CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
RADICACIÓN No. : 12660
FECHA : Bogotá D. C, dieciséis (16) de febrero de
dos mil uno (2001).
CONSEJERA PONENTE : MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ
ACTOR : AMERICAN PIPE AND CONSTRUCTION
INTERNATIONAL
I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida, el día 26 de agosto de 1996, por el Tribunal Administrativo de la Guajira por medio de la cual dispuso:
"6.1 Declarar probada la excepción propuesta por la entidad demandada de INEFICACIA DE LAS PRETENSIONES POR NO DEMANDARSE EL ACTO ADMINISTRATIVO CORRESPONDIENTE, conforme a las consideraciones que han quedado expuestas.
6.2 Condenar en costas a la parte demandante" (fol. 511 cuaderno principal).
A. Demanda.
Fue presentada el día 26 de septiembre de 1994, ante el Tribunal Administrativo de la Guajira, por American Pipe and Construction International, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción relativa a las controversias contractuales (art. 87 C.C.A.).
1. Pretensiones.
Se formularon contra el Departamento de la Guajira con el objeto de que se hagan las siguientes declaraciones y condenas:
"PRIMERA. Declarar que por hechos no imputables a American Pipe And Construction International el contrato No. 007 de 1992 celebrado entre ésta y el Departamento de la Guajira, tuvo un costo para American Pipe and Construction International mayor del precio contratado, lo que solo aprovechó el Departamento, en cuyo beneficio se hizo la obra objeto del mismo contrato, como consecuencia de lo cual se rompió el equilibrio económico del contrato.
SEGUNDA. Declarar que todos los gastos y costos no previstos ni en la oferta de American Pipe and Construction International ni en el contrato en los cuales incurrió American Pipe para la ejecución y cumplimiento del mismo, deben ser asumidos por el Departamento de la Guajira.
TERCERA. Condenar al Departamento de la Guajira a indemnizar (o reembolsar para restablecer el equilibrio económico del contrato) a American Pipe and Construction International los mayores costos en los cuales incurrió, con la actualización monetaria y los intereses correspondientes.
CUARTA. Condenar al Departamento de la Guajira a pagar las costas y gastos del proceso" ( fol. 18 c. 2).
2. Hechos:
"PRIMERO. Durante el mes de octubre de 1991, el Departamento de la Guajira abrió la licitación pública S.G.001-91 para el Suministro de materiales para la construcción del acueducto de Riohacha.
El pliego en su volumen II, sección I, página 3, numeral 7.2 permitió que entre otras le fuera ofrecida tubería C.C.P., tipo cilindro de acero con refuerzo de varilla pretensionada y revestimiento en mortero de cemento, etc., de acuerdo con la norma AWWA-303-87.
Es de advertir que el diseño y la topografía del acueducto lo mismo que su construcción y la construcción de la vía de acceso debían ser hechos por el Departamento.
SEGUNDO. Dentro del término establecido en el pliego de cargos de la licitación mi mandante, AMERICAN PIPE, Diciembre 4-91, presentó su oferta. En este documento American Pipe ofreció la tubería de CCP a la cual se refiere el hecho anterior.
TERCERO. La oferta de American Pipe fue aceptada por el Departamento de la Guajira, entidad que le adjudicó el contrato por medio de la Resolución No. 657 de abril 20 de 1992.
En virtud de esta adjudicación, se firmó entre el Departamento de la Guajira y American Pipe el contrato 007 de 1992, habiéndose suscrito el 23 de mayo de este año.
Tal como American Pipe hizo su oferta y le fue aceptada, así se firmó el mencionado contrato.
CUARTO. Entre el día en el cual American Pipe presentó su oferta, diciembre 4 de 1991, y el día en el cual le fue adjudicado el contrato, 20 de abril de 1992, el régimen cambiario colombiano fue modificado por la resolución 57 de la Junta Monetaria promulgada el 20 de diciembre de 1991.
La mencionada resolución 57, se repite, reformó el sistema cambiario vigente en Colombia desde 1967 (decreto 444) en forma tal que desapareció como tasa única de cambio la tasa oficial (valor del certificado de cambio) y, junto con ella, apareció la tasa representativa del mercado.
QUINTO. Dado que la oferta de American Pipe fue hecha en dólares de los Estados Unidos convertidos a pesos colombianos a la tasa oficial existente en el momento del pago y que por la resolución 57 recién vigente existía confusión conceptual sobre la tasa aplicable, el Departamento y American Pipe llegaron a una solución práctica: el contrato se celebraría, tal como se celebró, en pesos, convirtiendo la oferta de American Pipe a esta moneda y utilizando para ello la tasa oficial (valor del certificado de cambio) vigente el día de la adjudicación. Por esto, la adjudicación hecha en dólares americanos, se convirtió en un precio global de $col. 3.793.513.990.13, valor que incluyó el del I.V.A.
American Pipe hizo su oferta en la divisa americana con el obvio propósito, autorizado por el pliego, de defender su precio en el tiempo, pues histórica y estadísticamente es un hecho notorio que desde la vigencia del decreto 444 (1967) existía en Colombia una devaluación paulatina que guardaba una correlación con el proceso inflacionario.
SEXTO. El contrato de acuerdo con el pliego, se pactó a precio y plazo fijos; sin embargo, en virtud de lo relatado en el hecho anterior, se cambió la moneda contractual: el dólar convertido a pesos a la tasa oficial, fue reemplazado por el peso nominal, afectado diariamente por factores de deterioro. Por esto, el precio estaba condicionado por el plazo y al aumentarse el segundo necesariamente se aumentaría el primero.
SEPTIMO. Para el cumplimiento del contrato se estableció en plazo de 5 meses, el cual empezó a contarse a partir del pago del anticipo el día 28 de septiembre de 1992.
OCTAVO. Para el pago del anticipo el contrato ordenó:
´'..antes de treinta (30) días contados a partir del perfeccionamiento del contrato y del recibo a satisfacción por el Departamento de la factura y de la garantía de anticipo correspondiente."
Con este pago se produce el primer incumplimiento del Departamento pues lo hizo con 28 días de mora.
NOVENO. De acuerdo también con el texto del contrato, este se perfeccionaría:
.. con la revisión hecha por parte del Tribunal Administrativo de la Guajira (esto sucedió el 16 de Julio de 1992, Acta #041).
DÉCIMO Los tres hechos anteriores responden a la siguiente cronología:
a) Entrega de pólizas: Junio 18 de 1992,
b) Aprobación por el Tribunal: Julio 16 de 1992,
c) Factura del anticipo: Agosto 3 de 1992,
d) Pago del anticipo Septiembre 28 de 1992.
DÉCIMO PRIMERO En Septiembre 28 de 1992 American Pipe recibió el valor del anticipo y el 1o. de Octubre del mismo año se firmó el acta de iniciación del contrato.
DÉCIMO SEGUNDO. Durante 1992 American Pipe inició el cumplimiento del contrato e inició las entregas del suministro así:
Acta #1. - Noviembre 20-92, Por $950.713.025 (24% del valor del contrato)
Acta #2 - - Noviembre 20-92, Por $733.191. 229 (18% del valor del contrato).
Estas entregas debieron efectuarse en Bogotá por cuanto:
"..los problemas de orden público han ocasionado riesgo en el transporte interdepartamental y el invierno ha dificultado el acceso al área del proyecto." (constancia dejada en las actas)
Parágrafo. Al verificarse las entregas en Bogotá, por las causas dichas se demoró el transporte de los elementos y, con la demora se aumentó el valor del transporte.
La obligación del Departamento era la de recibir en el sitio de la obra para lo cual también estaba obligado a acondicionar un carreteable Veamos:
Volumen II del pliego de condiciones, Sección 1, Numeral l8 "Sitio de la obra: Se entiende el sitio en donde se instalará la tubería, para lo cual el Departamento de la Guajira acondicionará un carreteable a todo lo largo de la conducción y mejorará los carreteables aprovechables existentes.
También en el Volumen 1, Sección VI, Minuta de Contrato "Numeral lV", Forma de Pago" "Bienes de origen Nacional, Valores CIF sitio de la obra incluyendo transformación o ensamble de partes importadas, pruebas, empaques transporte, seguros y demás gastos que se ocasionen hasta la entrega en el sitio de la obra del suministro contratado así".
En el Contrato, Cláusula Tercera, Forma de Pago, Página 3, último párrafo se lee: "La entrega se considerará hecha: Una vez se hayan entregado los bienes en el sitio de la obra indicado por el Departamento y presentado a éste la remisión del bien suministrado, debidamente aprobada y firmada por el interventor de este contrato, a través de la cual se entiende que los bienes han sido entregados de conformidad con el contrato, junto con la respectiva factura".
DÉCIMO TERCERO. Las dificultades no terminaron con el relato anterior - Apenas comenzaban.
Después del 20 de Noviembre se estableció que los estudios para la construcción de la línea del acueducto requerían modificaciones y, con ellas, el suministro de American Pipe. Fue por esto por lo cual el 15 de Diciembre (1992) se firmó la denominada Acta de suspensión temporal, mediante la cual se suspendió la vigencia del contrato en forma indefinida, y:
..previas las siguientes consideraciones:
"1. Que para fabricar los accesorios especiales se requiere de un diseño previo de dichos accesorios y no se tienen.
2. Que en el rediseño presentado por el Consultor MIGUEL ANGEL CASTRO MUNAR, no se tuvo en cuenta la variante en la cual se ahorra al Proyecto aproximadamente 2 kilómetros en longitud de tubería o 30".
Nota: es de advertir que el Dr. Castro Munar era Consultor del Departamento.
DÉCIMO CUARTO. El 15 de Enero de 1993 se firma por las partes la denominada Acta de Reiniciación, mediante la cual se reinicia la Vigencia del Contrato.
DÉCIMO QUINTO. En Enero 25 y Febrero 25 de 1993 American Pipe hace entregas al Departamento (Actas 3, 4, 5 y 6) por un valor superior a los 1.691 millones de pesos, equivalente al 42% aproximadamente del valor del contrato, con lo cual se llega a un total de 84%.
Estas entregas, hechas también en la planta de American Pipe en Bogotá, se explicaron lo mismo que las dos primeras (Hechos II y 12 anteriores) así:
'Que los problemas de orden público han ocasionado riesgo en el transporte interdepartamental y el invierno ha dificultado el acceso al área del proyecto'
Parágrafo.- El valor total de las actas 1-2-3-4-5-6- equivale al 84% del valor final del contrato, porcentaje aplicable a la retención.
DECIMO SEXTO. El diseño inicial del acueducto (elaborado por la Gobernación del Departamento) fue modificado y, por ello en Marzo 2 de 1993 la Gobernación precisa las cantidades de tubería necesaria para el nuevo diseño de la línea de conducción.
DÉCIMO SÉPTIMO. En Marzo de l993 se firma entre las partes un contrato adicional, por el cual se amplía el plazo original de cinco meses a siete. Para el efecto, se precisaron las siguientes consideraciones:
'a. Que los problemas de orden público y el crudo invierno que se presentó durante los meses de Octubre de 1992 a Enero de 1993, impidieron la llegada de los vehículos al sitio de descargue de la tubería, en las fechas originalmente programadas."
'b. Que el CONTRATISTA solicitó por escrito mediante oficio número A.C. 136-92 de fecha Diciembre 21 de 1992 prórroga del contrato principal.
'c. Que se hace necesario prorrogar el término del presente contrato, teniendo en cuenta el surgimiento de algunas circunstancias fortuitas que escapan a la voluntad de las partes, por lo cual se decide prorrogar el término para la entrega de los trabajos que se suscriben siguientes en las siguientes cláusulas'.
DECIMO OCTAVO. En Mayo, día 26, se firma entre las partes un nuevo contrato adicional para prorrogar el término de ejecución en otros dos meses.- Este documento explica mediante las siguientes consideraciones la causa de la prórroga:
' a) A causa del invierno presente, la Administración Departamental no ha podido adecuar completamente la vía de acceso para los vehículos que transportan la tubería, originándose un retraso en esta actividad con relación al programa previsto -
'b) Que el CONTRATISTA solicitó por escrito mediante oficio número A.C.016 93 de fecha Marzo 23 de 1993 prórroga del contrato.
c) Que se hace necesario prorrogar el término del contrato, teniendo en cuenta el surgimiento de circunstancias fortuitas que escapan a la voluntad de las partes, por lo cual se decide prorrogar el término para la entrega de los trabajos que se suscriben en las siguientes cláusulas:'
DÉCIMO NOVENO.- En Junio 30/93 (Actas 7 y 8) American Pipe hace entregas por un total superior a $452 millones de pesos, equivalentes al 11% del valor del contrato, para un total del 95% del contrato.
También estas entregas se hicieron en Santafé de Bogotá, en la planta de American Pipe, y para justificar esto en las actas nuevamente se dijo:
'Que los problemas de orden público han ocasionado riesgo en el transporte y el invierno ha dificultado el acceso al área del proyecto.'
VIGÉSIMO. Dadas las demoras sufridas por el contrato y su inimputabilidad a American Pipe, ésta presentó al Departamento en Abril 26 de 1993 una reclamación para que le fueran reconocidos y pagados los sobrecostos en los cuales había incurrido. Las principales bases de esta reclamación fueron:
a) Transporte del suministro,
b) Cambios en las características del suministro, y
c) Tasa de cambio pactada.
VIGÉSIMO PRIMERO.- El 19 de Agosto de 1993 el Departamento de la Guajira contesta la reclamación presentada por American Pipe el 26 de Abril del mismo año y, en su respuesta:
a.- Niega lo relativo al transporte del suministro,
b.- Niega lo relativo a la tasa de cambio, y
c.-Dado que en el contrato original se pactó el suministro de 10.481 metros de tubos de 28", el Departamento aceptó pagar la diferencia de precio.
VIGÉSIMO SEGUNDO.- En escrito de Septiembre 20 de 1993 American Pipe reitera al Departamento su reclamación, y en este escrito se justifica suficientemente la reclamación por el sobre-costo del transporte, explicando así la causa real de las entregas en Bogotá.
'..la imposibilidad de efectuar la entrega en el sitio contractualmente pactado por incumplimiento del contratante en adecuar la vía de acceso." (ver hechos 17, 18 y 20 anteriores)
El cambio en el suministro se demostró así:
Diámetro Cantidad inicial Cantidad modificada Presión PSI
30 pulg. 31.981 32.040 104
30 2.000 12.160 115
28 10.487 -0- 111
24 539 540 129
18 1.532 1. 680 143
TOTALES 46.539 46.420
La reclamación por este Concepto se justificó así:
'El precio unitario que figura en el contrato para tubería de 30 pulgadas corresponde al promedio ponderado de los precios unitarios de 104 PSI y 115 PSI y las longitudes de cada uno.'
Se agregó:
'Es obvio que un aumento de las cantidades de cualquiera de los dos componentes o 30 " modifica el unitario del mismo diámetro, pero además un aumento exagerado de cualquier ítem justifica la presentación y discusión de un nuevo precio unitario como lo establecen textualmente los pliegos de condiciones de la Licitación cuando dicen en el numeral 16 del Volumen 1. Variaciones de Cantidades y Costos, 'que los sobrecostos originados en modificaciones de las condiciones del contrato no imputables al contratista debe ser reconocidos'.'
La explicación anterior es suficientemente clara. Sin embargo, agregó que el valor de la tubería está condicionado por varios factores, entre ellos su diámetro y su resistencia a la presión del agua. Por esto, al modificarse el suministro en relación con las cantidades de tubería de una presión diferente se ha debido modificar el precio correspondiente.
En relación con los efectos de la tasa de cambio, American Pipe dejó clara su posición al decir:
"Nuestro compromiso de Mayo 27 de 1992, (Aceptación del precio en pesos), recordamos, estuvo cimentado en la premisa que el contrato se ejecutaría totalmente en los cinco meses pactados como plazo total, circunstancia esta que no se ha cumplido por las razones expuestas anteriormente y que necesariamente han originado el desequilibrio financiero en el mismo con todos los problemas financieros que esto conlleva, por otra parte es bien sabido que los plazos contractuales no pueden ser en ninguna forma indefinidos, pues lesionarían altamente a la parte contratista."
VIGÉSIMO TERCERO- El 27 de Septiembre de 1993 se firma entre las partes un nuevo contrato complementario, por medio del cual se amplía nuevamente el plazo, esta vez por noventa días, para lo cual se tuvieron en cuenta las siguientes consideraciones:
a) Debido a que los planos definitivos de las líneas expresas a los tanques, dentro de la ciudad, sólo fueron entregados en octubre 22 de 1993, lo cual ocasionó un retraso en la elaboración de los despieces y la fabricación de las piezas especiales correspondientes
b) Que EL CONTRATISTA solicitó por escrito mediante oficio número A.C.O72/93 de fecha Septiembre 27 de 1993 prórroga del Contrato.
c) Que la ampliación del plazo solicitada por el CONTRATISTA no originará ninguna reclamación que afecte el valor del contrato.
d) Que se hace necesario prorrogar el término del presente contrato, teniendo en cuenta el surgimiento de algunas circunstancias fortuitas que escapan a la voluntad partes, por lo cual se decide prorrogar el término previsto para la entrega de los trabajos que se suscriben siguientes cláusulas:'
VIGÉSIMO CUARTO- En Diciembre 20 de 1993, Enero 31 y Marzo 23 de 1994 AMERICAN PIPE hace tres nuevas entregas del suministro, por $4l.327.472, $38.208.268 y $3l.767.006 respectivamente, Actas 9, I0 y 11, con cuya suma (3%) se completa el 100% del suministro.
VIGÉSIMO QUINTO.- Firmada el Acta de entrega #11, con la cual quedó totalmente terminado el suministro, American Pipe solicitó el 23 de Marzo de 1994 al Departamento la liquidación del contrato y a su solicitud acompañó los documentos necesarios para el efecto y para el pago de la retención por estabilidad.
VIGÉSIMO SEXTO.- En vista de que el proyecto de liquidación enviado por la Gobernación a American Pipe, envío hecho por medio de la Gerencia del Proyecto, no contemplaba las reclamaciones de American Pipe, ésta lo rechazó y solicitó que se hiciera una liquidación unilateral.- (Abril 25 de 1994).
VIGÉSIMO SÉPTIMO.- Por medio de la Resolución No. 680 expedida el día 7 de Junio de 1994, la Gobernación del Departamento de la Guajira liquidó en forma unilateral el Contrato 007 de 1992, y en dicha Liquidación:
a) Incluyó la cantidad de $3.94.832.499 a favor de American Pipe por "retención por estabilidad"'. Cantidad que le fue solo pagada el día 7 de Julio de 1994.
b) Sin embargo, omitió incluir las sumas pendientes de pago que corresponden a:
Acta #9 $ 4l.327.472
Acta #10 $ 42.453.631
Acta #11 $ 35.296.673
Total $119.077.776
VIGÉSIMO OCTAVO. Este contrato cuya duración ha debido ser de cinco meses y cuya iniciación ha debido producirse antes del 16 de Agosto de 1992 (ver hechos Décimo, Décimo Primero y Duodécimo) resultó así:
A) Iniciación: Octubre 1o. (45 días de demora), y
B) Duración:18 meses, del 1o. de Octubre de 1992 al 30 de Marzo de 1994 (trece (13) meses de demora).
VIGÉSIMO NOVENO.- A pesar de que el contrato ordenaba pagar a American Pipe el valor de las entregas parciales ANTES de treinta 30 días contados a partir del recibo de los bienes lo cierto es que esto casi nunca sucedió, como tampoco se cumplió en el caso del anticipo, tal como se muestra en el cuadro que acompaño como Anexo #1
De este cuadro se desprende que el Departamento pagó con retardo en la mayoría de las oportunidades. Veamos:
V A L O R DIAS DE MORA
Anticipo $ 379.351.399 28
Actas de entrega
1 950.713.026 0
2 733.191.229 0
3 658.444.357 5
4 232.639.141 5
5 569.419.992 28
6 231.799.289 260
7 416.665.068 31
8 34.748.943 146
9 41.327.472 149
10 42.453.631 132
11 35.296.673 86
Retención por
Estabilidad 394.832.499 75
TRIGÉSIMO. Dado que por las causas antes relatadas American Pipe debió entregar la mayoría del suministro en su planta de Bogotá (Actas números 1-2-3-4-5-6-7 y 8) debió almacenar en sus instalaciones el suministro, para lo cual ocupó con bienes de propiedad del Departamento, gran parte de sus bodegas y patios. El cuadro que, como Anexo #2 acompaño, muestra el resumen de fabricación, despachos y almacenamiento; de este cuadro se deduce sin mayor esfuerzo, que American Pipe se vió obligada a actuar como depositaria, sin que se le haya reconocido precio alguno por esta actividad.
TRIGÉSIMO PRIMERO.- Las entregas en Bogotá, no previstas contractualmente, además del costo del depósito, trajeron consigo otro problema: el aumento del valor del transporte por las demoras existentes entre las entregas del suministro y su despacho por vía terrestre. Este sobrecosto fue reclamado al Departamento y negado por este.
TRIGÉSIMO SEGUNDO.- Liquidado el contrato unilateralmente por lo dicho antes, American Pipe ha visto disminuir su patrimonio, por el desequilibrio financiero del contrato, el cual se originó en las siguientes causas;
A) El aumento desmesurado en el término de ejecución del contrato. De un plazo inicial de cinco (5) meses, se llegó a un total de diez y ocho (18) meses, lo que implica un aumento del 360%.
B) Los aumentos en el precio del transporte.
C) Los costos y gastos del depósito de la tubería.
D) Los efectos del deterioro monetario ocasionado por el transcurso del tiempo (ver el sexto hecho).
E) El recaudo y manejo por parte del Departamento de la denominada 'retención por estabilidad", de cuyo valor dispuso por un tiempo muy superior al inicialmente previsto, privando así a American Pipe de su justa disposición.
F) La mora del Departamento en el pago del anticipo, de las entregas parciales y de la retención por estabilidad.
G) Aumentos en el precio del transporte.
TRIGÉSIMO TERCERO.- Entre los factores que produjeron el desequilibrio financiero del contrato, ya relatados, quiero destacar los siguientes:
a. Situación de orden público,
b. Problemas climatológicos (invierno),
c. Cambio en los diseños del acueducto,
d. Demora del Departamento en los pagos, y
e. Deterioro de la moneda nacional en virtud del transcurso del tiempo.
TRIGÉSIMO CUARTO. Como se construye un acueducto? Y cual fue la labor de American Pipe?
La Construcción de un acueducto se inicia con el estudio de la topografía existente entre el sitio del cual se torna el agua y aquel al cual llega para ser distribuida.
Hecho lo anterior, localizados los puntos inicial y final del acueducto y conocido el caudal de agua disponible, puede iniciarse el diseño de la obra civil (construcción) y el de la tubería (suministro)
Diseñada la obra civil, diseño del cual dependen las características de la tubería, y hecho el diseño de la tubería, pueden abrirse las licitaciones correspondientes: construcción y suministro de tubería.
Ejecutados los dos trabajos (construcción y suministro) pueden realizarse las pruebas correspondientes.
Probado el acueducto a satisfacción se produce su puesta en servicio.
Puesto en servicio solo resta que se le haga mantenimiento técnico oportuno.
TRIGÉSIMO QUINTO.- Desafortunadamente en este asunto las cosas no sucedieron como se dice en el hecho anterior.
El diseño de la obra civil fue modificado en varias oportunidades lo que obligó a modificar el diseño de la tubería y trajo consigo la prolongación del término del contrato" (fols. 2 a 16 c.2).
3. Fundamentos de la demanda:
El actor refirió a la teoría de la imprevisión y al principio de la buena fé como bases del equilibrio financiero del contrato.
Respecto de la teoría de la imprevisión afirmó que se presenta ante las circunstancias materiales o de hecho que no pudieron preverse al tiempo de la celebración del contrato, ni durante su gestación que inciden en la ejecución del contrato.
En cuanto el equilibrio económico del contrato expresó que es uno de los derechos del contratista a no soportar costos contractuales originados en hechos o circunstancias anteriores al contrato, aún previsibles, ajenos a él y que no le sean imputables.
Afirmó que en caso concreto:
Existen varios hechos que rompieron el equilibrio del contrato que fueron todos ajenos al contratista, como los que llevaron a las necesarias ampliaciones del plazo previsto inicialmente y la mora del Departamento en los pagos.
La ampliación del plazo rompe el balance financiero de un contrato, porque este es uno de los elementos de la ecuación contractual que debe permanecer intangible, para que se cumpla la igualdad entre derechos y obligaciones nacidos del contrato.
Citó jurisprudencia de la Corte suprema de Justicia y del Consejo de Estado en referencia a los temas anteriores.
Indicó que la violación al plazo del contrato por causas no imputables al contratista genera el restablecimiento económico del mismo.
Señaló que en el contrato estaba incluido el restablecimiento económico del para lo cual las partes acordaron que dicho reajuste se debía realizar con posterioridad de treinta días siguientes a la fecha en que el Departamento de la Guajira autorizara u ordenara cambios que causaran aumento o disminución del costo del contrato.
Realizó un recuento sobre la evolución normativa de la teoría del equilibrio financiero en Colombia y transcribió algunos apartes del pliego de condiciones que dio origen al contrato materia de este proceso (fols. 18 a 27 c. 2).
La demanda se admitió, mediante auto proferido el día 30 de septiembre de 1994; esta decisión fue notificada al Departamento de la Guajira el día 20 de octubre siguiente (fols. 189 y 190 C.2).
B. Actuación de la parte demandada.
En el memorial de contestación el Departamento de la Guajira reconoció como ciertos algunos hechos y negó la ocurrencia de otros. Se opuso a todas las pretensiones de la demanda, manifestó que ellas no están amparadas jurídicamente y que los hechos no alcanzan a darles viabilidad.
Afirmó que fue la misma empresa contratista la que siempre pidió las prórrogas y renunció a las reclamaciones que originaron sobrecostos en el contrato.
En cuanto a las costas indicó que el artículo 392 del C.P.C señala que en ningún caso la Nación, las instituciones financieras nacionalizadas, los Departamentos, etc., podrán ser condenados a pagar agencias en derecho.
En referencia a los fundamentos de derecho de la demandante consideró que la teoría de la imprevisión no puede servir de soporte a las reclamaciones de la demanda, toda vez que nunca hubo imprevisión por parte del Departamento de la Guajira, pues todo se hizo y desarrolló conforme a las cláusulas del contrato.
Aseveró que no se rompió el equilibrio económico, por cuanto la entidad contratante cumplió con todas las condiciones y forma de pago acordadas en el contrato, que es la voluntad de las partes al momento de contratar, lo mismo en los contratos adicionales.
Propuso las siguientes excepciones:
e) Petición extemporánea. La demandante debió solicitar el reajuste del precio dentro de los 30 días siguientes a las fechas en que recibió las ordenes de cambio de especificaciones y esto no aconteció.
f) Excepción de cobro de lo no debido. En los contratos adicionales referentes a los plazos, al igual que en las actas de entrega parcial, el contratista acordó que dichas adiciones o cambios no causarían ningún sobrecosto a cargo del Departamento.
g) Ineficacia de las pretensiones por no demandarse el acto administrativo. La demandante procedió a solicitar la aplicación de la ecuación económica, también llamada equilibrio financiero, con base en una serie de hechos especulativos y subjetivos sin atacar el acto administrativo generador de su causa; en otras palabras sin señalar o acusar de manera concreta el acto jurídico que dio o daría nacimiento a su acción; por ende, explicó, resultan ineficaces sus pretensiones.
Señaló que en este caso American Pipe estaba obligada a demandar la resolución No. 680 proferida el día 7 de junio de 1994, por medio de la cual el Departamento procedió a liquidar unilateralmente el Contrato No. 007 de 1992 celebrado con la entidad demandante; resolución que fue debidamente notificada, y en la cual se expresan las sumas que el Departamento debe. Este acto puso fin a la relación contractual de las partes y es el que regula los efectos económicos que hoy se cuestionan.
Citó jurisprudencia del Consejo de Estado al respecto (fols. 192 a 203 c.2).
C. Alegaciones y actuaciones finales:
Decretadas y practicadas las pruebas (fols. 232 a 235 c.2) y fracasada la audiencia de conciliación (fols. 434, 435, 441 y 442 c.2), las partes alegaron de conclusión y el ministerio público rindió concepto de fondo (fols.443 y ss c.2).
La parte demandante. Reiteró los hechos y argumentos de la demanda, las obligaciones que el Departamento adquirió por virtud del contrato, las causas del alegado desequilibrio financiero del contrato y las pruebas obrantes en el proceso, entre otros puntos (fols. 453 a 462 c.2).
La parte demandada. Señaló que a pesar de que la licitación se hablaba que se pagaría en dólares tal como American Pipe hizo su oferta, el contrato se firmó de común acuerdo cambiando la forma de pago y fue así como se acordó que el pago no sería en dólares sino en pesos colombianos; para ello se estableció que se tomaría la tasa de cambio oficial vigente en la fecha de adjudicación de la mencionada licitación que fue el día 20 de abril de 1992.
Adujo que demandante no tiene derecho a ningún reclamo sobre los mayores costos que pudieron acarrearse con las prórrogas porque éstas fueron solicitadas por el contratista.
Afirmó que hay inexistencia de sobrecostos en transporte, entrega y depósito de tubería, pues el Departamento los pagó como fueron acordados.
En cuanto a los intereses por mora en los pagos indicó que no todos los pagos son iguales, para ello refirió a cada caso en particular
Reiteró los argumentos de la contestación de la demanda en cuanto a las excepciones propuestas (fols. 445 a 451 c.2).
Ministerio Público. El procurador 42 delegado ante el Tribunal Administrativo de la Guajira recomendó denegar las pretensiones de la demanda. Afirmó que, de acuerdo con el material probatorio aportado, la entidad demandante fue la que originó la celebración de los contratos adicionales.
Aseveró que aunque la entrega de los bienes objeto del contrato se había pactado "en el sitio de la obra indicado por el Departamento", las partes acordaron mutuamente que dichos bienes se entregarían en la fábrica de American Pipe, así aconteció y el valor correspondiente a transporte fue cancelado cumplidamente por la parte demandada, como se demuestra en las actas correspondientes.
Señaló que el punto de deterioro monetario no admite discusión porque es algo a lo que están expuestas las partes, sean o no responsables de la prolongación en el tiempo del contrato celebrado.
Por último, en cuanto a la demora de los pagos dijo que la entidad demandada se retrasó sólo en algunos y que finalmente canceló todo lo debido a la empresa contratista; que inclusive reconoció el reajuste por el cambio de la tubería; afirmó que, sin embargo, la empresa demandante debió alegar el incumplimiento de estos pagos en el momento mismo en que el ente contratante se constituyó en mora y no después que éste le había cancelado todos los valores que le adeudaba.
Concluyó que en el dictamen pericial practicado se confirmó que el contrato inicial sí sufrió modificación en su diseño original tanto en las cantidades contratadas como en las presiones de servicio inicialmente establecidas, pero que no fue por estas modificaciones que se dieron varias prolongaciones del plazo "sino por circunstancias físicas que afectaron el desarrollo del contrato en los sitios de los trabajos", y que además, el cambio de diseño en los diámetros de la tubería no afectaron el precio de la tubería contratada y entregada, es decir, que el cambio en ningún momento produjo sobrecostos (fols. 463 a 468 c.2).
Posteriormente, a solicitud de la parte demandante, el día 26 de octubre de 1995 se realizó la audiencia pública prevista en la ley (art. 147 C.C.A.) en el que las partes reiteraron lo afirmado en las anteriores oportunidades procesales.
Declaró probada una de las excepciones propuestas por la entidad demandada cual es la de ineficacia de las pretensiones por no demandarse el acto administrativo correspondiente; destacó que el demandante no impugnó la legalidad de la resolución No. 680 de junio 7 de 1994, que liquidó unilateralmente el contrato, para poder pretender al pago de las sumas pedidas como restablecimiento del equilibrio financiero.
Consideró que, de acuerdo con el artículo 289 del decreto ley 222 de 1983, cuando no hubiere acuerdo entre las partes contratantes para liquidar el contrato, una vez se hayan cumplido o ejecutado las obligaciones surgidas del mismo, como aconteció en el caso sublite, ha de tenerse en firme la liquidación presentada y expedida mediante resolución motivada, sujeta a los recursos ordinarios en vía gubernativa.
Indicó que esa decisión unilateral de la Administración, proferido en ejercicio de su poder exorbitante, constituye un acto administrativo capaz de producir efectos jurídicos, cuya vigencia empieza a partir de su notificación y goza de presunción de legalidad, que admite prueba en contrario.
Explicó que por tanto, la resolución motivada que expide la Administración para liquidar unilateralmente un contrato administrativo tiene el carácter de obligatoria, mientras no haya sido suspendido o anulado por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
Adujo que en este caso ni se recurrió gubernativamente tal resolución y por lo tanto quedó en firme ni se demandó jurisdiccionalmente.
Manifestó que para que American Pipe pudiera trasladar las peticiones o reclamaciones hechas ante la Administración, sobre el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, a la vía judicial debió impugnar el acto administrativo, contenido en la resolución No 680 de junio 7 de 1994, de liquidación del contrato de marras; agregó que al no hacerlo tal circunstancia omisiva se constituye en barrera insalvable para entrar al estudio y decisión de las pretensiones procesales.
Por último refirió a jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado en relación con el tema (fols. 494 a 511 cuaderno principal).
Fue formulado por la parte demandante con el objeto de que se revoque la sentencia y para que se acceda a éstas (fol. 513 cuaderno principal)
Para sustentar su pedimento afirmó que el Tribunal le dio a la liquidación unilateral y al acto administrativo que la aprueba un alcance mayor del que en realidad tienen; explicó que es elemental que los actos administrativos estén amparados por la presunción de legalidad y que tratándose de la liquidación del contrato esa presunción ampara solo el contenido del acta de liquidación y de su resolución aprobatoria.
Adujo que no es posible que esa presunción pueda extenderse a puntos de hecho o de derecho que no estén comprendidos en tales actos.
Manifestó:
"( ) la misión del juzgador será la de estudiar y resolver los aspectos de hecho y de derecho no contemplados en el acta de liquidación, ni consiguientemente en la resolución que la aprobó. En esta forma, la misión del juzgador es la de impartir justicia, teniendo para ello como camino a seguir las peticiones contenidas en la demanda, los hechos afirmados en ella y demostrados dentro del proceso. Para esto, repito, se requiere, como lo solicito, tener presente el alcance de la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos y su contenido y que, como es lógico, no puede amparar puntos de hecho o de derecho que no estén contemplados y comprendidos en el acto administrativo." (fols. 520 y 521 cuaderno principal).
Rituada la instancia conforme a lo dispuesto en las normas procesales, se corrió traslado común a las partes y al Ministerio Público para la presentación de los escritos finales (fol. 532 cuaderno principal)
Las partes guardaron silencio y el Ministerio Público rindió concepto (fol. 549 cuaderno principal). La Procuradora Sexta delegada ante el Consejo de Estado solicitó la confirmación del fallo apelado.
Refirió a la jurisprudencia del Consejo de Estado e indicó que la misma ha sido clara en afirmar que al existir acto administrativo de liquidación unilateral del contrato, el actor debe demandarlo cuando pretenda un reconocimiento económico que allí no esté contenido.
Afirmó:
"El acto administrativo que aprueba la liquidación del contrato hecha por la entidad demandada, contiene un juicio, esto es el resultado de las operaciones aritméticas efectuadas, al aplicar las normas y las cláusulas contractuales a los hechos de ejecución del convenio.
¿Y que es ese corte de cuentas? Pues ni más ni menos que la determinación de los resultados económicos del contrato, incluyendo el valor inicial del mismo, el valor realmente ejecutado, el monto de las multas o sanciones impuestas al contratista y de las '( ) indemnizaciones a favor del contratista ( )', según reza el artículo 289 del decreto 222 de 1983.
(….) Por ello, las indemnizaciones de que habla la norma que se menciona, son, además de la ordenada por el artículo 19 del decreto 222 de 1983 en caso de terminación unilateral del contrato, aquellas provenientes del reconocimiento de las cargas adicionales que debió soportar el contratista o los mayores costos en que hubo de incurrir, por fuera de lo contemplado en el contrato, por diversas causas, que se traducen en un rompimiento del equilibrio financiero del contrato."
Arguyó además que, como la ocasión para reconocer al contratista los valores que reclamaba en virtud del desequilibrio económico era el momento de la liquidación, si la Administración no incluyó en el proyecto de liquidación los rubros solicitados por el contratista, fue porque como ella misma se lo había manifestado, consideró que la reclamación no se ajustaba a los términos y condiciones pactadas por las partes.
Indicó que el único camino viable para que el contratista pudiera hacer valer los derechos que consideraba vulnerados por el Departamento de la Guajira, era precisamente mediante la impugnación del acto aprobatorio de la liquidación unilateral, que no contempló el restablecimiento al que cree tener derecho.
Concluyó:
"En el sub lite, el juzgador está frente a un acto en firme, con las connotaciones de ejecutivo y ejecutorio que precisamente le confiere la firmeza, y la presunción de legalidad que le es inherente. La decisión administrativa contenida en la resolución de liquidación, definió la operación contractual, y al no ser demandada, el juez se encuentra impedido para modificarla" (fols. 534 a 548 cuaderno principal).
Como no se observa causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado y los presupuestos procesales se encuentran cumplidos, se procede a decidir previas las siguientes,
Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, el día 26 de agosto de 1996, mediante la cual declaró probada la excepción propuesta por la entidad demandada "de ineficacia de las pretensiones por no demandarse el acto administrativo correspondiente".
El estudio se abordará desde los siguientes puntos:
Hechos Probados
Régimen legal del contrato
Liquidación unilateral del contrato. Efectos
Caso concreto. Petición de modo indebido. Consecuencias.
A. Hechos probados.
1. El día 23 de mayo de 1992 el Departamento de la Guajira y American Pipe and Construction International suscribieron el contrato de suministro No. 007 de 1992, cuyo objeto fue "La adquisición de la tubería de la línea de conducción del acueducto de Riohacha"; en éste hicieron las siguientes consideraciones:
"a. Que dentro del Proyecto del Acueducto de Riohacha se requiere concretar la adquisición de la tubería y accesorios para la conducción desde el río Tapias hasta la ciudad de Riohacha.
b. Que para atender ésta necesidad se autorizó mediante Resolución No. 1630 del mes de septiembre de 1991 la apertura de la Licitación pública internacional No. 001 de 1991 para la adquisición de la tubería de dicha conducción.
c. Que el presente Contrato fue adjudicado en Consejo de Gobierno según acta No. 003 de abril 20 de 1992 por un monto de 5 meses.
d. Que conforme al pliego de condiciones, los pagos por bienes de origen nacional se harán únicamente en pesos colombianos, utilizando la tasa de cambio local vigente en la fecha que se efectúe el pago, pero las partes convienen en que dichos pagos se hagan a la tasa de cambio oficial vigente en la fecha de adjudicación de la mencionada licitación. (.)" (fol. 128 c.2)
Ser pactaron entre otras las siguientes cláusulas:
"CLAUSULA PRIMERA. OBJETO DEL CONTRATO. El presente contrato tiene por objeto suministrar al Departamento en calidad de venta, la tubería para la construcción de la línea de conducción del acueducto de Riohacha, en cantidades, calidades y condiciones descritas en el anexo No. 1 de este contrato y las especificaciones contenidas en los pliegos (.).
CLAUSULA SEGUNDA. VALOR DEL CONTRATO. El valor del presente contrato para todos los efectos legales y fiscales, es de TRES MIL SETECIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS TRECE MIL NOVECIENTOS NOVENTA PESOS CON TRECE CENTAVOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($3.793.513.990.13) incluido el I.V.A.
PARÁGRAFO. Los precios unitarios y totales que componen el suministro objeto de este contrato se encuentran detallados en el anexo No. 1 que hace parte del mismo.
CLAUSULA TERCERA. FORMA DE PAGO: El valor de este contrato se pagará al proveedor en la forma siguiente: Diez por ciento (10%) de anticipo sobre el valor total del contrato, antes de treinta (30) días contados a partir del perfeccionamiento del contrato y del recibo a satisfacción por el Departamento de la factura y de la garantía de anticipo correspondiente. Al valor de cada despacho se le descontará el 20% correspondiente al, 10% como descuento del anticipo y el otro 10% por retención. El 80% resultante de cada despacho se cancelará antes de treinta (30) días contados a partir del recibo de los bienes de cada despacho debidamente certificado por el Departamento. El diez por ciento (10%) del valor total del contrato, correspondiente a la retención realizada en cada despacho, se pagarán antes de treinta (30) días de haber recibido todos los bienes objeto de éste contrato demostrada con la certificación de el Departamento y éste haber recibido y aprobado la garantía de calidad y el correcto funcionamiento de los bienes.
PARÁGRAFO 1: Impuestos: El impuesto a las ventas (IVA) del producto terminado, a ser recaudado por los proveedores locales, será reconocido por parte del Departamento de la Guajira conjuntamente con las facturas de cada entrega y a la tasa vigente en cada una de ellas.
PARÁGRAFO 2. El contratista hace entrega de los bienes con arreglo a lo pactado por el Departamento en la lista de bienes y servicios, en las condiciones especiales del contrato y el riesgo seguirá siendo a cargo del contratista hasta que se haya completado la entrega. La entrega se considerará hecha: una vez que se hayan entregado los bienes en el sitio de la obra indicado por el Departamento y presentado a éste la remisión del bien suministrado debidamente aprobada y firmada por el interventor de este contrato a través de la cual se entiende que los bienes han sido entregados de conformidad con el contrato, junto con la respectiva factura.
CLAUSULA CUARTA. PLAZO DE LA ENTREGA. El contratista se obliga a efectuar las entregas de los bienes objeto de éste contrato a El Departamento en un plazo máximo de cinco (5) meses contados a partir de la fecha de pago del anticipo. En caso que el Contratista requiera de prórrogas, éstas deben ser solicitadas a el Departamento dos (2) meses antes del vencimiento del plazo pactado para la entrega parcial o total correspondiente" (Documento público fols. 128 a 135 c.2)
2. El día 1 de octubre de 1992, se suscribió el Acta de Iniciación del contrato No. 007 de 1992 para el "Suministro de tubería a presión para la línea de conducción del acueducto de Riohacha de acuerdo a las especificaciones del contrato según anexo No. 01" en dicha acta se fijaron, de una parte, como fechas de iniciación del suministro el día 28 de septiembre de 1992 y como de terminación el día 28 de febrero de 1993 y, de otra, como valor del contrato la suma de $3.793.513.990.oo (Documento público fol. 152 c.2).
3. El día 15 de diciembre de 1992 se suspendió la ejecución del contrato. El día 15 de enero de 1993 las partes reiniciaron la ejecución del contrato 007 de 1992 (Documentos público, fols. 153 a 155)
4. El día 28 de marzo de 1993 se suscribió entre el Departamento de la Guajira y American Pipe and Construction International contrato Adicional de suministro 007 - 1 de 1992 al contrato No. 007 del 23 de mayo de 1992, para "Ampliación del plazo a la adquisición de la tubería para la línea de conducción del acueducto de Riohacha"; se indicó que:
"Consideraciones:
a. Que los problemas de orden público y el crudo invierno que se presentó (sic ) durante los meses de Octubre de 1992 a Enero de 1993, impidieron la llegada de los vehículos al sitio de descargue de la tubería, en las fechas originalmente programadas.
b. Que EL CONTRATISTA solicitó por escrito mediante oficio A.C. 136 -92 de fecha diciembre 21 de 1992 prórroga del Contrato Principal;
c. Que se hace necesario prorrogar el término del presente contrato, teniendo en cuenta el surgimiento de algunas circunstancias fortuitas que escapan a la voluntad de las partes, por lo cual se decide prorrogar el término previsto para la entrega de los trabajos que se suscriben en las siguientes cláusulas:
PRIMERA: OBJETO. El presente contrato tiene por objeto Ampliar el Plazo para la Ejecución del Contrato Principal a fin de ejecutar las obras necesarias para la ADQUISICIÓN DE LA TUBERIA DE CONDUCCIÓN DE EL ACUEDUCTO DE RIOHACHA.
SEGUNDA: Las partes convienen en ampliar en DOS (2) MESES, el plazo para el cumplimiento del contrato principal, contados a partir del 29 de marzo de 1992 (.)" (Documento público fols. 138 y 139 c.2).
5. El día 26 de abril de 1993, American Pipe and Construction International envió oficio AC-025-93 al Gobernador del Departamento de la Guajira en el cual manifestó:
"Como es de su conocimiento el contrato no se ha podido desarrollar en la forma prevista, por razones totalmente ajenas a nuestra voluntad. Esto se ha traducido en sobrecostos y modificación de los términos originalmente pactados que han producido un desequilibrio económico financiero del contrato. Consideramos que éste debe restablecerse mediante las siguientes modificaciones:
1. Transporte del suministro:
Una vez recibido el anticipo el 28 de septiembre de 1992, presentamos el programa remitido con nuestra carta No. AC-024-92, según el cual ejecutaríamos el suministro dentro del plazo contractual entre octubre de 1992 y febrero de 1993.
Por las dificultades de orden público, el período invernal a finales de 1992, la demora en la construcción de la vía de acceso y el rediseño de la línea, nos vimos obligados a presentar un nuevo programa y a solicitar una prórroga hasta mayo 28 de 1993, mediante la carta No. AC-136-92.
Por otra parte sólo pudimos iniciar despachos masivos a partir del 4 de marzo de 1993.
En el anexo titulado "Sobrecostos Transporte, hoja 2a", resumimos el impacto sobre el transporte de las alzas de fin de año, tomamos como referencia los boletines de la "Federación Colombiana de Transportadores de Carga por Carretera "Colfecar".
Por lo anterior solicitamos muy comedidamente que los pagos por transporte se reajusten en un 29.21%. (..)
2. Cambios en las características del suministro:
Como consecuencia del rediseño de la línea de conducción, ha habido una modificación de la presión y la cantidad del artículo 1.1, tubería 30" y la eliminación del artículo 1.2, tubería de 28". Solicitamos que la cantidad adicional a la consignada originalmente en el contrato, para el artículo 1.1 se nos pague al valor determinado según el análisis de precios unitarios mostrado en el anexo titulado "Sobrecosto Fabricación, hoja 3".
3. Tasa de cambio pactada:
Como ustedes recuerdan nuestra propuesta en dólares se convirtió a pesos a la firma del contrato, mediante la tasa de redención del certificado de cambio vigente el 20 de abril de 1992, día de la adjudicación del contrato.
Esta tasa la pactamos en el convencimiento que el contrato tendría desarrollo normal en el tiempo, lo cual no ha sido posible, en la fabricación, por el cambio de diseño de la línea de conducción y en el transporte por el mal tiempo durante finales de 1992, los problemas de orden público y la lentitud en la adecuación de las vías de acceso. El retraso en el suministro de los datos producidos por el cambio de diseño de la línea se hace necesario disminuir el ritmo de producción. (.)
Solicitamos que todos los pagos se hagan con base en la tasa para la Redención del certificado de cambio a la fecha de pago.
Todos los reajustes solicitados, cuyo monto total resumimos en el anexo titulado total reajustes solicitados por $779.117.930.oo" (Documento privado fols. 42 a 50 c.2).
6. El día 28 de mayo de 1993, se suscribió entre el Departamento de la Guajira y American Pipe and Construction International contrato adicional de suministro 007 - 1 de 1992 al No. 007 del 23 de mayo de 1992, para "Ampliación del plazo a la adquisición de la tubería para la línea de conducción del acueducto de Riohacha"; se pactó:
"Consideraciones:
a. A causa del invierno presente, la Administración no ha podido adecuar completamente la vía de acceso para los vehículos que transportan la tubería, originándose un retraso en ésta actividad con relación al programa previsto.
b. Que EL CONTRATISTA solicitó por escrito mediante oficio A.C. 016 93 de fecha marzo 23 de 1993 prórroga del Contrato;
c. Que se hace necesario prorrogar el término del presente contrato, teniendo en cuenta el surgimiento de algunas circunstancias fortuitas que escapan a la voluntad de las partes, por lo cual se decide prorrogar el término previsto para la entrega de los trabajos que se suscriben en las siguientes cláusulas:
PRIMERA: OBJETO. El presente contrato tiene por objeto Ampliar el Plazo para la Ejecución del Contrato Principal y adicional a fin de ejecutar las obras necesarias para la ADQUISICIÓN DE LA TUBERIA DE CONDUCCIÓN DE EL ACUEDUCTO DE RIOHACHA.
SEGUNDA: Las partes convienen en ampliar en sesenta (60) días, el plazo para el cumplimiento del contrato adicional, contados a partir del 28 de mayo de 1993(.)" (Documento público fols. 141 y 142 c.2).
7. El día 19 de agosto de 1993, se suscribió entre el Departamento de la Guajira y American Pipe and Construction International contrato adicional de suministro 007 - 3 de 1992 al No. 007 del 23 de mayo de 1992, para "Contratar mayores cantidades de obras y ampliar el plazo a la adquisición de la tubería de la línea de conducción del acueducto de Riohacha"; se indicó:
"Consideraciones:
(.)
e. Que para el suministro, fabricación y transporte de los elementos se requiere ampliar el plazo.
CUARTA: PLAZO. El Plazo para el suministro de los elementos objeto del presente contrato es de dos (2) meses, contados a partir del 30 de julio de 1993." (Documento público fols. 142 a 145 c.2).
8. El día 20 de septiembre de 1993, American Pipe envió el oficio AC. No. 071-93 al Departamento de la Guajira en el cual reiteró la solicitud de reajuste del oficio AC-025-93 (Documento privado fols. 55 a 59 c.2).
9. El día 27 de septiembre de 1993, American Pipe envió oficio al Director de Proyecto del Consorcio Alfa Ltda.- Hidroplan Ltda en el cual le solicitó tramitar una prórroga en el plazo de ejecución del contrato 007 de 1992 teniendo en cuenta los siguientes factores:
"a. Actualmente estamos ejecutando el despiece de la línea de conducción de la cual recibimos parcialmente planos topográficos entre junio 30 y agosto 18 de 1993.
b. Como es lógico la fabricación de las piezas especiales únicamente puede ejecutarse una vez aprobados los planos de despiece.
c. No hemos recibido aún los planos topográficos de la última parte de la línea en Riohacha y de los ramales a los tanques altos.
d. No conocemos las características de las válvulas de mariposa a utilizar en el proyecto, las cuales solicitamos en nuestra comunicación A 055 de agosto 12 de 1993" (Documento privado fol. 96 c.2)
10. El día 27 de septiembre de 1993, se suscribió otra otro contrato adicional de suministro No. 007-4 de 1992 al No. 007 del 23 de mayo de 1993 celebrado entre el Departamento de la Guajira y American Pipe and Construction International, para "ampliación del plazo a la adquisición de la tubería para la línea de conducción del acueducto de Riohacha"; en el nuevo adicional se lee:
"Consideraciones:
a. Debido a que los planos definitivos de las líneas expresaba a los tanques de la ciudad, solo fueron entregados en octubre 22 de 1993, lo cual ocasionó un retraso en la elaboración de los despieces y la fabricación de las piezas especiales correspondientes.
b. Que el CONTRATISTA solicitó por escrito mediante oficio A.C.072-93 de fecha septiembre 27 de 1993 prórroga del contrato.
c. Que la ampliación de plazo solicitada por el Contratista no originará ninguna reclamación que afecte el valor del contrato.
d. Que se hace necesario prorrogar el término del presente contrato, teniendo en cuenta el surgimiento de algunas circunstancias fortuitas que escapan a la voluntad de las partes, por lo cual se decide prorrogar el término previsto para la entrega de los trabajos que se suscriben en las siguientes cláusulas:
PRIMERA: OBJETO. El presente contrato tiene por objeto ampliar el plazo para la ejecución del contrato principal y adicional a fin de permitir la terminación de las obras necesarias para la ADQUISICIÓN DE LA TUBERÍA DE LA LINEA DE CONDUCCIÓN DE EL ACUEDUCTO DE RIOHACHA.
SEGUNDA: Las partes convienen en ampliar en noventa (90) días, el plazo para el cumplimiento del Contrato Adicional, contados a partir del 30 de septiembre de 1993. (..)" (Documento público fols. 146 y 147 c.2).
11. El día 23 de mayo de 1994, el Gobernador de la Guajira envió oficio No. 071 a American Pipe and Construction, en el cual expresó, en primer lugar, que se estudiaron los argumentos presentados relativos al reajuste del contrato 007 de 1992 y, en segundo lugar, que se reitera la determinación manifestada en la carta de fecha 11 de agosto de 1993 (Copia de documento público fol. 118 c.2).
12. El día 25 de mayo de 1994, American Pipe envió escrito No. 081-94, en el cual reiteró su solicitud al Gobernador de la Guajira de liquidación inmediata del contrato 007 de 1993 (Documento privado fol.119 c.2).
13. En escrito de fecha 26 de mayo de 1994, el Gerente de Proyecto del Acueducto de Riohacha envió oficio GER-0253-94 a American Pipe and Construction International, en el cual informó que como el Departamento confirmó su posición respecto de la reclamación presentada, nuevamente les envía para su firma el acta de liquidación del contrato 007-92, en la cual se hizo la corrección solicitada por American Pipe en el oficio AC No.051-94 (Documento privado Fol. 120 c.2).
14. El día 26 de mayo de 1994 el Departamento de la Guajira remitió al contratista para su firma el acta de liquidación del contrato 007 de 1992 previa la inclusión de correcciones indicadas por éste mediante oficio AC 051 de 1994 (Documento público, fol. 120 c.2).
15. El día 27 de mayo de 1994 la contratista devolvió sin firmas el acta de liquidación del contrato y manifestó al Departamento que el procedimiento a seguir era el de la liquidación unilateral del mismo, previsto en el artículo 289 del decreto 222 de 1983 y en el artículo 61 de la ley 80 de 1993 (Documento público, fols. 123 y 124 c. 2).
16. El día 7 de junio de 1994, El Gobernador de la Guajira dictó la resolución No. 680 "Por medio de la cual se liquida un contrato" el texto señaló:
"EL GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, en uso de sus facultades legales y en especial las que confiere el artículo 289 del decreto 222 de 1983, y
CONSIDERANDO
Que el Departamento de la Guajira, celebró con la Empresa AMERICAN PIPE AND CONSTRUCTION INTERNATIONAL, el Contrato No. 007 de 1992 cuyo objeto fue: "Suministro de tubería de presión para la Línea de Conducción del Acueducto de Riohacha"
Que la Empresa American Pipe and Construction International, no aceptó la liquidación presentada por el Departamento, debido a que desea que en ella se incluya el reajuste solicitado en su comunicación calendada abril 26 de 1993; a la cual la Administración Departamental no accedió.
Que el Artículo 289 del decreto 222 de 1983, dispone que cuando las partes no llegan a un acuerdo en la Liquidación del contrato, la Entidad Contratante puede hacerlo en forma unilateral por medio de un Acto Administrativo.
RESUELVE
ARTICULO PRIMERO: Liquidar el contrato No. 007 de 1992, celebrado con la Empresa AMERICAN PIPE AND CONSTRUCTION INTERNATIONAL de la siguiente manera:
ANTICIPO RECIBIDO: $379'351.399.oo
AMORTIZACIÓN DEL ANTICIPO
Actas de recibo No. 1 a 8: $379.351.399.oo ___________
SALDOS: $ 0.oo $ 0.oo
VALOR OBRA CONTRATADA: $4.042.336.687.oo
VALOR OBRA EJECUTADA: $3.948.324.992.oo
VALOR NO EJECUTADO: $ 94.011.695.oo ___________
$4.042.336.687.oo
SALDOS: 0.oo
RETENCIÓN POR ESTABILIDAD: $394.832.499.oo
ARTICULO SEGUNDO: Esta Resolución es susceptible del Recurso de Reposición dentro de los cinco (5) días de su notificación." (Documento público fols. 149 y 150 c.2).
15. El día 8 de junio de 1994 la Sociedad contratista fue notificada de la resolución 680 del 7 de junio de 1994 (Anverso resolución, fol. 150 c.2).
16. El día 28 de julio de 1994, la Cámara de Comercio de Bogotá expidió certificado de existencia y representación legal de American Pipe and Construction International (Documento público fols. 38 a 41 c.2).
Después de hacer referencia a los hechos probados se pasará a indicar, brevemente, cual es el ordenamiento jurídico general y excepcional aplicable a los contratos.
B. Régimen legal del contrato.
La regla general indica que la ley aplicable a los contratos es la vigente al momento de su celebración; así lo dispone la ley 153 de 1887 cuando regla:
"Artículo 38. En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.
Exceptúanse de esta disposición:
1o. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y
2o. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido" (Destacado con negrilla por fuera del texto original).
Esa norma establece también que las consecuencias que conlleva la infracción a las estipulaciones contractuales, están reguladas por la ley bajo la cual se cometió la transgresión.
En el caso concreto el contrato 007 se celebró el día 23 de mayo de 1992, y sus adicionales los días 28 de marzo, 28 de mayo, 19 de agosto y 27 de septiembre de 1993, por tanto la ley general del contrato lo es el decreto ley 222 de 1983.
Si bien es cierto que el acto de liquidación unilateral del contrato se profirió el día 7 de junio de 1994, cabe resaltar que los fundamentos fácticos y jurídicos del mismo ocurrieron con anterioridad a esta fecha.
Así mismo cabe tener en cuenta que el artículo 78 de la ley 80 de 1993 establece que:
"Los contratos, los procedimientos de selección y los procesos judiciales en curso a la fecha en que entre a regir la presente ley, continuarán sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebración o iniciación."
Por lo tanto es importante destacar que aunque el acto de liquidación unilateral del contrato 070 de 1992 se expidió con posterioridad a la vigencia de la ley 80 de 1993, la norma aplicable es el decreto ley 222 de 1983, norma vigente en los momentos de celebración del contrato y de ejecución del contrato.
Definida dicha situación se aludirá, sucintamente, a la
C. Liquidación unilateral del contrato. Efectos
1. Generalidades
Liquidar significa hacer el ajuste formal de una cuenta; saldar, pagar enteramente una cuenta 1). En materia de los contratos la liquidación y más específicamente en el decreto ley 222 de 1983 es el corte de cuentas que tiene como objeto que las partes contratantes, o en su defecto la Administración, establezcan o establezca, respectivamente, con fundamento en el desarrollo del contrato, las acreencias pendientes a favor o en contra de cada uno. La liquidación del contrato procede, generalmente, después de la terminación del contrato.
La liquidación del contrato es un procedimiento mediante el cual la Administración y el contratista verifican los hechos, pagos, intereses, obra ejecutada, ítems de obra, balances etc atinentes a la ejecución del contrato; mediante ese proceso deciden todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato; es un acto que, por ende, finiquita la relación existente entre las partes del negocio jurídico; la liquidación tiene la naturaleza de un ajuste final de cuentas 2).
La finalidad de la liquidación del contrato es, como lo ha explicado la jurisprudencia de la Sala 3) "definir quien debe a quien y cuanto".
El decreto ley 222 de 1983 dispuso respecto de la liquidación de los contratos lo siguiente:
Artículo 287. "De los casos en que procede la liquidación. Deberá procederse a la liquidación de los contratos en los siguientes casos:
1. Cuando se haya ejecutoriado la providencia que declaró la caducidad.
2. Cuando las parte den por terminado el contrato por mutuo acuerdo, lo cual podrá hacerse en todos los casos en que tal determinación no implique renuncia a derechos causados o adquiridos en favor de la entidad contratante.
3. Cuando se haya ejecutoriado la providencia judicial que lo declaró nulo.
4. Cuando la autoridad competente lo declare terminado unilateralmente conforme al artículo 19 del presente estatuto
Además de los casos señalados, y si a ello hubiere lugar, los contratos de suministro y de obras públicas deberán liquidarse una vez que se hayan cumplido o ejecutado las obligaciones surgidas de los mismos (Destacado con negrilla por fuera del texto original).
Articulo 288. De las personas que deben efectuar la liquidación. Cuando a ello hubiere lugar, deberán liquidar los contratos el jefe de la entidad contratante, o quien él encargue por resolución; el contratista, y en el evento de que este se negare, el interventor o quien haga sus veces. El acta de liquidación se pondrá a disposición de la Contraloría General de la República, para efectos del control posterior.
Artículo 289. Del contenido de la liquidación. Las diligencias de liquidación, que siempre constarán en actas, determinarán las sumas de dinero que haya recibo del contratista y la ejecución de la prestación a su cargo.
Con base en dichas actas se determinarán las obligaciones a cargo de las partes, teniendo en cuenta el valor de las sanciones por aplicar, o las indemnizaciones a favor del contratista, si a ello hubiere lugar, todo de conformidad con lo acordado en el respectivo contrato.
Si no hubiere acuerdo para liquidar un contrato, se tendrá por firme la liquidación presentada por la Entidad contratante, la cual se expedirá mediante resolución motivada que estará sujeta a los recursos ordinarios por la vía gubernativa.
El acta final de liquidación, que deberá ser aprobada por el Jefe de la entidad contratante, si él no hubiere intervenido, presta mérito ejecutivo ante la jurisdicción coactiva contra el contratista y su garante en cuanto de ella resultaren obligaciones económicas a su cargo."
La jurisprudencia de esta Sección ha reiterado que a falta de acuerdo entre los contratantes sobre la liquidación del contrato, corresponde a la Administración efectuarla unilateralmente, y que sí ésta no lo hace, puede acudirse ante el juez del contrato quien deberá definir las prestaciones mutuas entre los contratantes 4).
Por lo tanto, la competencia material de la Administración para liquidar el contrato unilateralmente nace, cuando muere la etapa de liquidación bilateral - entre Administración y contratista -, por falta de acuerdo 5).
2. Efectos de la liquidación unilateral.
La liquidación unilateral del contrato por la Administración se traduce en su manifestación de voluntad en función administrativa, que crea, modifica o extingue una situación jurídica; es por tanto un acto jurídico qe puede ser controlado en las vías gubernativa y jurisdiccional.
Ese acto administrativo de liquidación se presume legal y goza de propiedades como las de tener carácter ejecutorio y ejecutivo, por virtud de las cuales, una vez en firme, "es suficiente por sí mismo para que la Administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento" (art. 64 C.C.A.).
Desde antes de la presentación de la demanda que originó este juicio – 26 de septiembre de 1994 - en relación con la actitud del contratista frente a la liquidación o bilateral o unilateral del contrato la Sala, en sentencia proferida el día 15 de marzo de 1991 7), precisó lo siguiente:
"Se hace el recuento precedente para entender el sentido de los siguientes hitos jurisprudenciales ya reiterados:
a) Ordinariamente los contratos de obra pública y de suministro deberán liquidarse a su terminación normal o anormal, para definir quién debe a quién y cuánto.
b) Si las partes liquidan de común acuerdo y el acta se suscribe sin salvedades, en principio, no podrá impugnarse jurisdiccionalmente, salvo que haya habido un vicio en el consentimiento de una de las partes que intervino en el convenio.
c) Si el acta se suscribe con salvedades, el debate jurisdiccional será posible, pero sólo en lo que fue materia de desacuerdo.
En este evento, no habrá que pedir la nulidad del acta respectiva.
Se entiende sí que en lo que no hubo desacuerdo el acta permanecerá intangible.
d) Pero puede suceder que el contratista no comparezca a la liquidación o se niegue a suscribir el acta por tener objeciones en cuanto a su contenido. Aquí, la administración tendrá que liquidar el contrato mediante resolución motivada, o sea por acto administrativo. En esta hipótesis, como la lesión al contratista la produce dicho acto, para efectos del resarcimiento deberá pedirse expresamente su nulidad; petición que no convierte esta acción en una de restablecimiento, porque su índole estrictamente contractual no se pierde con la existencia de la aludida resolución."(Negrilla fuera del texto original).
Del análisis de la sentencia en cita, cuya tesis ha sido reiterada en diversas oportunidades 7), se desprende que si el contratista no impugna el acto administrativo por medio del cual la Administración liquidó el contrato unilateralmente, ya sea mediante los recursos de la vía gubernativa o de las acciones contencioso administrativas, las decisiones adoptadas en tal acto son intangibles y se tornan inmodificables, intangibles por el juez del contrato.
En otro fallo, proferido el día 15 de agosto de 1996, la Sala precisó:
"La liquidación del contrato implica entonces un ajuste de cuentas definitivo; en ellas se fija lo que a terminación del contrato la entidad quedó debiendo al contratista o lo que este quedó debiendo a aquella, por causa de las obligaciones cumplidas en desarrollo del contrato y las actualizaciones a que pudo tener derecho, o los sobrecostos en que incurrió en razón de la prórroga del plazo del contrato, extremos que generan créditos a su favor que tienen origen en el contrato mismo y que por ende deben ser resueltos en el acta de liquidación; y si el contratista ni impetra la nulidad de la misma, no puede luego reclamar adiciones sobre las sumas establecidas que tienen el carácter de definitivas. En el sub iudice el contratista no firmó el acta de liquidación por no estar de acuerdo con ella; habría podido firmarla y mencionar en el acto sus objeciones, lo que le hubiera permitido demandar directamente. Al no firmar el acta, la entidad profirió una resolución de liquidación unilateral del contrato, contra la cual el actor interpuso recurso de reposición, agotando, como lo advierte el mismo en su demanda, la vía gubernativa. Pero lo extraño aquí, es que habiendo agotado dicha vía, el demandante no hubiese demandado la nulidad del acto de liquidación y de la resolución que confirmó su contenido ( ). El hecho de que la acción sea contractual, como el mismo demandante lo advierte en su escrito de alegaciones, no impedía la impugnación de los actos compresivos de dicha liquidación, ya que la presencia del acto contractual que en alguna forma incida o afecte la relación negocial, no convierte la acción en una de nulidad o de nulidad y restablecimiento, como lo ha reiterado la jurisprudencia" 8).
D. Caso concreto.
El actor pretende el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato que se rompió, según lo afirma, a consecuencia de las conductas de incumplimiento de las obligaciones contractuales de la Administración, calificadas así por aquel en diversas oportunidades procesales.
El Tribunal encontró acreditada la excepción propuesta de ineficacia de las pretensiones por no demandarse el acto administrativo de liquidación y frente a esta decisión el demandante pretende la revocatoria del mismo, en consideración a que la falta de impugnación del acto de liquidación no conduce a impedir la prosperidad de sus pretensiones.
Resulta por tanto indispensable establecer si las pretensiones formuladas por el actor tienen vocación de prosperidad cuando, de una parte, el contrato es liquidado unilateralmente mediante acto administrativo en el cual no se dispusieron sumas en contra de la Administración y cuando, de otra parte, el citado acto no fue demandado.
En el caso que se estudia se comprobó que ante la falta de acuerdo entre el Departamento de la Guajira y el contratista para liquidar por mutuo acuerdo el contrato, el Departamento procedió a liquidar unilateralmente dicho, en virtud de la facultad legal de que dispone para hacerlo.
En el correspondiente acto de liquidación el Departamento de la Guajira refirió al anticipo recibido por la Sociedad contratista; a la amortización del anticipo; a los valores de la obra contratada, ejecutada, no ejecutada y de retención por estabilidad, luego de lo cual concluyó la inexistencia de sumas en contra de la Administración.
Por lo tanto puede concluirse que, en otras palabras, el acto no contiene sumas a favor del contratista; en dicho acto administrativo se dejó por sentado que el saldo de la ejecución del contrato es de cero para el contratista.
Se acreditó además que ese acto fue notificado personalmente a la Sociedad contratista; y no se comprobó que ésta lo hubiese impugnado mediante los recursos de la vía gubernativa.
Se anota igualmente que la contratista, antes de que fuese liquidado unilateralmente el contrato, formuló varias reclamaciones a la entidad contratante con el objeto de que le fuesen reconocidos los sobrecostos en que, afirma, incurrió durante la ejecución del contrato; que las mismas fueron negadas por el Departamento y que la contratista se negó a firmar el acta de liquidación bilateral del contrato, que es idéntica a la resolución de liquidación del mismo, precisamente porque no contenía el reconocimiento a sus reclamaciones.
Ahora bien, la demanda contiene pretensiones económicas consistentes en que se declare que la contratista incurrió en sobrecostos no previstos en el contrato y que aprovecharon solamente al Departamento, a consecuencia de los cuales se rompió el equilibrio financiero del contrato y en que se condene al Departamento de la Guajira al pago de esos sobre costos indexados más los correspondientes intereses.
Sucede por tanto que las pretensiones de la demandante son substancialmente ineptas, como lo pidió el demandado y lo declaró el Tribunal, debido a que no se impugnó la ilegalidad de la liquidación del contrato.
Para que resultara próspera la reclamación de restablecimiento financiero del demandante era indispensable que, como ya se advirtió, en primer término, se hubiera atacado y demostrado la ilegalidad del acto de liquidación unilateral y que, en segundo término, se hubieran demostrado los supuestos fácticos y jurídicos que dan lugar al restablecimiento.
Es que si está declarado Administrativamente, en el acto de liquidación del contrato, que no quedaron saldos a favor del ahora contratista - actor con ocasión de la ejecución del contrato, y tal acto administrativo goza de las presunciones de legalidad y de veracidad, era necesario su ataque substancial. El restablecimiento económico pedido por parte del demandante está íntimamente ligada al acto de liquidación del contrato puesto que se funda en la existencia de hechos determinantes de sobrebrecostos que se dieron, según lo afirma, durante la ejecución del contrato y con ocasión de la misma.
Además, el fundamento de lo pretendido por el demandante fue regulado por el acto de liquidación del contrato; esas peticiones fueron resueltas en él en forma negativa.
Resulta ilustrativo referir a lo que afirmó la Sala al pronunciarse sobre una demanda de restablecimiento del equilibrio financiero del contrato en la la cual, de un lado, el demandante no demandó el acto de liquidación unilateral del contrato y, de otro, el fundamento de hecho de sus pretensiones fue la ocurrencia de sobrecostos y de obras adicionales:
"La liquidación del contrato, como quedó dicho, implica un ajuste de cuentas definitivo; en ella se fija lo que a la terminación del contrato la entidad quedó debiendo al contratista o lo que éste le quedó debiendo por causa de las obligaciones cumplidas en desarrollo del contrato; y es evidente que las obras adicionales que acomete el contratista, o las actualizaciones a que puede tener derecho, o los sobrecostos producidos en razón de la prórroga del plazo del contrato, generan créditos a su favor que tienen origen en el contrato mismo y que, por ende, deben ser resueltos en el acta de liquidación. Y si el contratista firma el acta de liquidación sin hacer salvedad sobre dichos derechos, o no impetra la nulidad de la misma, no puede luego reclamar adiciones sobre las sumas establecidas que tienen el carácter de definitivas."9)
En el caso concreto, como al que acaba de referir la Sala, el contratista reclamó la declaración del rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal por sobrecostos generados, entre otros hechos, por las prórrogas del plazo contractual, acordadas mediante los contratos adicionales 1, 2, 3, y 4 que se fundaron, según afirmó la demandante, en hechos imprevistos que imposibilitaron el cumplimiento de las obligaciones contractuales en las condiciones de modo, tiempo y lugar inicialmente pactadas.
En consideración a lo anterior y a que la Administración se negó a reconocer esos sobrecostos en diversas oportunidades, a que proyectó la liquidación bilateral del contrato sin hacer reconocimiento sobre esos conceptos y a que liquidó unilateralmente el contrato, dando por cierto que no había saldo a favor del contratista; resta concluir que la decisión de la Administración fue la de finiquitar el contrato, bajo el supuesto de que las partes contratantes habían cumplido sus obligaciones contractuales y de que no habían saldos pendientes por pagar.
Ese acto administrativo, contentivo de esa decisión, está en firme y produce efectos que el juez del contrato no puede desconocer. En consecuencia, habrán de aceptarse las consideraciones que en el mismo sentido hicieron el Tribunal y el Ministerio Público.
La presunción de legalidad de que goza el acto administrativo, no demandado, de liquidación del contrato, condujo a que el Tribunal, acertadamente, declarara a solicitud del demandado la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, relativa a la petición de modo indebido, por no haberse atacado previamente la nulidad del acto administrativo de liquidación.
Ante la existencia de ese tipo de excepción la sentencia es denegatoria, de aquellas que no constituyen cosa juzgada. Así lo enseñan la ley y la doctrina:
El Código de Procedimiento Civil dispone:
Artículo 333. No constituyen cosa juzgada las siguientes sentencias:
Las que se dicten procesos de jurisdicción voluntaria.
Las que decidan situaciones susceptibles de modificación mediante proceso posterior, por autorización expresa de la ley.
Las que declaren probada una excepción de carácter temporal, que no impida iniciar otro proceso al desaparecer la causa que dio lugar a su reconocimiento.
Las que contengan decisión inhibitoria sobre el mérito del litigio.".
La doctrina alude sobre el aspecto destacado del artículo transcrito que "tampoco constituyen cosa juzgada las sentencias que declaran probada una excepción temporal, como la petición antes de tiempo o de modo indebido, pues no impiden iniciar otro proceso al desaparecer la causa que dio lugar a su reconocimiento – de la excepción – " 10).
Advierte la Sala, por otro aspecto, que el Tribunal omitió declarar la decisión consecuencial a la declaratoria de encontrar probado el hecho exceptivo, cual es el de denegación de las pretensiones, por lo cual la sentencia apelada habrá de modificarse.
A continuación como la Sala observa que en la sentencia apelada el Tribunal le impuso costas a la parte demandante, pasará a estudiar el punto.
D. Costas judiciales:
La Sala revocará la condena en costas impuesta por el a quo, en aplicación de lo normado en el artículo 55 de la ley 446 de 1998, que modificó el artículo 171 del C.C.A. según el cual: En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil".
En anterior oportunidad la Sala, al interpretar esa norma, consideró que "no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y para la parte vencedora" 11).
En el caso concreto el Tribunal resolvió condenar en costas a la parte actora sin hacer consideración particular sobre su conducta procesal; la Sala no encuentra mérito para ello, toda vez que en el plenario no se demostró un comportamiento particular del demandante que lo haga merecedor de esa medida. Si bien es cierto que omitió demandar el acto de liquidación unilateral del contrato, este comportamiento no se traduce en una conducta temeraria o abusiva que conduzca a la condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
MODIFÍCASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira el día 26 de agosto de 1996. En su lugar se dispone:
PRIMERO. Declaráse probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda.
SEGUNDO. En consecuencia de la declaración anterior deniéganse las súplicas de la demanda.
TERCERO. Sin condena en costas.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.
Alier Hernández Enríquez
Presidente
Jesús María Carrillo Ballesteros
María Elena Giraldo Gómez
Ricardo Hoyos Duque
Germán Rodríguez Villamizar
1 Diccionario de la lengua Española. Real Academia Española, 1992, pág. 892.
2 Al efecto puede consultarse sentencia 1743 proferida el día 16 de mayo de 1982.
3 Sentencia proferida el día 15 de marzo de 1991 dentro del expediente 6053.
4 Así se pronunció la Sala en sentencia 2950 del 3 de mayo de 1990.
5 En sentencia proferida el día 22 de junio de 2000 dentro del expediente 12723 la Sala se pronunció en este sentido.
6 Expediente 6053.
7 Pueden consultarse entre otras: sentencia 9818 del 15 de agosto de 1996; sentencia 8827 del 8 de febrero de 1996; sentencia 8857 del 9 de mayo de 1994 entre otras.
8 Sentencia proferida dentro del expediente 9818, actor: Sociedad Icoin Ltda.
9 Sentencia proferida dentro del expediente 9477; actor: David Vega Luna
10 Hernando Morales Molina. Curso de Derecho Procesal Civil. Décima Edición. Editorial ABC Bogotá, página 521.
11 Sentencia 10775 del 18 de febrero de 1999.
