será también de obligatorio cumplimiento para las edificaciones e instalaciones abiertas al público que sean de propiedad particular, quienes dispondrán de un término de cuatro años contados a partir de la vigencia de la presente ley, para realizar las adecuaciones correspondientes. El Gobierno Nacional reglamentará las sanciones de tipo pecuniario e institucional, para aquellos particulares que dentro de dicho término no hubieren cumplido con lo previsto en este título.” (Negrillas fuera de texto)

Claro está que el art. 47, inciso segundo, de la misma ley dispuso, en relación con las edificaciones públicas, que: “Las instalaciones y edificios ya existentes se adaptarán de manera progresiva, de acuerdo con las disposiciones previstas en el inciso anterior, de tal manera que deberá además contar con pasamanos al menos en uno de sus dos laterales.”

30. Providencia proferida dentro de la Acción Popular 25000-23-25-000-2004-02407-01 promovida por GABRIEL ALFONSO PALACIOS PANTOJA; Consejero Ponente: Dr. Camilo Arciniegas Andrade.

31. Añadió esta providencia: “Al revisar los argumentos de la demandada, encuentra la Sala que aunque es un hecho cierto que existen medios tecnológicos modernos para obtener los servicios que prestan las entidades bancarias (Internet, vía telefónica, etc.), también lo es que dichos medios no son plenamente eficaces para garantizar el derecho de la comunidad minusválida o con movilidad reducida de acceder a los servicios que ofrece GRANBANCO, ya que si bien los equipos para acceder a internet (computador o celulares con conexión), en principio, son de uso generalizado, no todos los usuarios los tienen, ó, si los poseen, no todos los saben utilizar.

“De otro lado, el hecho de que exista la posibilidad de que los usuarios de banco puedan hacer sus operaciones en cajeros electrónicos de otra entidad bancaria, y que por lo tanto no está obligado forzosamente a utilizar un determinado cajero automático, sino que puede utilizar además de aquellos que pertenezcan a su banco otro cualquiera que le ofrezca mayores comodidades para realizar sus transacciones, no es una razón suficiente que permita en este caso señalar que no se vulneran los derechos de las personas a los que se refiere la Ley 361 de 1997, toda vez que no está probado en el expediente que en el mismo sector donde se ubican los cajeros electrónicos de BANCAFE objeto de este asunto existan otros, de dicha entidad o de otras, que sí permitan a sus usuarios discapacitados acceder fácilmente a ellos -por cuanto no existen barreras arquitectónicas- para realizar sus transacciones.

“Además, si se acogiera el criterio que se propone tendría que aceptarse entonces que a los usuarios discapacitados les sería necesario siempre trasladarse hasta un punto de la ciudad en donde no existieran obstáculos para realizar sus operaciones en cajeros electrónicos, mientras que quienes no padecen de ninguna limitación podría acceder a esos servicios sin ninguna condición, lo cual desconoce el propósito del constituyente y del legislador de brindar a ese sector de la población una protección especial para hacer efectiva su integración a la sociedad.”

32. En la sentencia de 30 de octubre de 2003 -exp. 2002-1371, CP. Camilo Arciniegas Andrade- la Sección Primera dispuso: “… En el lugar existe un paso a desnivel (túnel peatonal subterráneo) y varios a nivel (semáforos con cebras para cruce peatonal debidamente demarcadas) que permiten la circulación de los peatones y de las personas discapacitadas en dirección occidente-oriente y viceversa de la Avenida 68. El verde efectivo de los semáforos es suficiente para que una persona discapacitada pueda cruzar en un solo tiempo y sin prisa las calzadas en dirección occidente-oriente y viceversa. El tamaño de la cebra permite atender el volumen de peatones que deben permanecer estacionados en un lugar seguro durante la circulación de vehículos y están igualmente demarcados los paraderos de transporte público en el sector.”

En el mismo sentido manifestó la misma Sección: “En la misma sentencia la Sala también puso de presente que el ámbito de protección de los derechos colectivos no está dado por un único y específico medio a menos que se demuestre que los medios alternativos existentes son ineficaces y que la amenaza o el riesgo contingente está directamente asociado al medio que se echa de menos.” (Sección Primera, sentencia del 28 de septiembre de 2006. Rad. 25000-23-26-000-2002-01031-01(AP), CP. Camilo Arciniegas Andrade)

33. Al respecto de esta garantía el art. 61 de la ley 361 de 1997 establece: “El Gobierno Nacional dictará las medidas necesarias para garantizar la adaptación progresiva del transporte público, así como los transportes escolares y laborales, cualquiera que sea la naturaleza de las personas o entidades que presten dichos servicios.

“En todo caso, el plazo para cumplir con lo dispuesto en este artículo, no podrá ser superior a cinco años contados a partir de la vigencia de la presente ley.”

Esta norma, finalmente, la reglamentó el Decreto 1660 de 2003.

34. El Decreto 1.660 de 2003 define algunas formas de señalización, ente ellas la sonora, de la siguiente manera: “Artículo 4o. Especialidad. Además de las definiciones contempladas en los diferentes reglamentos de los modos de transporte, para la interpretación y aplicación del presente decreto, se tendrán en cuentan las siguientes definiciones especiales: (…)

“Semáforo accesible: Aquel diseñado para ser utilizado por los peatones, en especial por personas con discapacidad visual, sillas de rueda, niños y personas de estatura reducida.

“Señalización mixta: Aquella que contiene información que combina al menos dos tipos o formas de dar a conocer el mensaje, puede ser visual-sonora, visual-táctil o táctil-sonora.

“Señalización sonora: Es la que mediante sonidos efectúa la comunicación con el usuario, para que pueda actuar.

“Señalización táctil: Se denomina así aquella que mediante el sentido del tacto es percibida por el usuario. Se puede utilizar el Sistema Braille o mensajes en alto o bajorrelieve, para establecer la comunicación con el usuario a efecto de lograr su actuación.

“Señalización visual: Es la que mediante figuras, pictogramas o texto, efectúa la comunicación en forma visual con el usuario para que pueda actuar.

“Símbolo gráfico de accesibilidad: Corresponde al símbolo usado para informar al público que lo señalizado es accesible, franqueable y utilizable por todas las personas. Los requisitos y características de este símbolo están definidos en la Norma Técnica Icontec NTC-4139 Accesibilidad de las personas al medio físico, símbolo gráfico, características, o aquella que el Ministerio de Transporte establezca o adopte.”

35. Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, “Temeridad” significa temerario, y esta palabra significa, a su vez, “1. adj. Excesivamente imprudente arrostrando peligros. 2. adj. Se dice de las acciones de quien obra de este modo. 3. adj. Que se dice, hace o piensa sin fundamento, razón o motivo. Juicio temerario.”