CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
CONSEJERA PONENTE: María Elena Giraldo Gómez
FECHA: Santa Fe de Bogotá, veintidós (22) de junio del dos mil (2000).
REF: Radicación número: 12723
ACTOR: UBISYS DE COLOMBIA S.A.
DEMANDADO: UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER "U.I.S."
TEMA: CONTRATOS ESTATALES
I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación
interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el día 15 de julio de 1996, mediante la cual resolvió:
"Primero. Niéganse las súplicas de la demanda.
Segundo. Condenar en costas a la firma actora" (fol. 295).
Se contienen en escrito que se presentó ante el Tribunal Administrativo de Santander el día 27 de julio de 1994, en ejercicio de la acción relativa a contratos y por medio de apoderado judicial, la Sociedad UNISYS de Colombia S. A. (Sucursal Colombia); ellas son:
Que se declare la nulidad de las resoluciones números 637 del 18 de agosto y 951 del 5 de noviembre, ambas de 1993, proferidas por el rector de la Universidad Industrial de Santander, que versan sobre la liquidación unilateral del contrato LEI - 01 – 72 y
Que como consecuencia de la anterior declaración, también se declare que los actos demandados no producirán efecto (Esto lo interpreta la Sala del conjunto de cargos de la demanda como se explicará mas adelante); fol. 105.
Son relevantes los siguientes:
a. UNYSIS (anteriormente Burroughs de Colombia S. A.) y la U.I.S. celebraron, el día 16 de abril de 1973, el "contrato derecho administrativo" No. LEI – 01- 72, que tuvo por objeto "la adquisición, instalación y mantenimiento de un computador electrónico digital para el Centro de Cómputo de la Universidad ad Industrial de Santander".
b. La U.I.S declaró, mediante resolución 42 proferida el día 24 de febrero de 1975 la caducidad de dicho contrato; luego decidió el recurso de reposición interpuesto contra ésta, por medio de la resolución No. 078 dictada el día 3 de octubre siguiente en la cual confirmó aquella.
c. El Consejo Directivo de la U.IS. resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el mismo acto, mediante el acuerdo No. 137 del 8 de octubre del mismo año; decidió mantener la resolución y dispuso: "Dar traslado de este acuerdo a la oficina ejecutora del Plan General de Desarrollo para que se apliquen las sanciones establecidas en el contrato y se hagan efectivas las pólizas" y "Hacer efectivos, por el mismo procedimiento, los perjuicios surgidos por el incumplimiento del Contrato por parte de la Compañía BURROUGHS DE COLOMBIA S. A.".
d. Las resoluciones administrativas de caducidad mencionadas fueron impugnadas en la jurisdicción de lo contencioso administrativa; la Sección Tercera del Consejo de Estado, el día 15 de marzo de 1984, negó la pretensión de nulidad de aquellas.
e. Luego esa sentencia fue impugnada, mediante el recurso extraordinario de anulación, ante la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado la cual en fallo dictado el día 3 de julio de 1992, mantuvo la sentencia recurrida.
f. La U.I.S omitió adelantar el trámite de liquidación del contrato por mutuo acuerdo con el contratista.
g. La U.I.S liquidó unilateralmente el contrato referido mediante resolución No. 637 del 18 de agosto de 1993 la que recibió confirmatoria con la No. 951 del 5 de noviembre del mismo año.
h. En el acto de liquidación la U.I.S, de una parte, determinó como suma líquida de dinero a cargo del contratista, por concepto de "reembolso de sumas pagadas, indemnización de perjuicios e indexación de estos conceptos" y en favor de la Universidad la de $621'580905,98 y, de otra parte, dispuso además efectuar el cobro coactivo de dicha suma - arts. 2 y 3, respectivamente - (fols. 104 a 108).
3. Censuras contra las resoluciones impugnadas:
Se formularon cuatro. Así:
Primera. La entidad no era competente, en absoluto, para liquidar unilateralmente el contrato.
La ley vigente al momento de la celebración del contrato no preveía esa facultad; la facultad de liquidación unilateral sólo vino a existir a partir de la expedición del decreto ley 222 de 1983, disposición aplicable a los contratos celebrados con posterioridad a su vigencia (fol. 109).
Segunda. En el supuesto de que para la liquidación unilateral del contrato si existiese competencia material, se realizó extemporáneamente.
Una vez decretada la caducidad del contrato (mediante resoluciones No. 42 del 24 de febrero de 1975, 078 del 3 de octubre de 1975 y Acuerdo no. 137 del 8 de octubre de 1975) y a partir de la fecha de ejecutoria de este Acuerdo, debió la U.I.S hacer efectivos los derechos que pretendía tener en virtud del incumplimiento del contrato respecto del cual declaró la caducidad porque así lo disponía la ley vigente para entonces (art. 80 ley 167 de 1941, mod. art. 18 decreto ley 2.733 de 1959).
Se precisó:
"De hecho, a partir del citado momento ha debido la U.I.S acudir al juez del contrato en procura de que éste practicase la liquidación correspondiente y estableciese la existencia y cuantía de los perjuicios que la entidad alegaba en su favor. Y si en gracia de discusión hubiese tenido la U.I.S la facultad de liquidar unilateralmente el contrato, ha debido proceder de inmediato a practicarla, esto es, una vez agotada la vía gubernativa" (fol. 117).
Si bien es cierto se ejercitó la acción contra el acto administrativo que declaró la caducidad del contrato, la acción no produce, por si sola, la pérdida de firmeza de la declaratoria de caducidad, ni suspende sus efectos (fol. 118).
Aludió a la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, relacionada con la limitación en el tiempo a que está sometida la Administración para liquidar unilateralmente el contrato (sentencias en los juicios 5.334 - del día 11 de diciembre de 1989 – y 3.265 - del 9 de noviembre de 1989 -) y se concluyó que:
"el plazo máximo de que disponía la U.I.S para liquidar el contrato (de haber contado con esa facultad) era el mismo del término de caducidad de las acciones contractuales, es decir, dos años a partir de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento a la acción (art. 136 del CCA)" (fol. 121).
Se afirmó también que el término de caducidad de cualquier acción derivada del contrato LEI 01 72 venció el 1 de marzo de 1986, esto es, dos años después de la entrada en vigencia del decreto 01 de 1984 que transformó en término de caducidad de dos años el de prescripción extintiva de veinte, existente antes de tal normatividad. Término que no se suspendió o interrumpió con el ejercicio de las acciones contenciosas tendientes a la nulidad de los actos administrativos que declararon la caducidad del mismo contrato, pues sólo los términos de prescripción se suspenden o interrumpen.
Se explicó que a consecuencia de lo anterior la UIS estaba impedida para efectuar la liquidación unilateral del contrato o acudir a los jueces para obtenerla.
Tercera. La U.I.S no era competente para establecer los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato LEI 01 72.
La Administración, en el evento hipotético de haber tenido facultades para liquidar el contrato, debió limitarse en el acto de liquidación a establecer los saldos a su favor o a su cargo, e incluir en el mismo el valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria, si era del caso. No tenía competencia para establecer y liquidar otros perjuicios a cargo del contratista incumplido, esta es una cuestión contenciosa que debe resolver el juez del contrato (fol. 113).
Se citó para ese efecto jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado contenida en las sentencias dictadas en los procesos 5.334, el día 11 de diciembre de 1989, y 5.289, del 22 de noviembre del citado año, cuyo ponente fue el Consejero Doctor Carlos Betancur Jaramillo.
Se afirmó que con la expedición de las resoluciones acusadas se violaron las siguientes disposiciones:
" los artículos 121 y 123 de la Constitución Nacional en cuanto el establecimiento de perjuicios por el incumplimiento contractual de UNISYS implica una competencia que ni constitucional ni legalmente le ha sido atribuida al rector de la UIS; del artículo 32 del decreto 528 de 1964 y posteriormente del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, los cuales atribuyen precisamente esa función a los Tribunales Administrativos y del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con el cual las indemnizaciones de perjuicios derivadas de un contrato cuando está de por medio una entidad pública, deben ser establecidas y decretadas por el juez del contrato, que en este caso era el Tribunal Administrativo de Santander" (fol. 116).
Cuarta. Los actos administrativos demandados son violatorios de las disposiciones del Código Fiscal de Santander.
En el procedimiento de liquidación la U.I.S no dio cumplimiento a lo ordenado por el artículo 400 del Código Fiscal de Santander, decreto 0601 del 15 de diciembre de 1989, porque el contrato fue liquidado sin la intervención del contratista.
Tal disposición establece:
"Personas que deben efectuar la liquidación. Cuando a ello hubiere lugar, deberán liquidar los contratos el jefe de la entidad contratante o quien él encargue por resolución; el contratista y en el evento en que éste se negare, el interventor o quien haga sus veces." (fol. 87).
1. Admisión y negativa de suspensión provisional.
En auto dictado el día 12 de octubre de 1994 el Tribunal admitió la demanda y se pronunció, negando, sobre la solicitud de suspensión provisional de los efectos de las resoluciones administrativas impugnadas (fol. 146).
El actor apeló, ante el Consejo de Estado, la decisión desfavorable de no suspensión provisional.
La Sala, por medio del auto proferido el día 2 de febrero de 1995, confirmó el auto apelado; consideró que la alegada ilegalidad de los actos enjuiciados no era evidente (fols. 161 a 165).
Luego se notificó a la demandada el auto admisorio de la demanda, el día 9 de mayo de 1995 (fol. 171).
2. Contestación de la demanda:
En ese memorial se hizo alusión a hechos de defensa, oposición a la demanda, y se excepcionó.
a. En el primer punto de los mencionados la U.I.S se defendió con las siguientes alegaciones:
. Que el Consejo de Estado, en desarrollo del trámite del recurso extraordinario de Anulación contra los actos que declararon la caducidad del contrato, suspendió los efectos de la sentencia proferida por la Sección Tercera, la cual negó la nulidad de la declaratoria de caducidad, por lo tanto "se suspendieron también los efectos de dicha declaratoria".
. Que la U.I.S liquidó unilateralmente el contrato ante la negativa de la demandante de hacerlo por mutuo acuerdo.
. Que la liquidación se hizo en oportunidad porque la relación contractual no estaba sometida a la ley 80 de 1993; "a lo sumo podía aplicarse el fenómeno extintivo de la prescripción de 20 años, con sujeción a las normas de prescripción extintiva de los derecho y acciones contenidas en el código civil".
. Que la liquidación del contrato que hizo la U.I.S era procedente, legal y obligatoria "en cumplimiento de la resolución de caducidad y de las providencias del contencioso administrativo que las confirmaron".
. Que las sumas líquidas de dinero no se fijaron caprichosamente en el acto de liquidación del contrato: "la cantidad de $260.655.696,49 que corresponde al reembolso de las sumas pagadas al contratista, por los conceptos de multas, gastos de importación y comisiones, e indexación de los referidos valores, se encuentran acreditados en el expediente contentivo de dicha liquidación (…) y en cuanto a los perjuicios en cuantía de $360'925.399,49, por concepto de costos de conversión, ingresos no percibidos, impacto por incumplimiento, bodegaje y alquiler de equipos, también se determinaron con sobrados fundamentos, por la comisión liquidadora, conforme consta en el referido expediente" (fol. 176).
b. En relación con las argumentaciones jurídicas de la demanda, la U.I.S afirmó que:
. sí tenía competencia para liquidar unilateralmente el contrato puesto que el contrato se hallaba terminado; "con la liquidación simplemente se da cumplimiento a la resolución de declaratoria de caducidad" y porque las partes expresamente lo acordaron en el contrato (cláusula décima);
. el Código Fiscal de Santander, facultó a la UIS para liquidar unilateralmente el contrato; "establece que ejecutoriada la providencia que declara la caducidad del contrato debe procederse a su liquidación, y que si el contratista se negare a efectuar la liquidación junto con la entidad contratante, lo reemplazará el interventor o quien haga sus veces";
. la liquidación unilateral del contrato administrativo es una facultad de la Administración que emana del derecho a declarar la caducidad del contrato.
. la determinación de los perjuicios en el acto de liquidación dimana de la facultad dada por la resolución que declaró la caducidad del contrato; esos perjuicios se "cuantificaron, no caprichosamente sino después de una evaluación y un análisis de la Comisión Liquidadora, como consta en el proceso";
. "En la resolución No. 951 de noviembre 5/93, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por UNYSIS contra la resolución No. 637 del mismo año, se modificaron los artículos 2o. y 3o. de la resolución recurrida en el sentido que los perjuicios determinados en cuantía superior a la cláusula penal pecuniaria, equivalentes a la suma de $360'925309,49 se cobrarían coactivamente solo cuando la jurisdicción contenciosa administrativa se pronuncie sobre los mismos, por lo cual se dio cumplimiento al artículo 63 del C.C.A …"(fol. 179);
. la liquidación no fue extemporánea porque al momento de celebración del contrato, ninguna norma preveía un término para el ejercicio de tal facultad como tampoco ninguno para la caducidad de las acciones contractuales; el término aplicable es entonces el de prescripción de veinte años del Código Civil;
. la declaratoria de caducidad del contrato perdió, temporalmente, su fuerza ejecutoria por virtud del recurso extraordinario de anulación de que conoció la Sala Plena de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado; esa situación de suspensión cesó el día, 3 de julio de 1992, en que fue notificada la sentencia que decidió el recurso extraordinario lo resolvió;
. esa es la causa por la cual la U.I.S no produjo antes el acto de liquidación unilateral del contrato (fols. 173 a 188).
c. En lo que atañe con las excepciones se propusieron a título de tal las relativas a:
. Inepta demanda: porque se demandó en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuando debió ser en ejercicio de la acción contractual, debido a que las resoluciones acusadas son independientes y autónomas del contrato terminado unilateralmente.
. Cosa juzgada parcial: porque "El acto administrativo de la liquidación que se impugna, contiene obligaciones dinerarias a cargo del contratista y a favor de la U.I.S., que ya se encontraban determinadas y cuantificadas en el contrato LEI - 01 - 72 y en la resolución de caducidad que ordena hacer efectivo el reembolso de los dineros entregados por la UIS al contratista, y la cláusula penal; y como sobre la declaración de caducidad ya se pronunció definitivamente la Jurisdicción Contencioso Administrativa, confirmándola, mediante sentencia ejecutoriada y en firme, se presenta, respecto de las obligaciones referidas, cuya cuantía es de $260.655.596,40, la causal exceptiva de cosa juzgada" (fol. 186).
3. Decretadas y practicadas las pruebas y fracasada la audiencia de conciliación se dio traslado a las partes y al Agente del Ministerio Público, para la presentación de escritos finales (fol. 196).
El Tribunal, negó las pretensiones de la demanda porque encontró que los actos demandados se ajustaban al derecho vigente, para cuando fueron expedidos.
Consideró:
Respecto de la excepción de inepta demanda, que no prosperaba por lo siguiente:
las universidades oficiales están sometidas al régimen previsto en la ley 30 de 1992, conforme lo señaló la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (concepto del 25 de mayo de 1994);
la actividad contractual de las mismas universidades está regulada por la misma ley;
las normas aplicables a este proceso son las del Código Contencioso Administrativo, reformadas por el artículo 77 de la ley 80 de 1993 porque esta ley: "introdujo para el efecto la noción de contrato estatal, actividad que se convierte en fuente de todas las controversias posibles de ser tramitadas con fundamento en la acción que consagra el C.C.A., en su artículo 87" (fol. 267);
la ley dispone que las normas procesales prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir (art. 40 ley 153 de 1887); dado que la demanda fue presentada el 5 de septiembre de 1994 le son aplicables las normas del C.C.A. con las modificaciones introducidas por la ley 80 de 1993;
el acto demandado es un acto pasible de la acción incoada por el demandante; se trata de una decisión proferida con motivo u ocasión de la actividad contractual, puesto que "es indudable que el inciso 2o. del artículo 77 del nuevo estatuto de contratación estatal introdujo sustanciales cambios en cuanto atañe a la naturaleza de los actos contractuales existentes en vigencia del decreto 222 de 1983. La nueva normatividad acabó con la clasificación de actos previos o separables y actos contractuales propiamente dichos" (fol. 268).
En lo atinente con la excepción de cosa juzgada parcial, declaró la no prosperidad de la misma. Estimó que el acto declaratorio de la caducidad del contrato, demandado ante esta jurisdicción con anterioridad a la demanda del acto de liquidación de dicho contrato:
no determinó las sumas a cargo de la contratista, dispuso dar traslado de tal resolución a la Oficina Ejecutora del Plan General de Desarrollo para que se aplicaran las sanciones previstas en el contrato y se hiciesen efectivas las pólizas;
precisó el valor de la multa diaria por incumplimiento; pospuso la decisión relativa a la cuantía del perjuicio y al total de la sanción pecuniaria; es por ello que, respecto de este punto (magnitud de la multa), no puede válidamente afirmarse que hay cosa juzgada, sobre todo si se tiene en cuenta que "los valores consagrados en el contrato debían determinarse de acuerdo con el tiempo del incumplimiento; pero la liquidación sólo se realizó al expedirse la resolución 637 de agosto 18 de 1993" (fols. 271 y 272).
En lo que atañe con los cargos formulados del demandante afirmó, en síntesis, lo siguiente:
En cuanto el primer Cargo, incompetencia del funcionario, si era competente para liquidar unilateralmente el contrato porque:
. Si bien es cierto que las partes celebraron el contrato en vigencia de la ley 167 de 1941 (disposición derogada por el decreto ley 150 de 1976) que no reguló lo relativo a la liquidación unilateral del contrato, también lo es que en la cláusula décima del contrato pactaron, tácitamente, esa posibilidad. Y como el contrato es ley para las partes (art. 1609 del C.C.), la autonomía de la voluntad suple el silencio del legislador (fol. 276 y ss).
. La cláusula de caducidad debe entenderse pactada en favor de la Administración, quien al hacerla efectiva tiene el derecho, aún en vigencia del anterior código, de liquidar unilateralmente el contrato a consecuencia de tal declaratoria; sobre todo si se tiene en cuenta que quien puede lo más (declarar la caducidad del contrato) puede lo menos (liquidarlo unilateralmente).
En cuanto al segundo cargo, por extemporaneidad del acto de liquidación, no es cierto porque sí fue expedido en oportunidad.
. El ejercicio de las facultades contenidas en las cláusulas exorbitantes están limitadas en el tiempo, normalmente debe darse antes de la terminación del contrato; ello no acontece con la potestad de la Administración para liquidar unilateralmente el contrato. Si bien es cierto que la ley 80 de 1993 establece un plazo de cuatro meses para que se liquide el contrato, debe tenerse en cuenta que el contrato se celebró en 1973, esto es, antes de la expedición de tal Estatuto, cuando no había norma que limitara en el tiempo la liquidación de los contratos administrativos (fol. 280).
. La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado precisó que la Administración podía liquidar unilateralmente el contrato pero no mas allá del término de caducidad para la formulación de la controversia contractual que pudiera instaurarse contra el contrato mismo, su responsabilidad o cumplimiento (sentencia proferida el 9 de abril de 1992, MP: Carlos Betancur Jaramillo). Esto significa que como el ejercicio de la acción contractual en el caso concreto, está sometido al régimen de prescripción de veinte años previsto en la ley (2.536 CC), la Administración contaba con igual lapso de tiempo para liquidar unilateralmente el contrato (fol. 281).
. La evolución legislativa en materia de contratos de la Administración, fue precisada por la jurisprudencia de la Sección Tercera, que distinguió los conceptos de caducidad y prescripción. Así: las acciones relativas a controversias nacidas con anterioridad al decreto ley 01 de 1984, que se iniciaran antes del mismo decreto, estaban sometidas al régimen de prescripción de veinte años (fol. 284). Explicó:
"las controversias surgidas del contrato celebrado antes de la vigencia del actual código expedido en1984 'quedaron sometidas en todo a la regla de prescripción, así el fallo se produjera dentro de la vigencia de aquél.' Como estas circunstancias son las que se dan en el caso de estudio, la Sala considera que los derechos de las partes del contrato están sometidos a la prescripción extintiva de 20 años. De ello se infiere que la resolución No. 637 expedida el 18 de agosto de 1993 no habían transcurrido los veinte años en virtud de los cuales prescribían los derechos de la Universidad".
. La ley revivió el término de 20 años para la prescripción extintiva de la responsabilidad proveniente del incumplimiento del contrato (art. 55 de la ley 80 de 1993).
. No se produjo el decaimiento del acto administrativo de caducidad del contrato porque la jurisdicción estuviese conociendo del recurso extraordinario de anulación, interpuesto contra la sentencia dictada por el mismo Tribunal, en el proceso adelantado con el objeto de que fuese anulado el mismo acto.
En cuanto al tercer cargo, incompetencia para la fijación del perjuicio, por el demandado, en el acto unilateral de liquidación, se dijo que existe incompetencia para la U.I.S., por lo siguiente:
Es cierto que la ley 80 de 1993 dispone que las entidades oficiales solamente pueden imponer unilateralmente las obligaciones contenidas en cláusulas de forzosa estipulación contractual, pero el contrato liquidado por el acto demandado se rige, ante la falta de normatividad especial, por el acuerdo de voluntades que dispuso la aplicación de multas diarias por el incumplimiento sin perjuicio de las indemnizaciones a que hubiere lugar (fol. 290). Señaló:
"la Sala estima que si el acto de caducidad del contrato, quedó en firme y se halla vigente, en las mismas condiciones están las medidas adoptadas en dicha resolución.
(.)
La firma UNISYS de Colombia S.A. se negó a la liquidación conjunta, alegando que ya el término para practicarla se hallaba prescrito, y para sustentar su aserto transcribió apartes de una providencia proferida por el H. Consejo de Estado.
Frente al proceder de la firma contratista la Sala estima que a la Universidad no le quedaba opción distinta, a cumplir las decisiones adoptadas hacía tantos años, y que se había abstenido de ejecutar, precisamente en espera de un pronunciamiento por parte de la jurisdicción Contenciosa Administrativa.
(…) la Sala con su acostumbrado respeto por las enseñanzas que imparte el H. Consejo de Estado en sus fallos, estima que en el caso de estudio el término de cuatro meses para liquidar un contrato, no puede aplicarse. Porque el contrato en estudio fue celebrado antes de entrar en vigencia el actual C.C.A. y además, porque la limitación a los derechos sustantivos solamente puede hacerse con validez mediante acto que tenga el carácter de ley. La Sala considera que el tiempo hábil para la vigencia de los derechos no puede ser creado por vía jurisprudencial. La prescripción de los mismos es material propia de la ley, no de la jurisprudencia" (fol. 291).
En cuanto el cuarto Cargo, violación del Código Fiscal de Santander, decreto 0601 del 15 de diciembre de 1989, no es cierto. No se violaron disposiciones de tal estatuto porque:
. el Código Fiscal de Santander sólo tiene aplicación para la U.I.S en los aspectos no regulados por el Estatuto Orgánico;
. la U.I.S sí convocó a la contratista para que asistiera a la liquidación del contrato el 7 de octubre de 1992; la contratista se negó a participar;
. el Código Fiscal de Santander prevé las consecuencias de la inasistencia del contratista a la liquidación del contrato, al establecer que "se tendrá en firme la liquidación presentada por la entidad contratante, la cual se expedirá mediante resolución motivada que estará sujeta a los recursos ordinarios por vía gubernativa" (fol. 294).
De la providencia referida salvaron el voto los magistrados Rafael Gutiérrez Solano y Alejandro Ordoñez Maldonado; con fundamento en jurisprudencia de esta Corporación afirmaron que:
. los poderes exorbitantes de la Administración están limitados en el tiempo, como también lo está la facultad de liquidar unilateralmente el contrato;
. el término de prescripción de veinte años fue modificado por el decreto 01 de 1984 que lo transformó en término de caducidad de la acciones de dos. De manera que ninguna acción contractual por hechos ocurridos antes del Código Contencioso Administrativo podía presentarse después del 1 de marzo de 1986 so pena de caducidad.
Concluyeron:
"- Que la UIS, si estaba facultada contractualmente para liquidar el contrato.
- Que la entidad mencionada contaba con dos años para ello, término éste que empezó a correr el primero de marzo de 1984 y,
- Que al liquidarlo el 18 de agosto de 1993 lo hizo de manera extemporánea.
Encontramos probado el vicio enunciado: 'liquidación extemporánea' razón por la cual se debieron anular los actos demandados" (fols. 296 a 300).
Fue presentada por la parte demandante con el objeto de que se revoque el fallo y se acceda a las súplicas de la demanda.
Controvirtió las argumentaciones que hizo el Tribunal respecto de cada uno de los cargos formulados contra los actos demandados así:
. la incompetencia de la UIS ; está probada puesto que antes del decreto ley 222 de 1983 las entidades públicas no estaban facultadas para liquidar unilateralmente los contratos y en el contrato no se pactó facultad para que la entidad contratante lo liquidara unilateralmente (fol. 304); en la cláusula séptima lo que se acordó fue que el fiador o garante podría acudir al procedimiento liquidatorio.
. la extemporaneidad de la liquidación; no es cierto que la Administración pueda ejercer la facultad de liquidación unilateral del contrato por un término de veinte años, equivalente al de la prescripción extintiva. Con la entrada en vigencia del Código Contencioso Administrativo el régimen de prescripción que gobernaba todo lo relativo a los contratos administrativos fue reemplazado por el de caducidad de dos años, que se aplica a todas aquellas acciones derivadas de contratos que se hubieren originado en hechos ocurridos antes de la entrada en vigencia del mentado código y que se instauren después del 1o. de marzo de 1984 (fol. 306).
. la incompetencia para la fijación unilateral de los perjuicios; en la liquidación unilateral del contrato la entidad pública está facultada para incluir los saldos en favor de la entidad, multas y la cláusula penal pecuniaria, pero no los perjuicios, por cuanto la evaluación es una tarea exclusiva y excluyente de la rama jurisdiccional. "El acto declaratorio de la caducidad no dice, como equivocadamente lo interpretó el H Tribunal, que la UIS pueda determinar los perjuicios derivados del incumplimiento de UNYSIS, sino únicamente que se facultaba a la Oficina del Plan para aplicar las sanciones fijadas en el contrato (únicamente estaban previstas en él las multas diarias) y para hacer efectivos los perjuicios derivados del incumplimiento (no para determinarlos pues ésta función es privativamente judicial)" (fol. 308).
. el Código Fiscal de Santander, decreto 0601 del 15 de diciembre de 1989; este Código no es aplicable al contrato porque se expidió en 1989, esto es 16 años después de la celebración del contrato; no es cierto que el Código Fiscal consagre la facultad para la entidad pública de liquidar unilateralmente el contrato; de aceptarse esta posibilidad se precisa que la norma prevé la liquidación del contrato con la presencia del interventor cuando el contratista se niega, lo que no aconteció en el caso concreto (fol. 309).
E. Alegaciones finales de las partes y concepto del Ministerio Público:
Sólo la parte actora alegó de conclusión; reiteró lo manifestado en la demanda y en el memorial de apelación del fallo apelado; solicitó la celebración de la audiencia pública de que trata el artículo 147 del C.C.A. y la revocatoria de la sentencia para que en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda.
La Procuradora Sexta delegada ante la Corporación, Doctora Rosalba Caballero Carbonell, solicitó revocar la sentencia apelada y en su lugar, declarar la nulidad de las resoluciones demandadas.
Consideró en relación con el cargo primero, relativo a la incompetencia para liquidar unilateralmente el contrato, que la UIS no tenía competencia para liquidarlo porque la ley que lo regía era la vigente al momento de su celebración (ley 167 de 1941), no consagró en favor de la Administración tal facultad; que si bien es cierto que las partes pueden suplir voluntariamente el vacío legal, en el presente caso ello no aconteció puesto que del estudio del literal e) de la cláusula décima del contrato, no se deduce esa determinación (fol. 355).
Refirió a jurisprudencia de la Corporación en la cual se decía que frente a la falta de consenso entre los contratantes para zanjar sus diferencias, ellas deben reservarse a los jueces (sentencia 6438, proferida el día 23 de abril de 1992).
Respecto del segundo cargo, extemporaneidad de la liquidación del contrato, afirmó:
"Teniendo en cuenta que el contrato, como ya se dijo antes, se rige por las normas vigentes al momento de la celebración y que en estas disposiciones nada se estableció respecto al plazo para liquidarlo, es necesario acoger las pautas jurisprudenciales que al respecto ha señalado el Consejo de Estado:
. El ejercicio de los poderes exorbitantes por parte de la Administración tiene límites temporales.
. En el caso de la liquidación, no podrá ejercerse ese poder más allá del término de caducidad para la formulación de la controversia contractual.
Teniendo en cuenta que la caducidad es una figura de carácter procesal y que las normas que la rigen producen efectos inmediatos, el Consejo de Estado, con ocasión del tránsito legislativo entre la ley 167 de 1941 y el decreto 01 de 1984, determinó que en las controversias surgidas con anterioridad a la vigencia de este último, pero cuya acción se ejercía con posterioridad a la misma, que es el caso de autos, quedaban sometidas al régimen de la caducidad de dos años, es decir, que ninguna acción contractual, por hechos ocurridos antes del código, podía presentarse después del 1o. de marzo de 1986, so pena de caducidad.
De lo anterior se infiere que la Resolución No. 637 de 18 de agosto de 1993, que liquidó unilateralmente el contrato, fue expedida en forma extemporánea, pues la Administración sólo contaba con plazo para el efecto hasta el 1o. de marzo de 1986. Es decir, que la Universidad Industrial de Santander profirió el acto acusado luego de haber perdido la competencia para ello, razón por la cual, se impone la declaratoria de nulidad de la resolución en cuestión
La circunstancia de que el acto que decretó la caducidad del contrato hubiese sido demandado y sólo se hubiese adoptado una decisión definitiva hasta el 3 de julio de 1992, no suspendió los efectos de dicho acto y por consiguiente, tampoco el término para efectuar la liquidación del contrato, al tenor de lo dispuesto en el artículo 66 del C.C.A." (fol. 357).
Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, los presupuestos procesales se encuentran cumplidos y la legitimación en la causa no ofrece reparo – tanto por activa como por pasiva - , se procede a decidir previas las siguientes,
Corresponde a la Sala pronunciarse, para decidir, sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida en la primera instancia en cuanto se negaron las súplicas de la demanda dirigidas contra las resoluciones principal y confirmatoria de liquidación unilateral del contrato.
La Sala advierte de entrada, que los hechos que dieron origen a este proceso fueron entendidos equivocadamente por la Administración en el punto relativo la suspensión de la actuación de la Administración en lo que tenía que ver con la liquidación del contrato.
La U.I.S estimó que se dio esa suspensión por adelantarse ante esta jurisdicción, de una parte, la demanda de nulidad del acto administrativo que declaró la caducidad del contrato y, de otra parte, el recurso extraordinario de anulación contra la sentencia de la Sección Tercera que definió aquel juicio ordinario.Y tal suspensión, encuentra la Sala, no tuvo ningún apoyo normativo sino el equivocado convencimiento de que aquello era así.
La Sala desarrollará el estudio de la impugnación de la siguiente manera:
A. Hechos probados.
B. Pretensión principal impugnatoria, cargos relativos a la falta de competencia material de la U.I.S para liquidar unilateralmente el contrato; falta de competencia "en cuanto el tiempo" para liquidar unilateralmente el contrato y falta de competencia material de la U.IS. para sancionar al contratista, en la liquidación unilateral, por otras causas distintas al incumplimiento parcial, que fue sancionado con "multa".
C. Pretensión consecuencial de restablecimiento.
1. El día el día 16 de abril de 1973 la Universidad Industrial de Santander y la firma Burroughs de Colombia S. A. ( hoy UNYSIS) celebraron el contrato No. LEI – 01- 72 "de derecho administrativo". De sus cláusulas se resaltan las siguientes, unas por su materia y otras para poder concluir que el contrato era de tracto sucesivo:
Objeto.
"El presente contrato tiene por objeto la adquisición, instalación y mantenimiento de un computador electrónico digital para el centro de cómputo de la Universidad Industrial de Santander. El equipo debe ser entregado completo y listo para entrar en servicio, de acuerdo con los requisitos y condiciones especificadas en los pliegos de cargos, a entera satisfacción de la Universidad y según el siguiente detalle: A) Suministro (….)" (fol. 15).
Precio: En la cláusula tercera. Se pactaron valores tanto para los suministros, determinados en el literal A de la cláusula primera, la suma de US $337.875,oo y el de los servicios de mantenimiento que se determinan en el literal B de la misma cláusula primera, US $1.177,oo mensuales. Valor total del contrato, en consecuencia,
Forma de pago: Se especificó tanto para los correspondientes suministros y los servicios de mantenimiento.
Caducidad y liquidación definitiva del contrato:
DECIMA La UNIVERSIDAD podrá declarar terminado o caducado la totalidad o una parte de este contrato sin previo requerimiento al CONTRATISTA y sin lugar a indemnización alguna, en los casos previstos en el artículo 254 del Código Contencioso Administrativo y además en los siguientes casos: (…) En caso de que se interpongan recursos y la resolución que declara la caducidad sea revocada, las cosas volverán al estado anterior en la fecha en que se produjo la caducidad. Declarada la caducidad se hará efectiva la fianza de cumplimiento mediante resolución motivada de la junta de licitaciones, Tanto el CONTRATISTA como la Compañía aseguradora o Banco pueden asistir a la liquidación del contrato caducado. Los derechos y recursos de la UNIVERSIDAD establecidos en esta cláusula no son taxativos, sino adicionales a cualesquiera otros previstos por la ley o por este contrato (…).
Liquidación parcial del contrato.
DECIMA NOVENA. La liquidación parcial del contrato en cuanto al suministro de los equipos, se hace entre el interventor y el CONTRATISTA, requerirá para su validez la aprobación del Director Ejecutivo de la Oficina Ejecutora del Plan General de Desarrollo (…).
Vigencia y perfeccionamiento del contrato:
VIGÉSIMA. VIGENCIA Y PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. El contrato tendrá una duración de cinco (5) años en lo que respecta al servicio de mantenimiento pero la UNIVERSIDAD queda facultada para darlo por terminado en cualquier tiempo sin indemnización alguna a favor del CONTRATISTA, previo aviso dado con antelación no inferior a dos (2) meses. En el caso de que la UNIVERSIDAD dé por terminado el contrato de mantenimiento el Contratista se compromete a continuar suministrando las piezas o partes requeridas a las tarifas vigentes en el momento pedido (…)" (Documento, fols. 1 a 7 c. 2).
2. El día 24 de febrero de 1975 la U.I.S mediante resolución No. 42 declaró la caducidad por incumplimiento del contratista y adoptó otras decisiones.
". Art. 2o. Dar traslado de esta Resolución a la Oficina Ejecutora del Plan General de Desarrollo para que se apliquen las sanciones establecidas en el contrato y se hagan efectivas las pólizas.
Art. 3o. Hacer efectivos, por el mismo procedimiento, los perjuicios surgidos por el incumplimiento del contrato por parte de la COMPAÑÍA BURROUGHS DE COLOMBIA S. A."
Art. 4o. Notificar personalmente la presente providencia al representante legal de la COMPAÑÍA BURROUGHS DE COLOMBIA S. A. o a su apoderado ( ) al Representante legal de la Compañía de Seguros 'Aseguradora Grancolombiana S. A. ". Si no se pudieren hacer las notificaciones personales, se notificará por edicto" .(Documento público, fols. 13 a 18 c. 2; descatado con negrilla por fuera del texto original).
3. El día 3 de octubre de 1975, Rector de la U.I.S. al decidir el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución le confirmó por medio de la resolución No. 078 (Documentos Públicos, fols. 13 a 24 c 2)
4. El día 8 de octubre de 1975, el Consejo Directivo de la U.IS. resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la resolución 42, de declaratoria de caducidad, mediante el acuerdo No. 137; decidió:
mantener la resolución recurrida y dispuso además,
"Dar traslado de este acuerdo a la oficina ejecutora del Plan General de Desarrollo para que se apliquen las sanciones establecidas en el contrato y se hagan efectivas las pólizas"
"Hacer efectivos, por el mismo procedimiento, los perjuicios surgidos por el incumplimiento del Contrato por parte de la Compañía BURROUGHS DE COLOMBIA S. A." (Documento público, fols. 23 a 25).
5. El día 11 de marzo de 1976 esas resoluciones administrativas de caducidad, proferidas por la U.I.S. fueron demandadas ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. El Tribunal Administrativo de Santander en el fallo se inhibió sobre las pretensiones procesales porque consideró que había caducado la acción (Documento público, fol. 81 c.2).
6. El día 15 de marzo de 1984 el Consejo de Estado decidió el recurso de apelación interpuesto contra la mencionada sentencia; la Sección Tercera de la Corporación revocó la de primera instancia porque encontró que no había caducado la acción y, en consecuencia, negó las pretensiones (Véase referencia a ese hecho, en la sentencia del Consejo de Estado mediante la cual desató el recurso extraordinario de anulación; a folio 86 c.2).
7. El día 3 de julio de 1992 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo decidió, negando, el recurso extraordinario de anulación interpuesto contra la sentencia de instancia, dictada por la Sección Tercera (Documento público, fols. 84 a 97).
8. El día 1 de octubre de 1992 la U.I.S. le remitió, al contratista, una comunicación mediante la cual lo requirió a asistir ante la Administración para efectos de la liquidación del contrato (Documento público, fols. 98 y 99 c.2).
9. El día 6 de octubre de 1992, la UNISYS respondió esa comunicación y señaló a la U.I.S. que por haber prescrito las acciones liquidatorias e indemnizatorias no había lugar a liquidación (Documento privado emanado del demandante fol. 101 a 102).
10. Los días 7, 13, 14, 20, 21, 28 de octubre; 3, 10, 17, 20, 24 de noviembre de 1992 y 26 de marzo de 1993, se reunió la Comisión de la Universidad Industrial de Santander, conformada para liquidar el contrato LEI 0172 de 1973. En acápite posterior se referirán apartes de las actas memoria de esas reuniones, que contienen los fundamentos de la liquidación (Documentos Públicos, fols. 103 a 151).
11. El día 18 de agosto de 1993 la U.I.S resolvió liquidar unilateralmente el contrato referido mediante resolución No. 637; determinó como suma líquida de dinero a cargo de contratista y a favor suyo $621'.580.905,98 "de conformidad con la parte motiva de la presente resolución y las actas de la comisión liquidadora que hacen parte de este acto administrativo"; y ordenó efectuar el cobro coactivo (Documento público, fols. 152 a 153 c. 2).
12. El día 5 de noviembre de 1993 el rector de la U.I.S. mediante la resolución No. 951, resolvió el recurso de reposición interpuesto por el contratista contra otra de liquidación unilateral del contrato; decidió:
"ARTÍCULO 1o. Modificar los artículo 2o. y 3o. de la Resolución 637 de 1993, los cuales quedarán así:
ARTÍCULO SEGUNDO. En consecuencia de lo anterior y de conformidad con la parte motiva de la presente resolución y las actas de la comisión liquidadora que hacen parte de este acto administrativo, determínase como suma líquida de dinero, a cargo de la contratista y a favor de la Universidad, por concepto de reembolso de sumas pagadas al Contratista, multas, gastos de importación y comisiones e indexación de los referidos valores, la cantidad de $260.655.596.
Los perjuicios sufridos por la Universidad como consecuencia del incumplimiento del contrato, se cuantifican en la suma de $360.925.309,49 por concepto de costos de conversión, ingresos no percibidos, impacto por incumplimiento, bodegaje y alquiler de equipos.
ARTICULO TERCERO. Efectuar el cobro coactivo contra la firma UNYSYS DE COLOMBIA S. A. quien en la actualidad representa a la sociedad contratista, de la suma de $260.655.596,49 determinada en el artículo anterior.
Suspender el cobro coactivo que por concepto de indemnización de perjuicios se fija en el artículo anterior, en la suma de $360.925.309,49 hasta tanto la jurisdicción contenciosa administrativa se pronuncie sobre los mismos, en el evento que estos sean demandados ante dicha jurisdicción, o se venza el término de caducidad si no se presentare la aludida demanda.
ARTÍCULO 2o. . Confirmar los artículos 1o. y 4o. de la citada resolución 637 de 1993
ARTÍCULO 3o. Reconocer personería al Doctor Juan Pablo Medrano quien actúa como apoderado de la firma impugnante.
ARTÍCULO 4o. Notificar al interesado personalmente o por edicto indicando que queda agotada la vía gubernativa y no procede recurso alguno en ésta." (Documento público, fols. 155 a 158 c. 2).
Está dirigida contra el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato No. LEI-01- 72.
Las censuras de ilegalidad se fundamentan en la falta de competencia administrativa; en primer término en cuanto a la materia para liquidar unilateralmente; en segundo término en cuanto al tiempo y, en tercer término, para sancionar al contratista sobre aspectos distintos a las multas.
En ese orden se estudiarán dichos cargos:
1. Incompetencia material para liquidar
a. Consideración previa.
A efecto de definir si existía o no competencia administrativa material para la U.I.S., para cuando dictó el acto administrativo de liquidación del contrato (conformado por las resoluciones 637 y 951 proferidas los días 18 de agosto y 5 de noviembre de 1993), se precisará:
de una parte, la naturaleza jurídica de dicha Universidad y de otra parte, cuál es la norma aplicable para la liquidación, al contrato LEI – 01 – 72.
La U.I.S, Universidad pública, es un establecimiento público departamental, domiciliado en Bucaramanga (Documento público; fol. 15).
Tal naturaleza administrativa de la entidad contratante es necesaria para determinar las competencias administrativas de la misma.
¿Y cuáles competencias?. Para responder es importante definir si la regla general sobre la ley aplicable a los contratos al momento de su celebración, es la misma aplicable a los contratos al momento de su liquidación. Esto por cuanto la ley 153 de 1887 dispone:
"Artículo 38. En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.
Exceptúanse de esta disposición:
1o. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y
2o. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido" (Destacado con negrilla por fuera del texto original).
El acto de liquidación unilateral del contrato se profirió en el año de 1993, pero los motivos de hecho y de derecho en que se fundó ocurrieron en el año de 1975, año en el cual no se habían expedido los decretos leyes 150 de 1976 y 222 de 1983.
Por lo tanto es importante destacar que aunque el acto de liquidación unilateral se expidió en el año de 1993, la norma aplicable no era la vigente en el momento de expedición de ese acto, sino la del momento en el cual ocurrieron las infracciones contractuales. Recuérdese que como lo dispone el trascrito artículo 38 de la ley 153 de 1887, es diferente la norma aplicable a la celebración de los contratos de la aplicable al momento en que se produce la infracción a las obligaciones contractuales; en este último punto la ley enseña que "la infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido".
Por consiguiente se deben aplicar las normas vigentes para la época en que se produjo el incumplimiento contractual, es decir, antes de febrero de 1975, como ya se explicará.
Se recuerda que el acto mediante el cual se declaró la caducidad del contrato fue expedido el día 24 de febrero de 1975, con fundamento en el incumplimiento del contratista, infracción que se presentó entre los días 16 de abril de 1973, fecha de celebración del contrato, y el 24 de febrero de 1975, fecha de terminación anormal del contrato (por caducidad).
Para esa época:
La jurisdicción competente para conocer de las controversias contractuales era ya la de lo Contencioso Administrativa por virtud de lo dispuesto en el decreto ley 528 de 1964. Este decreto (arts. 6, 20, 30 y 32) introdujo la dualidad de jurisdicciones para conocer de las controversias derivadas de la actividad de la Administración, pues la jurisdicción Ordinaria conocía de asuntos eminentemente privados contenciosos de las entidades públicas y la jurisdicción de lo Contencioso Administrativa estaba instituida para "definir los negocios originados en las decisiones de la Administración" y las controversias relativas a contratos administrativos, entre otros.
Los aspectos relativos al procedimiento, celebración y formalización del contrato, como a las cláusulas exhorbitantes estaban regulados por normas especiales del derecho administrativo. Se aplicaban por regla general los principios y disposiciones dispersos de derecho administrativo y normas civiles, comerciales, agraria, minera, petrolera etc, según el caso.
Esas precisiones sirven para ubicar las normas aplicables en la liquidación de los contratos, que está ligada, en parte, con la aplicación de sanciones para el contratista por la infracción del contrato.
Por lo tanto y de contera, se desecha la afirmación del demandante de ilegalidad del acto de liquidación, deviniente de la no participación del contratista en el procedimiento de liquidación como lo exigía el Código Fiscal de Santender, contenido en el decreto 0601 proferido el día 15 de diciembre de 1989. Como se vio esta norma de 1989 es inaplicable, porque la infracción por parte del contratista, a que hace referencia el acto acusado, data de hechos y situaciones acaecidas desde el día 16 de abril 1973, fecha de celebración del contrato, hasta el día 24 de ferbrero de 1975, fecha de la resolución principal por medio de la cual se declaró la caducidad del contrato.
A continuación se estudiará la competencia de la Administración
para liquidar unilateralmente el contrato, orignada en la potestad o "privilegio de decisión precia"; también desde otro punto de vista
para liquidar el contrato, en este caso, como extensión de la facultad administrativa de caducarlo, por haberlo dispuesto el acto de caducidad en el artículo segundo; y también y desde otro punto de vista
para liquidarlo unilateralmente, como consecuencia del pacto contractual de liquidación final contenido en la cláusula décima del contrato.
b Privilegio de la decisión previa y de ejecución de oficio del acto administrativo.
La entidad contratante, como autoridad administrativa (establecimiento público) es titular de deberes, privilegios y potestades que le otorga el ordenamiento positivo, para asegurar la realización del interés público.
Dentro de aquellos está el de proferir decisiones unilaterales mediante las cuales hace efectivos derechos derivados de la ley sin necesidad de acudir al juez administrativo y sin perjuicio de que el particular los controvierta por vía gubernativa o ante el juez del contrato.
Tal potestad se presenta en desarrollo del privilegio de la decisión previa y de la ejecución de oficio que caracteriza la expresión de voluntad del Estado o de los particulares en ejercicio de función administrativa. Consiste en la facultad de proferir actos jurídicos con el objeto de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas sin tener que asistir al juez para ello.
El privilegio de la decisión previa permite que la Administración declare sus derechos sin necesidad de dirigirse previamente al juez.
El privilegio de la ejecución de oficio nace para la Administración cuando un acto administrativo suyo está en firme y no está sujeto a plazo ni condición, para hacerlo cumplir directamente contra el particular que se resiste.
Los hechos que se juzgarán, incumplimiento del contratista, examinándolos desde el momento de ocurrencia de la infracción y por lo tanto de la ley vigente, acaecieron cuando ya regía el decreto ley 528 de 1964 y antes de la entrada en vigencia del decreto ley 01 de 1984.
Recuérdese que mediante ese decreto ley de 1964 el legislador atribuyó a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, entre otros, "definir los negocios originados en las decisiones que tome la Administración" (art. 20).
Antes de esa reforma, introducida a la ley 167 de 1941 (anterior Código Contencioso Administrativo) "Las resoluciones de los funcionarios o autoridades del orden administrativo, que tengan origen en un contrato", no eran de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En efecto, esa falta de jurisdicción general estaba prevista, expresamente, en el artículo 73 ibídem.
Esas normas permiten deducir que el Estado podía en ejercicio del privilegio de la decisión previa dictar resoluciones administrativas en relación con un contrato celebrado por él.
Desde el punto de vista jurisprudencial esta Corporación ya desde antes de ocurrencia de los hechos demandados – infracción del contrato desde 1973 a 1975 – se ha referido, en reiteradas oportunidades, al privilegio de la decisión previa y de la ejecución oficioso del acto administrativo. Así en sentencia proferida el día 15 de junio de 1965, explicó:
"Cuando surge un conflicto de derecho privado, ninguna de las partes puede hacerse justicia por su propia mano en razón de que ambas están colocadas en una situación de igualdad ante la ley y de que carecen de facultades para aplicar el derecho. Por consiguiente, tienen que acudir al juez. Los individuos comprometidos en el diferendo toman la iniciativa y asumen, en consecuencia, una posición activa desde el prinicipio de la controversia hasta su terminación. El juez, por el contrario, adopta una posición relativamente pasiva. Pero cuando el diferendo es de derecho administrativo el sistema opera generalmente a la inversa, porque la índole de los estatutos aplicables no es la misma.porque la naturaleza de los intereses afectados es distinta, y porque las partes no están colocadas en una situación de igualdad. Es apenas lógico entender que cuando el derecho positivo establece la superioridad de ciertas leyes e intereses y reconoce la necesidad de que ese régimen jurídico genere efectos inmediatos, está exigiendo la ejecución inmediata de aquellos estatutos privilegiados y la tutela inmediata de esos intereses dominantes. En verdad que no se requieren mayores esfuerzos de exégesis para llegar a la conclusión ineludible de que el órgano administrativo es el único que está constitucional y legalmente habilitado para tutelar directamente estos intereses superiores y para hacerle producir efectos inmediatos a las leyes que los protegen. Por estas mismas razones en los conflictos de derecho administrativo, salvo disposición en contrario, ni la administración ni los particulares tienen que recurrir al juez. Aquella actúa generalmente por sí y ante sí, aplica la ley sin requerimiento de parte, obliga al individuo y ejecuta oficiosamente sus propios ordenamientos; porque eslla está investida de poderes jurídicos de decisión y de ejecución. Si el particular se conforma con el pronunciamiento administrativo, ésta causará estado. Si no tendrá abierta la vía gubernativa y, posteriomente, la vía jurisdiccional" )
De esa manera, si la Administración puede regular sus relaciones y situaciones jurídicas mediante la expedición de actos administrativos, sin necesidad de acudir previamente al juez, está facultado para liquidar los contratos, en que es necesario por su naturaleza o respecto de los cuales se pactó, que haya celebrado y estén terminados por cualquier causa. Recuérdese que el Estado, para cumplir sus funciones como gestor del interés público, sólo está condicionado por la necesidad de satisfacer los intereses de los administrados dentro de los precisos marcos establecidos por la constitución y la ley ).
En consecuencia, no es dable afirmar que el Estado adquirió la facultad de liquidar unilateralmente los contratos, porque una norma posterior, de manera expresa, se la otorgó. Como quedó explicado, la Administración en desarrollo del privilegio de decisión previa y de ejecución oficiosa de los actos, puede liquidar los negocios jurídicos terminados, normal o anormalmente, cuando es del caso.
La Sala encuentra que:
el Estado no sólo estaba autorizado para dictar las resoluciones de de orden administrativo, que tengan origen en un contrato, como así de deduce del artículo 73 de la ley 167 de 1941, sino también que el Estado sí lo estaba porque, desde otro punto de vista, en lo que tiene que ver con la jurisdicción coactiva, por créditos a favor del Estado, la legislación calificó de título ejecutivo las resoluciones de la Administración que imponían multas, actos administrativos unilaterales mediante los cuales imponía, directamente, sanciones a los particulares. Así, la ley 105 del 17 de octubre de 1931, sobre organización judicial y procedimiento civil, en el procedimiento por jurisdicción coactiva dispuso:
"Artículo 1959. Además de los actos y documentos mencionados en el artículo 982, en estos juicios prestan mérito ejecutivo:
(…)
3o. Las copias de las resoluciones definitivas ejecutoriadas proferidas por funcionarios competentes en ejercicio de sus funciones, sobre multas que deben ingresar al Tesoro Nacional, Departamental o Municipal."
Aunque los argumentos que se acaban de exponer son suficientes para concluir que la Administración sí tenía la facultad de liquidar unilateralmente el contrato, se estudiará una situación particular de la cual también se colige que la UIS tenía esta competencia.
c. Competencia material de la Administración, en este caso, para liquidar el contrato como extensión del poder administrativo de caducarlo
En primer término, cabe precisar, que las sanciones aplicadas al contratista, tienen su causa en infracciones al contrato ocurridas desde 1973 hasta 1975; que por esta situación temporal la norma aplicable para sancionar es la vigente al momento de acaecer la infracción, no la del momento en que se expide el acto. Recuérdese que "Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido" (art. 38 ley 153 de 1887).
En segundo término, también cabe precisar, que en la época que se dio la infracción por parte del contratista al contrato, según indican los actos demandados, años de 1973 a 1975, estaba vigente el artículo 256 de la ley 167 de 1941 el cual señalaba que "En la cláusula de caducidad se establecerán los efectos que ésta produce, una vez declarada por el gobierno y las prestaciones a que las partes quedan obligadas".
En tercer término se observa que, en este caso, el contrato en su cláusula de caducidad estableció los efectos que produce la cláusula de caducidad y las prestaciones a que las partes quedan obligadas. Así:
"DECIMA La UNIVERSIDAD podrá declarar terminado o caducado la totalidad o una parte de este contrato sin previo requerimiento al CONTRATISTA y sin lugar a indemnización alguna, en los casos previstos en el artículo 254 del Código Contencioso Administrativo (ley 167 de 1941) y además en los siguientes casos: (…) En caso de que se interpongan recursos y la resolución que declara la caducidad sea revocada, las cosas volverán al estado anterior en la fecha en que se produjo la caducidad. Declarada la caducidad se hará efectiva la fianza de cumplimiento mediante resolución motivada de la junta de licitaciones, Tanto el CONTRATISTA como la Compañía aseguradora o Banco pueden asistir a la liquidación del contrato caducado. Los derechos y recursos de la UNIVERSIDAD establecidos en esta cláusula no son taxativos, sino adicionales a cualesquiera otros previstos por la ley o por este contrato PARÁGRAFO: La UNIVERSIDAD no podrá declarar la caducidad del contrato utilizando el caso contemplado en el literal c) de esta cláusula, luego de que se haya firmado el acta de entrega de que trata la cláusula décima novena del presente contrato.". (Destacado por fuera del texto original).
En cuarto término cuando la U.I.S declaró la caducidad adinistrativiva del contrato dispuso:
"Artículo 2o.Dar traslado de esta Resolución a la Oficina Ejecutora del Plan General de Desarrollo para que se apliquen las sanciones establecidas en el contrato y se hagan efectivas las pólizas".
Por consiguiente, la liquidación unilateral efectuada por la U.I.S. fue consecuencia de la declaración de caducidad administrativa. Recuérdese que este acto fue objeto de impugnación por el contratista, ante esta jurisdicción, el cual no perdió su vigencia porque no fue anulado.
En el capítulo de hechos probados se vió, en primer término, que en la primera instancia seguida contra ese acto de caducidad el a quo se inhibió para pronunciarse de fondo y que en segunda la Sección Tercera del Consejo de Estado denegó la pretensión de nulidad. En segundo término, también se observó, que después se propuso recurso extraordinario de anulación contra la mencionada sentencia del Consejo de Estado, el cual culminó con la decisión de no prosperidad.
En el acto de liquidación unilateral la U.I.S. aplicó las sanciones de una parte por el incumplimiento parcial del contratista, con multa y, de otra parte, por los daños que el contratista le ocasionó a la Administración por el incumplimiento definitivo de las obligaciones y por el agravamiento de los perjuicios con el paso del tiempo (lo sancionó a indexar el valor de los daños).
Sucede por tanto que la declaratoria de caducidad del contrato produjo el efecto natural de terminación del mismo; lo que condujo a su liquidación unilateralmente por la UIS:
en primer término porque el contrato también autorizaba a la U.I.S a liquidar unilateralmente, y en segundo término porque aunque la UIS estaba autorizada para liquidar unilateralmente el contrato – tanto por la ley como por el contrato – intentó liquidar bilateralmente, con la citación del contratista, pero éste se negó.
La Sala advierte, del ordenamiento jurídico, que la facultad de declarar la caducidad del contrato que tiene la Administración trae consigo la de liquidarlo (bilateralmente o en su defecto unilateralmente) y es tan antigua como aquella.
En efecto:
La potestad de la Administración para declarar la caducidad del contrato tiene su fuente en la ley. En la historia legislativa, antes de la ocurrencia de los hechos demandados, se encuentran como antecedentes los que siguen:
la ley 53 del 27 de noviembre de 1909 (arts. 4 y 5o.); que la consagró por primera vez;
ley 110 del 23 de noviembre de 1912, Código Fiscal de la Unión (art. 41), que desarrolló la figura y dispuso las causales de caducidad;
ley 167 del 16 de diciembre de 1941, antiguo Código Contencioso Administrativo (arts. 254 y ss), señaló otros contratos en los que debía incluirse la cláusula, causales de caducidad, forma de declararla y los efectos de la declaratoria de caducidad; decreto ley 3.130 del 26 de diciembre de 1968 (art. 32), que dispuso que los establecimientos públicos deberían pactar siempre la cláusula de caducidad y que la declaratoria de la misma se haría por el propio establecimiento;
Con posterioridad a los hechos demandados, ocurridos entre 1973 y 24 de febrero de 1975, la cláusula de caducidad ha sido regulada:
En los decretos leyes:
1.670 del 18 de agosto de 1975 (arts. 48 a 53); reguló, de una parte, la obligación de pactar la caducidad en determinados contratos y, de otra parte, presumió su pacto cuando el contrato no la contuviera; incluyó, las causales de caducidad, la forma como debía declararse y los efectos de la declaratoria; y 150 del 27 de enero de 1976 (arts. 48 a 53),
3.550 del 9 de diciembre de 1982 (art. 21) y 222 del 2 de febrero de 1983 (arts 107, 196, 202, y 208), y En las leyes: 80 del 28 de octubre de 1993 (arts. 14, 18) y 418 del 26 de diciembre de 1997 (arts. 90 y ss).
La entidad contratante puede declarar la caducidad del contrato cuando se presenten causas legales y contractuales imputables al contratista que afecten la ejecución del objeto contractual. El efecto natural de esa declaratoria es la terminación del contrato y la liquidación del mismo, cuando es necesario.
En el acto de liquidación, bilateral y en su defecto unilateral, fuera de la determinación de las obligaciones a cargo de las partes deben tenerse en cuenta el valor de las sanciones por aplicar de acuerdo con lo que se haya pactado en el contrato (multa, cláusula penal etc.).
Es por ello que generalmente la Administración, en el mismo acto declaratorio de la caducidad, dispone la liquidación del contrato, la que se llevará a cabo después de que quede ejecutoriado aquel acto. Puede suceder que la Administración no se refiera a la liquidación del contrato en el acto de caducidad; ello no obsta para que se proceda a su liquidación, en principio por mutuo acuerdo entre las partes contratantes y en su defecto, en forma unilateral mediante acto administrativo.
Esta Sección en sentencia proferida el 16 de octubre de 1980, al juzgar hechos de incumplimiento contractual de un contratista, ocurridos en 1974, y refiriéndose a la liquidación del contrato dijo:
"Como se ve, la Administración liquida, luego de la presentación de ciertos documentos por el contratista y aún sin estos, de oficio; y a éste no le quedan sino estas salidas: a) firmar esa señal de aceptación, sin reclamos u observaciones. Aquí el acta será definitiva y no podrá impugnarse jurisdiccionalmente; b) firmar con salvedades o reclamos que se pueden hacer en el mismo texto del acta de liquidación o en escrito separado, y c) negarse a firmar, precisamente por tener reparos. En las dos hipótesis precedentes el desacuerdo como sucedió aquí podrá discutirse judicialmente" ).
Además de lo expuesto respecto de la facultad de la UIS para liquidar el contrato en ejercicio del privilegio de la decisión previa y de la ejecución oficiosa de los actos administrativos, y de la extensión, en este caso, de la la declaración de caducidad del contrato, encuentra la Sala que el contratista, en desarrollo de la autonomía de la voluntad, acordó con la entidad contratante que ésta liquidaría el contrato a la cual podría acudir con la aseguradora o el banco, según su caso (cláusula décima del contrato).
d. Competencia material de la Administración para liquidar el contrato, derivada de las estipulaciones contractuales.
También se advierte que las partes contratantes – hoy demandante y demandado - al momento de la celebración del contrato previeron la liquidación de éste, en los siguientes términos:
La liquidación parcial en la cláusula décima novena en la cual se indicó que tiene cabida en cuanto "suministro de los equipos". Se precisó que la harían "el interventor y el CONTRATISTA, requerirá para su validez la aprobación del Director Ejecutivo de la Oficina Ejecutora del Plan General de Desarrollo (…)".; y
La liquidación definitiva en la cláusula 10 en la cual acordaron que "Tanto el CONTRATISTA como la Compañía aseguradora o Banco pueden asistir a la liquidación del contrato caducado". Nótese que el contratista dentro de su autonomía de la voluntad (art. 1.502 del Código Civil) convino con la Administración que ésta hiciera la liquidación definitiva a la cual podrían asistir él y el asegurador o el banco, según su caso.
La U.I.S aunque en términos del contrato podía liquidar unilateralmente el contrato, intentó la liquidación bilateral la cual quedó frustrada ante la manifestación expresa del contratista, quien no aceptó concurrir para efectuarla.
La jurisprudencia de esta Sección ha reiterado que, a falta de acuerdo entre los contratantes sobre la liquidación del contrato, corresponde a la Administración efectuarla en forma unilateral, y que sí ésta no lo hace, puede ocurrirse ante el juez del contrato, quien deberá definir las prestaciones mutuas entre los contratantes ).
Por lo tanto, la competencia material de la Administración para liquidar el contrato unilateralmente nace, cuando muere la etapa de liquidación bilateral - entre administración y contratista -, por falta de acuerdo.
En el caso que se estudia se comprobó la falta de acuerdo entre Administración y contratista. Atrás, en el capítulo de hechos probados, se estableció que la U.I.S. comunicó al contratista, el día 1 de octubre de 1993, que lo requería para que acordaran la liquidación final del mismo y que la respuesta de aquel, el día 6 siguiente, fue que no asistiría a liquidar el contrato debido a la existencia de prescripción del término para que la U.I.S ejercitara las acciones liquidatorias e indemnizatorias.
Por lo tanto se dio la frustración de acuerdo entre la Administración y el contratista, lo que condujo a la Administración a liquidar el contrato unilateralmente.
Con fundamento en todo lo anterior la Sala concluye que el cargo de falta de competencia material de la U.I.S. para liquidar unilateralmente el contrato no resultará próspero.
De lo dicho se infiere, a contrario de lo afirmado por el demandante y la Procuradora Delegada ante esta Corporación, que la U.I.S. sí tenía competencia material para liquidar unilateralmente el contrato, porque:
se produjo en virtud del privilegio de decisión previa y de ejecución oficiosa que tenía la UIS como autoridad administrativa; que además
el acto administrativo de caducidad, que mantuvo su validez porque no fue anulado por esta jurisdicción, determinó en su artículo 2o. que la UIS después de la firmeza de ese acto haría efectivas las sanciones al contratista; y también las partes contratantes pactaron la liquidación del contrato para que la Administración la realizara unilateralmente, a la cual podían asistir contratista y asegurador o el banco, según su caso.
Por lo tanto, como ya se dijo, la censura por falta de competencia material carece de fundamento.
A continuación se estudiará la legalidad del acto administrativo de liquidación, en cuanto a sí fue expedido o no en tiempo.
2. Incompetencia temporal.
Para el estudio de este cargo la Sala se pronunciará sobre los siguientes puntos:
. Jurisprudencia sobre la competencia en el tiempo para la liquidación de los contratos (por mutuo acuerdo entre las partes y en su defecto, unilateralmente. por la Administración).
. Posición actual de la Sala.
a. Panorama jurisprudencial sobre la competencia en el tiempo para la liquidación de los contratos
La Sección Tercera del Consejo de Estado se ha pronunciado respecto de distintos temas; asi:
a.1. Sobre el plazo dentro del cual puede la Administración liquidar unilateralmente el contrato.
En sentencia dictada en el proceso 5.334, proferida el día 11 de diciembre de 1989, la Sala expresó, haciendo referencia a otros fallos, que cuando termina un contrato, normal o anormalmente, y no existe acuerdo entre las partes, la Administración debe liquidarlo unilateralmente; que si bien la ley no fija plazos para efectuarla de mutuo acuerdo, encuentra que el "término plausible" debe ser el de cuatro meses contados a partir de aquella terminación.
En cuanto a la liquidación unilateral dicha sentencia expresó que si no se logra acuerdo entre los contratantes, después de vencidos los cuatro meses, la Administración debía liquidar unilateralmente el contrato dentro de los dos meses siguientes; se afirmó que:
'Para efecto de determinar la fecha de liquidación del contrato, la Sala ha venido aceptando como término plausible el de cuatro meses: dos, a partir del vencimiento del contrato para que el contratista aporte la documentación adecuada y dos para que el trabajo se haga de común acuerdo (Sent. enero 29/88, Exp. 3615. Actor Darío Vargas). A falta de acuerdo, estima la Sala que la entidad contratante debe proceder a la liquidación unilateral dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del término para hacer la liquidación de común acuerdo. Aunque este nuevo plazo no está previsto por la ley de manera específica, coincide con el consagrado legalmente para que se produzca el fenómeno del silencio administrativo negativo (Decreto ley 2.304 de 1989, arts. 1o. y 7o.) y, por esta razón, lo adopta la Sala para eventos como el que aquí se presenta' (Sentencia de noviembre 9, 1989, Expedientes Nos. 3265 y 3461. Actor: Consorcio CIMELEC LTDA-ICOL LTDA). Destacado con negrilla por fuera del texto original. ).
También esta Sección se ha pronunciado,
a.2. Sobre la consecuencia del vencimiento de los plazos indicados por el Consejo de Estado para liquidar el contrato, de acuerdo con las normas generales, por no existir normas especiales.
En una primera etapa la Sala consideró perentorios los plazos máximos fijados por la jurisprudencia, para realizar la liquidación de mutuo acuerdo y/o unilateralmente, por la Administración, cuando el convenio no se lograba.
En sentencia proferida el día 3 de mayo de 1990 dentro del proceso 2.950 se concluyó que, como la incertidumbre no puede campear en las relaciones jurídicas, el procedimiento de liquidación del contrato debe cumplirse dentro de un plazo máximo de seis meses contados a partir del vencimiento del plazo convencional ).
También, en sentencia proferida el día 16 de noviembre de 1989, dentro de los procesos 3.265 y 3.461, se afirmó que transcurridos dos años desde la terminación del contrato ni el contratista podría exigir la liquidación y/o los perjuicios, ni la Administración efectuarla, pues en tal caso habrá caducado cualquier acción que las partes pudieran promover con fundamento en el contrato ).
En una segunda etapa el Consejo de Estado concluyó que el plazo fijado, en su jurisprudencia, para que la Administración liquidara unilateralmente el contrato no es, de ninguna manera, perentorio (modificación de la jurisprudencia anterior).
En sentencia dictada en el juicio 8.126 del 6 de julio de 1995 (Actor: Helder Martínez Naranjo) se hizo referencia, entre otros, al tema de la liquidación para situaciones acaecidas en vigencia del decreto ley 222 de 1983; se dijo que cuando la Administración se encuentra en la etapa de liquidación unilateral, porque no logró acuerdo con el contratista, no existe límite en el tiempo para expedir el acto administrativo de liquidación.
Se afirmó:
"Respecto del acto de liquidación, advierte la Sala que ni el decreto 150 de 1976 ni en el 222 de 1983 se establecieron plazos para que la diligencia de liquidación, bilateral o unilateral, se efectuase; una disposición en tal sentido sólo se encuentra a partir de la vigencia de la ley 80 de 1993 (artículo 60).
Tal circunstancia impuso que el Juez Administrativo tuviese que precisar los términos, frente al silencio de la ley; así lo hizo, por ejemplo, en sentencia de 29 de enero de 1988, exp. No. 3615, C.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo, actor Dario Vargas Sanz,(…)
Ese término sin embargo, y según se desprende de la sentencia referida tiene más características de suspender que de agotar la competencia; es decir que no existía competencia antes de los 4 meses posteriores a la terminación del contrato para proceder a la liquidación unilateral sin que se fijase un límite temporal posterior para el ejercicio de tal potestad."
Luego, en providencia dictada el día 30 de marzo de 1996 en el proceso No. 11.759 (Actor: Empresa de Seguridad Vinpasex Ltda y otro ) se expresó:
"Se precisa también que puede darse una tercera hipótesis, cuando la Administración, pese a haber dejado vencer el término para liquidar el contrato, lo liquida puesto que en tal evento la persona afectada podrá impugnar ese acto dentro de los dos años siguientes a aquél en que quedó en firme.
Se entiende esto porque la Administración no pierde la competencia para liquidar con el vencimiento del término que tiene para hacerlo, a menos que el contratista, con anterioridad, haya instaurado la acción judicial correspondiente" Destacado con negrilla por fuera del texto original.
Esta aquí el panorama jurisprudencial sobre la liquidación unilateral de los contratos, antes de la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993, nuevo Estatuto Contractual.
b. Posición actual de de la Sala.
Antes de referir a su posición se harán referencias a distintos temás.
La falta de competencia en el tiempo, como causal de los actos administrativos, se da cuando se cumplen dos requisitos concurrentes. El primero cuando la ley otorga un plazo, especial o en su defecto general, para dictar un acto administrativo y el segundo requisito, cuando la ley o:
señala expresamente la pérdida de competencia, o sanciona ese incumplimiento en el tiempo con la invalidez del acto, por la expedición extemporánea, y/o traslada esa competencia a otra autoridad.
Sólo, entonces cuando se cumplan esos dos requisitos, la Administración incurrirá en falta de competencia temporal o en el tiempo.
Por consiguente, si el funcionario encargado de pronunciarse no lo hace dentro del termino fijado por la ley, salvo que la ley prevea sanción, incurrirá, en principio, en causal disciplinaria y no incurrirá en causal de nulidad por incompetencia temporal, siempre y cuando dicha competencia no se entienda transferida por la ley a otra Autoridad.
Obsérvese en relación con la expedición de los actos administrativos particulares que formulada una petición, en interés general o particular, la ley dispone que:
la Administración debe pronunciarse en determinado término (arts. 6 y 9 C.C.A); que la inobservancia de los términos para resolver o contestar, constituirán causal de mala conducta para el funcionario y darán lugar a las sanciones correspondientes (art. 7 ibídem) pero no conlleva la pérdida de la competencia en el tiempo; que si desde la presentación de la petición ha corrido cierto tiempo, sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que la respuesta es negativa (silencio negativo); y que la ocurrencia de ese silencio no eximirá de responsabilidad a las autoridades "ni las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa con fundamento en él, contra el acto presunto" - art. 40 ibidem - ).
Encuentra la Sala que lo anterior conduce a ratificar las jurisprudencias atrás indicadas:
la Administración no pierde competencia para liquidar unilateralmente el contrato por el sólo hecho de haber vencido el plazo indicado en la jurisprudencia, con fundamento en la ley general;
la Administración ante el no acuerdo con el contratista no tiene otro límite en el tiempo para liquidar unilateralmente el contrato, salvo que la competencia, por el paso del tiempo, se torne judicial, como más adelante se explicará.
En la teoría del acto jurídico administrativo en principio se aplican todas las normas del Código Contencioso Administrativo, salvo que exista una disposición especial.
Por tanto si la ley no reguló expresamente el plazo que tenía la Administración para liquidar unilateralmente (este último evento es el que nos interesa) debía acudirse al C.C.A, como lo hizo la jurisprudencia.
Al ser el "Derecho" un sistema de normas jurídicas, a falta de regulación especial habrán de aplicarse las generales.
Por lo tanto. Si la ley no indicó un término para que la Administración liquide unilateralmente el contrato es atinado acudir, como lo ha hecho la jurisprudencia, al Código Contencioso Administrativo. El Consejo de Estado en las sentencias mencionadas expresó:
"Aunque este nuevo plazo no está previsto por la ley de manera específica, coincide con el consagrado legalmente para que se produzca el fenómeno del silencio administrativo negativo (Decreto ley 2.304 de 1989, arts. 1o. y 7o.)". Ver pie de página 1.
Los artículos referidos por el aparte de la sentencia antes transcrita, reformaron los artículos 40 y 60 del C.C.A.
Igualmente cuando la jurisprudencia concluye que ese término de los dos meses transcurre sin que la Administración liquide unilateralmente el contrato, no puede entenderse que pierde la competencia temporal para hacerlo, en forma inmediata.
Esa jurisprudencia también tiene base legal en el C.C.A., por regular éste un caso similar. Al respecto valga recordar el contenido del artículo 48 de la ley 153 1887:
"Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho".
El C.C.A señala, categóricamente, que la Administración no pierde inmediatamente su competencia material en el tiempo cuando no ha decidido sobre una cuestión que le corresponde resolver. Así, cuando alude al silencio frente a la petición inicial, dispone:
"La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de la responsabilidad a las autoridades ni las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa con fundamento en él, contra el acto presunto" (inc. 2 art. 40)."
El contenido de esa norma general – sobre no pérdida de la competencia temporal, entre otros - puede aplicarse a la Administración en la liquidación unilateral de los contratos, cuando no logra acuerdo con el contratista, actuación administrativa iniciada en cumplimiento de un deber legal, porque al no existir una disposición especial puede acudirse a la norma general que regula "un caso semejante".
Ello significa que si la Administración no se ha pronunciado expresamente, sobre ese deber legal de liquidar unilateralmente el contrato, ocurre, como lo enseña la jurisprudencia, una ficción legal cual es el acto presunto el cual no excusa a la Administración del "deber de decidir" expresamente.
Ese deber de decidir no está limitado en el tiempo porque así lo dice la norma, salvo como lo anotó la Sala, en la segunda etapa de la jurisprudencia indicada, cuando el contratista "con anterioridad, haya instaurado la acción judicial correspondiente".
La Sala estima que la Administración puede en el tiempo liquidar unilateralmente, aunque vencieron los plazos a que aludió la jurisprudencia para realizar la liquidación bilateral o unilateral, hasta antes de que se le notifique la admisión de la demanda, en la cual se pretende que el juez se pronuncie sobre la liquidación del contrato; hecho a partir del cual se le da certeza a la Administración de que el asunto se volvió judicial (principio de publicidad), siempre y cuando dicha notificacion se haga dentro del término de prescripción o caducidad, según el caso, como también se explicará enseguida.
Los plazos indicados por la jurisprudencia, de una parte, para efecto de la liquidación de mutuo acuerdo por las partes, cuando en el contrato no se había pactado uno y, de otra parte, para la liquidación unilateral por la Administración, cuando los contratantes no lograban acuerdo, tienen su base legal en normas generales, a falta de especiales, situación autorizada en la ley 153 de 1887 (art. 48).
Cuando la Administración tiene el deber de liquidar unilateralmente porque se frustró la etapa de liquidación bilateral, en principio debe liquidar el contrato en el plazo fijado por la jurisprudencia, sin que el vencimiento del plazo implique la pérdida de su competencia en el tiempo.
Resulta que ante la omisión Administrativa de liquidar unilateralmente se pueden dar las siguientes hipótesis:
Primera: que el contratista no demande jurisdiccionalmente el incumplimiento administrativo de liquidación unilateral, o
Segunda: que el contratista sí demande el incumplimiento del deber de la Administracion para liquidar unilateralmente el contrato y la liquidación judicial del mismo etc.
La jurisprudencia ha sido muy clara en precisar que el término máximo que tiene la Administración – antes de la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993 - para liquidar unilateralmente el contrato es el relativo al de prescripción o de caducidad de la acción de controversias contractuales, según el caso.
Y tal conclusión tiene fundamento en una deducción lógica. Nótese que a partir de la omisión administrativa para liquidar el contrato la ley le otorga al contratista un término para demandar ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativa el incumplimiento de la Administración – del deber de liquidarlo – o la liquidación judicial del contrato, u otras pretensiones.
Por consiguiente como la ley sí fija un término para demandar esa omisión administrativa se colige que el plazo máximo que tiene la Administración para liquidar unilateralmente el contrato dependerá de dos situaciones:
Primera: Si el contratista no demandó la liquidación judicial o el incumplimiento administrativo – nacido de la omisión de la Administración del deber de liquidar - el término que tendrá la Administración para liquidar será hasta el día anterior al en que vencería hipotéticamente el término para el contratista, para acudir al juez, en demanda de esa omisión Administrativa, para efecto de la liquidación judicial o de otros objetos.
Segunda: Si por el contrario el contratista sí demandó la liquidación judicial del contrato por el incumplimiento de la Administración del deber de liquidar el contrato, el término que tendrá la Administración será hasta antes de que sea notificada del auto admisorio de la demanda, siempre y cuando desde la omisión de liquidar no haya transcurrido, hipotéticamente, el plazo legal máximo, de prescripción o caducidad, según el caso, para promover ante el juez la demanda correspondiente.
Así entonces la incompetencia en el tiempo para que la Administracion liquide unilateralmente nace del hecho relativo a que la competencia para liquidar el contrató se tornó, hipoteticamente, en judicial.
La Corporación se ha referido en divesas oportunidades a que el término máximo para la liquidación unilateral es el mismo previsto para demandar en ejercicio de la acción contractual, en hechos acaecidos antes de la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993. Por lo tanto ese término máximo dependerá de la época de acaecimiento de los hechos que le dan origen; asi: antes de la entrada en vigencia del decreto ley 01 de 1984 o después de su entrada en vigencia (pero antes de la reforma introducida por la ley 446 de 1998, art. 44).
Primero: Sobre hechos ocurridos antes de la entrada en vigencia del decreto ley 01 de 1984. El término que tenía la Administración para liquidar, cuando el contratista no demandó por la omisión de la Administración en liquidar unilateralmente, era de 20 años (término de prescripción extraordinaria de la acción civil, prevista en el artículo 2536 del Código Civil) y
Segundo. Sobre hechos ocurridos en vigencia del decreto ley 01 de 1984, pero antes de la reforma introducida por la ley 446 de 1998 (art. 44). El término que tenía la Administración para liquidar, cuando el contratista no demandó por la omisión de la Administración en liquidar unilateralmente, era de dos años (término de caducidad contado a partir de los fundamentos de hecho o de derecho, previstos en el artículo 136, último inciso del C.C.A).
En efecto:
Antes de la entrada en vigencia del decreto ley 01 de 1984, nuevo Código Contencioso Administrativo, no existía término de caducidad para el ejercicio de las acciones contractuales; la acción estaba sometida al término de prescripción de veinte años, previstos para la acción ordinaria en el Código Civil (art. 2.536).
En aplicación de la referida jurisprudencia, que ató el término máximo para la liquidación unilateral del contrato con el término previsto para el ejercicio de la respectiva acción contractual, la Sala encuentra que el tiempo, en principio posible, dentro del cual debían liquidarse los contratos terminados antes del 1 de marzo de 1984 (fecha en que entró en vigencia el citado decreto ley 01 de 1984), era el de veinte años, que corresponde al término de prescripción de la respectiva acción.
Después de la entrada en vigencia del decreto ley 01 de 1984 y antes de la reforma introducida por el artículo 44 de la ley 446 de 1998, la ley señaló como término para el ejercicio de las acciones contractuales, uno de caducidad de dos años, contados a partir "de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento" (último inciso art. 136).
Para hechos ocurridos en vigencia de dicho decreto ley – y antes de la reforma introducida por el artículo 44 de la ley 446 de 1998 – la jurisprudencia de la Sala, en materia de la liquidación del contrato, ha sostenido que transcurridos dos años desde la terminación del contrato, normal o anormal, no es posible ni la liquidación bilateral ni la unilateral porque en tal caso "habrá caducado cualquier acción que las partes pudieran promover con fundamento en el contrato" ).
En el caso concreto, si la resolución mediante el cual se declaró la caducidad del contrato fue confirmada mediante la resolución 078 proferida el día 14 de marzo de 1975, que resolvió la reposición, y con el acuerdo 137 proferido el día 8 de octubre de 1975, que resolvió el recurso de apelación, el término máximo dentro del cual la Administracion podía liquidar el contrato era el de veinte años, es decir hasta el año de 1995.
En consecuencia como el acto de liquidación unilateral del contrato la UIS lo profirió en el año de 1993, lo hizo con competencia en el tiempo; es decir antes del vencimiento del plazo de los 20 años, porque el contratista no acudió a la vía judicial en demanda de la liquidación del contrato, como ya se indicó antes.
Si el contratista hubiese demandado la liquidación del contrato, o la declaratoria de incumplimiento de la U.I.S. por no haber liquidado el contrato, la competencia en el tiempo para liquidar por parte de la U.IS. se habría perdido, como ya se explicó, hipotéticamente en dos épocas distintas. Así:
A partir de la notificación del auto admisorio de la demanda, cuando el tiempo corrido entre la omisión de la U.I.S en liquidar el contrato y la fecha de esta notificación no hubieren transcurrido veinte años (primera situación).
También la U.IS. habría perdido competencia en el tiempo para liquidar el contrato cuando el contratista hubiese demandado la liquidación del contrato desde cuando se cumplieron hipotéticamente los 20 años desde la omisión de liquidar el contrato, a pesar de no haberse notificado a la Administración del auto admisorio de la demanda (segunda situación); esta posición garantiza que en ningún evento la administración liquidara después de acaecidos los veinte años a partir de incumplir el deber de liquidar unilateralmente.
Sucede por tanto que no le asiste razón a la Señora Procuradora Delegada ante la Coporación cuando señala que el tiempo máximo dentro del cual debió liquidarse el contrato era el de dos años contados a partir de la entrada en vigencia del decreto 01 de 1984, que introdujo el término de caducidad.
Recuérdese que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado precisó, en sentencia dictada el día 9 de marzo de 1998 que las acciones relativas a conductas contractuales ocurridas con anterioridad a la vigencia del mentado decreto ley 01 de 1984, están sometidas al término de prescripción ordinaria de veinte, situación que no varió con la entrada en vigencia del citado decreto ley 01 de 1984. Señaló entonces la Sala que:
"Bien distinto ha sido, en cambio, el criterio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo al ocuparse de los temas de la caducidad y de la prescripción de las acciones indemnizatorias por hechos u operaciones de la administración.- Habiendo ocurrido estos bajo el fenómeno de la prescripción, si posteriormente se presenta un cambio sustancial consistente en introducir término de caducidad de la acción, considera que se debe acudir al texto del artículo 41 de la ley 153 de 1887 para concluir que, en los eventos en que se presenta esa modificación, las acciones iniciadas bajo el régimen de prescripción extintiva deben mantenerse con dicho término hasta que se lo complete, pues la modificación procedimental no puede afectarla a menos que así lo determine el prescribiente. (…)
De allí que al aplicar la anterior tesis de Sala Plena al caso controvertido, como los hechos constitutivos del incumplimiento contractual que motivaron la presente demanda se refieren a la no cancelación de las obras ejecutadas por encima del valor del contrato según se consignó en el Acta de Liquidación No. 53 de 1978, es evidente que a la fecha de presentación de la demanda - 5 de agosto de 1986 - no habían transcurrido los 20 años de la prescripción extintiva, sin que el término de caducidad de dos años que para ese tipo de acciones introdujo el Código Contencioso de 1984 pueda afectar el término de prescripción que se inició en 1978" ().
Se concluye por tanto que ni siquiera en aplicación del referido límite temporal para la liquidación unilateral del contrato, se encuentra que la UIS haya perdido la competencia temporal para liquidar; tenía la posibilidad de hacerlo hasta el año de1995.
Tampoco la Sala está de acuerdo con los argumentos señalados por el demandante para que el cargo, de incompetencia temporal, prospere; por lo siguiente:
No es cierto que la ley vigente al momento de la declaratoria de caducidad administrativa del contrato obligaba a la Administración a hacer efectivos sus derechos, por el incumplimiento del contratista, en determinado tiempo. En efecto, el artículo 80 de la ley 167 de 1941 modificado por el 18 del decreto ley 2.733 de 1959, indicado por el actor, refiere a temas que no tienen conexidad con lo que se estudia; esa norma original alude al agotamiento de la vía gubernativa en los siguientes términos: "cuando, interpuestos algunos de los recursos señalados en los artículos anteriores, se entienden negados, por haber transcurrido un plazo de cuatro meses sin que recaiga decisión resolutoria sobre ellos".
Por su parte, el artículo 18 del decreto ley 2.733 de 1959 que modificó el antecitado artículo 80 de la ley 167 de 1941 señala:
"Para todos los efectos legales a que haya lugar, se entenderá agotada la vía gubernativa, cuando las providencias o actos respectivos no son susceptibles de ninguno de los recursos establecidos en el artículo decimotercero, o estos recursos se han decidido, ya se trate de providencias o actos definitivos, o de trámite si deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, de modo que le pongan fin o hagan imposible la continuación.
Parágrafo. Se entenderá agotada la vía gubernativa cuando interpuestos algunos de los recursos señalados en los artículos anteriores, se entienden negados por haber transcurrido el plazo de un mes sin que recaiga decisión resolutoria sobre ellos".
Tampoco es de recibo la jurisprudencia que citó el demandante, respecto a la pérdida de competencia de la Administración, en el tiempo, cuando no liquidó unilateralmente el contrato en el plazo indicado por la jurisprudencia; ésta fue modificada, posteriormente, por el Consejo de Estado, como ya se anotó.
El demandante cuando afirmó que cualquier acción derivada del contrato (LEI 01 72) venció el 1 de marzo de 1986, esto es, dos años después de la entrada en vigencia del decreto ley 01 de 1984 que transformó en término de caducidad de dos años el de prescripción extintiva de veinte, no advirtió que el término que regía este caso era el de prescricpión de la acción ordinaria, 20 años, regulados en el artículo 2536 del Código Civil. Hecho distinto es el concerniente al término que tenía el demandante para impugnar el acto administrativo de liquidación, dictado en el año de 1993, cual era el de dos años previstos para el ejercicio de la acción de controversias contractuales (último inciso del artículo 136 del C.C.A., antes de la reforma introducida por el artículo 44 de la ley 446 de 1998).
Como no prospera tampoco el cargo formulado por falta de competencia temporal, se estudiará el siguiente.
3. Incompetencia de la U.I.S. para establecer indemnización de perjuicios, a cargo del contratista, derivados de su incumplimiento.
a. Para determinar si es o no verdad lo afirmado en la demanda, atinente a que la Administración en el acto de liquidación unilateral del contrato se inmiscuyó en materia que no le corresponde, la Sala se referirá al contenido del acta de liquidación.
Si bien es cierto que los decretos leyes 1670 del 18 de agosto de 1975 y 150 del 27 de enero de 1976 regularon expresamente el tema relativo al contenido del acta de liquidación, debe tenerse en cuenta que el acto cuya nulidad se demandó en este proceso, se fundó en actos y hechos ocurridos con anterioridad a la expedición de tales disposiciones, desde el 16 de abril de 1973 (fecha de celebración del contrato) hasta el día 24 de febrero de 1975 (día en que se declaró la caducidad administrativa), cuando no existía norma expresa sobre el contenido de la liquidación.
Sin embargo, la jurisprudencia ha sido uniforme en torno a que el acto de liquidación del contrato, bilateral o unilateral, debe contener el ajuste definitivo de cuentas entre el contratante y el contratista, para establecer qué deudas y qué acreencias corresponden a cada una de las partes contratantes, por causa o con ocasión del desarrollo del contrato, o de su infracción por el contratista ).
b. La parte demandante se queja de que la U.I.S., en el evento hipotético de haber tenido facultades para liquidar el contrato:
debió limitarse, en el acto de liquidación, a establecer 1) los saldos a su favor o a su cargo; a 2) incluir el valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria, si era del caso;
no tenía competencia para establecer y liquidar otros perjuicios a cargo del contratista incumplido porque esto es una cuestión contenciosa que debe resolver el juez del contrato; que por tanto se quebrantaron los artículos 121 y 123 de la Constitución Nacional, 32 del decreto ley 528 de 1964 y 87 y 132 del C.C.A.
c. Las resoluciones demandadas son las números 637 del 18 de agosto de 1993 y 951 del 5 de noviembre de 1993.
En la resolución 637 del 18 de agosto se resolvió lo siguiente:
"1o. Declarar liquidado el contrato LEI - 01 - 72 suscrito entre la Universidad Industrial de Santander y la firma BURROUGS DE COLOMBIA S. A., cuyo objeto era la compra de un computador electrónico digital para el servicio de la entidad.
2o. En consecuencia de lo anterior, determínase como suma líquida de dinero, a cargo del contratista y a favor de la Universidad por concepto de reembolso de sumas pagadas, indemnización de perjuicios e indexación de estos conceptos, la cantidad de SEISCIENTOS VEINTIUN MILLONES QUINIENTOS OCHENTA MIL NOVECIENTOS CINCO PESOS CON 98/100 ($621.580.905,98) de conformidad con la parte motiva de la presente resolución y las actas de la comisión liquidadora que hacen parte de este acto administrativo.
3o. Efectuar el cobro coactivo de esta suma, a la firma UNYSYS DE COLOMBIA S. A., quien representa a la Sociedad contratista en la actualidad.
4o. Comunicar la presente resolución a la ASEGURADORA GRANCOLOMBIANA S.A., a la Procuraduría General de la Nación, DANE, Universidades Oficiales, ICFES, Ministerio de Educación y Contraloría Departamental, indicándoles además que se concluyó el proceso que sobre la declaratoria de la caducidad administrativa se tramitaba en el Honorable Consejo de Estado y por ende la resolución No. 042 de 1975 ha quedado ejecutoriada.
5o. Notificar personalmente o por edicto al Representante Legal de la firma UNISYS DE COLOMBIAN S. A como responsable de las obligaciones de la Sociedad BURROUGS DE COLOMBIA S. A., indicándole que contra esta resolución procede únicamente en la vía gubernativa el recurso de reposición ante esta Rectoría, del cual debe hacer uso por escrito dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación."
La suma que se determinó a cargo del contratista proviene de varios conceptos:
de reembolso de sumas pagadas, indemnización de perjuicios e indexación de esos conceptos.
Esa primera resolución fue modificada por la No. 951 del 5 de noviembre de 1993, mediante la cual la U.I.S resolvió el recurso de reposición, interpuesto por el contratista.
"ARTÍCULO 1o. Modificar los artículos 2o y 3o de la resolución 637 de 1993, los cuales quedarán así:
ARTÍCULO 2o. En consecuencia de lo anterior y de conformidad con la parte motiva de la presente resolución y las actas de la comisión liquidadora que hacen parte de este acto administrativo, determínase como suma líquida de dinero, a cargo de la contratista y a favor de la Universidad, por concepto de reembolso de sumas pagadas al Contratista, multas, gastos de importación y comisiones e indexación de los referidos valores, la cantidad de $260.655.596.
Los perjuicios sufridos por la Universidad como consecuencia del incumplimiento del contrato, se cuantifican en la suma de $360'925309,49 por concepto de costos de conversión, ingresos no percibidos, impacto por incumplimiento, bodegaje y alquiler de equipos.
ARTICULO 3o. Efectuar el cobro coactivo contra la firma UNYSYS DE COLOMBIA S. A. quien en la actualidad representa a la sociedad contratista, de la suma de $260'655596,49 determinada en el artículo anterior.
Suspender el cobro coactivo que por concepto de indemnización de perjuicios se fija en el artículo anterior, en la suma de $360.925.309,49 hasta tanto la jurisdicción contenciosa administrativa se pronuncie sobre los mismos, en el evento que estos sean demandados ante dicha jurisdicción, o se venza el término de caducidad si no se presentare la aludida demanda.
ARTÍCULO 2o. . Confirmar los artículos 1o. y 4o. de la citada resolución 637 de 1993 (.)" (Documento público, fol. 158 c. 2).
Como se puede observar la resolución principal se modificó y confirmó parcialmente. Se liquidaron a cargo del contratista las siguientes sumas:
$260'655.596: por concepto de multas, gastos de importación y comisiones e indexación de los referidos valores;
$360'925.309,49: por concepto de costos de conversión, ingresos no percibidos, impacto por incumplimiento, bodegaje y alquiler de equipos, perjuicios que sufrió la Universidad como consecuencia del incumplimiento del contratista.
d. La Administración antes de dictar el acto de liquidación unilateral realizó varias reuniones, que constan en actas, éstas que hacen parte del acto, según se lee en él.
En esas actas, de la comisión liquidadora del contrato, se precisan los siguientes puntos:
d.1. Devolución del anticipo e indexación de la suma.
d.2. Multas.
d.3. Cualificación de perjuicios.
d.4. Método de indexación
d.5. Resumen de los conceptos tenidos en cuenta en el acta de liquidación unilateral.
d. 1. Respecto de la devolución del anticipo y la indexación de esa suma:
"En desarrollo de la cláusula cuarta del contrato, la Universidad pagó al contratista la suma de ciento sesenta y ocho mil novecientos treinta y siete con cincuenta (SIC) dólares de los Estados Unidos de América (US $168.937,50) como primer pago del valor del mismo, por intermedio de los Bancos de ( )." (fol. 197 c. 2).
"Ese dinero era producto de un empréstito otorgado a la Universidad por el Banco Interamericano de Desarrollo, sobre el cual debía cancelarse el 2% anual en dólares de los Estados Unidos de América, como financiación del mismo.
En razón de que esta comisión considera que el reintegro debe tasarse en dólares, se aplicará como tasa para la indexación, de la suma debida a la Universidad, la misma que a ésta le cobrara el BID por financiación del crédito, es decir el 2% anual desde la fecha del desembolso, 4 de febrero de 1974 hasta la presente fecha de liquidación (14 de octubre de 1992).
FORMULA: Monto del anticipo desembolsado x 0,167% x No. de meses en US $.DESARROLLO Y CUANTIFICACIÓN:
168.937, 50 x 0,167% x 224 = 63.196,13
Se determina la suma a pagar por concepto de intereses la cantidad de US $ 63.196.13 dólares de los Estados Unidos de América" (fol. 108).
d.2. Respecto de las multas:
"La comisión adopta el criterio de liquidar las multas establecidas en el contrato, solamente hasta la fecha de declaratoria de caducidad del mismo, puesto que a partir de allí se hacía ya imposible el cumplimiento del contrato por parte del contratista.
El monto de las mismas se determinará de acuerdo con el valor de la multa diaria establecida en la cláusula séptima que fue de US$ 337,90 dólares de los Estados Unidos de América.
El término durante el cual se establecerán multas será el comprendido entre la fecha del primer día de incumplimiento y la resolución de caducidad.
Es decir a partir del 1o. de agosto de 1974 hasta el día 24 de febrero de 1975.
FORMULA: 337,90 x No. días de incumplimiento DESARROLLO: 337, 90 x 204 = 68.931,60
El monto total por multas ascendía a la suma de US $ 68.931,60 dólares de los Estado Unidos de América" (fol. 111 c. 2).
d.3. Respecto de la cuantificación de perjuicios:
Sobre dicho punto obran en el expediente las actas en las que constan los conceptos, procedimientos y consideraciones que adoptó la comisión liquidatoria para cuantificar los perjuicios por incumplimiento contractual (fols. 114 a 142). La Sala hará un resumen de este material probatorio, así:
Conceptos Valor inicial Valor Actualizado
(1974 a 1992)
Gastos de importación y comisiones 475.871,00 27.865.939,30
Conversión y puesta a punto de los
programas 71.280,00 2.841.386,70
Impacto por incumplimiento 5.864.620,80 53.655.327,13
Alquiler equipos de computación 29.961.540,71 257.785.105,23
TOTAL $342.147.758,36
d.4. Respecto del método de indexación:
" 1. Se determinó en qué año la Universidad pagó el valor correspondiente a cada uno de los conceptos mencionados en el cuadro de ajustes.
2. A partir del año de pago se aplicó anualmente el índice correspondiente hasta obtener el valor ajustado a diciembre de 1992.
3. Cuando los pagos hechos por la Universidad corresponden a un período de mas de un año, se toma como referencia el último año de dicho período para iniciar la aplicación del índice de ajuste.
4. Los ajustes se realizaron tomando los índices de precios al consumidor publicados por el DANE para cada uno de los años señalados en el cuadro de ajustes" (fol. 143).
d.5. Resumen de los conceptos tenidos en cuenta en el acta de liquidación unilateral:
Reintegro del desembolso del 50% del valor del contrato según Acta No. 2/92 US $168.937,50 dólares de los Estados Unidos de América. Se toma como tipo de cambio el vigente a la fecha 20/04/93 en el mercado $773.22 $130.625.853,80
Indexación de la suma desembolsada según Acta No. 03 de la Comisión Liquidadora. Son US $63.196,13 por la tasa representativa del mercado a 20/04/93 $773,22 por US$ $48.864.511,64
MULTAS
Según acta No. 4 de la Comisión Liquidadora US$ 68.931,60 por la tasa representativa del mercado a 20/04/93 a $773,22 por US$ $53.299.291,75
GASTOS DE IMPORTACIÓN Y COMISIONES
Según Acta no. 7 de la Comisión Liquidadora. $475.871,00
INDEXACIÓN DE LA SUMA ANTERIOR
Aplicamos índice de precios al consumidor según DANE desde Enero de 1974 a Diciembre de 1992. $27.390.068,30
COSTOS DE CONVERSIÓN Y PUESTA A PUNTO DE LOS PROGRAMAS
Según Acta No. 9 de la Comisión Liquidadora. $71.280,00
INDEXACIÓN DE LA SUMA ANTERIOR
Aplicamos índice de precios al consumidor según DANE desde enero de 1976 a diciembre de 1992 $2.770.106,70
INGRESOS NO PERCIBIDOS
Según Acta No. 10 de la Comisión Liquidadora $3.121.000,00
IMPACTO POR INCUMPLIMIENTO
Según Acta No. 12 de la Comisión Liquidadora $5'864.620,80
INDEXACIÓN SUMA ANTERIOR
Aplicamos índice de precios al consumidor según DANE desde enero de 1982 a diciembre de 1992 $47.790.706,33
BODEGAJE DEL EQUIPO
Según peritaje y Actas Nos 6 y 12 de la Comisión liquidadora descontando los dos primeros años de bodegaje en razón de que el contrato se terminó en 1974. $43.522.490,43
ALQUILER EQUIPOS DE COMPUTACIÓN
Según Acta No. 11 de la Comisión Liquidadora $29.961.540,71
INDEXACIÓN SUMA ANTERIOR
Aplicamos índice de precios al consumidor según DANE desde enero de 1983 a diciembre de 1992 $227.823.564,52
El total de todos los ítems relacionados da la suma de $621.580.905,98.
No se incluye el valor de la póliza pues esta será cobrada en la Compañía de Seguros y una vez pagada se descontará del valor liquidado como indemnización (…)" (fols 145 y 146 c. 2).
Al respecto la Sala considera que:
la liquidación del contrato debía, de una parte, hacerse con base en actas en las cuales se determinaron las sumas de dinero que recibió el el contratista y la ejecución de la prestación de su cargo y, de otra parte, en la liquidación debían señalarse:
Las obligaciones que quedan a cargo de las partes de conformidad con lo acordado en el respectivo contrato.
El contrato, celebrado el 16 de abril de 1973, pactó únicamente como sanción económica para el contratista la de multas; no se hizo pacto de cláusula penal pecuniaria.
Recuérdese que en el presente caso las multas fueron pactadas así:
Cláusula Séptima. MULTAS Si el contratista no entrega los equipos instalados y funcionando a entera satisfacción de la UNIVERSIDAD dentro de los plazos estipulados en la cláusula sexta, pagará a la UNIVERSIDAD a título de sanción pecuniaria, y sin perjuicio de las indemnizaciones a que haya lugar y de que la UNIVERSIDAD de por resuelto este contrato o declare la caducidad del mismo y por cada día calendario de mora y hasta cuando el equipo sea instalado y esté funcionando a entera satisfacción la suma de US$ 337,90. Esta multa podrá ser descontada por la UNIVERSIDAD de cualquier suma que por cualquier concepto adeuda al contratista sin perjuicio de hacerla efectiva mediante las pólizas estipuladas." (fol. 3 c. 2)
Teniendo en cuenta que el demandante no discutió la validez de la aplicación de la cláusula de multa; que la aplicación de esta sanción fue ordenada en el acto administrativo que declaró la caducidad del contrato; y que este acto no fue anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativa, la Sala analizará si el demandante tiene o no razón cuando discute la legalidad del acto de liquidación, en las cargas obligacionales que se establecieron en su contra, por ser asuntos indemnizatorios que sólo puede conocer y definir la jurisdicción de lo Contencioso Administrativa.
Resalta la Sala, de una parte, que la Administración no hizo efectiva la garantía a su favor; parece ser porque aunque la Comisión de liquidación le recomendó hacerlo se dio cuenta que por el transcurso del tiempo, entre la declaratoria de caducidad del contrato - año de 1975 - hasta la liquidación del mismo - año de 1993 – prescribió la acción derivada del contrato de seguros (art.1081 C. Co). La Comisión expresó:
" Pólizas: se recomienda hacer efectiva mediante resolución de rectoría la póliza No. CV - 13.003 del 24 de septiembre de 1973 otorgada por la Compañía Aseguradora Grancolombiana S. A. de Bogotá por valor de $2'434.727, 25.
Esa recomendación se efectúa en razón de que estando pendiente la resolución del proceso contencioso administrativo, instaurado por el contratista, no le era posible a la Universidad entrar a determinar la responsabilidad de la compañía de seguros que otorgó dicha póliza" (fol. 112).
De otra parte, destaca la Sala que el acto de liquidación unilateral de un contrato que no contenía cláusula penal pecuniaria, para determinar las obligaciones a cargo del contratista, no podía aplicar sanciones distintas a lo acordado en el respectivo contrato.
La Administración, en este caso, sólo podía deducir obligación del contratista teniendo en cuenta el valor de las sanciones por aplicar, de conformidad con lo acordado por el respectivo contrato y lo determinado en el acto de declaratoria de caducidad del mismo.
Por consiguiente cuando la U. I. S, en un contrato celebrado en 1973 que no contaba con cláusula penal pecuniaria, liquidable sólo de conformidad con lo acordado por el respectivo contrato, liquidó otros perjuicios distintos a la sanción económica al contratista por incumplimiento parcial (multa) incurrió en incompetencia material.
Sólo la U.I.S podía aplicar la sanción de multa, ésta que tenía su causa en el incumplimiento parcial de las obligaciones del contratista (véase la cláusula, transcrita en hechos probados).
La U.I.S no podía señalar, en el acto de liquidación unilateral, obligaciones económicas distintas de las multas; sin embargo determinó además: unos perjuicios del incumplimiento definitivo de las obligaciones del contratista y otros perjuicios se indicaron por el deterioro de la moneda, causado por el transcurso del tiempo, contado desde los hechos de incumplimiento del contratista y hasta el momento de la liquidación (indexación), como ya se vio en el cuadro de resumen presentado con anterioridad.
La Sala explicará porque no tenía competencia la U.I.S para determinar, en el acto de liquidación unilateral, dichos perjuicios.
Respecto a la ausencia de cláusula penal.
La Sala, en sentencia proferida el día 11 de diciembre de 1989, dictada en el proceso 5.334, explicó:
"En el campo contractual administrativo, la Administración debe, como atrás dijo, liquidar el contrato, especialmente cuando se trata de uno de tracto sucesivo o de ejecución diferida, caso típico, en especial, del contrato de obra y, en ciertos eventos, del de suministro. Esta liquidación se efectúa en ocasiones, con el concurso del contratista, porque las partes se ponen de acuerdo y finalmente aceptan los resultados del proceso liquidatorio, pero en otras la hace unilateralmente la Administración, bien porque dicho acuerdo no se logre o porque el contratista no concurra a las diligencias administrativas conducentes a ese fin o porque habiendo concurrido no acepta firmar el acta en donde se plasme el resultado de aquélla.
Ahora bien, se pregunta, si en ejercicio de esa facultad liquidatoria ¿puede la Administración deducir e incluir dentro de las partidas correspondientes, el monto de los perjuicios que estime le causó el contratista? La Sala considera que la respuesta debe ser negativa, siempre que esos perjuicios se entiendan por fuera de los estimados anticipadamente en la cláusula penal pecuniaria. Así como la Administración no tiene facultad para cobrar al contratista sumas distintas de las relacionadas con multas y cláusula penal pecuniaria, cuando unilateralmente declara el incumplimiento, después de terminado el contrato, tampoco puede cobrar perjuicios al contratista al efectuar la liquidación unilateral del contrato y menos a la compañía aseguradora del riesgo de incumplimiento de las obligaciones del contratista.
¿Y por qué no puede hacerlo?
Los poderes exorbitantes de la entidad administrativa contratante o los privilegios de decisión unilateral, como los llaman algunos tratadistas (v. gr. Miguel Angel Bercaitz, Teoría General de los Contratos Administrativos, Ed. Depalma, Buenos Aires 1980) miran a la correcta ejecución del contrato y se encuentran limitados por ese fin. Para ello puede dar órdenes, imponer multas para presionar o impulsar esa ejecución, interpretar cláusulas en cuyo entendimiento existan discrepancias, y si estas medidas coercitivas no logran el fin buscado podrá sustituir el contrato, ejecutándolo directamente o haciéndolo ejecutar por otro y hasta terminarlo, cuando el incumplimiento sea de tal envergadura que haga imposible su ejecución o cause perjuicios a la entidad pública (arts. 19, sobre terminación unilateral, 20, sobre modificación unilateral, 24, sobre interpretación unilateral, 62, sobre caducidad; 71, sobre multas; y 72, sobre cláusula penal pecuniaria, todos ellos del Decreto 222 de 1983).
Dentro de este marco conceptual, la actividad de la Administración en la liquidación del contrato no constituiría siquiera un poder exorbitante pues no tiene la finalidad indicada, pero suele también dársele esa calificación sólo por el carácter de unilateral que puede tener cuando aquélla procede a adelantarla cuando el contratista no colabora para llevarla a cabo o habiéndole hecho no aprueba las conclusiones a las que se llega. Pero ese poder no puede llegar hasta señalar la responsabilidad y las consecuencias indemnizatorias que de ella se deriven, pues esta misión le corresponde es a los jueces.
Dicho lo anterior, resulta claro que la entidad contratante no podía por sí y ante sí resolver sobre los perjuicios que resultaron del incumplimiento del contratista en el caso sub judice y por ello fue acertada la decisión tomada por el fallador de instancia; por lo cual merecerá la confirmación de la Sala" ).
Por consiguiente, si en el contrato referido no se pactó cláusula penal pecuniaria, la Administración no tenía la facultad para liquidar, unilateralmente, a cargo del contratista otros perjuicios, distintos del incumplimiento parcial de éste.
La U.I.S debió acudir a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, juez de dicho contrato, y pretender la indemnización de los otros perjuicios causados por el contratista, no cubiertos por la cláusula de multas, que dieron lugar, precisamente, a dicha Universidad a declarar la caducidad administrativa del contrato.
Respecto a la indexación.
Encuentra la Sala bien extraño que la Administración U. I. S además de la fijación de obligación al contratista por concepto de perjuicios definitivos – en un contrato sin cláusula penal pecuniaria – hubiera determinado también como obligación del contratista pagar a título de perjuicios la indexación del valor de la cuantificación de aquellos perjuicios, desde el momento de ocurrencia de cada incumplimiento contractual del contratista hasta la fecha de liquidación final del contrato, por la Administración.
En este punto cabe recordar, como ya se dijo atrás, que si la Administración sólo liquidó unilateralmente el contrato en el año de 1993 pasados casi veinte años después de la declaratoria de caducidad del contrato, el silencio de la administración durante mucho tiempo, entre otros, no la eximía de responsabilidad (arts. 40 C.C.A).
No es jurídico ni justo que a más de que no existía competencia administrativa para la U.I.S – por la inexistencia de cláusula penal en el contrato – para sancionar al contratista por el incumplimiento definitivo de sus obligaciones, le impusiera la obligación de pagarle perjuicios que se causaron por su propia mora en liquidar unilateralmente el contrato.
La U. I. S se equivocó cuando creyó que hasta que esta jurisdicción decidiera en definitiva, de una parte, la demanda presentada por el contratista contra las resoluciones de caducidad administrativa del contrato y, de otra parte, el recurso extraordinario de anulación interpuesto contra el fallo de la Sección Tercera, no podía liquidar el contrato, como ya se dijo al inicio de estas consideraciones.
Esa tardanza administrativa, causada en su errónea creencia, no podía trasladársele al contratista para sancionarlo por un hecho que no le es imputable a él, y menos por la vía administrativa.
Encuentra la Sala que el cargo que hace el demandante, por el aspecto estudiado, permite concluir que la U.I.S quebrantó el artículo 121 de la Constitución Nacional de 1991. Este refiere a que ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley. Por lo tanto, la U.I.S no podía, en el acto de liquidación unilateral del contrato, imponer obligación al contratista por los perjuicios definitivos.
Igualmente la U.I.S quebrantó los artículos 87 y 132 del C.C.A, cuando expidió el acto de liquidaci. El primer artículo alude a la acción de controversias contractuales; uno de los objetos de esta acción es el de que cualquiera de las partes pida con relación al contrato "que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios". El artículo 132 numeral 8 – vigente para cuando el acto se demandó, antes de la expedición de la ley 446 de 1998 - le atribuye a los Tribunales de lo Contencioso Administrativo en primera instancia conocer de los procesos "referentes a contratos administrativos, interadministrativos, y de los de derecho privado de la administración en los que se haya incluido cláusula de caducidad, celebrados por la Nación, las entidades territoriales o descentralizadas de los distintos órdenes, cuando la cuantía exceda de tres millones quinientos mil pesos"
Esas normas permiten concluir con relación al caso concreto que la Administración quebrantó, como ya explicó, el ordenamiento jurídico.
C. Pretensión de restablecimiento:
Del estudio integral de la demanda (entre otros, pretensiones, hechos y cargos de ilegalidad contra el acto demandado) observa la Sala que el actor pidió en uno de los cargos, en forma subsidiaria la anulación parcial del acto demandado, en cuanto se liquidaron perjuicios distintos a la aplicación de las multas.
El Código Contencioso Administrativo prevé que "Para restablecer el derecho particular, los organismos de lo contencioso administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas" (segunda parte del artículo 170).
Como con la nulidad que se declara, la suma total liquidada unilateralmente por la U.I.S, como obligación a cargo del contratista, por la suma de $621'580.905,98 desaparece, se reemplazará por el valor de las multas en pesos colombianos de U$68.931,60 a la fecha de 24 de febrero de 1975.
Este dato lo toma la Sala del Acta de Comisión de liquidación que hace parte integrante del acto de liquidación unilateral. En aquella se señaló que:
El monto de las mismas se determinará de acuerdo con el valor de la multa diaria establecida en la cláusula séptima que fue de US$ 337,90 dólares de los Estados Unidos de América.
El término durante el cual se establecerán multas será el comprendido entre la fecha del primer día de incumplimiento y la resolución de caducidad.
Es decir a partir del 1o. de agosto de 1974 hasta el día 24 de febrero de 1975.
FORMULA: 337,90 x No. días de incumplimiento
DESARROLLO: 337, 90 x 204 = 68.931,60
Sólo basta determinar cuánto valen en pesos colombianos U$68.931,60 para el día 24 de febrero de 1975, fecha en la cual el dólar valía $29,36.
Entonces: 68.931,60x$29,36 = $20'238.831,70
Destaca la Sala que la U.I.S. tenía idea sobre que la determinación de los perjuicios definitivos no era asunto de su competencia, porque en la resolución 951 de 1993 – artículo 2o - , mediante la cual resolvió la reposición contra la resolución principal por la cual liquidó unilateralmente el contrato, suspendió el cobro ejecutivo de los mismos.
Por lo tanto, de todo lo estudiado se concluye que el numeral 1o. de la sentencia que fue recurido se revocará y que, en consecuencia, se harán las declaraciones correspondientes.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
REVÓCASE el numeral 1o. de la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el día 15 de julio de 1996. En su lugar se dispone:
PRIMERO. Declárase parcialmente nulo el acto administrativo integrado por las resoluciones Nos. 637 de 1993 y 951, ambas de 1993, proferidas por la Universidad Industrial de Santander en las partes que se destacarán con negrilla y subrayado de la última resolución acabada de mencionar.
"ARTÍCULO 1o. Modificar los artículos 2o y 3o de la resolución 637 de 1993, los cuales quedarán así:
Artículo segundo. En consecuencia de lo anterior y de conformidad con la parte motiva de la presente resolución y las actas de la comisión liquidadora que hacen parte de este acto administrativo, determínase como suma líquida de dinero, a cargo de la contratista y a favor de la Universidad, por concepto de reembolso de sumas pagadas al Contratista, multas, gastos de importación y comisiones e indexación de los referidos valores, la cantidad de $260.655.596.
Los perjuicios sufridos por la Universidad como consecuencia del incumplimiento del contrato, se cuantifican en la suma de $360'925.309,49 por concepto de costos de conversión, ingresos no percibidos, impacto por incumplimiento, bodegaje y alquiler de equipos.
Articulo tercero. Efectuar el cobro coactivo contra la firma UNYSYS DE COLOMBIA S. A. quien en la actualidad representa a la sociedad contratista, de la suma de $260'655596,49 determinada en el artículo anterior.
Suspender el cobro coactivo que por concepto de indemnización de perjuicios se fija en el artículo anterior, en la suma de $360.925.309,49 hasta tanto la jurisdicción contenciosa administrativa se pronuncie sobre los mismos, en el evento que estos sean demandados ante dicha jurisdicción, o se venza el término de caducidad si no se presentare la aludida demanda.
ARTÍCULO 2o. . Confirmar los artículos 1o. y 4o. de la citada resolución 637 de 1993
ARTÍCULO 3o. Reconocer personería al Doctor Juan Pablo Medrano quien actúa como apoderado de la firma impugnante.
ARTÍCULO 4o. Notificar al interesado personalmente o por edicto indicando que queda agotada la vía gubernativa y no procede recurso alguno en ésta."
SEGUNDO. Como consecuencia del numeral anterior, y para efecto del restablecimiento del derecho, la resolución No. 951 expedida el 5 de noviembre de 1993 por la U.I.S queda así:
"ARTÍCULO 1o. Modificar los artículos 2o y 3o de la resolución 637 de 1993, los cuales quedarán así:
Artículo segundo. En consecuencia de lo anterior y de conformidad con la parte motiva de la presente resolución y las actas de la comisión liquidadora que hacen parte de este acto administrativo, determínase como suma líquida de dinero, a cargo de la contratista y a favor de la Universidad, por concepto de multas Veinte millones doscientos treinta y ocho mil ochocientos treinta y un pesos con sententa centavos. $20'238.831,70.
Articulo tercero. Efectuar el cobro coactivo contra la firma UNYSYS DE COLOMBIA S. A. quien en la actualidad representa a la sociedad contratista, de la suma de $20'238.831,70.determinada en el artículo anterior.
ARTÍCULO 2o. . Confirmar los artículos 1o. y 4o. de la citada resolución 637 de 1993
ARTÍCULO 3o. Reconocer personería al Doctor Juan Pablo Medrano quien actúa como apoderado de la firma impugnante.
ARTÍCULO 4o. Notificar al interesado personalmente o por edicto indicando que queda agotada la vía gubernativa y no procede recurso alguno en ésta."
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE. PUBLÍQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO.
MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ
Presidenta de Sala
JESÚS M. CARRILLO BALLESTEROS
Con salvamento de voto
ALIER HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ
RICARDO HOYOS DUQUE
GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR
LIQUIDACION UNILATERAL DEL CONTRATO - Improcedencia por falta de reglamentación legal y contractual / PRIVILEGIO DE LA DECISION PREVIA - Improcedencia por falta de competencia legal de la administración / FALTA DE COMPETENCIA MATERIAL
Me separo – con todo respeto – de la decisión mayoritaria, por las razones que, brevemente, expongo enseguida: Debe advertise inicialmente que se trata de un contrato celebrado el 16 de abril de 1973 y sujeto, por lo tanto, a las regulaciones anteriores al decreto 150 de 1976, lo cual impone concluir que, para esa época, no estaba legalmente prevista la potestad estatal para liquidar unilateralmente el contrato. En esas condiciones el Estado no podía, legalmente, hacer uso de una potestad de la cual carecía, y de hacerlo - como ocurrió en este caso -, la decisión correspondiente queda viciada de nulidad que debió decretarse en el fallo del cual me separo. La ilegalidad, por falta de competencia, de la resolución de liquidación unilateral del contrato no se puede purgar a través del " principio de decisión previa " a que se alude en las páginas 32 y siguientes de la sentencia, porque tal privilegio le permite al Estado tomar decisiones sin necesidad de contar con el consentimiento de los afectados, siempre y cuando tenga competencia legal para adoptarlas. Este es un presupuesto del privilegio de lo previo, y no al revés, como se trata de mostrar en la sentencia, de donde se deduciría que el privilegio de lo previo constituye el fundamento de la competencia. Tampoco se puede aceptar que la facultad de liquidar el contrato surge " como extensión de la facultad administrativa de caducarlo, por haberlo dispuesto el acto de caducidad en el artículo 2o ", porque la propia administración no puede crearse de esta manera competencias que no estén expresamente previstas en la ley. La cláusula décima del contrato resulta igualmente insuficiente para fundar el acto liquidatorio unilateral, dado que como se puede leer en su texto transcrito en la página 23 de la sentencia, no se pactó la posibilidad de que la liquidación se hiciera en ejercicio de una prerrogativa unilateral de la administración. Quizás por ello el texto del acto administrativo anulado parcialmente (cuando debió serlo en su totalidad) , una vez suprimidas las expresiones cuya nulidad se declara en la sentencia, queda casi inentendible, e inejecutable; quedaría como sigue. "Artículo segundo: En consecuencia de lo anterior y de conformidad con la parte motiva de la presente resolución y las actas de la comisión liquidadora que hacen parte de este acto administrativo determínase como suma líquida de dinero, a cargo de la contratista y a favor de la Universidad, por concepto de multas. Artículo tercero. Efectuar el cobro coactivo contra la firma UNISYS DE COLOMBIA S. A. quien en la actualidad representa a la sociedad contratista, de la suma determinada en el artículo anterior."
Salvamento de voto del Doctor Alier Eduardo Hernández Enríquez
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ
Santa Fe de Bogotá D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil (2000).
Radicación número: 12723
Actor: UNISYS DE COLOMBIA S.A.
Demandado: UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER "U.I.S."
Me separo – con todo respeto – de la decisión mayoritaria, por las razones que, brevemente, expongo enseguida:
I. Debe advertise inicialmente que se trata de un contrato celebrado el 16 de abril de 1973 y sujeto, por lo tanto, a las regulaciones anteriores al decreto 150 de 1976, lo cual impone concluir que, para esa época, no estaba legalmente prevista la potestad estatal para liquidar unilateralmente el contrato.
II. En esas condiciones el Estado no podía, legalmente, hacer uso de una potestad de la cual carecía, y de hacerlo –como ocurrió en este caso-, la decisión correspondiente queda viciada de nulidad que debió decretarse en el fallo del cual me separo.
III. La ilegalidad, por falta de competencia, de la resolución de liquidación unilateral del contrato no se puede purgar a través del " principio de decisión previa " a que se alude en las páginas 32 y siguientes de la sentencia, porque tal privilegio le permite al Estado tomar decisiones sin necesidad de contar con el consentimiento de los afectados, siempre y cuando tenga competencia legal para adoptarlas. Este es un presupuesto del privilegio de lo previo, y no al revés, como se trata de mostrar en la sentencia, de donde se deduciría que el privilegio de lo previo constituye el fundamento de la competencia.
Tampoco se puede aceptar que la facultad de liquidar el contrato surge " como extensión de la facultad administrativa de caducarlo, por haberlo dispuesto el acto de caducidad en el artículo segundo ", porque la propia administración no puede crearse de esta manera competencias que no estén expresamente previstas en la ley.
IV. La cláusula décima del contrato resulta igualmente insuficiente para fundar el acto liquidatorio unilateral, dado que como se puede leer en su texto transcrito en la página 23 de la sentencia, no se pactó la posibilidad de que la liquidación se hiciera en ejercicio de una prerrogativa unilateral de la administración.
V. Quizás por ello el texto del acto administrativo anulado parcialmente (cuando debió serlo en su totalidad) , una vez suprimidas las expresiones cuya nulidad se declara en la sentencia, queda casi inentendible, e inejecutable; quedaría como sigue.
"Artículo segundo: En consecuencia de lo anterior y de conformidad con la parte motiva de la presente resolución y las actas de la comisión liquidadora que hacen parte de este acto administrativo determínase como suma líquida de dinero, a cargo de la contratista y a favor de la Universidad, por concepto de multas.
Artículo tercero. Efectuar el cobro coactivo contra la firma UNISYS DE COLOMBIA S. A. quien en la actualidad representa a la sociedad contratista, de la suma determinada en el artículo anterior."
Atentamente,
ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ.
- Expediente 2.701; actor: Guillermo Lequerica. Anales del Consejo de Estado, Tomo LXIX, Año LX, Primera parte, pág. 278 ss.
- Sobre el privilegio de decisión previa y ejecución oficiosa de los actos administrativos pueden consultarse a: Enrique Sayagués Laso, Tratado de Derecho Administrativo 3ª Edición, 1963, Tomo I, págs. 490 y ss; Miguel Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, 3ª edición, 1992 tomo II, págs. 367 y ss.
- Expediente 1.960; Actor: Luis Leal Cruz (Anales del Consejo de Estado. Segundo Semestre de 1980. Tomo XCIX. Pág. 400 a 405).
- Así se pronunció la Sala en sentencia 2950 del 3 de mayo de 1990.
- Sentencia 5334; actor: Compañía Colombiana de Ingeniería
- Actor: Alvarado & During Ltda.
- Actor: Consorcio Cimelec Ltda - Icol Ltda
Obsérvese también que en la Rama Judicial con ocasión del término fijado por la ley para que los jueces se pronuncien, trátase de autos o de sentencias, el vencimiento de ese término no les quita competencia a aquellos; la mora puede ser hecho a examinarse disciplinariamente.
Cosa distinta ocurre en la Rama Legislativa en lo que atañe con la competencia que la Constitución le otorga al Congreso para la expedición de la ley sobre el plan nacional de inversiones; "si no lo aprueba en un término de tres meses después de presentado, el Gobierno podrá ponerlo en vigencia mediante decreto con fuerza de ley" (inc. 3 art. 341 C. N.)
Sentencia proferida el día 16 de noviembre de 1989 dentro de los procesos 3265 y 3461.
Expediente S - 262; actor: Sococo S. A..
En reiteradas oportunidades la Sala se ha referido al contenido del acta de liquidación; pueden consultarse las sentencia proferidas los días 29 de julio de 1996 (proceso 9.477) y 10 de abril de 1997 (expediente 10.608).
Actor: Sociedad "Compañía Colombiana de Ingeniería y Construcción Ltda.".
