Sentencia de Revisión de Tutela T-261 de 2013

Sentencia T-261/13

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad

La jurisprudencia constitucional ha considerado que la acci? de tutela en contra de una sentencia judicial es procedente cuando: i) cumple los requisitos formales de procedibilidad, ii)  se presenta alguna o algunas de las causales gen?icas establecidas por la Corporaci? para hacer procedente el amparo material y, iii) se acredita la necesidad de intervenci? del juez de tutela, para evitar la consumaci? de un perjuicio iusfundamental.

CARACTERIZACION DEL DEFECTO FACTICO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES

Sobre la base de que la autonom? y la discrecionalidad del juez no lo eximen de resolver el asunto sometido a su consideraci? a partir de la valoraci? ponderada de las pruebas obrantes en el expediente, la Corte Constitucional ha considerado que se estructura un defecto f?tico en los siguientes eventos: i) cuando el juez deniega, sin justificaci?, la pr?tica de una prueba; ii) cuando deja de valorar una existente y iii) cuando la valora de manera caprichosa o arbitraria. En todos esos casos, el interesado tiene la carga de demostrar que la prueba que no se decret? no se valor?o se evalu?irrazonablemente era definitiva para la soluci? del proceso.

DEFECTO FACTICO POR LA NO VALORACION DEL ACERVO PROBATORIO

La posibilidad de cuestionar las decisiones judiciales por v? de tutela en atenci? a sus deficiencias probatorias est?vinculada a la necesidad de propiciar la adopci? de sentencias ajustadas a la realidad, para contribuir a concretar los prop?itos de lealtad y eficiencia en la administraci? de justicia.  Exigir que las providencias judiciales se ajusten a las pruebas aportadas por los sujetos procesales y a las que se practicaron en el curso del proceso es, por lo tanto, acorde con la intenci? de cerrarle el paso a la arbitrariedad e incentivar la confianza de los ciudadanos en el sistema judicial. Son dos los elementos que deben reunirse para que se configure el defecto f?tico por ausencia de valoraci? del material probatorio. De un lado, es necesario que el funcionario judicial haya adoptado una decisi? carente de respaldo probatorio o que haya dejado de valorar una prueba que resultaba determinante para la soluci? del problema jur?ico sometido a su consideraci?. La relevancia de dicha prueba es, precisamente, el segundo requisito que conduce a la estructuraci? del defecto. De ah?que, en todo caso, deba demostrarse que la falta de valoraci? probatoria incidi?de manera definitiva sobre el sentido de la sentencia acusada.

DEFECTO FACTICO POR VALORACION DEFECTUOSA DEL MATERIAL PROBATORIO

Una cosa es que el funcionario judicial haya excluido injustificadamente una o varias pruebas del an?isis que precedi?la adopci? de la sentencia. Otra, que las haya apreciado de manera err?ea. Este ?timo evento sit? al juez constitucional ante un defecto f?tico por valoraci? defectuosa del material probatorio, definido por esta corporaci? como aquel que tiene lugar cuando el funcionario judicial ?n contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jur?ico debatido; o cuando a pesar de existir pruebas il?itas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisi? respectiva?

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Defecto f?tico por falta de motivaci?

La estipulaci? de la falta de motivaci? como causal de procedencia de la tutela contra sentencias propende por la salvaguarda del derecho de los ciudadanos a obtener respuestas razonadas de la administraci? de justicia, cuesti? que, adicionalmente, les permite ejercer su derecho de contradicci?. As? al examinar un cargo por ausencia de motivaci? de una decisi? judicial, el juez de tutela deber?tener presente que el deber de presentar las razones f?ticas y jur?icas que sustentan un fallo es un principio basilar de la funci? judicial que, de transgredirse, supone una clara vulneraci? del debido proceso.

CARACTERIZACION DEL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-En casos de interpretaci? irrazonable

El defecto sustantivo que hace procedente la acci? de tutela contra sentencias es el que tiene lugar cuando la providencia respectiva contiene errores derivados de una equivocada interpretaci? o aplicaci? de las disposiciones jur?icas en el caso sometido a conocimiento de la autoridad judicial. En ?timas, el defecto aparece cuando la decisi? examinada se aparta ostensiblemente del r?imen jur?ico vigente para la materia de que se trate, sin ello implique una autorizaci? para cuestionar la pertinencia o la validez de los argumentos planteados por el juez ordinario.

INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Garant? en el marco de los procesos judiciales/INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Criterios jur?icos para determinarlo

La prevalencia del inter? del menor en el marco de un proceso judicial se garantiza cuando la decisi? que lo resuelve i) es coherente con las particularidades f?ticas debidamente acreditadas en el proceso y ii) considera los lineamientos que los tratados internacionales, las disposiciones constitucionales y legales relativas a la protecci? de los ni?s y las ni?s y la jurisprudencia han identificado como criterios jur?icos relevantes para establecer, frente a cada caso concreto, qu?medidas resultan m? convenientes, desde la ?tica de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, para asegurar el bienestar f?ico, sicol?ico, intelectual y moral del menor.

INTERES SUPERIOR DEL MENOR EN PROCESOS JUDICIALES-L?ites a la discrecionalidad judicial

En atenci? al trascendental rol que juegan las autoridades judiciales en la satisfacci? de las garant?s fundamentales de los menores de edad, y en el marco de las preceptivas mencionadas, esta Corporaci? ha fijado unas reglas concretas destinadas a asegurar que los procesos judiciales que tengan la potencialidad de alterar de cualquier forma la situaci? actual de un ni? se tramiten y resuelvan desde una perspectiva acorde con los postulados que propenden por la salvaguarda de su bienestar y con su condici? de sujeto de especial protecci? constitucional.

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN PROCESO DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR-Improcedencia por cuanto autoridades judiciales realizaron una adecuada valoraci? probatoria para determinar que no proced? orden de desalojo de la vivienda familiar del presunto agresor

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN PROCESO DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR-Improcedencia por no configurarse defecto f?tico por ausencia de valoraci? o valoraci? defectuosa del material probatorio, al determinar que no proced? orden de desalojo de la vivienda familiar del presunto agresor

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN PROCESO DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR-Improcedencia por no configurarse defecto sustantivo, pues se interpret?de manera razonable normatividad sobre las medidas de protecci? a favor de las v?timas de violencia intrafamiliar

MEDIDAS DE PROTECCION CONTRA LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR-Imposici? de medidas a favor de las v?timas, seg? ley 294 de 1996

Uno de los mecanismos que introdujo la Ley 294 de 1996 en aras de materializar ese prop?ito de eficacia y oportunidad en la prevenci?, correcci? y sanci? de la violencia intrafamiliar fue la posibilidad de impartir medidas de protecci? inmediata a favor de quienes hayan sido v?timas de da? f?ico, ps?uico, o da? a su integridad sexual, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresi? por parte de un miembro de su grupo familiar. As? el art?ulo 5? invisti?a los comisarios de familia –o en su ausencia, a los jueces civiles municipales o promiscuos municipales del lugar de los hechos- con la potestad de ordenar el cese de la conducta que motiv?la queja de violencia intrafamiliar y con la de dictar las medidas que estimen necesarias para alcanzar los objetivos de la ley, es decir, la armon? y la unidad familiar. Tales medidas pueden imponerse de manera provisional e inmediata, durante las cuatro horas h?iles siguientes al momento en que se soliciten, y de forma definitiva, una vez agotado el procedimiento de la Ley 294 de 1996.

MEDIDAS DE PROTECCION CONTRA LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR-Orden de desalojo solo opera cuando se demuestra que la presencia del presunto agresor representa una amenaza para la vida, integridad f?ica o la salud de alguno de los miembros de la familia

INTERES SUPERIOR DEL MENOR EN PROCESO DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR-Comisar? y juzgado no determinaron como medida el desalojo del presunto agresor por cuanto consideraron que ?te no constitu? una amenaza para la vida, la integridad f?ica o la salud de cualquier de los miembros de la familia

Referencia: expediente T- 3672894

Acci? de tutela instaurada por Patricia, en representaci? de sus hijos menores Daniel y Sara, contra la Comisar? Segunda de Familia de Ch? y el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Zipaquir?

Magistrado Ponente:

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Bogot? D.C., ocho (8) de mayo de dos mil trece (2013).

La Sala Novena de Revisi? de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, Mar? Victoria Calle Correa y Mauricio Gonz?ez Cuervo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA

Dentro del proceso de revisi? de los fallos dictados en el asunto de la referencia por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca el veinticuatro (24) de agosto de dos mil doce (2012), en primera instancia, y por la Sala de Casaci? Civil de la Corte Suprema de Justicia el veintiuno (21) de septiembre de dos mil doce (2012), en segunda instancia.

ANTECEDENTES

Anotaci? preliminar:

?

Como medida para proteger la intimidad de los menores involucrados en este asunto y en aras de hacer efectivo el principio constitucional que garantiza la salvaguarda de su inter? superior, la Sala suprimir?de esta providencia y de toda futura publicaci? de la misma sus nombres verdaderos, as?como los de sus familiares y los de las dem? personas que intervinieron en el proceso.?En consecuencia, los menores cuya identidad se protege ser? llamados Daniel y Sara;?su madre, la accionante, ser?llamada Patricia y?su padre,?Javier.

Patricia, actuando en nombre propio y en representaci? de sus hijos Daniel y Sara, de seis y cuatro a?s respectivamente, promovi?acci? de tutela para que se amparen los derechos fundamentales que la Comisar? Segunda de Familia de Ch? y el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Zipaquir?habr?n vulnerado con ocasi? de los hechos que se sintetizar? a continuaci?. Se aclara, de antemano, que en este ac?ite la Sala seguir?el relato de la peticionaria.  

1. Hechos

1.1. Narr?la accionante que el 25 de octubre de 2011 present?una denuncia de violencia intrafamiliar contra su esposo, Javier, debido a que este, en hechos ocurridos el 16 de octubre de ese mismo a?, amenaz?con matarla si ?egu? con el tema del divorcio?y maltrat?a su progenitora, quien es una persona en situaci? de discapacidad.    

1.2. Citado a audiencia por la Comisar? Segunda de Familia de Ch?, Javier neg?los cargos y present?un escrito en el que manifest?su intenci? de ?arar en discusiones y agresiones? La Comisar? orden?realizar una intervenci? en sicolog? urgente al grupo familiar, para determinar los factores de riesgo que podr?n afectar a Daniel y a Sara, sus dos hijos menores.

1.3. El dos de enero de 2012, la sic?oga de la comisar? le inform?a la pareja los resultados de los ex?enes. En esa ocasi?, la profesional indic?que los ni?s estaban siendo afectados por la situaci? del hogar y recomend?que Javier se retirara de la casa familiar.

1.4. Javier no atendi?dicha recomendaci? y, en cambio, tuvo unos episodios de ansiedad que motivaron a Patricia a consultar nuevamente a la sic?oga de la Comisar?. Esta le indic?que su esposo ?od? cometer una locura, dejando secuelas y consecuencias graves? Ante esta situaci?, y teniendo en cuenta los resultados de los ex?enes de psicolog?, la accionante decidi?huir de su hogar con sus hijos.    

1.5. La Comisar? de Familia resolvi?el proceso de violencia intrafamiliar en audiencia del dos de febrero de 2012. En esa ocasi?, les orden?a los c?yuges mantener residencias separadas, pero se abstuvo de imponer la medida de desalojo del agresor, contemplada en el art?ulo 5? de la Ley 294 de 1996, porque Javier no representaba una amenaza para la vida, integridad f?ica o salud de los miembros de la familia.

1.6. Tal decisi? fue impugnada por la actora y por el Ministerio P?lico. Ella sostuvo que la Comisar? actu?de forma contradictoria al ordenar que los padres vivieran separados, dejando la vivienda familiar ?ara exclusiva comodidad y bienestar del padre? en lugar de adoptar alguna medida que protegiera a sus hijos. A su turno, la Procuradora 149 Judicial II de Familia - quien asisti?a la audiencia de fallo en agencia especial[1]- pidi?conceder el disfrute de la vivienda a la accionante y a los menores, como medida provisional, teniendo en cuenta el perjuicio que estos ?timos estaban sufriendo al vivir a una distancia considerable de su colegio, pese a que su vivienda anterior estaba a escasos diez minutos del mismo.

1.7. La apelaci? fue resuelta por el Juzgado Segundo de Familia de Zipaquir?que, mediante providencia del 28 de marzo de 2012, confirm?lo ordenado en la primera instancia. Para el juez, la decisi? de la Comisar? de Familia se ajust?a la normativa aplicable, respet?los derechos de defensa y debido proceso de las partes y se sustent?en el material probatorio v?idamente recaudado.

2. Petici? de amparo y fundamentos jur?icos de la acci? de tutela

2.1. De conformidad con lo expuesto, Patricia pidi?proteger los derechos fundamentales -inter? superior del menor, debido proceso y acceso a la administraci? de justicia- que las autoridades accionadas habr?n vulnerado al no ordenarle Javier desalojar la vivienda familiar. Solicit? en consecuencia, dejar sin efecto las decisiones adoptadas por la Comisar? Segunda de Familia de Ch? y el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Zipaquir? en cuanto se abstuvieron de ordenar tal desalojo, e imponer, en sede de tutela, la citada medida.

2.2. Tal reclamo de protecci? constitucional se apoya en la presunta configuraci? de tres causales de procedencia de la tutela contra sentencias. En concreto, Patricia consider?que las decisiones atacadas incurrieron en un defecto f?tico, por ausencia de valoraci? probatoria, y que, adem?, el Juzgado Segundo de Familia de Zipaquir?incurri?en un defecto procedimental absoluto y en un defecto por falta de motivaci?. Al respecto, expuso lo siguiente:

-Sobre la supuesta configuraci? de un defecto f?tico

Consider?la actora que ninguna de las providencias cuestionadas se sustent?en el acervo probatorio obrante en el plenario. En relaci? con la decisi? del juzgado, dijo que se limit?a enunciar las pruebas allegadas y practicadas, sin analizarlas debidamente.

Sostuvo, adem?, que las accionadas actuaron de forma arbitraria, al no imponer oportunamente medidas de protecci? hacia los menores, pese a que ?e encuentran arrimados en una casa de habitaci? con su madre, en el peque? apartamento de la abuela materna, ubicado en Bogot? sin espacio, juguetes, amigos, lejos de su colegio, soportando incomodidades, mientras su progenitor disfruta de todas las comodidades de las cuales conscientemente priv?a sus hijos?[2]

Finalmente, critic?que el juez no hubiera considerado su condici? de madre cabeza de familia, la cual pod? corroborar, teniendo en cuenta que en el mismo juzgado cursa su proceso de divorcio.

-Sobre la supuesta configuraci? de un defecto procedimental absoluto

En criterio de la accionante, el Juez Promiscuo Segundo de Familia de Zipaquir?hizo un an?isis formal y aparente de los argumentos formulados por ella y por el Ministerio P?lico al impugnar el fallo de primer grado. Aleg? entonces, que el juez ?o respet?la forma propia del recurso de apelaci?? vulnerando sus derechos al debido proceso y a la doble instancia.

-Sobre la supuesta configuraci? de un defecto por falta de motivaci?

Se?l?Patricia que la sentencia del 28 de marzo de 2012 carece de an?isis, valoraci? probatoria y de ?riterio propio?que la sustente, pues se limit?a retomar consideraciones, apreciaciones y motivaciones de la primera instancia. Afirm? tambi?, que el juez se equivoc?al descartar la orden de desalojo asumiendo que ella se fue voluntariamente de la casa, llev?dose a los ni?s. Esa apreciaci? no es cierta, pero, si lo fuera, ser? coherente con la situaci? disfuncional vivida al interior del hogar, que incluso dio lugar a que se ordenara a los c?yuges vivir en residencias separadas.

En todo caso, ?ualquiera que fuere el motivo de separaci? de residencias, no enerva el derecho de los menores a disfrutar de la vivienda familiar, para el caso, con su madre, quien est?a cargo de ellos en todos los aspectos[3]? advirti?

3. Tr?ite de primera instancia y respuesta de las accionadas

Mediante providencia del 10 de agosto de 2012, el Tribunal Superior de Cundinamarca, Sala Civil Familia, admiti?la acci? de tutela y orden?notificar a las partes y a los dem? interesados dentro del proceso de violencia intrafamiliar. Como prueba, solicit?informaci? relacionada con los hechos narrados y la remisi? del expediente respectivo, para practicarle una inspecci? judicial.

3.1. Respuesta de la Comisar? Segunda de Familia de Ch?

3.1.1. La Comisaria de Familia de Ch? contest?a la acci? de tutela precisando que actu?en derecho, haciendo un an?isis sensato del acervo probatorio y respetando el debido proceso. Afirm?que la accionante siempre estuvo representada por su abogado, que intervino el Ministerio P?lico y fueron presentados los recursos de caso. Adem?, lo decidido se ajust?a las normas aplicables y al inter? superior de los menores, que no se supedita a su lugar de residencia.

3.1.2. En relaci? con lo se?lado en la tutela, precis?que i) la accionante y sus hijos cambiaron de lugar de residencia antes del dos de febrero de 2012, d? en que se profiri?la decisi? de la Comisar?; ii) no es cierto que la Comisar? haya propiciado el desalojo de los menores de su ?ica vivienda familiar y iii) su decisi? se apoy?en la valoraci? de lo manifestado por los interesados en la audiencia, en los reportes de los profesionales del equipo de la Comisar? y en las dem? pruebas, que, apreciadas de conformidad con las reglas de la sana cr?ica, no demostraron el cumplimiento de las exigencias contempladas en el art?ulo 5? de la Ley 294 de 1996 para decretar el desalojo solicitado.

3.1.3. Finalmente, resumi?las actuaciones procesales realizadas en la Comisar? en los siguientes t?minos:

-El d? en que la accionante denunci?a su esposo por violencia intrafamiliar (25 de octubre de 2011), se le concedi?de forma inmediata la medida de protecci? provisional.

-Javier rindi?descargos el cuatro de noviembre de 2011. En esa ocasi?, aport?un oficio titulado ?eflexiones en momentos dif?iles del matrimonio? en el que, entre otras cosas, resalt?la importancia de superar el conflicto e invit?a su esposa a conversar.

-El nueve de noviembre de 2011, Javier hizo cargos de agresi? por parte de su esposa hacia ? y hacia sus hijos, y remiti?oficio, fotos y CD.

-El 24 de noviembre, el apoderado de Patricia solicit?imponer medida de protecci?, pese a que esta se impuso al recibir la denuncia, e insisti?en desalojar al querellado. En esa misma fecha, se orden?realizar intervenci? por psicolog? urgente al grupo familiar y realizar una visita domiciliaria. Los informes, que reposan en el expediente, concluyen que ?l conflicto que existe entre Patricia y Javier posiblemente tiene causas econ?icas, seg? lo manifestado por ambos[4]?

-Las sesiones del psic?ogo y los usuarios son privadas, lo cual impide pronunciarse sobre las conversaciones que tuvieron la accionante y la sic?oga. No obstante, expuso la comisaria: ?s de mi conocimiento los informes que reposan en el proceso y que fueron remitidos por la psic?oga a la querellante o a su abogado por correo electr?ico antes de allegarlos en debida forma al proceso, inobservando el conducto regular y sin que la suscrita comisar? los hubiera conocido, es decir, primero los obtuvo una de las partes antes de tener conocimiento el despacho. Informes que el abogado de la querellante obtuvo antes de la suscrita comisaria y que de manera informal entreg?el sic?ogo a la comisar?, profesional que report?el hecho?[5]   

As?las cosas, la comisaria insisti?en que la tutela no est?llamada a prosperar, ya que actu?conforme a derecho y efectu?un examen juicioso del acervo probatorio arrimado al proceso.

3.2 Respuesta del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Zipaquir

El Juez Segundo Promiscuo de Familia de Zipaquir?sostuvo que actu??on total apego a derecho, realizando un juicioso an?isis del material probatorio recopilado en el expediente contentivo de violencia intrafamiliar[6]? y que, de hecho, fueron las pruebas recaudadas en el plenario las que descartaron que el querellado representara una amenaza para la vida, la integridad f?ica o la salud de cualquiera de los miembros de su familia, siendo esto lo que habr? permitido proferir la orden de protecci? reclamada, seg? lo previsto sobre el particular en el art?ulo 5? de la Ley 294 de 1996.

Sobre todo, el despacho tuvo en cuenta que la accionante fundament?la solicitud de desalojo en que vivir con su esposo era inc?odo, ya que era ella quien se encargaba de todos los gastos de la casa; que desisti?de la valoraci? de psiquiatr? ordenada a todo el grupo familiar y que, en criterio de la sic?oga que valor?a Javier, este no representaba una amenaza para su familia. As? concluy?que el conflicto planteado obedec? a que el querellado no aportaba econ?icamente al hogar, cuesti? que podr? configurar un incumplimiento de sus deberes como c?yuge y padre, pero no ten? el m?ito suficiente para dictar la medida de protecci? reclamada.

Por ?timo, el funcionario llam?la atenci? sobre el hecho de que Patricia hubiera instaurado la acci? de tutela cinco meses despu? de que se profiri?la sentencia que considera vulneratoria de sus derechos fundamentales. Solicit? entonces, denegar el amparo reclamado, dado que las objeciones de la accionante no implican que haya incurrido en una v? de hecho.

3.3. Intervenci? de la Procuradur? General de la Naci?

Mediante escrito del 21 de agosto de 2012, el Procurador Judicial II de Restituci? de Tierras, Rafael Humberto Rosas, rindi?concepto sobre la acci? de tutela. El funcionario solicit?conceder el amparo reclamado, por las siguientes razones:

3.3.1. Sobre la decisi? de la Comisar? Segunda de Familia de Ch?

-La decisi? sobre el uso y disfrute de la vivienda familiar debi?favorecer a los menores involucrados, pues estos se beneficiaban de la cercan? del inmueble a su centro de estudios, de la suficiencia de espacio y de la seguridad que experimentaban al interior del lugar que reconocen como su hogar. No obstante, la Comisar? de Familia se limit?a definir la situaci? entre los c?yuges, sin adoptar medidas de protecci? de los menores.

-La Comisar? consider?que el uso de la vivienda por parte del padre no representaba una amenaza para la vida, la integridad o la salud del resto de la familia, pese a que la madre y los ni?s se vieron forzados a desalojar intempestivamente el inmueble, por recomendaci? de la sic?oga de la Comisar?. Esa recomendaci?, sumada a que el informe de evaluaci? por sicolog? hab? considerado que el padre deb? buscar ?n espacio que le permita la independencia y la mejor? de su autoestima? confirmaban que la convivencia entre los c?yuges no era conveniente y que la recomendaci? de abandonar la vivienda familiar deb? dirigirse al padre.

- La Comisar? se equivoc?al resolver el asunto sometido a su consideraci? a partir de lo establecido en el literal a) del art?ulo 5? de la Ley 294 de 1996, que faculta al comisario para ordenar que el agresor desaloje la casa de habitaci? que comparte con la v?tima. En su lugar, la accionada debi?aplicar el literal k) de la misma norma, en virtud del cual pod? decidir provisionalmente sobre el uso y disfrute de la vivienda familiar, sin entrar a considerar el grado de peligrosidad de los c?yuges. La primera medida, la del desalojo, es la que est?supeditada a que se pruebe la peligrosidad del agresor. La segunda, en cambio, apunta a conceder a uno de los c?yuges la vivienda, cuando se ha ordenado la residencia separada, como ocurri?en el caso. En ese marco, no era v?ido que la comisar? autorizara el uso de la vivienda al padre por razones relativas a su baja peligrosidad, las cuales, en todo caso, eran predicables igualmente de la madre.

-La sentencia no estableci?provisionalmente el r?imen de visitas ni la guarda y custodia de los ni?s. As? se verific?un vac? en la protecci? preferente que merec?n los menores, que tampoco fue solucionado por el juez de segundo grado.  

3.3.2. Sobre la decisi? del Juez Segundo Promiscuo de Familia de Zipaquir

-El fallo de segundo grado incurri?en el mismo error f?tico que la Comisar?, pues examin?el caso desde la perspectiva de la viabilidad de dictar la orden de desalojo. Adem?, cometi?un error f?tico adicional, al considerar que la salida de la vivienda familiar por parte de la madre y de sus hijos fue voluntaria, ignorando las pruebas que demostraban que el padre hab? reincidido en sus comportamientos perturbadores.

-De todas formas, el juzgado no protegi?adecuadamente los derechos de los menores, pues no decidi?nada sobre su residencia, pese a las pruebas –testimonio de los padres, informes acad?icos y evaluaciones psicol?icas- que demostraron la afectaci? emocional que les caus?su traslado a la ciudad de Bogot?  

-El juez, en conclusi?, centr?su an?isis en la coherencia procedimental de la actuaci? de la comisar? y en la proporcionalidad y sensatez de las medidas impuestas a los esposos, sin pronunciarse sobre los derechos prevalentes de los menores de edad.

3.4. Intervenci? de Javier, padre de Daniel y de Sara

3.4.1. Javier intervino en el tr?ite de la primera instancia solicitando que la acci? de tutela se declare improcedente, pues las autoridades accionadas practicaron todas las pruebas e hicieron una valoraci? integral, a pesar de que la accionante incurri?en abuso de autoridad al solicitar, amparada en el cargo que ocupaba en la ?oca, la intervenci? de una procuradora delegada para el d? del fallo en la Comisar? de Familia.

3.4.2. Frente a los hechos relatados en la tutela, manifest?

-Que no ha sido privado de la patria potestad de sus hijos y aporta la cuota alimentaria de acuerdo con sus capacidades econ?icas. Que el Juzgado de Familia le regul?visitas.

-Que la Comisar? de Familia de Ch? practic?todas las pruebas solicitadas por su esposa, menos la valoraci? psicol?ica del grupo familiar, por renuncia expresa de ella.

-No es cierto que la sic?oga de la Comisar? le ordenara irse de su domicilio.

-La accionante radic?en el mismo Juzgado de Zipaquir?la demanda de divorcio, y solicit? en ese proceso, la residencia separada. El juzgado la concedi?en auto del 12 de diciembre de 2011. Entonces, la peticionaria ?in dar aviso y en mi ausencia, sac?todo lo que quiso, se llev?a mis hijos y, desde entonces, no permite las visitas, aun reguladas por el juzgado? Expuso que acudi?a la justicia penal por ejercicio arbitrario de la custodia, y esa solicitud fue trasladada a la Defensor? de Familia.

-Que lo que dijo en la primera audiencia celebrada en la Comisar? de Familia, acerca de que en adelante no se inmiscuir? en problemas con su esposa, no es una confesi? de que la estuviera maltratando o agrediendo.

-Que la Comisar? de Familia remiti?a los esposos a la EPS Colpatria para la pr?tica de una asesor? sicol?ica por dos a?s, siendo ? el ?ico que ha cumplido.

3.4.3. As? con fundamento en lo expuesto, el interviniente solicit?ordenarle a la accionante: i) cumplir el auto que decret?las visitas; ii) asistir a la asesor? sicol?ica en la EPS, de conformidad con lo ordenado por la Comisar? de Familia y iii) no involucrar a los hijos en su conflicto de pareja, puesto que su g?esis es su falta de ingresos, a pesar de que ? est?cumpliendo econ?ica y afectivamente a cabalidad.

3.4.4. M? tarde, mediante escrito del 23 de agosto de 2012, Javier hizo llegar copia de la denuncia que formul?ante la jurisdicci? penal para obligar a la accionante a cumplir con el r?imen de visitas estipulado en el marco del proceso de divorcio. Reiter? entonces, que el juez de tutela deb? pronunciarse de alguna manera, para garantizar que ? pudiera pasar tiempo con sus hijos.

4. La decisi? judicial de primera instancia

La Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Cundinamarca neg?el amparo solicitado, a trav? de fallo del veinticuatro (24) de agosto de dos mil doce (2012), porque las providencias cuestionadas se ajustaron a lo probado dentro del proceso de violencia intrafamiliar.

Para los magistrados, lo decidido por los funcionarios accionados con respecto a la medida reclamada por la actora no fue arbitrario ni desproporcionado, pues tuvo en cuenta que, pese a las desavenencias familiares, no hab? pruebas de que Javier constituyera peligro para su familia y que, en cambio, la petici? de desalojo obedec? a que Patricia encontraba inc?odo estar bajo el mismo techo con el padre de sus hijos.

Refirieron, adem?, que la tutela no es un mecanismo para resolver disputas familiares ni ordenar el desalojo de personas, bajo el simple desacuerdo de las medidas de protecci? impuestas por la autoridad competente. De todas formas, la accionante cuenta con otros medios de defensa, ya que formul?la demanda de divorcio contra su esposo, de manera que puede solicitarle al juzgado de conocimiento la imposici? de las medidas cautelares contempladas en el art?ulo 444 del C?igo de Procedimiento Civil.

5. La impugnaci?

Patricia impugn?la decisi? de primer grado, reiterando que las autoridades accionadas no ponderaron los elementos probatorios incorporados al proceso de violencia intrafamiliar y, en cambio, privilegiaron el confort de su c?yuge -quien contin? disfrutando de la vivienda familiar mientras ella paga el canon mensual y la administraci?- frente al derecho a la vivienda digna de sus hijos menores de edad. Insisti?en que la medida de desalojo que reclama busca salvaguardar la integridad ps?uica, moral y material de sus hijos, pues en la vivienda quedaron sus pertenencias, juguetes, amigos, amplios espacios apropiados para realizar sus tareas, manualidades y las zonas verdes donde pod?n realizar diferentes actividades.

Por ?timo, manifest?que no es cierto que cuente con una amplia gama de medidas en el marco del proceso de divorcio, ya que el juez que conoce la demanda de cesaci? de efectos civiles del matrimonio cat?ico es el mismo que conoci?del recurso de apelaci? en el proceso de violencia intrafamiliar, sin que para esa fecha, nueve meses despu? de admitir la demanda de divorcio, hubiera adoptado medidas sobre el particular, pese a los requerimientos planteados por ella y por el Ministerio P?lico.

6. La decisi? judicial de segunda instancia

La sentencia de primer grado fue confirmada por la Sala de Casaci? Civil de la Corte Suprema de Justicia mediante fallo del veintiuno (21) de septiembre de dos mil doce (2012).

Tras sintetizar las actuaciones adelantadas por las autoridades accionadas, en especial, las relativas al examen del acervo probatorio, la Sala concluy?que los pronunciamientos atacados no inclu?n fundamentos irrazonables que implicaran la violaci? de las garant?s superiores invocadas. Por eso, aunque el asunto podr? ser pasible de otra interpretaci?, esto no era suficiente para obtener, por esta v?, la revocatoria de las decisiones atacadas. Sobre todo, teniendo en cuenta que la acci? de tutela solo es id?ea para obtener dicha revocatoria cuando la labor interpretativa del funcionario se aparta de una lectura y aplicaci? sensata de la ley, lo cual no ocurri?en este caso.

7. Pruebas relevantes aportadas al proceso

-Informes de evaluaci? por sicolog? de Patricia, Javier, Daniel y Sara, realizadas por la Profesional Universitaria II de Familia de Ch?.[7]

-Escrito ?eflexiones en momentos dif?iles? elaborado por Javier y allegado por ? al momento de rendir descargos en el proceso de violencia intrafamiliar.[8]

-Documento suscrito por la Comisaria Segunda de Familia de Ch?, en el que deja constancia de algunas irregularidades en la inserci? al expediente de los informes de las valoraciones sicol?icas.[9]

-Escrito del 13 de enero de 2012, en el que el apoderado de Patricia le solicita a la Comisar? de Familia fijar fecha para audiencia de fallo, en consideraci? a que Javier no cumpli?su promesa de irse de la casa y realiz?unos actos de violencia sicol?ica contra su esposa.[10]

-Acta de continuaci? de audiencia de fallo de 24 de noviembre de 2011, de la Comisar? Segunda de Familia de Ch?, dentro del proceso de violencia intrafamiliar N? 112 de 2011[11].

-Escrito de impugnaci? de la decisi? de la Comisar? Segunda de Familia de Ch?, presentado por el apoderado de la accionante[12].     

-Sentencia del 28 de marzo de 2012, proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Zipaquir?[13]

-Acta de audiencia celebrada en la Comisar? Segunda de Familia el 24 de noviembre de 2011, dentro del proceso de violencia intrafamiliar 112 de 2011[14].

-Orden de remisi? por competencia a defensor? de familia, a fin de adelantar tr?ite de amonestaci? por violaci? del r?imen de visitas, proferida el 16 de junio de 2012 por la Fiscal Seccional 209 de Bogot[15]?

-Auto del 12 de marzo de 2012, proferido por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Zipaquir? mediante el cual se regula provisionalmente la custodia y el cuidado personal de Daniel y Sara, as?como las visitas provisionales[16].  

-Intervenci? de la Procuradora Provincial de Zipaquir?en el proceso 2011-0422, de cesaci? de efectos civiles del matrimonio cat?ico, en el que solicita conceder la custodia y cuidado personal de los menores a su progenitora, restablecer su derecho a la vivienda y garantizar de manera efectiva los alimentos futuros de los menores[17].

8. Escrito de insistencia

En calidad de Secretario General de la Defensor? del Pueblo con asignaci? de funciones de Defensor del Pueblo, Alfonso Cajiao Cabrera insisti?en seleccionar el expediente de tutela para su revisi? por parte de la Corte, apoyado en consideraciones relativas a los derechos prevalentes de los menores y a la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales.

La solicitud de revisi? refiere, b?icamente, que la orden de mantener residencias separadas para los c?yuges que se agreden f?ica y sicol?icamente debe acompa?rse de medidas que la hagan efectiva y que, en este caso, la misma debi?acompa?rse de la orden de desalojo de la vivienda por parte del padre agresor.

9. Actuaciones adelantadas en sede de revisi? constitucional

9.1. Mediante auto del dieciocho (18) de marzo de 2013, el magistrado sustanciador le solicit?a la Comisar? Segunda de Familia de Ch? el expediente correspondiente al proceso de violencia intrafamiliar contra el cual se promovi?la acci? de tutela. Adicionalmente, le pidi?al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Zipaquir?informar el estado del proceso de cesaci? de los efectos civiles de matrimonio cat?ico que promovi?la accionante contra Javier, precisando, espec?icamente, si hab? adoptado alguna de las medidas contempladas en el art?ulo 444 del C?igo de Procedimiento Civil.

9.2. El Juez Segundo de Familia de Zipaquir?inform?que se decret?la cesaci? de los efectos civiles del matrimonio cat?ico que contrajeron Javier y Patricia,  en consecuencia, se declar?disuelta y en estado de liquidaci? la sociedad conyugal. En relaci? con las medidas contempladas en el art?ulo 444 del C?igo de Procedimiento Civil, el despacho resolvi??) Que el cuidado de los hijos comunes Daniel y Sara se conf? a la madre de estos; b) que la patria potestad sobre los menores hijos comunes ser?ejercida por ambos progenitores; c) que el progenitor Javier aportar?como cuota integral para sus menores hijos la suma de (...); d) que cada uno de los ex c?yuges velar?por su subsistencia con el producto de su propio esfuerzo?[18]

Precis?el funcionario que, en la misma sentencia, se regularon las visitas y los periodos de vacaciones que los menores compartir?n con su padre, y que se acogi?el acuerdo entre las partes consistente en ?oner fin a cualquier acci? judicial o administrativa que se encuentre en curso en la actualidad entre ellos, as?como iniciar la liquidaci? de su sociedad conyugal en un t?mino que no podr?exceder de 15 d?s h?iles?[19]

9.3. Javier intervino en sede de revisi? a trav? de escrito del 19 de marzo de 2013, para informar que, en audiencia de conciliaci? del 22 de febrero, ? y la accionante acordaron la cesaci? de los efectos civiles de su matrimonio cat?ico y el r?imen de visitas de sus hijos. Adem?, indic?que acordaron ?onerle fin a cualquier acci? judicial o administrativa que se encuentre en curso (...)?[20]  En la misma oportunidad, inform?sobre una acci? de tutela que promovi?contra el colegio de sus hijos, debido a que la instituci? le impidi?el ingreso a la planta f?ica y a su red virtual con fundamento en un acta del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que, supuestamente, le prohib? ver a los ni?s por fuera de las instalaciones de dicha entidad. Javier anex?los fallos de tutela de primera y segunda instancia que ampararon sus derechos fundamentales a la igualdad, a la familia, a la honra y buen nombre; le ordenaron al colegio permitir su participaci? en las actividades acad?icas de Daniel y Sara y conminaron a la instituci? a reconocer su error p?licamente, mediante un comunicado dirigido a la comunidad acad?ica del plantel.

M? tarde, mediante escrito del 11 de abril, solicit?a la Corte pronunciarse sobre ?a violaci? sistem?ica de derechos prevalentes que viene ejerciendo la madre en contra de nuestros hijos, para que en el futuro inmediato no contin? con su conducta, pues con sus actuaciones nos estamos viendo afectados sicol?ica y moralmente, lo cual podr? generar un perjuicio irremediable a su estructura sicol?ica (...)?[22] Finalmente, el 30 abril, inform?que Patricia present?otra ?ns?ita demanda?con el objeto de que se suspendiera la reglamentaci? de visitas, pero, como no asisti?a la audiencia, el juez dio por terminado el proceso.  

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

La Sala es competente para conocer de los fallos materia de revisi?, de acuerdo con lo establecido en los art?ulos 86 y 241-9 de la Constituci? Pol?ica, en los art?ulos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento del auto del diecisiete (17) de enero de dos mil trece (2013),?expedido por la Sala de Selecci? N?ero Uno de esta Corporaci?.

2. Formulaci? de los problemas jur?icos y metodolog? de la decisi? que se adoptar?en este caso:

2.1. En atenci? a lo relatado en los antecedentes de esta providencia, la Sala deber?determinar si la Comisar? Segunda de Familia de Ch? y el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Zipaquir?vulneraron los derechos fundamentales de la accionante y de sus hijos menores, al no haberle ordenado a su esposo y padre el desalojo de la vivienda familiar, en aplicaci? de la medida de protecci? contemplada en el literal a) del art?ulo 5? de la Ley 294 de 1996, que permite ordenarle al agresor el ?esalojo de la casa de habitaci? que comparte con la v?tima, cuando su presencia constituye una amenaza para la vida, la integridad f?ica o la salud de cualquiera de los miembros de la familia?

2.2. Ahora bien, como los reproches planteados por la actora y el representante del Ministerio P?lico que intervino en el presente tr?ite se dirigen contra una decisi? judicial, la Sala comenzar?su an?isis verificando la procedibilidad formal de la acci? de tutela, a la luz de las reglas fijadas al respecto por la jurisprudencia constitucional.

Superado dicho examen, estudiar?el problema jur?ico de fondo, evaluando la posible estructuraci? de las causales de procedencia material de la tutela contra providencias judiciales, de la manera en que se explicar?a continuaci?.

2.3. La peticionaria vincul?la vulneraci? iusfundamental denunciada a la estructuraci? de un defecto f?tico, un defecto procedimental absoluto y un defecto por falta de motivaci?. No obstante, una lectura preliminar de los dos ?timos cargos revela que pueden subsumirse en uno solo, teniendo en cuenta que se apoyan en los mismos argumentos.

Basta observar lo que indica la tutela en relaci? con la configuraci? del defecto procedimental absoluto. Al respecto, la accionante indic?que: ?l Juez Promiscuo Segundo de Familia de Zipaquir? al proferir la providencia no respet?la forma propia del recurso de apelaci?, vulnerando el derecho al debido proceso y a la doble instancia, su an?isis es solo formal, en apariencia, los fundamentos en que me apoy?y los presentados por el Ministerio P?lico no le merecieron an?isis alguno cuando era su obligaci? estudiar y pronunciarse con base en el acervo probatorio, sobre cada uno de los puntos de inconformidad?[24]

Esto quiere decir que el aludido defecto estar? vinculado a que el precitado funcionario judicial solo valor?formalmente la impugnaci?, sin pronunciarse sobre los argumentos que la sustentaban ni sobre el material probatorio recaudado en el proceso de violencia intrafamiliar. Tal situaci?, que podr? conducir a la estructuraci? de un defecto procedimental[25] se ajusta con mayor precisi? a la hip?esis de ausencia de motivaci? de la decisi? judicial, que se configura cuando el operador judicial guarda silencio sobre las razones que motivaron su decisi?.

La Sala, interpretando la demanda, examinar?el cargo formulado desde esta ?tima perspectiva. En consecuencia, determinar?si se infringieron el debido proceso y el inter? superior de los menores involucrados en este asunto por cuenta de la estructuraci? de un defecto f?tico o de un defecto por ausencia de motivaci?, siendo esto lo que, seg? la actora, condujo a que las autoridades accionadas se abstuvieran de ordenarle al presunto padre infractor el desalojo de la vivienda familiar.

2.4. Sobre los cargos formulados por el representante del Ministerio P?lico que intervino en el tr?ite constitucional hay qu?hacer unas precisiones adicionales.  

El interviniente respald?la idea de que se configuraron un defecto f?tico y un defecto por falta de motivaci? y, adem?, acus?a las autoridades accionadas de confundir dos medidas preventivas diferentes: el desalojo y el disfrute de la vivienda familiar. Sobre este aspecto explic?que, mientras la primera permite al funcionario respectivo determinar si ?or razones de peligrosidad del agresor, es necesario excluirlo del entorno familiar para garantizar la integridad de los dem? miembros? la segunda no toma en cuenta la peligrosidad de los c?yuges. Simplemente, ?ecide conceder a uno de ellos el disfrute de la vivienda, cuando se ha ordenado la residencia separada?[26]

As? determin?que ?e asiste raz? a la accionante al considerar que se constituyeron defectos f?ticos al ordenar la residencia separada en el numeral 3? de la providencia y posteriormente aplicar las normas del desalojo para motivar el uso de la vivienda familiar

La Sala encuentra que la presunta configuraci? de defectos f?ticos a la que alude el interviniente, al atribuir la decisi? de las autoridades accionadas a  que confundieron la finalidad de las medidas preventivas contempladas en el art?ulo 5? de la Ley 294 de 1996 para los casos de violencia intrafamiliar, tiene que ver, m? bien, con un defecto sustantivo, el cual, en palabras de esta corporaci?, se produce por errores en el proceso de interpretaci? y aplicaci? de las normas jur?icas concernientes al caso sometido al conocimiento del juez[27]. As?las cosas, el examen del problema jur?ico involucrar? tambi?, el an?isis de la posible estructuraci? de un defecto sustantivo.

2.5. Ahora bien, la Sala advierte que los cargos formulados por la accionante y por el representante del Ministerio P?lico en relaci? con la estructuraci? de las precitadas causales de procedencia de la tutela contra sentencias tienen como eje trasversal la posible trasgresi? del inter? superior del menor consagrado en el art?ulo 44 de la Constituci?. Esto, en principio, impondr? determinar si las autoridades accionadas incurrieron en la hip?esis de procedencia de tutela contra sentencias relativa a la violaci? directa de la Carta, por no haber supeditado sus decisiones a la protecci? prevalente de los menores involucrados en este asunto.

La Sala, no obstante, prescindir?de estudiar la vulneraci? del inter? superior del menor como un cargo aut?omo y, en cambio, lo evaluar?en el ?bito de las acusaciones relativas a la ausencia de valoraci? probatoria, la falta de motivaci? de la sentencia de segunda instancia y la interpretaci? indebida de las normas que regulan la imposici? de medidas de protecci? en casos de violencia intrafamiliar. Lo anterior, en ejercicio de su facultad de delimitar el problema jur?ico en sede de revisi?, y en atenci? al v?culo inescindible que existe entre los reproches procesales planteados contra las providencias cuestionadas y la vulneraci? de los derechos fundamentales de los menores que se habr?n visto afectados por ellas[28].

2.6. Definida en esos t?minos la controversia constitucional, la Sala decidir?

- Si se cumplen en este caso los requisitos formales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales.

- Si las autoridades accionadas incurrieron en un defecto f?tico por no haber valorado, o por valorar err?eamente, las pruebas que, supuestamente, demostraban que Javier representaba una amenaza para la vida, la integridad f?ica o la salud de los miembros de su familia, particularmente de sus hijos menores;

- Si se estructur? en la sentencia proferida por el Juez Promiscuo Segundo de Familia de Zipaquir? un defecto por ausencia de motivaci?, vinculado al hecho de que dicho funcionario no se hubiera pronunciado sobre los argumentos que sustentaban la impugnaci? que la accionante y la Procuradur? General de la Naci? presentaron contra la decisi? adoptada en primera instancia por la Comisar? Segunda de Familia de Ch?.

- Si las accionadas incurrieron en un defecto sustantivo, al abstenerse de imponer la medida de desalojo contemplada en el  literal a) del art?ulo 5? de la Ley 294 de 1996, por haber confundido su finalidad con aquella perseguida por la medida contemplada en el literal k) de la misma norma, que faculta al funcionario competente para ?ecidir provisionalmente el uso y disfrute de la vivienda familiar, sin perjuicio de la competencia en materia civil de otras autoridades quienes podr? ratificar esta medida o modificarla?

Todo esto se examinar? como se anticip? bajo la ?tica del trato prevalente que merecen los menores de edad por disposici? expresa de la Carta Pol?ica.

2.7. Con ese fin, la Sala proceder?de la siguiente manera. Primero, reiterar?las pautas jurisprudenciales sobre la procedencia formal de la acci? de tutela contra providencias judiciales y har?una caracterizaci? puntual de las causales de procedibilidad material que podr?n estructurarse en este caso, es decir, el defecto f?tico, el relativo a la ausencia de motivaci? de la decisi? judicial y el defecto sustantivo. A continuaci?, recordar?los criterios que ha fijado esta corporaci? acerca de la garant? del inter? superior del menor, espec?icamente, en el escenario del proceso judicial. Precisados estos aspectos, abordar?el estudio del caso concreto.

3. Procedencia de la acci? de tutela contra providencias judiciales. Reiteraci? de jurisprudencia.

3.1. La s?ida doctrina que ha desarrollado esta corporaci? en relaci? con la procedencia de las acciones de tutela promovidas contra providencias judiciales est?vinculada a la idea de lograr un equilibrio adecuado entre los principios de cosa juzgada, autonom? e independencia judicial y prevalencia y efectividad de los derechos constitucionales.

En aras de materializar tal aspiraci?, la procedencia de esas acciones se ha supeditado a unas hip?esis taxativas que han sido depuradas cuidadosamente por la jurisprudencia constitucional[29] y que apuntan a asegurar que la revisi? por v? de tutela de las decisiones adoptadas por los ?ganos de cierre de la justicia ordinaria y administrativa se produzca, ?icamente, frente a situaciones verdaderamente excepcionales, en las se hayan afectado garant?s fundamentales que hacen a la providencia respectiva incompatible con la Constituci?. Esos requisitos de procedencia, formales y materiales, son los establecidos en la sentencia C-590 de 2005.

3.2. De acuerdo con el fallo, la tutela contra providencias judiciales es formalmente procedente cuando: i) el asunto debatido tiene relevancia constitucional; ii) el actor agot?los recursos ordinarios y extraordinarios a su alcance; iii) la petici? cumpli?el requisito de inmediatez, de acuerdo con criterios de razonabilidad y proporcionalidad; iv) la irregularidad denunciada, siendo de ?dole procesal, incidi?directamente en la decisi? que vulner?los derechos fundamentales; v) el actor identific?de forma razonable los hechos que generaron la violaci?, y acredit?que la aleg? si esto fue posible, al interior del proceso judicial. Finalmente, se exige que vi) la sentencia impugnada no sea de tutela.

3.3. La procedencia material, a su turno, est?atada a que la providencia cuestionada haya incurrido en alguna de las irregularidades que configuran las causales de procedibilidad de la tutela contra sentencias: defecto org?ico, sustantivo, procedimental o f?tico, error inducido, decisi? sin motivaci?, desconocimiento del precedente constitucional y violaci? directa de la Constituci?.

3.4. En suma, la jurisprudencia constitucional ha considerado que la acci? de tutela en contra de una sentencia judicial es procedente cuando: i) cumple los requisitos formales de procedibilidad, ii)  se presenta alguna o algunas de las causales gen?icas establecidas por la Corporaci? para hacer procedente el amparo material y, iii) se acredita la necesidad de intervenci? del juez de tutela, para evitar la consumaci? de un perjuicio iusfundamental[31].

4. Caracterizaci? del defecto f?tico. La ausencia de valoraci? probatoria o su valoraci? irrazonable por parte del funcionario judicial.

4.1. La admisi? del defecto f?tico como causal de procedencia material de la tutela contra providencias judiciales busca garantizar que estas decisiones se ajusten objetivamente al material probatorio recaudado en el proceso judicial que las antecede.

As? sobre la base de que la autonom? y la discrecionalidad del juez no lo eximen de resolver el asunto sometido a su consideraci? a partir de la valoraci? ponderada de las pruebas obrantes en el expediente, la Corte Constitucional ha considerado que se estructura un defecto f?tico en los siguientes eventos: i) cuando el juez deniega, sin justificaci?, la pr?tica de una prueba; ii) cuando deja de valorar una existente y iii) cuando la valora de manera caprichosa o arbitraria. En todos esos casos, el interesado tiene la carga de demostrar que la prueba que no se decret? no se valor?o se evalu?irrazonablemente era definitiva para la soluci? del proceso.

Dado que en el presente asunto se denunci?la estructuraci? de la segunda y la tercera hip?esis de defecto f?tico, la Sala prescindir?del estudio de aquella que tiene que ver con la omisi? en el decreto de pruebas. Por lo tanto, se centrar?en establecer en qu?consiste el defecto f?tico por falta de valoraci? probatoria y por la valoraci? irrazonable del material probatorio allegado al proceso.

Defecto f?tico por ausencia de valoraci? probatoria

4.2. Como se mencion?antes, la posibilidad de cuestionar las decisiones judiciales por v? de tutela en atenci? a sus deficiencias probatorias est?vinculada a la necesidad de propiciar la adopci? de sentencias ajustadas a la realidad, para contribuir a concretar los prop?itos de lealtad y eficiencia en la administraci? de justicia.  Exigir que las providencias judiciales se ajusten a las pruebas aportadas por los sujetos procesales y a las que se practicaron en el curso del proceso es, por lo tanto, acorde con la intenci? de cerrarle el paso a la arbitrariedad e incentivar la confianza de los ciudadanos en el sistema judicial.

Esta corporaci? ha considerado que se presenta un defecto f?tico cuando el funcionario judicial, ? pesar de que en el proceso existan elementos probatorios, omite considerarlos, no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisi? respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que de haberse realizado su an?isis y valoraci?, la soluci? del asunto jur?ico debatido variar? sustancialmente?[32]

Son dos, entonces, los elementos que deben reunirse para que se configure el defecto f?tico por ausencia de valoraci? del material probatorio. De un lado, es necesario que el funcionario judicial haya adoptado una decisi? carente de respaldo probatorio o que haya dejado de valorar una prueba que resultaba determinante para la soluci? del problema jur?ico sometido a su consideraci?. La relevancia de dicha prueba es, precisamente, el segundo requisito que conduce a la estructuraci? del defecto. De ah?que, en todo caso, deba demostrarse que la falta de valoraci? probatoria incidi?de manera definitiva sobre el sentido de la sentencia acusada.

Defecto f?tico por valoraci? defectuosa del material probatorio

4.3. Una cosa es que el funcionario judicial haya excluido injustificadamente una o varias pruebas del an?isis que precedi?la adopci? de la sentencia. Otra, que las haya apreciado de manera err?ea. Este ?timo evento sit? al juez constitucional ante un defecto f?tico por valoraci? defectuosa del material probatorio, definido por esta corporaci? como aquel que tiene lugar cuando el funcionario judicial ?n contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jur?ico debatido; o cuando a pesar de existir pruebas il?itas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisi? respectiva?[33]

De modo que no es cualquier objeci? sobre la valoraci? probatoria la que conduce a declarar la presencia de un defecto f?tico. La jurisprudencia ha sido clara en que los errores sobre dicha valoraci? solo vulneran el debido proceso cuando lo concluido por el juez es manifiestamente arbitrario e incorrecto, es decir, cuando aparece totalmente desvinculado de las reglas de la sana cr?ica.

En efecto, la estructuraci? del defecto f?tico derivada de la valoraci? defectuosa del material probatorio se da frente al escenario espec?ico en que dicho juicio aparezca absolutamente caprichoso. La intervenci? del juez de tutela solo es factible cuando el error denunciado es ostensible, flagrante, manifiesto e incide definitivamente sobre la decisi? del juez, pues es este el ?ico evento que desborda el marco de autonom? de los jueces para formarse libremente su convencimiento.

En ausencia de la dicha arbitrariedad, la intervenci? del juez constitucional es inadmisible, pues, como lo ha dicho la Corte, el juez de tutela ?o puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluaci? probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, seg? las reglas generales de competencia?[34]

5. La ausencia de motivaci? de la decisi? judicial como causal de procedencia de la tutela contra sentencias[35].

El reconocimiento de la trascendencia que tiene para la concreci? de los fines del Estado de Derecho el hecho de que las decisiones de los jueces est? plenamente sustentadas en el marco jur?ico aplicable a los supuestos f?ticos objeto de estudio condujo a que la ausencia de motivaci? de la decisi? judicial se convirtiera en una causal independiente de procedibilidad de la tutela contra sentencias, tras ser valorada, en varias ocasiones, como una hip?esis de defecto sustantivo o material.

La sentencia C-590 de 2005[36] dio un paso en esa direcci? al reiterar que la decisi? sin motivaci? es uno de los vicios que hacen procedente la tutela contra sentencias y relacionarlo con el ?ncumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos f?ticos y jur?icos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivaci? reposa la legitimidad de su ?bita funcional?

M? tarde, la sentencia T-233 de 2007[37] precis?las pautas a las que se supedita el examen de la configuraci? del referido defecto. El fallo advirti?que la ausencia de motivaci? no se estructura ante cualquier divergencia con el razonamiento del juez, sino, ?icamente, cuando su argumentaci? fue decididamente defectuosa, abiertamente insuficiente o inexistente. Esto, porque el respeto del principio de autonom? judicial  impide que el juez de tutela se inmiscuya en meras controversias interpretativas.  Su competencia, ha dicho la Corte, ?e activa ?icamente en los casos espec?icos en que la falta de argumentaci? decisoria convierte la providencia en un mero acto de voluntad del juez, es decir, en una arbitrariedad?

Lo que debe tenerse en cuenta, finalmente, es que la estipulaci? de la falta de motivaci? como causal de procedencia de la tutela contra sentencias propende por la salvaguarda del derecho de los ciudadanos a obtener respuestas razonadas de la administraci? de justicia, cuesti? que, adicionalmente, les permite ejercer su derecho de contradicci?. As? al examinar un cargo por ausencia de motivaci? de una decisi? judicial, el juez de tutela deber?tener presente que el deber de presentar las razones f?ticas y jur?icas que sustentan un fallo es un principio basilar de la funci? judicial que, de transgredirse, supone una clara vulneraci? del debido proceso.

6. Caracterizaci? del defecto sustantivo.  Su estructuraci? en casos de interpretaci? irrazonable.

6.1. El defecto sustantivo que hace procedente la acci? de tutela contra sentencias es el que tiene lugar cuando la providencia respectiva contiene errores derivados de una equivocada interpretaci? o aplicaci? de las disposiciones jur?icas en el caso sometido a conocimiento de la autoridad judicial. En ?timas, el defecto aparece cuando la decisi? examinada se aparta ostensiblemente del r?imen jur?ico vigente para la materia de que se trate, sin ello implique una autorizaci? para cuestionar la pertinencia o la validez de los argumentos planteados por el juez ordinario.

Los supuestos que dan lugar a declarar la presencia del aludido defecto han sido estrictamente delimitados por la jurisprudencia constitucional. La sentencia C-590 de 2005, por ejemplo, indic?que se estructura en dos eventos espec?icos: cuando se verifica una contradicci? evidente y grosera entre los fundamentos y la decisi? o cuando el juez fundamenta su decisi? en normas inexistentes o inconstitucionales. No obstante, la Corte ha calificado como defectos sustantivos dos situaciones adicionales: la que involucra el desconocimiento de las sentencias con efectos erga omnes de las jurisdicciones constitucional y contencioso administrativa[39] y la que se deriva, espec?icamente, de una interpretaci? judicial irrazonable.

Esta ?tima hip?esis puede configurarse, a su vez, en dos escenarios distintos. El defecto sustantivo se estructura cuando la autoridad judicial realiza una interpretaci? contraevidente (interpretaci??contra legem)?o claramente perjudicial para los intereses leg?imos de una de las partes (interpretaci? manifiestamente irrazonable o desproporcionada)[40].

Como el cargo que plante?el representante del Ministerio P?lico en relaci? con la supuesta estructuraci? de un defecto sustantivo en las providencias judiciales que aqu?se revisan se apoya, justamente, en que las autoridades encargadas de proferirlas confundieron la finalidad de las medidas preventivas que la Ley 294 de 1996 permite imponer para proteger a las v?timas de violencia intrafamiliar, la Sala circunscribir?su an?isis del defecto sustantivo a aquel que se configura en virtud de una interpretaci? judicial irrazonable.

6.2. El amplio margen de configuraci? que la Carta Pol?ica les reconoce a las autoridades judiciales tiene como l?ite el principio de legalidad, cuyo acatamiento protege la seguridad jur?ica al impedir que las decisiones de los administradores de justicia sean absolutamente discrecionales. De ah?que, frente a providencias fundadas en un ejercicio interpretativo absolutamente irrazonable, la acci? de tutela se erija como el remedio constitucional id?eo para salvaguardar los derechos fundamentales amenazados o vulnerados[41].

La tensi? que existe entre la autonom? judicial y la necesidad de asegurar que las sentencias se ajusten al marco normativo aplicable a los hechos enjuiciados explica, adem?, que el an?isis de los cargos relacionados con la estructuraci? de un defecto sustantivo por interpretaci? irrazonable involucre una evaluaci? especialmente cuidadosa de la decisi? denunciada. La Corte ha indicado, en ese sentido, que esta hip?esis de defecto sustantivo no se presenta ante cualquier desacuerdo con el razonamiento judicial sino, solamente, ?uando la opci? hermen?tica escogida por el juez frente a un conjunto normativo resulta insostenible desde el punto de vista constitucional.[42]

Y es justamente ese criterio de total oposici? a los postulados constitucionales el que marca el l?ite entre una argumentaci? plausible y una susceptible de entra?r un defecto sustantivo por interpretaci? irrazonable, pues, se insiste, no cualquier discrepancia dogm?ica respecto de la opci? interpretativa acogida por la autoridad judicial genera una vulneraci? del debido proceso. Como se advirti?previamente, esto ocurre cuando i) le otorga a la disposici? jur?ica un sentido y alcance que no tiene o ii) interpreta una disposici??infraconstitucional de una manera que en principio resulta formalmente posible, pero en realidad contraviene postulados de rango constitucional o conduce a resultados desproporcionados.

Es del caso aclarar, finalmente, que en la medida en que comportan una afrenta al principio de legalidad, tales circunstancias pueden presentarse de forma aut?oma o simult?eamente. La Corte, de hecho, ha considerado que solo se distinguen porque en la segunda hip?esis hay una mayor incidencia del desconocimiento de la Constituci?, en tanto que se dejan de tomar en cuenta los contenidos superiores que, a la luz del caso concreto, deb?n guiar el proceso y condicionar su resultado[43]. En cambio, la primera se agota cuando el juez se desv? notablemente de la regla jur?ica aplicable, siempre que tal desviaci? entra? la abierta irrazonabilidad o arbitrariedad de la decisi? judicial denunciada, cuesti? que, como se ha dicho, debe ser demostrada por el accionante.

7. El inter? superior del menor y su garant? en el marco de los procesos judiciales.

Contenido concreto del inter? superior del menor y criterios jur?icos para determinarlo

7.1. En cumplimiento de las obligaciones adquiridas por Colombia a trav? del bloque de constitucionalidad y del deber de protecci? del menor consagrado en la Carta Pol?ica, esta corporaci? ha reconocido la prevalencia de los derechos de los ni?s sobre los de los dem? como un principio que, adem? de enmarcarse en los presupuestos del Estado Social de Derecho, desarrolla el principio de solidaridad y propende por el cumplimiento de los fines esenciales del Estado.[44]   

Las directrices que diversos instrumentos internacionales, como la Convenci? de los Derechos del Ni?; la Declaraci? de Naciones Unidas sobre los Derechos del Ni?; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol?icos; el Pacto Internacional de Derechos Econ?icos, Sociales y Culturales y la Convenci? Americana sobre Derechos Humanos, entre otros, consagraron para asegurar que el bienestar de los ni?s sea asumido por sus Estados signatarios como un asunto prioritario han sido, en efecto, claves en el desarrollo de la jurisprudencia que de forma reiterada ha advertido el car?ter de sujetos de especial de protecci? constitucional reforzada del que gozan los menores de edad.

Ese trato preferente se concreta en la medida en que el Estado, la familia y la sociedad acaten el mandato de asistencia y protecci? plasmado en el art?ulo 44 de la Constituci?, que les exige garantizar el desarrollo arm?ico e integral de los ni?s y el pleno ejercicio de sus derechos. De lo que se trata, en ?timas, es de que asuman su responsabilidad en la materializaci? de un principio cuya relevancia jur?ica ha sido reconocida en el ?bito internacional y en el nacional, en atenci? a la vulnerabilidad e indefensi? que enfrentan los ni?s debido a su edad.  

Lo anterior explica la especial preocupaci? de la Corte por desentra?r el contenido de inter? superior del menor y por identificar unas reglas espec?icas que permitan establecer si, frente a determinado caso, las autoridades o los particulares tuvieron en cuenta los principios que los instan a garantizar ese trato preferente o si, en cambio, privilegiaron otro tipo de intereses.

7.2. La sentencia T-408 de 1995[45] fue una de las primeras que se ocup?de delimitar el concepto de inter? superior del menor, al revisar la tutela promovida a nombre de una ni? que, por decisi? de su padre, no pod? visitar a su progenitora, quien se encontraba recluida en prisi?. La Corte, que resolvi?el caso desde la perspectiva del derecho fundamental de padres e hijos a mantener relaciones personales y contacto directo, examin?el contenido del inter? superior del menor para determinar si en virtud del mismo era posible que uno de los padres impidiera a su hijo tener contacto f?ico con el otro progenitor.

El fallo dio cuenta de la forma en que dicho inter? superior transform?el enfoque tradicional sobre el tratamiento de los menores de edad, al darle una caracterizaci? jur?ica espec?ica basada en sus intereses prevalentes[46], e hizo alusi? a las caracter?ticas que la doctrina especializada le hab? atribuido al citado principio. As? concluy?que el inter? superior del menor se caracteriza por ser ?1) real, en cuanto se relaciona con las particulares necesidades del menor y con sus especiales aptitudes f?icas y sicol?icas; (2) independiente del criterio arbitrario de los dem? y, por tanto, su existencia y protecci? no dependen de la voluntad o capricho de los padres, en tanto se trata de intereses jur?icamente aut?omos; (3) un concepto relacional, pues la garant? de su protecci? se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderaci? debe ser guiado por la protecci? de los derechos del menor; (4) la garant? de un inter? jur?ico supremo consistente en el desarrollo integral y sano de la personalidad del menor?

M? adelante, la sentencia T-514 de 1998[47] vincul?ese inter? prevalente con las obligaciones de proteger a los menores de manera especial frente a abusos y  arbitrariedades y de garantizar su desarrollo normal y sano desde los puntos de vista f?ico, sicol?ico, intelectual y moral, as?como la correcta evoluci? de su personalidad.

7.3. La sentencia T-510 de 2003[48], por su parte, articul?seis criterios jur?icos relevantes para determinar si tal inter? fue garantizado en cada caso concreto. De acuerdo con la providencia, tal tarea exige verificar i) la garant? del desarrollo integral del menor; ii) la preservaci? de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales; iii) la protecci? del menor frente a riesgos prohibidos; iv) el equilibrio con los derechos de los padres; v) la provisi? de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor y vi) la necesidad de razones poderosas que justifiquen la intervenci? del Estado en las relaciones paterno filiales.

Esos criterios han sido aplicados por la Corte en distintas oportunidades y con ligeras modificaciones, al resolver casos alusivos a la presunta amenaza de derechos fundamentales de los menores de edad.

La sentencia T-292 de 2004[49] por ejemplo, estim?que la salvaguarda del inter? superior del menor exig? considerar las opiniones expresadas por este acerca del asunto a decidir y precis? adicionalmente, que el criterio relativo al equilibrio con los derechos de los padres deb? examinarse sobre la base de la prevalencia de los derechos del menor. En ese marco, estudi?el caso de una ni? que fue separada de su familia de crianza y ubicada en un hogar sustituto mientras se resolv? el proceso que hab? iniciado su madre biol?ica para reclamar su custodia. La Corte consider?que la decisi? controvertida –aquella mediante la cual la Defensora de Familia orden?ubicar a la menor en un hogar sustituto- desconoci?los derechos fundamentales y prevalecientes de la ni? a no ser separada de su familia, en este caso de crianza, pese a los cuidados que la pareja a su cargo le hab? dado de hecho y de buena fe.

Despu?, la sentencia T-397 de 2004[50] examin?el caso de una menor que fue separada de su madre, una mujer invidente que se encontraba en estado de extrema pobreza, en el curso de un proceso de protecci? sociofamiliar tramitado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Esta vez, la Corte identific??a necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del menor involucrado?como otro de los criterios que deben ser considerados a la hora de determinar si cierta decisi? judicial o administrativa refleja el deber de protecci? del inter? superior del menor. En aplicaci? de tal principio, el fallo mantuvo a la menor en el hogar sustituto al que hab? sido trasladada, y orden?adoptar una serie de medidas para brindarle a la menor y a su madre una oportunidad real de establecer una relaci? materno filial digna.

Los mismos argumentos han sido replicados, entre otras, por las sentencias T-808 de 2006[51], T-090 de 2007[52], T-968 de 2009[53], T-078 de 2010[54] y T-1015 de 2010[55], que revisaron la posible vulneraci? de derechos fundamentales de menores de edad a ra? de la autorizaci? judicial para que salgan del pa? con uno de sus padres, pese a la oposici? del otro; de problemas administrativos en el tr?ite de adopci?; de decisiones judiciales relativas a su custodia y cuidado personal y del recaudo y valoraci? probatoria efectuados en procesos penales en los que intervienen en calidad de v?timas.

En esas ocasiones, la Corte reivindic?los mandatos incorporados en los instrumentos internacionales antes aludidos acerca del deber de asegurar la prevalencia del inter? del menor, de la responsabilidad en la adopci? de las medidas de protecci? que estos requieren y en la previsi? de las oportunidades y recursos necesarios para que se desarrollen ?oral, espiritual y socialmente de manera normal y saludable, y en condiciones de libertad y dignidad[56]? Con ese fin, aplic?los postulados constitucionales, legales y jurisprudenciales asociados a la garant? efectiva de esas prerrogativas, entre los que se cuentan el C?igo de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006) y la Ley 294 de 1996, de prevenci?, remedio y sanci? de la violencia intrafamiliar, sobre la cual gira la discusi? planteada en este tr?ite, as?como los precedentes constitucionales citados con antelaci?.

Rese?dos en estos t?minos los criterios que gu?n la soluci? de los casos relativos a la protecci? de los derechos fundamentales de los ni?s, la Sala sintetizar?los par?etros espec?icos a los que la Corte ha sujetado la protecci? de ese inter? superior en el escenario espec?ico del proceso judicial.

El inter? superior del menor en los procesos judiciales. Los l?ites a la discrecionalidad judicial.

7.4. Como se advirti?en precedencia, la garant? efectiva del inter? superior del menor es un asunto que incumbe, en la misma medida, a las autoridades p?licas y a los particulares. Las obligaciones de las primeras en esta materia tienen como sustento normativo los instrumentos supranacionales ya mencionados, el art?ulo 44 superior y las disposiciones contempladas, sobre el particular, en el C?igo de Infancia y Adolescencia.

El art?ulo 3-1 de la Convenci? de los Derechos del Ni? indica, en ese sentido, que ?n todas las medidas concernientes a los ni?s que tomen las instituciones p?licas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los ?ganos legislativos, una consideraci? primordial a que se atender?ser?el inter? superior del ni?? La Declaraci? de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Ni?, por su parte, insta expresamente a los padres, a los hombres y mujeres individualmente y a las organizaciones particulares, autoridades locales y gobiernos nacionales a reconocer los derechos de los ni?s y luchar por su observancia con medidas legislativas y de otra ?dole.

En la misma direcci?, la Ley 1098 de 2006 desarroll?el mandato de trato prevalente incorporado por la Carta, al indicar, en su art?ulo 9, que ?n todo acto, decisi? o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relaci? con los ni?s, las ni?s y los adolescentes, prevalecer? los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona? y consagrar la aplicaci? de la norma m? favorable al inter? superior del ni?, ni? o adolescente, en caso de conflicto entre dos disposiciones legales, administrativas o disciplinarias.

Adem?, el estatuto hizo expl?ito el derecho de los menores a que ?e les apliquen las garant?s del debido proceso en todas las actuaciones administrativas y judiciales en que se encuentren involucrados? as?como su derecho a ser escuchados en las actuaciones administrativas o de cualquier otra naturaleza en la que est? involucrados.[57]

7.5. En atenci? al trascendental rol que juegan las autoridades judiciales en la satisfacci? de las garant?s fundamentales de los menores de edad, y en el marco de las preceptivas antes mencionadas, esta Corporaci? ha fijado unas reglas concretas destinadas a asegurar que los procesos judiciales que tengan la potencialidad de alterar de cualquier forma la situaci? actual de un ni? se tramiten y resuelvan desde una perspectiva acorde con los postulados que propenden por la salvaguarda de su bienestar y con su condici? de sujeto de especial protecci? constitucional. Al respecto, la Corte ha dicho lo siguiente:

-El contenido espec?ico del inter? superior del menor se establece contrastando sus ?ircunstancias individuales, ?icas e irrepetibles?con los criterios generales que, seg? el ordenamiento jur?ico, promueven el bienestar infantil. Tal tarea exige identificar las especificidades f?ticas del medio en el que se desenvuelve el menor y las actuaciones que, en ese contexto, se esperan de su familia, de la sociedad y del Estado para asegurar su integridad.[58]

- Los operadores jur?icos cuentan con un margen de discrecionalidad para determinar cu?es son las medidas id?eas para satisfacer el inter? prevalente de un menor en determinado proceso. Tal discrecionalidad, en todo caso, tiene como l?ite los deberes constitucionales y legales de estas autoridades en relaci? con la preservaci? del bienestar de los menores que requieren su protecci?.[59]

-Adem?, las decisiones judiciales que involucren la adopci? de ?denes relativas a la concreci? del inter? superior del menor deben ajustarse al material probatorio recaudado en el curso del proceso. La Corte, en particular, ha llamado la atenci? sobre la necesidad de considerar las valoraciones de los profesionales que examinaron al ni? y ha advertido sobre la importancia de que se apliquen los conocimientos t?nicos y cient?icos del caso, para garantizar que lo que se decida sea lo m? conveniente para el menor en cuesti?.[60]

-Dado que el contenido del inter? superior del menor es independiente de ?a voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios p?licos encargados de protegerlo[61]? tal requisito de conveniencia se entiende vinculado a la verificaci? de los criterios jur?icos relevantes reconocidos por la jurisprudencia constitucional (supra 7.3.). Esto, claro, dentro del ?bito de la discrecionalidad reconocida a las autoridades judiciales, siempre que su decisi? se encuentre debidamente sustentada en las circunstancias f?ticas probadas en el proceso.  

-Los funcionarios judiciales deben ser especialmente diligentes y cuidadosos al resolver casos relativos a la garant? de los derechos fundamentales de un menor de edad. Eso, entre otras cosas, implica que no pueden adoptar decisiones y actuaciones que trastornen, afecten o pongan en peligro sus derechos, dado el impacto que las mismas pueden tener sobre su desarrollo, sobre todo si se trata de ni?s de temprana edad.

-La Corte ha advertido, finalmente, que las decisiones susceptibles de afectar a un menor de edad deben ajustarse a par?etros de razonabilidad y proporcionalidad. As? al estudiar controversias relativas a la aplicaci? de medidas de protecci? en los procesos de restablecimiento de derechos, ha insistido en que las actuaciones del Estado deben considerar la situaci? del menor y tener en cuenta ?? (i) la existencia de una l?ica de ponderaci? entre cada una de ellas (las medidas de protecci? a adoptar); (ii) la proporcionalidad entre el riesgo o vulneraci? del derecho y la medida de protecci? adoptada; (iii) la solidez del material probatorio; (iv) la duraci? de la medida; y (v) las consecuencias negativas que pueden comportar algunas de ellas en t?minos de estabilidad emocional y psicol?ica del ni?, ni? o adolescente?[63]

7.6. Lo anterior da cuenta, en s?tesis, de que la prevalencia del inter? del menor en el marco de un proceso judicial se garantiza cuando la decisi? que lo resuelve i) es coherente con las particularidades f?ticas debidamente acreditadas en el proceso y ii) considera los lineamientos que los tratados internacionales, las disposiciones constitucionales y legales relativas a la protecci? de los ni?s y las ni?s y la jurisprudencia han identificado como criterios jur?icos relevantes para establecer, frente a cada caso concreto, qu?medidas resultan m? convenientes, desde la ?tica de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, para asegurar el bienestar f?ico, sicol?ico, intelectual y moral del menor.

8. El caso concreto

8.1. En atenci? a lo planteado en el ac?ite correspondiente a la formulaci? de los problemas jur?icos, corresponde a la Sala Novena de Revisi? determinar, en primera instancia, si la presente acci? de tutela es formalmente procedente para examinar las decisiones que adoptaron la Comisar? Segunda de Familia de Ch? y el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Zipaquir?en relaci? con el proceso de violencia intrafamiliar promovido por Patricia. Con ese fin, verificar?el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad formal sintetizados en el fundamento jur?ico 3.2. de esta providencia.

La procedibilidad formal de la acci? de tutela

8.1.1. La relevancia constitucional del asunto debatido

La controversia planteada entra? una discusi? sobre el margen de discrecionalidad con que cuentan las autoridades para imponer, en el marco de un proceso de violencia intrafamiliar, las medidas de protecci? contempladas en la Ley 294 de 1996, cuando est?en juego la salvaguarda del inter? superior de un menor de edad. Dado que el debate incide sobre la garant? efectiva de los derechos fundamentales de sujetos de especial protecci?, su definici? trasciende del ?bito estrictamente legal, constituy?dose en un asunto de relevancia constitucional susceptible de ser examinado por v? de tutela.  

8.1.2. Agotamiento de los dem? medios de defensa judicial

Patricia impugn?oportunamente las providencias que negaron la medida de desalojo solicitada por ella y por el Ministerio P?lico en reiteradas oportunidades llegando, incluso, a promover un incidente de desacato de las medidas de protecci? que la Comisar? de Familia le impuso a Javier en el tr?ite de la primera instancia[64]. Adem?, la decisi? de primer grado fue apelada por la actora y por la delegada de la Procuradur? que asisti?a la audiencia de fallo, en los t?minos contemplados en el art?ulo 18 de la Ley 294 de 1996. La Sala encuentra, por lo tanto, que la accionante fue diligente en el agotamiento de los instrumentos que ten? a su alcance para lograr el ?ito de sus pretensiones. Esto, sumado a que no existe otro recurso disponible para objetar las decisiones atacadas, permite considerar cumplido el requisito de procedencia formal de la acci? de tutela relativo al agotamiento de los medios ordinarios de defensa judicial.

8.1.3. El requisito de inmediatez

La decisi? que le puso fin en segunda instancia al tr?ite de imposici? de medidas de protecci? fue adoptada por el Juez Segundo Promiscuo de Familia de Zipaquir?el veintiocho (28) de marzo de dos mil doce (2012). Patricia instaur?la tutela el diez (10) de agosto del mismo a?, es decir, cerca de cinco meses despu? de que el fallo qued?en firme, t?mino que la Sala estima razonable y, por lo tanto, ajustado al requisito de inmediatez que determina la procedibilidad de la acci? de tutela.

8.1.4. La incidencia de la irregularidad procesal en la decisi? que, presuntamente, vulner?derechos fundamentales

En la tutela se aleg?la configuraci? de un defecto procedimental absoluto relacionado con que el juez ad quem no habr? respetado la forma propia del recurso de apelaci?, al guardar silencio sobre los alegatos planteados en la impugnaci? del fallo de primer grado. La Sala, interpretando la demanda, decidi?que tal cargo alud? a la presencia de un defecto por ausencia de motivaci? que, de estructurarse, tendr? una incidencia definitiva sobre la providencia acusada de vulnerar los derechos fundamentales de la accionante y de sus hijos. En consecuencia, no es necesario verificar que tal irregularidad se aleg?al interior del proceso judicial cuestionado.

8.1.5. La identificaci? de los hechos que generaron la violaci? iusfundamental y su alegato dentro del proceso judicial

En el escrito de tutela se explicaron con suficiencia las irregularidades que, a juicio de la actora, vulneraron sus derechos fundamentales y los de sus hijos menores edad. Algunas de ellas fueron planteadas en las reiteradas solicitudes que se presentaron ante las autoridades accionadas con el objeto de que ordenaran el desalojo del presunto padre agresor y, las dem?, en la impugnaci? de la decisi? de primera instancia.

1. La sentencia objetada no es de tutela

La acci? de tutela cuestiona las decisiones adoptadas en el marco de un proceso de imposici? de medidas de protecci? por violencia intrafamiliar. No se trata, por lo tanto, de un caso de tutela contra tutela.

La procedibilidad material de la acci? de tutela

8.2. Acreditados los requisitos formales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, la Sala comprobar?si se re?en en este caso las condiciones exigidas por la jurisprudencia constitucional en relaci? con la procedibilidad material de la solicitud de amparo, siguiendo la estructura metodol?ica fijada en el ac?ite 2.6. de esta providencia.

Antes de abordar dicha tarea, y con el ?imo de contextualizar el estudio de  los cargos formulados por la peticionaria y por los representantes del Ministerio P?lico, sintetizar?los aspectos centrales del tr?ite que precedi?la adopci? de las decisiones cuestionadas, destacando, especialmente, las ?denes impartidas por las autoridades que las profirieron y los aspectos de ?dole sustancial y probatoria que incidieron en la imposici? de las mismas.

Vale la pena aclarar, desde ya, que la competencia con que cuentan los comisarios de familia y los jueces civiles o promiscuos municipales para decretar medidas de protecci? a favor de las v?timas de violencia intrafamiliar est?vinculada a los prop?itos concretos que, sobre el particular, contempl?la Ley 294 de 1996: ponerle fin a la violencia, al maltrato o a la agresi? y evitar que tales conductas se realicen, cuando sean inminentes.

Y que, en aras de alcanzar esos objetivos, la norma supedit?la imposici? de esas medidas al agotamiento de unas actuaciones previas, entre las que se cuentan la posibilidad de dictar, dentro de las cuatro horas h?iles siguientes a la petici?, una medida provisional de protecci? tendiente a ?vitar la continuaci? de todo acto de violencia, agresi?, maltrato, amenaza u ofensa contra la v?tima[65]? la posibilidad de solicitar prueba pericial, t?nica o cient?ica[66]; la citaci? del presunto agresor a una audiencia; la proposici? de f?mulas de soluci? al conflicto intrafamiliar entre el agresor y la v?tima y el decreto y la pr?tica de pruebas solicitadas por las partes, as?como las que de oficio se estimen conducentes.     

Solo entonces, el comisario o el juez pueden proferir resoluci? o sentencia, impartiendo las ?denes que conduzcan a satisfacer las finalidades de prevenci?, remedio y sanci? de la violencia intrafamiliar a las que alude la Ley 294.

Tomando en cuenta lo anterior, la Sala har?el recuento anunciado, se?lando las actuaciones procesales desarrolladas en la comisar? de familia previa imposici? de las medidas de protecci? cuestionadas. Sintetizar? entonces, i) lo relatado por la accionante al solicitar la medida de protecci? por violencia intrafamiliar; ii) la medida de protecci? provisional que, de inmediato, impuso la comisar?; iii) la diligencia en la que el querellado rindi?sus descargos y iv) la audiencia de fallo, que se realiz?en dos fechas diferentes, tras ser suspendida por solicitud de la accionante. Seguidamente, la Sala presentar?v) la decisi? de la Comisar? Segunda de Familia de Ch?; vi) la impugnaci? presentada por la actora y la representante del Ministerio P?lico y vii) la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Zipaquir?

Aspectos centrales del proceso de imposici? de medidas de protecci? por violencia intrafamiliar N? 112 de 2011.

i) La solicitud de la medida de protecci?:

8.2.1. El veinticinco (25) de octubre de dos mil once (2011), Patricia se present?en la Comisar? Segunda de Familia de Ch? con el objeto de formular denuncia de violencia intrafamiliar contra Javier. En esa ocasi?, relat?

?l d? 16 de octubre del presente a? mi esposo empez?a discutir conmigo ya que ? no quiere el divorcio y yo le dije que iba a iniciar el proceso de divorcio a lo que ? me respondi?que primero me mataba antes de darme el divorcio, ? me dijo que me iba a quemar los expedientes de mi trabajo, ya que estos son delicados debido a mi trabajo y son importantes para m?y est? bajo mi responsabilidad, sabe que eso me acarrea problemas disciplinarios y penales en mi respectivo trabajo, as?que sali?a buscar a mi mam?diciendo que la iba a sacar de la casa, que se largara, empez?a buscarla por toda la casa pero mi mam?estaba en el jard?, cuando mi esposo se dio cuenta sali?al encuentro de ella y la cogi?del brazo oblig?dola a entrar a la casa a la fuerza, as?que yo intervine y le dije que a mi mam?no la tratara de esa forma, cog?a mi madre del brazo y la entr?a la casa, y junto con mis hijos nos encerramos en un cuarto. (...) Javier se levanta en horas de la madrugada busc?dome para que hablemos y arreglemos nuestros inconvenientes pero yo le digo que ya no tenemos de que hablar y que yo voy a iniciar el proceso de divorcio?[67]

8.2.2. A continuaci?, Patricia respondi?a lo indagado por la Comisar? de familia. Inform? sobre su esposo, que tiene 44 a?s de edad, que no tiene problemas de alcohol ni consume sustancias psicoactivas, que la agrede estando en sano juicio y que tienen dos hijos, Daniel y Sara, de cinco y cuatro a?s, respectivamente. Al ser interrogada sobre los motivos de los problemas de pareja, contest? ?as agresiones, el querer obligarme a continuar con ?, sus problemas econ?icos, pretendiendo mostrar un estatus econ?ico que no posee y sus problemas de personalidad? Finalmente, solicit?imponer medida de protecci? a su favor.

ii) La medida de protecci? provisional

8.2.3. En raz? a lo manifestado por Patricia, y en aplicaci? de lo dispuesto en el art?ulo 6? de la Ley 575 de 2000, la Comisar? de Familia conmin?a Javier para que, en forma inmediata, cesara ?odo acto de violencia, agresi?, maltrato, amenaza u ofensa en contra de Patricia a favor suyo, so pena que se haga acreedor a las sanciones previstas en esta ley, dado que los hechos denunciados por Patricia hacen presumir que Javier pueda repetir su conducta agresiva? Adem?, cit?al querellado a audiencia, e inform?a las partes sobre la posibilidad de presentar en esa oportunidad las pruebas que pretendieran hacer valer a su favor.

iii) La diligencia de descargos

8.2.4. Javier se present?en la Comisar? Segunda de Familia de Ch? el cuatro (4) de noviembre de dos mil once (2011), con el objeto de pronunciarse sobre lo denunciado en su contra. En resumen, neg?haber amenazado de muerte a su esposa y precis?que nunca la ha agredido f?icamente. Adujo, en cambio, que las discusiones de pareja obedecen a que ? no tiene trabajo en el momento, lo cual ha llevado a que Patricia asuma todas las obligaciones cotidianas. La invit? finalmente, a solucionar sus diferencias, y alleg?un documento denominado ?eflexiones en momentos dif?iles del matrimonio?

?

iv) La audiencia de fallo[68]:

8.2.5. El veinticuatro (24) de noviembre de dos mil once (2011), la Comisar? de Familia se constituy?en audiencia p?lica para resolver el proceso de imposici? de medidas de protecci?. La audiencia comenz?con la intervenci? de Patricia, quien ratific?lo denunciado y solicit?que Javier ?esaloje la casa, porque la raz? es que estar bajo el mismo techo es muy inc?odo, Javier no colabora con nada para la casa ni para los ni?s ni colegios, nada, encuentra todo en la casa, la comida, sitio a donde vivir, porque yo pago la casa, hipoteca y sobre hipoteca de la casa, servicios y todos los gastos de la casa? Adem?, indic?la accionante que ?o acepta ninguna conciliaci?, que quiere estar sola en la casa con sus hijos, que quiere su tranquilidad y solicita un examen de medicina legal para Javier, porque manipula para que ella desista de la idea de la separaci??

A su turno, el apoderado de la actora manifest?que el documento allegado por Javier al rendir descargos, en el que indica que tom?la decisi? de ?arar en discusiones y agresiones? deb? valorarse como una confesi? de su conducta violenta y peligrosa para la salud de su esposa y sus hijos. Sobre ese supuesto, solicit?imponer la medida de protecci? contemplada en el art?ulo 5? de la Ley 294 de 1996, relativa al ?esalojo inmediato de la casa por parte del agresor, se le advierta que est?impedido de penetrar a cualquier lugar donde se encuentra la v?tima, prohibir al agresor, esconder o trasladar a los ni?s o personas discapacitadas, obligarlo a recibir tratamiento reeducativo, ordenar medida de protecci? para evitar repetici? de conductas violentas y decidir provisionalmente el r?imen de visitas?  

8.2.6. Javier sostuvo, por su parte, que tom?la decisi? de divorciarse de mutuo acuerdo y que valora a Patricia como madre. Finalmente, advirti? ?o tengo pleno conocimiento de divorciarme, yo vend?mi oficina, mi apartamento e invert?el dinero en la casa. A partir de hoy me comprometo con mi esposa, mi prop?ito es llegar a un divorcio respetuoso, principalmente pensando en la protecci? mutua desde todos los puntos de vista para nuestros hijos amados (...) me comprometo a seguir trabajando hasta el cansancio como lo he hecho hasta la fecha, para salir de esta temporal y dif?il situaci? econ?ica actual?

Despu?, intervino su abogado. Este se?l?que ?ste problema es netamente econ?ico, las agresiones han sido verbales y mutuas, hay descontento de las partes en lo concreto, en mi representado desea un hogar formado por ?, su esposa y sus hijos, sin que intervenga nadie de la familia de ninguno de los dos (...) el punto primordial es el desalojo del inmueble que habitan, pero igualmente ese inmueble seg? lo indic?mi representado es el ?ico sitio que ? tiene como trabajo?

8.2.7. Concluidas las intervenciones de las partes, la comisar? escuch?a la Personera Delegada para la Infancia y la Familia, quien asisti?a la audiencia como representante del Ministerio P?lico. La personera manifest?que ?o encuentro aqu?una competencia de poderes, al referirse las partes a sus cargos, amistades y familiares, nos salimos del contexto familiar, que la pareja es la llamada a resolverlos, los invito que si no pueden convivir, que si lo mejor es separarse lo hagan de la mejor forma y que haya un bienestar para los hijos, est? ustedes como interesados en su proceso y sus abogados, me gustar? escucharlos m? en la parte humana y mirar el bienestar de los hijos?

8.2.8. En ese estado de la diligencia, la Comisaria confirm?la medida provisional que impuso al recibir la denuncia de violencia intrafamiliar. Anunci? adem?, que sobre el desalojo y las dem? medidas solicitadas en la audiencia se pronunciar? despu? de recibir los resultados de las valoraciones siqui?ricas de medicina legal que pidi?Patricia. Aplaz?entonces la audiencia de fallo hasta que dichas valoraciones fueran allegadas.

8.2.9. La audiencia se reanud?el dos (2) de febrero de dos mil doce (2012). Primero, la Comisaria resolvi?la solicitud que formul?la Procuradora 149 Judicial Delegada II de Familia -presente en la audiencia por agencia especial de la Procuradora Delegada para los Derechos de la Infancia, la Familia y la Adolescencia- acerca de la intervenci? del Ministerio P?lico. Como la referida funcionaria dio cuenta de que la diligencia pod? ?uedar lisiada?ante la presencia de dos representantes del Ministerio P?lico -ella y la personera que hab? actuado en todo el tr?ite del proceso- la Comisaria le pidi?a esta ?tima que no interviniera en la audiencia.

8.2.10. A continuaci?, les dio la palabra a las partes. Patricia se quej?de la negligencia de la Comisar? en la imposici? de la medida de protecci? reclamada. Javier, a su turno, cuestion?que, siendo abogada, Patricia no hubiera aportado prueba alguna de la violencia intrafamiliar de la que dijo ser v?tima. Se refiri? adem?, al hecho de que las valoraciones sicol?icas realizadas por la especialista de la comisar? hubieran sido allegadas por el abogado de Patricia. Inform? por ?timo, que el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Zipaquir?estaba tramitando la demanda de divorcio, y pidi?tener en cuenta que en dicho despacho se autoriz?la residencia separada de los c?yuges. Adem?, relacion?algunas pruebas (correos electr?icos, recibos de pago de alimentos, certificados de su aptitud f?ica y mental) para que fueran considerados en el proceso.

8.2.11. El abogado de Patricia neg?que se hubieran presentado  irregularidades en la incorporaci? de las valoraciones sicol?icas que se les realizaron a los ni?s, pues la sic?oga de la Comisar? las envi?a su correo electr?ico, porque no hab? podido allegarlas de otra manera. De otro lado, expuso las razones que, a su juicio, confirmaban la necesidad de impartir la orden de desalojo. Al respecto, subray? ?reo que la comisar? tiene elementos de juicio suficientes para tomar la medida que se ha solicitado, puesto que la plena prueba que pide el agresor, yo no s?c?o se debe aportar, yo no s?si el agresor posa agrediendo a su esposa para tomarle una foto (...) como ha quedado y confirmado por el agresor que no continuar? agrediendo a su esposa y esa promesa ha sido incumplida en diferentes oportunidades, prueba la violencia sicol?ica?

8.2.12. El abogado de Javier se refiri?a las pruebas documentales, presenciales y t?nicas recaudadas. En su opini?, las mismas demostraban que la situaci? de violencia intrafamiliar se present?rec?rocamente entre los padres, y que los verdaderos afectados por la situaci? eran los hijos menores de la pareja. Insisti? entonces, en que se practicaran las pruebas sicol?icas ordenadas, para proferir un fallo lo m? ajustado a derecho y que afecte lo menos posible a los ni?s.

8.2.13. La Procuradora 149 Judicial Delegada II de Familia hizo un recuento del acervo probatorio, y pidi?considerarlo seg? las reglas de la sana cr?ica.

8.2.14. La comisaria tom?la palabra entonces, para referirse a las acusaciones de negligencia que le endilg?la querellante al inicio de la audiencia. Adujo haber actuado conforme a derecho y con la intenci? de proteger el inter? de los hijos de la pareja en conflicto. Por eso, solicit?la intervenci? inmediata de sicolog? y del ?ea social, tanto para los padres como para los infantes. Precis? de otro lado, que la audiencia celebrada en noviembre fue suspendida por solicitud de Patricia, pese a que se le inform?oportunamente que Medicina Legal se demoraba en asignar citas. Aclar? por ?timo, que al decretar esa prueba, solicit?valorar a la familia por ?a? sicol?ico, riesgo de integridad del padre por autoagresi?, instrumentalizaci? de los infantes en el conflicto y alienaci? parental, en atenci? a lo actuado en la violencia intrafamiliar 112/11 y la historia social 343/11?

Realizadas esas precisiones, la comisaria les pregunt?a las partes si hab?n considerado alguna alternativa para resolver el conflicto en el que estaban inmersas. Al respecto, Patricia refiri? ?o tengo ninguna f?mula de arreglo. De igual manera le solicito que se pronuncie, pues considero que hay suficiente material para tomar una decisi? con la cual se defina la actual situaci? a la que me estoy viendo avocada con mis hijos al tener que salir de nuestra casa. As?mismo manifiesto que renuncio a pr?rogas y a la prueba de psiquiatr? forense? Javier indic? a su turno: ?o solicito que no se me siga vulnerando el derecho a poder ver y compartir con mis hijos, y que mientras se resuelve el proceso de divorcio mis hijos vivan en nuestra casa, en armon?, respeto entre los c?yuges, y tratar de buscar todas las cosas posibles para que llegue a feliz t?mino el divorcio, ya que tenemos dos hijos de 5 y 6 a?s que se est? viendo afectados por esta situaci? y lo l?ico, lo maduro, lo respetuoso para ellos y para nosotros es cerrar cuanto antes del cap?ulo de esta dif?il separaci?, legalizar todo y continuar con la educaci? de nuestros hijos (...)?

8.2.15. Descartada cualquier posibilidad de acuerdo, la comisaria indic?

?...) En este estado de la diligencia y teniendo en cuenta que la Procuradora 149 Judicial II de Familia, y la suscrita comisaria segunda de familia han insistido sobre la importancia de un acuerdo y proponiendo f?mulas de soluci? de conflicto, las partes manifiestan no lograr el acuerdo que se espera, por lo tanto la suscrita comisaria segunda de familia entra a decretar pruebas, a correr traslado de ellas a las partes y a valorarlas en su conjunto de acuerdo con las reglas de la sana cr?ica y tomar una decisi?.

La parte querellante: aport?como prueba testimonial el testimonio de la t? de la querellante, y el testimonio de la madre de la querellante. La parte querellada aport?prueba contenida en cuatro fotograf?s y en un CD y present?descargos. El despacho toma de oficio la solicitud de medida de protecci?, los descargos presentados por Javier, la valoraci? de la psic?oga de la comisar? efectuada a los padres y a los ni?s, el informe de la visita domiciliaria practicada por el psic?ogo social a la residencia de la familia, acepta la renuncia de la prueba solicitada por la parte querellante referente a la valoraci? por medicina legal y a la vez acepta la renuncia de la misma prueba que hace la parte querellada, se ordena anexar los folios aportados en esta audiencia por Javier y darles valor probatorio en cuanto sean pertinentes o conducentes para esta diligencia. Se corre traslado a las partes de las pruebas allegadas al proceso?

v) Decisi? de primera instancia:

8.2.16. Tras escuchar a las partes, resolver las objeciones que plante?la Procuradora Judicial sobre las pruebas documentales allegadas en la audiencia y analizar el acervo probatorio v?idamente incorporado, la comisaria dio cuenta de la pertinencia de ?doptar una medida de protecci? definitiva, as?como otras medidas en pro de los objetivos de la normatividad reguladora de la violencia intrafamiliar? En consecuencia, resolvi?

?rimero: Ordenar a Javier abstenerse de toda forma de violencia f?ica o verbal, amenaza, ofensa, humillaci?, contra Patricia.

Segundo: Ordenar a Patricia abstenerse de toda forma de violencia f?ica o verbal, amenaza, ofensa, humillaci? contra Javier.

Tercero: Ordenar a Javier y a Patricia mantener residencias separadas y excluir a los hijos del conflicto que mantienen como progenitores.

Cuarto: Abstenerse el despacho de ordenar el desalojo de Javier, teniendo en cuenta que de acuerdo con el art?ulo 5? de la Ley 294 de 1996 no se prob?que el se?r constituye una amenaza para la vida, la integridad f?ica o la salud de cualquiera de los miembros de la familia.

Quinto: Ordenar a Javier abstenerse de cualquier represalia contra sus hijos o sustraerse de sus obligaciones alimentarias.

Sexto: Ordenar a Javier y a Patricia asistir a terapia sicol?ica a la EPS Colpatria hasta que la profesional lo disponga y aportar a este despacho, en t?mino de dos meses, el avance del proceso terap?tico?

vi) La impugnaci?:

8.2.17. La decisi? de primer grado fue apelada por la accionante y por el Ministerio P?lico. La Procuradora Delegada sustent?el recurso en la audiencia, advirtiendo sobre la importancia de considerar los traumatismos que han sufrido los menores al trasladarse de su vivienda familiar, la cual quedaba cerca de su colegio. En consonancia con lo anterior, pidi??ecidir en forma provisional el disfrute de la vivienda a los ni?s, como garant? de los derechos m?imos que les asisten? Adem?, solicit?definir el derecho que le asiste a Javier en cuanto a las visitas y cuidados de sus hijos, atendiendo ? las valoraciones sicol?icas en las que se infiere el apego de los mismos a su padre?

8.2.18. El abogado de la querellante sustent?el recurso dentro de los t?minos procesales, cuestionando que la orden relativa a que los c?yuges vivieran separados no se hubiera acompa?do de la orden de desalojo del agresor. Sobre el particular, indic?las medidas provisionales consagradas en el art?ulo 4? de la Ley 294 de 1996, modificado por la Ley 575 de 2000 y la Ley 1257 de 2008, proceden siempre que alguien sea v?tima de da? f?ico, ps?uico, amenaza, agravio o cualquier otra forma de agresi? dentro de su contexto familiar. Ninguna de esas normas condiciona las medidas de protecci? a que el agresor sea una amenaza para la vida, la integridad f?ica o la salud de cualquiera de los miembros de la familia. Afirm? en todo caso, que s?se prob?el proceder agresivo y violento de Javier, teniendo en cuenta la denuncia de violencia intrafamiliar y la confesi? que este hizo en el documento que aport?al rendir los descargos.

vii) Fallo de segunda instancia, adoptado por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Zipaquir?

8.2.19. El Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Zipaquir?admiti?los recursos de apelaci? mediante providencia del dos (2) de febrero de dos mil doce (2012). La decisi? de primer grado fue confirmada por el despacho, mediante fallo del veintiocho (28) de marzo, porque, a juicio del ad quem, la comisar? de familia observ?en su integridad las normas que regulaban el asunto sometido a su consideraci?, como las leyes 294 de 1996 y 575 de 2000.

El juzgado destac? en primer lugar, el hecho de que la Comisar? hubiera dictado una medida de protecci? provisional el mismo d? en que recibi?la denuncia de violencia intrafamiliar -consistente en ordenarle al agresor el cese de todo acto de violencia, agresi?, maltrato, amenaza u ofensa en contra de la querellante- como se lo exig? dicho marco normativo.

Despu?, revis?el material probatorio que sustent?lo resuelto acerca de las medidas de protecci?. En ese sentido, destac? i) que la accionante sustent?su petici? de desalojo en lo inc?odo que le resultaba compartir su hogar con alguien que no colaboraba econ?icamente con los gastos de la casa; ii) que Javier, en la diligencia de descargos, neg?los hechos denunciados y precis?que la denuncia de violencia que interpuso su esposa obedece a su inter? en divorciarse; iii) que la t? de la querellante asoci?los problemas de la pareja a la agresividad de Javier y a sus problemas econ?icos iv) que la madre de Patricia se?l?que la pareja lleva toda la vida en esos problemas, dado que su hija se quer? separar y Javier no est?de acuerdo.

Adem?, el fallador se refiri?al informe social efectuado por la sic?oga de la comisar? y a las valoraciones sicol?icas realizadas a la pareja y a los ni?s, que no fueron objetadas. Despu? de hacer una breve alusi? a la finalidad de las medidas de protecci? que pueden imponerse para prevenir y sancionar la violencia intrafamiliar, puntualiz?lo siguiente:

?e todo lo anterior, concluye el despacho que la actuaci? desplegada por la Comisar? Segunda de Familia de Ch? (Cundinamarca), se ajust?a la normatividad legal aplicable, salvaguardando los derechos al debido proceso y a la defensa de cada uno de los implicados en el conflicto de violencia intrafamiliar. As?mismo, se concluye que la decisi? de la Comisar? tiene como fundamento el material probatorio legalmente recaudado, d?dole plena validez. Debe decirse que en la misma se observa un juicioso raciocinio de la situaci? denunciada pues, el asunto, en el fondo, contrae un conflicto de car?ter econ?ico, donde se vislumbra una lucha interna de poderes.

As?mismo, es palpable que entre las partes querellante y querellado se confunden los roles de v?tima y agresor, siendo estos mismos en su lucha de poderes quienes propician y avivan los conflictos, los que en ?timas tienen un componente netamente econ?ico. A lo anterior, se suma la intromisi? de personas externas al v?culo matrimonial, quienes en vez de propender por la armon?, agudizan la lucha de poderes que se presenta entre la pareja.

De otro lado, ninguna de las pruebas recaudadas en el plenario se puede inferir que el querellado presente riesgo o amenaza para la familia, en especial, para los menores, con quienes, seg? las valoraciones aportadas, tiene un v?culo afectivo muy fuerte, que amerite proferir una orden de desalojo del hogar conyugal, m? a? si se tiene en cuenta que fue Patricia quien voluntariamente decidi?salir del mismo, llev?dose consigo a los menores.

Finalmente, considera este despacho que las ?denes de protecci? impartidas a Patricia y a Javier como consecuencia de la medida de protecci?, son sensatas y proporcionales, pues como se vio, las partes se confunden los roles de v?tima y victimario, siendo los mismos a la vez agresores y agredidos, de donde se erige el m?ito al proferimiento de una medida de protecci? a favor de los dos y en contra de los mismos, como lo hizo la Comisar? Segunda de Familia de Ch??

Precisados as?los aspectos centrales del proceso de imposici? de medidas de protecci? por violencia intrafamiliar promovido por la accionante, la Sala verificar?la estructuraci? de los requisitos espec?icos de procedibilidad de la acci? de tutela contra sentencias, siguiendo, para esos efectos, la estructura metodol?ica que fij?en el fundamento jur?ico 2.6. En consecuencia, establecer? i) si las decisiones atacadas adolecen de un defecto f?tico, porque no valoraron o valoraron err?eamente las pruebas que demostraban que Javier representaba una amenaza para la vida, la integridad f?ica o la salud de los miembros de su familia; ii) si se estructur?un defecto por ausencia de motivaci?, vinculado al hecho de que el Juez Promiscuo Segundo de Familia de Zipaquir?no se hubiera pronunciado sobre los argumentos que sustentaban la impugnaci? de la decisi? de primer grado y iii) si los accionados incurrieron en un defecto sustantivo, al abstenerse de imponer la medida de protecci? consistente en el desalojo del presunto agresor, contemplada en el literal a) del art?ulo 5? de la Ley 294 de 1996.

Todo ello, se insiste, ser?verificado de cara a los criterios jur?icos relevantes que, de acuerdo con los precedentes jurisprudenciales rese?dos, conducen a materializar el inter? superior del menor.

8.3. Sobre la presunta configuraci? de un defecto f?tico por ausencia de valoraci? probatoria y por valoraci? irrazonable.

8.3.1. En relaci? con la supuesta estructuraci? de un defecto f?tico, la accionante refiri?que las autoridades demandadas no valoraron las pruebas allegadas al plenario. Concretamente, acus?al juez de familia de limitarse a enunciar el material probatorio recaudado, sin analizarlo y de ?onfirmar la providencia [de primera instancia] con frases de caj?[69]?

El representante de la Procuradur? consider? en cambio, que la valoraci? probatoria fue irrazonable, porque ? la luz del acervo probatorio, era evidente la inconveniencia de la convivencia entre los c?yuges, tambi? era claro que la recomendaci? de abandonar la vivienda familiar se encaminaba hacia el padre, no obstante el abandono de la vivienda por parte de la madre y los ni?s, hab? ocurrido de manera irregular debido a los comportamientos ansiosos del padre?[70]

8.3.2. Frente a tales acusaciones, la comisaria de familia accionada dijo que, tras valorar las declaraciones de  las partes, las experticias realizadas por los profesionales del despacho y las dem? pruebas practicadas en el proceso, no encontr?demostrado que Javier representara un peligro para la vida, la integridad f?ica o la salud de su familia, que era lo que habr? permitido imponer la medida de protecci? consistente en el desalojo de la vivienda familiar, a la luz del art?ulo 5? de la Ley 294 de 1996. Adicionalmente, se refiri?a algunas irregularidades en la remisi? de los dict?enes de sicolog? practicados y resalt?que fue la propia accionante la que desisti?de la solicitud que present?en la audiencia del 24 de noviembre de 2011, con el objeto de que Javier fuera valorado por psiquiatr? forense, pese a que la valoraci? hab? sido aceptada por el presunto agresor y ordenada por el despacho.

La respuesta del juez de familia demandado coincide con la versi? de la comisaria. El funcionario indic? tambi?, que en el expediente contentivo de la solicitud de medida de protecci? no hab? pruebas que permitieran proferir la orden de desalojo reclamada, ya que las valoraciones sicol?icas que se le realizaron a Javier no demostraron que representara un peligro para su familia.

8.3.3. En ese contexto, y atendiendo a lo planteado en el fundamento jur?ico 4. de esta providencia, la Sala verificar?si se vulner?el debido proceso de la demandante y de sus hijos por cuenta de la estructuraci? de un defecto f?tico por ausencia de valoraci? probatoria o por valoraci? defectuosa del material probatorio.

Las autoridades demandadas no incurrieron en un defecto f?tico por ausencia de valoraci? probatoria

8.3.4. La Sala explic?previamente que el defecto f?tico por ausencia de valoraci? probatoria se presenta en dos circunstancias concretas: cuando el funcionario judicial pretermite el examen de los elementos probatorios recaudados o cuando deja de analizar una prueba que era relevante para resolver la controversia objeto de estudio (Supra. 4.2.).

En este caso, se acusa a las accionadas de incurrir en el primer evento, esto es, de haber vulnerado el debido proceso de la actora y de sus hijos, al no haber valorado las pruebas incorporadas en el plenario. No obstante, una simple lectura de las providencias cuestionadas basta para descartar la configuraci? del defecto alegado.

8.3.5. El acta de la audiencia de fallo revela, con respecto a la decisi? de primera instancia, todo lo contrario: que la conducencia, pertinencia y relevancia de los elementos de prueba allegados al expediente fueron ampliamente debatidos por las partes, sus apoderados y la Procuradora Delegada que asisti?a la audiencia en comisi? especial para apoyar las pretensiones de Patricia. Tambi? demuestra que, una vez culminado ese debate, las pruebas fueron apreciadas por la Comisar? de Familia, al amparo, como lo manifest?expresamente, de las reglas de la sana cr?ica (Supra. 8.2.15).  

Recu?dese, adem?, que la comisaria estudi?las objeciones del caso, que fue sobre esa base que declar?sin valor probatorio los documentos que el querellado aport?en la audiencia, que inst?a las partes a conciliar sobre los aspectos en conflicto y que, tras constatar que ninguna de ellas estaba interesada en llegar a un acuerdo, analiz?las pruebas y resolvi?lo de su competencia, ?e conformidad con lo establecido en el art?ulo 8? del Decreto 652 de 2001 y en pro de los objetivos de la normatividad reguladora de la violencia intrafamiliar?[71]

8.3.6. El fallo del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Zipaquir?tambi? se apoy?en las pruebas practicadas y allegadas en el curso de la primera instancia. Pero, lejos de ?imitarse a enunciar el material probatorio recaudado? como se aleg?en la tutela, el juez accionado consider?cada una de las pruebas y les dio una credibilidad que estim?coherente con las medidas de protecci? ordenadas por la Comisar? de Familia. El juez, de hecho, se pronunci?expresamente sobre lo declarado por las partes, las valoraciones sicol?icas realizadas a la pareja y a los menores, el informe social realizado por la sic?oga de la comisar? y los testimonios de la t? y la madre de la querellante. Luego, plante?unas conclusiones sobre las particularidades del conflicto familiar que origin?el proceso, aludiendo a lo que revelaron sobre el particular los medios de convicci? a los que hizo referencia expresa (Supra. 8.2.19).

8.3.7. Tal ejercicio de an?isis excluye la pretendida ausencia de valoraci? probatoria de la que se acusa a la sentencia pues, ni se dejaron de valorar las pruebas debidamente incorporadas ni se omiti?el examen de alguna que resultara decisiva para resolver la controversia, siendo estas las cuestiones que, se repite, la jurisprudencia constitucional considera defectos f?ticos susceptibles de vulnerar el debido proceso. Otra cosa habr? sucedido si la valoraci? probatoria hubiera desbordado el ?bito de lo que puede considerarse razonable, a la luz de los principios de la sana cr?ica. Una objeci? de esas caracter?ticas configura una valoraci? defectuosa del material probatorio, y es su eventual configuraci? en el proceso de imposici? de medidas de protecci? el asunto que la Sala estudiar?a continuaci?.

No se configur? en este caso, un defecto f?tico por valoraci? defectuosa del material probatorio

8.3.8. La estructuraci? de un defecto f?tico por valoraci? defectuosa del material probatorio es aquel que tiene lugar cuando la decisi? judicial se apoya en unas premisas que, o distan de los elementos f?ticos verificados en el proceso o reflejan una apreciaci? probatoria que pugna con lo que en el argot jur?ico se conoce como sana cr?ica: las reglas de la l?ica, la ciencia y la experiencia.

De ah?que el aludido defecto se presente solamente ante un examen caprichoso de los elementos de convicci? recaudados y no frente a cualquier divergencia con lo que el juzgador concluy?sobre ellos. Lo esencial, se dijo, es demostrar que la valoraci? probatoria entra? arbitrariedad, pues es este el ?ico evento que desborda el margen de interpretaci? que se reconoce a los jueces en aplicaci? de los principios constitucionales de autonom? e independencia judicial. Adicionalmente, se exige que la valoraci? arbitraria de la prueba haya incidido sobre el sentido de la decisi? cuestionada.

Proceder?la Sala, entonces, a determinar si las ?denes que impartieron las autoridades accionadas responden a una valoraci? probatoria manifiestamente irrazonable o si, en cambio, se ajustan a lo que objetivamente se demostr?en el proceso. Todo esto, claro, desde la perspectiva del principio pro infans, que sujeta la discrecionalidad judicial al respeto de unos l?ites concretos, relativos, todos ellos, al trato prevalente que merecen los menores de edad en su condici? de sujetos de especial protecci? constitucional.

8.3.9. El cargo relativo a la presencia de un defecto f?tico por la valoraci? defectuosa de las pruebas se sustenta, en palabras de la Procuradur?, en que las accionadas no habr?n apreciado acertadamente las pruebas que demostraban la necesidad de impartir la medida de desalojo, en especial, el informe de valoraci? psicol?ica de Javier y el hecho de que la psic?oga de la comisar? le hubiera recomendado a Patricia abandonar la vivienda familiar, ante el comportamiento ansioso de este. Patricia, por su parte, critic?que los demandados no hubieran considerado su condici? de madre cabeza de familia ni las incomodidades que est? padeciendo sus hijos al vivir lejos de su colegio y de sus amigos.

Lo que debe verificar la Sala, en ese contexto, es si la valoraci? de las pruebas referidas ri? con los criterios que, razonable y objetivamente, determinan la imposici? de medidas de protecci? en casos de violencia intrafamiliar. En caso de que lo anterior se demuestre, la Sala establecer?si, en ausencia de dicho error, las medidas impartidas habr?n sido diametralmente diferentes a las adoptadas. Para el efecto, contrastar?los elementos de convicci? aportados por las pruebas en cuesti? con lo decidido al t?mino del proceso judicial, sin que ello implique enjuiciar las inferencias l?icas que efectu?el juzgador en el marco de sus competencias.

i) El informe de la valoraci? sicol?ica del presunto agresor[72]

8.3.10.  Javier fue valorado por la sic?oga de la Comisar? Segunda de Familia de Ch? el 15 de diciembre de 2011. En el informe, se lee como objetivo de la valoraci?, el siguiente: ?a se?ra comisaria solicita valoraci? urgente para el se?r mencionado, dentro del proceso que se sigue y con el fin de remitir a psiquiatr? forense, como se ordena en la medida de protecci?? Despu?, se anuncia la realizaci? de una entrevista personal, complementada con la elaboraci? de la prueba proyectiva Wartegg -que permite identificar algunas instancias de la personalidad de un individuo y determinar los estilos de relaci? y adaptaci? al medio- y se exponen los hallazgos revelados a partir de la entrevista y el instrumento aplicado.

La sic?oga se?l?que Javier ?usca aprobaci? y apoyo de las personas con las que comparte en lo que hace? que ?e torna bastante demandante hacia sus cercanos? que sus relaciones personales son superficiales para evitar compromisos y exigencias y que, en ocasiones, puede actuar impulsivamente, porque reconoce ?u dependencia y baja autoestima, falta de iniciativa para las decisiones a tomar, lucha internamente por mostrar moderado control a la agresividad ya que es muy vulnerable a la cr?ica? Adem?, refiri?que Javier no se involucra en vivencias afectivas, mostr?dose ?r?, ocasionalmente agresivo?y que puede llegar a actuar ?e forma impulsiva y egoc?trica? Al final, la profesional diagnostic?lo siguiente:

?e puede decir que Javier presenta algunos rasgos de personalidad ansiosa con efectos en algunas ?eas de desempe? y en el rol esperado. Mas no implica el mismo, riesgo a la integridad de quienes le rodean. Se recomienda un proceso de atenci? e intervenci? por riesgo a su propia integridad si el umbral de frustraci? sobrepasa su capacidad de afrontamiento, en el cual puede llegar a cuadros depresivos moderados y aumentar su ansiedad?

ii) El episodio que habr? motivado a la accionante a irse de su casa, junto con sus hijos

8.3.11. En la tutela, Patricia refiri?que huy?de su hogar junto con sus hijos, pues fue esto lo que le sugiri?la sic?oga de la comisar? de familia, tras consultarla sobre un episodio de ansiedad que habr? sufrido Javier, en enero de 2012 (Supra 1.4.). En el tr?ite constitucional de primera instancia, el Ministerio P?lico critic?que los accionados no hubieran considerado, a la hora de imponer las medidas de protecci? correspondientes, que ?os sujetos pasivos de los comportamientos agresivos del padre, es decir, la madre y los ni?s, ya se hab?n visto forzados a desalojar intempestivamente el inmueble, por recomendaci? de la sic?oga de la Comisar? de Familia?[73] La comisaria demandada, por su parte, se refiri?al incidente al contestar la acci? de tutela, precisando que ?as sesiones del sic?ogo y los usuarios son privadas entre ellos (...), por lo tanto, no puedo confirmar ni desvirtuar las conversaciones en privado de la tutelante y la sic?oga?

La Sala revis?el expediente correspondiente al proceso de imposici? de medidas de protecci? por violencia intrafamiliar con el objeto de constatar si, en efecto, existe alg? indicio de que la sic?oga de la comisar? de familia le haya sugerido a la accionante abandonar su vivienda. No con el objeto de enjuiciar la conducta de esta – pues las razones que la motivaron a dejar su hogar no tienen relevancia para el caso concreto- sino para verificar si, eventualmente, los accionados descartaron err?eamente un elemento de prueba, asociado, por ejemplo, a la peligrosidad del supuesto agresor, que pod? cambiar tangencialmente su decisi?.

Sin embargo, no encontr?nada al respecto. La ?ica referencia a la inconveniencia de que Javier conviva con Sara y Daniel est?consignada, a modo de recomendaci?, en las conclusiones generales de las valoraciones sicol?icas realizadas por la profesional de la Comisar?. No obstante, la sic?oga no insin?, en ning? momento, que Javier represente peligro para Patricia o sus hijos. Al respecto, indic?

?ebido a la imagen que el se?r les ha dejado a los ni?s por su forma de enfrentar la crisis de pareja, en la que lo perciben muy fr?il e inseguro, con muy poca movilizaci? al cambio positivo, les hace sentir necesidad de protegerlo, cambiando los roles. Ello no es favorable para un buen desarrollo de la personalidad. Por lo tanto es necesario que Javier genere actitud segura y de auto confianza como medio de acompa?miento en el buen proyecto de vida de los ni?s. Se le sugiri?al padre no permitir m? esa malsana relaci? e iniciar un proceso de duelo m? racional en el que su dependencia y sobre todo la imagen que les brinda a los ni?s no les otorgue m? efectos sobre su autoestima. Mostrando su amor hacia ellos, inicie un nuevo espacio de forma independiente en la que la preocupaci? por no alterar la calidad de vida, la fraternidad y la convivencia social. Ello con el fin de que Daniel y Sara no lo sigan identificando como la persona vulnerable a la que deben proteger, sino que ? los puede proteger y brindar seguridad desde su rol y g?ero debe brindar?[74]

As? la profesional consider?necesario ?ue el padre busque un espacio que le permita la independencia y mejor? de su autoestima, se prepare para dar mucho mejor de lo que da de s?mismo sin perpetuar lo malsano con su pareja?

En contraste, los informes de las valoraciones de sicolog? de Sara y Daniel indican que ambos mantienen una relaci? cercana y afectuosa con su padre, y que reconocen en la problem?ica familiar un conflicto de pareja, asociado a los problemas econ?icos de este. Los informes se?lan lo siguiente sobre la forma en que los ni?s perciben a Javier:

-Valoraci? por sicolog? de Sara: ?ercibe a un padre muy fr?il, indeciso, inseguro, que necesita su protecci?. Por lo tanto, la ni? lleva en su interior la sensaci? de que debe responder por el estado de ?imo de su padre. Ello hace que a veces se sienta ansiosa y deprimida. O sea, identifica a un padre desvalido, buscando afecto, con pobre cohesi? hacia la familia y al cual pretende proteger ya que este se muestra como v?tima.[75]

 -Valoraci? por sicolog? de Daniel: ?ercibe a un padre muy dependiente, indeciso e inseguro que no aporta plata para la casa por no tener un trabajo (al respecto dice que ya casi va a mejorar porque pronto su empresa de sonido la va a tener) que necesita su protecci?. En el fondo, Daniel ha creado la idea de que su mam?ya no quiere al pap?porque ? ya no da para la casa y no tiene casi plata, entonces lo siente como una persona desventajada, a quien debe proteger. El ni? cuenta que no tiene trabajo y por ello ya no son felices en la casa, que tienen problemas. Adem? ve frecuentemente las peleas y conflictos entre sus padres?[76]

El informe social de la visita efectuada en el domicilio de las partes el 14 de diciembre de 2011 tampoco recomienda desalojar a Javier de la vivienda que comparte con sus hijos. Estas son algunas de las observaciones que, en esa oportunidad, hizo la psic?oga: ?xiste conflicto familiar entre Patricia y Javier, al parecer esto viene de tiempo atr?. Aunque no se observa negligencia en el cuidado de los menores que habitan en esta casa, se intuye que los adultos tienen un conflicto constante y en presencia de los ni?s. En este caso, a los ni?s se les estar? vulnerando el derecho fundamental a estar rodeados de un ambiente sano. El conflicto que existe entre Patricia y Javier posiblemente tiene causas econ?icas (...). En lo manifestado por Javier informa que en el conflicto con su esposa ha tenido influencia su suegra, quien actualmente habita en la casa de su hija y yerno. Se considera necesario hacer la intervenci? por sicolog? a Patricia, a Javier y a los hijos para el manejo del conflicto y la separaci??[77]

8.3.12. En cuanto a las pruebas que seg? la actora fueron valoradas arbitrariamente por el juez acusado, en lo que calific?como una conducta trasgresora de sus derechos fundamentales, la Sala debe hacer unas breves precisiones. La primera es que la alegada condici? de madre de cabeza de familia de la peticionaria no fue siquiera planteada en el proceso de imposici? de medidas de protecci?. Tanto as?que, en la tutela, Patricia asume que el funcionario judicial pod? corroborar esa circunstancia al ser ? quien tramitaba, tambi?, su proceso de divorcio. Dado que era a la actora a quien le correspond? dar cuenta de su condici? de madre cabeza de familia, si estimaba que tal hecho era relevante para la soluci? del caso, la Sala rechazar?tal acusaci? que, en todo caso, se sustenta en una prueba que no fue objeto de debate.

Adem?, debe tenerse en cuenta que las incomodidades que estar?n sufriendo Sara y Daniel al vivir lejos de su hogar solo fueron alegadas en el momento de la impugnaci? de la decisi? de primer grado. N?ese, sobre el particular, que la primera solicitud de la medida de desalojo, formulada por el abogado de la actora en la audiencia de fallo del 24 de noviembre de 2011, se apoy?en la supuesta confesi? de Javier sobre su ?onducta violenta y peligrosa para la salud de su esposa y sus hijos[78]?y que el apoderado retom?tal argumento sobre la peligrosidad de Javier al sustentar el recurso de apelaci?. En realidad, fue la delegada del Ministerio P?lico la que, en esa oportunidad, se refiri?a ?os traumatismos?que habr?n padecido los ni?s ?l trasladarse de su vivienda familiar, la cual quedaba cerca de su colegio?

8.3.13. Pues bien, lo que reprochan la actora y la Procuradur? es que la valoraci? de las pruebas rese?das en los p?rafos precedentes y la de las dem? que obraban en el proceso no hubiera conducido a ordenarle a Javier el desalojo de la vivienda familiar. La Comisar? Segunda de Familia de Ch? se abstuvo de impartir tal medida porque ?e acuerdo con el art?ulo 5? de la Ley 294 de 1996 no se prob?que el se?r constituye una amenaza para la vida, la integridad f?ica o la salud de cualquiera de los miembros de la familia?y en su lugar, les orden?a Patricia y Javier abstenerse de toda forma de violencia f?ica o verbal, amenaza, ofensa, humillaci? en contra de su pareja; mantener residencias separadas; asistir a terapia sicol?ica y excluir a sus hijos del conflicto. Adicionalmente, le orden?a Javier ?bstenerse de cualquier represalia contra sus hijos o sustraerse de sus obligaciones alimentarias? Esas medidas fueron confirmadas, en su integridad, por el Juez Segundo Promiscuo de Familia de Zipaquir?

?Denota esto un proceder arbitrario capaz de vulnerar los derechos fundamentales de Patricia o de sus hijos? La Sala estima que no y que, en cambio, lo inferido por la autoridad administrativa y judicial que tuvieron a su cargo el tr?ite de imposici? de medidas de protecci? se ajusta a lo que razonablemente pod? concluirse a partir de las pruebas v?idamente recaudadas.

Las decisiones, plenamente justificadas en el acta de la audiencia de fallo celebrada por la comisar? y en la sentencia de segunda instancia, dan cuenta de un examen ponderado de los testimonios allegados, de las experticias practicadas por la profesional en sicolog? y de lo relatado por las partes a lo largo del proceso. A partir de esos elementos, las autoridades accionadas llegaron a una hip?esis cre?le sobre la controversia sometida a su consideraci?: la de que la pareja estaba inmersa en una competencia de poderes derivada de los problemas econ?icos del c?yuge.

Y aunque la Comisar? no fue especialmente exhaustiva en la exposici? de los elementos que formaron su convicci? al respecto, la Sala encuentra que su an?isis fue juicioso, y que sus consideraciones, le?as a la par con su diligencia en el recaudo probatorio, su preocupaci? por lograr que las partes llegaran a un acuerdo, su celeridad en la adopci? de las medidas de protecci? provisionales y su alusi? expresa a los lineamientos normativos relevantes en asuntos de violencia intrafamiliar, excluye cualquier posibilidad de vincular su decisi? con un capricho, o con un error de valoraci? probatoria flagrante.

Lo propio puede concluirse del proceder del juez ad quem, quien se refiri?expl?itamente a los elementos probatorios que formaron su convencimiento sobre la sensatez y la proporcionalidad de las medidas adoptadas en la primera instancia. Recu?dese, en ese sentido, que el funcionario atribuy?el conflicto familiar a cuestiones de ?dole econ?ica, a que las partes confunden los roles de v?tima y agresor y a la intromisi? de personas extra?s al v?culo matrimonial. Y que descart?la supuesta peligrosidad de Javier a partir de lo que revelaron los informes sicol?icos sobre el v?culo afectivo que mantienen Daniel y Sara con su padre.

La verosimilitud de esas deducciones, la justificaci? expresa de cada una de ellas y su coherencia con las reglas de la sana cr?ica descartan que se haya desbordado, en este caso, el margen de interpretaci? que se reconoce a los jueces en virtud de los principios superiores que resguardan su autonom? e independencia. Esto, aunado a que una valoraci? distinta del examen sicol?ico de Javier y del episodio que motiv?a Patricia a desalojar su hogar, no habr? alterado el sentido de la decisi? adoptada por los funcionarios demandados, dada la existencia de otros medios de convicci? que desvirtuaban que Javier representara una amenaza para la vida, la integridad o la salud de Patricia o de sus hijos, descartan que se haya presentado en este caso el defecto f?tico alegado.

8.3.14. As?las cosas, solo resta por dilucidar si la apreciaci? de las pruebas recopiladas en el proceso excedi?los l?ites de discrecionalidad a los que deben sujetarse las autoridades judiciales, en aras de garantizar la prevalencia de los derechos de los ni?s. La Sala descarta tal posibilidad en principio, teniendo en cuenta que las medidas de protecci? adoptadas no revelan un inter? diferente al de salvaguardar el bienestar de Daniel y de Sara (recu?dese, al respecto, que la Comisar? de Familia les orden?a Patricia y a Javier marginar a sus hijos del conflicto de pareja, en armon? con lo que sugirieron la sic?oga que los examin?y la personera que acompa? la primera parte de la audiencia como representante del Ministerio P?lico).    

8.3.15. De todas formas, tal punto no puede darse por concluido sin verificar, antes, si las accionadas acataron los criterios jur?icos relevantes que dan por demostrada la garant? del inter? superior del menor en cada caso concreto. La Sala estima, sin embargo, que no es este el momento de llevar a cabo dicho an?isis.

Dado que en este caso particular se discute la posible estructuraci? de un defecto sustantivo asociado a que las accionadas confundieron la finalidad de las medidas de protecci? atinentes al desalojo del posible agresor y a la decisi? provisional sobre el uso y el disfrute de la vivienda familiar, ser?en ese marco en el que se eval? el cumplimiento de los aludidos criterios jur?icos.[80]

Como, en conclusi?, la Sala comprob?que el an?isis probatorio efectuado respet?los m?genes de discrecionalidad reconocidos a un funcionario judicial en ejercicio de su autonom?, que el mismo aparece ajustado a las reglas de la sana cr?ica, que una interpretaci? distinta no habr? cambiado el sentido de lo resuelto y que la conducta de las accionadas estuvo signada por su intenci? de garantizar efectivamente el inter? prevalente de Daniel y Sara, la Sala descartar?la configuraci? de un defecto f?tico y emprender? a continuaci?, el estudio del siguiente problema jur?ico.

8.4. Sobre la presunta ausencia de motivaci? de la decisi? proferida, en segunda instancia, por el Juez Segundo Promiscuo de Familia de Zipaquir

8.4.1. La causal de tutela contra sentencias relativa a su falta de motivaci? tiene lugar, ?icamente, cuando la respectiva providencia carece de cualquier argumentaci? o cuando la misma es defectuosa o abiertamente insuficiente. Lo que se cuestiona es, en suma, el actuar caprichoso y arbitrario del funcionario judicial, cuya discrecionalidad no lo exime de justificar su decisi? a partir de las normas aplicables a los hechos probados en el proceso.

8.4.2. En la tutela se acusa al Juez Segundo Promiscuo de Familia de Zipaquir?de haber analizado de forma aparente y formal lo alegado en la impugnaci? de la decisi? de la comisar?. Seg? la actora, el funcionario se limit?a reiterar las apreciaciones y motivaciones de la primera instancia, sin exponer su propio criterio.

Sin embargo, el an?isis efectuado previamente, al descartar la supuesta estructuraci? de un defecto f?tico por ausencia de valoraci? probatoria en la sentencia cuestionada, demuestra que la misma no adolece tampoco de la falta de motivaci? que le increpa la peticionaria. Como se advirti?entonces, el fallo contiene un examen cabal de las pruebas recaudadas, puntualmente, de lo declarado por las partes en las audiencias, de los informes de sicolog? y de los testimonios de las familiares de la querellante. Y fue a partir de lo que tales elementos de convicci? revelaron sobre los problemas de pareja que enfrentaban Patricia y Javier, que el funcionario respald?las medidas impartidas en la primera instancia.

8.4.3. Eso no significa que haya asumido sin m? la validez de lo decidido por la Comisar? ni que su sentencia est?desprovista de una argumentaci? propia. Al contrario, el fallo incluye consideraciones distintas a las de la decisi? de primer grado, que profundizan, por ejemplo, en las circunstancias en que ocurre la violencia intrafamiliar y en la finalidad de las medidas de protecci? que se imponen para evitarla. Sobre este aspecto, el fallo refiere:

?ebe tenerse en cuenta que la violencia intrafamiliar tiene varias formas y matices, pues para que se presente basta el maltrato de car?ter ps?uico, como las amenazas, agravios u ofensas, es decir, no se reduce al car?ter f?ico; de ah?que, para considerar adecuada y prudente la toma de las medidas de protecci?, es suficiente con encontrarse frente a cualquiera de esas conductas. No puede dejarse de lado que las medidas de protecci? no solo buscan sancionar las diferentes clases de violencia intrafamiliar, sino que adem? propenden por su prevenci??[81]

As? el juez reiter?que ?as partes confunden los roles de v?tima y victimario, siendo los mismos a la vez agresores y agredidos?y reconoci? ante la ausencia de pruebas sobre la peligrosidad de Javier, el m?ito de que las medidas de protecci? se hubieran dirigido a la pareja.

Tales argumentos confirman que la sentencia acusada fue motivada de manera suficiente y que consider?los planteamientos de la impugnaci?, los cuales, en s?tesis, reclamaban la imposici? de la medida de desalojo. En esos t?minos, queda descartada la ausencia de motivaci? de la sentencia, lo cual desvirt?, de paso, que la decisi? haya obedecido a un proceder arbitrario y trasgresor del inter? superior del menor.

8.5. Sobre la posible estructuraci? de un defecto sustantivo en las decisiones que se abstuvieron de ordenar el desalojo del presunto agresor.

8.5.1. El defecto sustantivo del que se acusa a las autoridades demandadas denuncia la irrazonabilidad del an?isis normativo que realizaron previa imposici? de las medidas de protecci?. Lo que la actora y el Ministerio P?lico reprueban es que, en lugar de disponer el desalojo de Javier, se hubiera ordenado a los c?yuges mantener residencias separadas, pese a que Patricia y sus hijos ya hab?n abandonado su hogar.

8.5.2. As? la tarea de la Sala consistir?en determinar si frente a esas dos opciones –el desalojo del supuesto agresor y la decisi? provisional sobre el uso y disfrute de la vivienda familiar– y dados los supuestos f?ticos acreditados en el proceso, la comisar? y el juzgado de familia estaban obligados a impartir la orden de desalojo, por ser esta la que garantizaba efectivamente el bienestar de Sara  y de Daniel.

En resumen –y atendiendo a que el defecto sustantivo se presenta ?icamente ante decisiones absolutamente desatinadas e injustificadas desde el punto de vista constitucional- la Sala establecer?si lo resuelto por la Comisar? Segunda de Familia de Ch? y por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Zipaquir?se apart?de manera irrazonable de los par?etros normativos que regulan la imposici? de medidas de protecci? en casos de violencia intrafamiliar o si atent? de alguna manera, contra el trato preferente que merecen los ni?s.

Con ese fin, indagar?por el objeto de la imposici? de medidas de protecci? en el contexto de un suceso de violencia intrafamiliar. Definido esto, verificar?la aplicaci? de los criterios jur?icos relevantes de protecci? del inter? superior del menor en el caso concreto.

El proceso de imposici? de medidas de protecci? a favor de las v?timas de violencia intrafamiliar contemplado en la Ley 294 de 1996.

8.5.3. En cumplimiento del deber de protecci? integral de la familia que la Carta Pol?ica la atribuye al Estado y a la sociedad, el Congreso sancion?la Ley 294 de 1996, ?or la cual se desarrolla el art?ulo 42 de la Constituci? y se dictan normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar?

La norma, que se plante?con el prop?ito de eliminar cualquier forma de violencia dentro de la familia, para asegurar su armon? y unidad[82], se?la expresamente los principios de interpretaci? a los que se supedita su aplicaci?. Para los efectos del asunto en estudio, revisten de especial relevancia: i) la oportuna y eficaz protecci? especial de quienes en el contexto de una familia sean o puedan llegar a ser v?timas, en cualquier forma, de da? f?ico o s?uico, amenaza, maltrato, agravio, ofensa, tortura o ultraje, por causa del comportamiento de otro integrante de la unidad familiar y ii) la prevalencia de los derechos de los ni?s sobre los derechos de los dem?.

8.5.4. Uno de los mecanismos que introdujo la Ley 294 de 1996 en aras de materializar ese prop?ito de eficacia y oportunidad en la prevenci?, correcci? y sanci? de la violencia intrafamiliar fue la posibilidad de impartir medidas de protecci? inmediata a favor de quienes hayan sido v?timas de da? f?ico, ps?uico, o da? a su integridad sexual, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresi? por parte de un miembro de su grupo familiar.

As? el art?ulo 5? invisti?a los comisarios de familia –o en su ausencia, a los jueces civiles municipales o promiscuos municipales del lugar de los hechos- con la potestad de ordenar el cese de la conducta que motiv?la queja de violencia intrafamiliar y con la de dictar las medidas que estimen necesarias para alcanzar los objetivos de la ley, es decir, la armon? y la unidad familiar.

Tales medidas pueden imponerse de manera provisional e inmediata, durante las cuatro horas h?iles siguientes al momento en que se soliciten, y de forma definitiva, una vez agotado el procedimiento previsto en el Cap?ulo III (art?ulos 9 a 19) de la Ley 294 de 1996. Como se advirti?al introducir la exposici? de los aspectos centrales del proceso que en esta oportunidad se examina, dicho tr?ite comprende la oportunidad de que el agresor rinda sus descargos[84]; la obligaci? de propiciar ?l acercamiento y el di?ogo directo entre las partes para el logro de acuerdo sobre la paz y la convivencia de la familia?y la correspondiente etapa probatoria[85].   

8.5.5. Lo relevante al momento de definir la medida de protecci? a impartir es que la misma resulte apta para conjurar la situaci? de violencia o la amenaza que se ci? sobre la v?tima. El legislador no sujet?tal decisi? a ning? condicionamiento y, en cambio, les reconoci?a los comisarios y a los funcionarios judiciales competentes un amplio margen de discrecionalidad en la materia, al consagrar, taxativamente, su facultad de adoptar cualquier medida necesaria para el cumplimiento de los objetivos de la Ley 294.

Pese a la introducci? de ese criterio de necesidad –coherente con las complejidades que implicar? supeditar la soluci? de los conflictos familiares a un sistema de tarifa legal- la norma incluy?un cat?ogo de las medidas que dichas autoridades pueden impartir para amparar efectivamente a quien reclam?la protecci?, entre las que se cuentan las dos que propiciaron la controversia objeto de revisi?: la de ?rdenar al agresor el desalojo de la casa de habitaci? que comparte con la v?tima, cuando su presencia constituye una amenaza para la vida, la integridad f?ica o la salud de cualquiera de los miembros de la familia?y la concerniente a la decisi? provisional sobre ?l uso y disfrute de la vivienda familiar, sin perjuicio de la competencia en materia civil de otras autoridades quienes podr? ratificar esta medida o modificarla?[86]

En lugar de limitar la discrecionalidad de la autoridad judicial que tiene a su cargo la soluci? del conflicto, dicho listado opera como un marco ilustrativo de los instrumentos que la ley puso a su disposici? para salvaguardar los bienes jur?icos que podr?n resultar vulnerados a partir de una conducta constitutiva de violencia intrafamiliar o reparar el da? que se les ha causado, una vez consumado el acto nocivo.  

La enunciaci? expresa de los principios de interpretaci? y aplicaci? de la Ley 294 de 1996; las novedades que introdujo la Ley 575 de 2000, que la modific? para propiciar que tales conflictos fueran resueltos a trav? de mecanismos alternos como la conciliaci?; las medidas de protecci? adicionadas por la Ley 1257 de 2008 en el ?bito de la sensibilizaci?, prevenci? y sanci? de las formas de violencia contra las mujeres; los fallos que han confirmado la constitucionalidad de estas disposiciones[87] y los que en sede de tutela han reconocido la importancia de que las ?denes que buscan erradicar este tipo de violencia se emitan en su escenario natural y en virtud de las especificidades de cada caso[88] confirman que no es posible darle a un proceso de imposici? de medidas de protecci? por violencia intrafamiliar una soluci? jur?ica preconcebida y concreta.

Mucho menos, cuando lo que se espera de las autoridades encargadas de adelantar dicha tarea es un proceder din?ico y diligente, que pondere los intereses de la v?tima con los de los dem? integrantes del grupo familiar; considere el impacto que su decisi? podr? tener sobre los derechos fundamentales de sujetos vulnerables y la armonice con lo que pueda resolverse, sobre el mismo asunto, en otros escenarios[89].

La infinidad de variables que puede incidir sobre la efectividad de una medida de protecci? impiden anticipar una respuesta espec?ica para cada episodio de violencia intrafamiliar. De ah?que la autoridad no est?obligada a optar entre una medida de protecci? u otra. Su deber consiste en identificar las disposiciones jur?icas relevantes para el caso sujeto a su estudio y en aplicar las que considere pertinentes, desde la ?tica de las preceptivas constitucionales y de los lineamientos normativos a los que se hizo alusi?.

8.5.6. En esas condiciones, y atendiendo a lo que previamente se expuso sobre los hechos demostrados en el caso concreto, la Sala no encuentra, en principio, un proceder irrazonable en las medidas que impuso la comisar? de familia y que confirm?posteriormente el juzgado accionado.

No es cierto, como lo plantea el representante de la Procuradur?, que la recomendaci? alusiva a que Patricia y Javier mantuvieran residencias separadas debiera conducir, necesariamente, a ordenar el desalojo de este, ya que al tenor de lo previsto en el literal a) del art?ulo 5? de la Ley 294 de 1996, la medida de desalojo solo opera en el evento en que la autoridad del caso estime que la presencia del agresor representa una amenaza para la vida, la integridad f?ica o la salud de alguno de los miembros de la familia.

Lo que queda por dilucidar, entonces, es si era la orden de desalojo la ?ica  medida que pod? concretar en este caso el principio constitucional del inter? superior de menor. En ese orden de ideas, la Sala revisar?la decisi? cuestionada, desde la perspectiva de los criterios jur?icos relevantes que, seg? esta corporaci?, dan cuenta del cumplimiento de ese objetivo.

Las medidas de protecci? impartidas en el caso concreto se ajustan a los criterios jur?icos relevantes de protecci? del inter? superior del menor

8.5.7. La Sala sintetiz? en el fundamento jur?ico 7. de esta providencia, los lineamientos en virtud de los cuales se estima satisfecho el principio constitucional de inter? superior del menor. Puntualmente, se refiri?a las pautas que permiten determinar si su condici? de sujetos de especial protecci? fue considerada al interior de un proceso judicial.

De acuerdo con lo expuesto, el trato prevalente que merecen los ni?s se entiende garantizado cuando la decisi? judicial es coherente con los supuestos f?ticos verificados y se ajusta al marco normativo aplicable, contenido en los tratados internacionales, la ley y los reglamentos sobre la materia. La Sala aclar? frente a este segundo aspecto, que la conformidad de lo resuelto con las disposiciones jur?icas respectivas se determina a partir de los criterios jur?icos relevantes que ha identificado esta Corporaci? al ejercer el control abstracto y concreto de constitucionalidad.  

Seg? se explic? esos criterios est? asociados a la responsabilidad que la familia, la sociedad y el Estado tienen en la tarea de proteger a los ni?s de abusos y arbitrariedades y de brindarles las condiciones para que vivan en un espacio sano y propicio para su desarrollo f?ico y emocional. De ah?que, al momento de tomar una decisi? que altere de cualquier manera el entorno personal y familiar de un menor de edad, el encargado de adoptarla deba preguntarse si la misma i) garantiza efectivamente el desarrollo integral del menor; ii) le permite ejercer sus derechos fundamentales plenamente; iii) lo protege de riesgos prohibidos; iv) resulta equilibrada frente a los derechos fundamentales de sus padres; v) le provee un ambiente familiar apto para su desarrollo y vi) es necesaria, dada la excepcionalidad de la intervenci? del Estado en la relaciones familiares.

Adem?, la Corte ha identificado otra serie de reglas que limitan los m?genes de discernimiento de la autoridad respectiva a la hora de elegir la soluci? m? adecuada para resolver la controversia sometida a su conocimiento. En esa direcci?, se exige al operador jur?ico valorar las caracter?ticas del medio social en que se desenvuelve el menor; las pruebas que sobre el particular se recaudaron a lo largo del proceso y los posibles efectos de su decisi?.

La labor del juez constitucional, ante un asunto como el presente, se reduce a  constatar que la decisi? judicial sea proporcionada, razonable y congruente con tales par?etros. La Sala, a continuaci?, proceder?de conformidad.

8.5.8. Para comenzar, es pertinente recordar que la valoraci? probatoria realizada por las autoridades acusadas fue validada sobre el supuesto de que los elementos de juicio acopiados respaldaban objetivamente su tesis sobre el origen y el alcance del conflicto que amenazaba la unidad y la armon? de la familia integrada por Javier, Patricia y sus hijos menores. La Sala, en efecto, encontr?razonable la hip?esis de que la confrontaci? se present??icamente en el ?bito de la pareja; por un asunto de ?dole econ?ica, y que la afectaci? de los ni?s tiene que ver con el hecho de que se hayan visto expuestos a las continuas discusiones de sus padres.

Fue en atenci? a esa situaci? que la Comisar? de Familia someti?a consideraci? de Patricia y de Javier la soluci? que estim?m? adecuada: la de resolver el conflicto mediante un acuerdo. Descartada dicha posibilidad, dict?las ?denes que estim?necesarias para blindar a Sara y a Daniel de las desavenencias que, en el futuro, pudieran presentarse entre sus padres. As? conmin?a Patricia y a Javier a abstenerse de ?oda forma de violencia f?ica o verbal, amenaza, ofensa, humillaci??en contra de su pareja, les orden?mantener residencias separadas, excluir a sus hijos del conflicto y asistir a terapia sicol?ica. Tambi? le prohibi?a Javier tomar represalias contra sus hijos o sustraerse de sus obligaciones alimentarias. Tales medidas, adem? de resultar adecuadas frente a los supuestos f?ticos probados en el proceso, se  ajustan a los criterios jur?icos que aspiran a garantizar del desarrollo integral del menor. Todo esto, por las razones que pasan a exponerse.

8.5.9. La orden de que Patricia y Javier mantengan residencias separadas –que es la que, en ?timas, se cuestion?en la tutela- es consecuente con la idea de procurarles a Sara y a Daniel un ambiente sano y ajeno a los altercados que presenciaron cuando compart?n su hogar con ambos padres. Tal determinaci?, le?a en el contexto de las ?denes alusivas a excluir a los ni?s del conflicto y a terminar con toda forma de violencia, se compagina con el criterio de necesidad relativo a la excepcional intromisi? del Estado en las relaciones familiares y, de paso, asegura que los menores disfruten de un espacio para ejercer sus derechos fundamentales plenamente. Debe reiterarse, de todas maneras, que ante la tesis plausible de que Javier no constitu? una amenaza para ?a vida, la integridad f?ica o la salud de cualquiera de los miembros de la familia? los demandados no estaban conminados a ordenar el desalojo reclamado.

8.5.10. La Sala encuentra que, ciertamente, era factible que las autoridades demandadas se pronunciaran sobre el uso y disfrute provisional de la residencia que habitaban Patricia, Javier, Sara y Daniel, en aplicaci? de lo contemplado sobre el particular en el literal k) del art?ulo 5? de la Ley 294 de 1996. No obstante, las variables que deben considerarse al resolver un litigio de esas caracter?ticas y el margen de maniobra que el legislador les concedi?a los operadores jur?icos encargados de dirimir estas controversias impiden prejuzgar la omisi? de las accionadas en este sentido como un defecto sustantivo trasgresor del debido proceso. Lo procedente es verificar si al dejar de pronunciarse al respecto, la Comisar? y el Juzgado incurrieron en una interpretaci? contraevidente o manifiestamente perjudicial para alguna de las partes, en este caso, para los ni?s.

El primer escenario debe desvirtuarse, de cara a las reflexiones realizadas previamente acerca de la imposibilidad de considerar que determinada medida de protecci? deba ser impartida, imperativamente, frente a un caso concreto (Supra. 8.5.5). No puede pretenderse que, frente al dilema planteado, la ?ica salida posible fuera dilucidar a qui? le correspond? el uso de la vivienda familiar, sin considerar elementos tangenciales al asunto debatido, como, por ejemplo, el que Patricia no hubiera solicitado esa medida de protecci? y, en su lugar, se hubiera empe?do en reclamar que Javier fuera desalojado inmediatamente de su residencia; el hecho de que Javier hubiera identificado el inmueble como su ?ico sitio de trabajo y, finalmente, lo que podr? resolver al respecto la autoridad que conoc? del proceso de cesaci? de los efectos civiles del matrimonio cat?ico, en el marco del cual tambi? era posible reclamar la imposici? de la citada medida de protecci?.

En cuanto a la posible trasgresi? del inter? superior del menor, hay que recordar que la misma se asoci?a las incomodidades que estar?n sufriendo Sara  y Daniel al vivir lejos de su colegio y de sus amigos, y al verse privados de los espacios que ten?n en su casa para realizar sus actividades diarias. Ninguna de esas circunstancias se opone al criterio jur?ico relevante que asocia el inter? superior del menor con la obligaci? de protegerlo de abusos, arbitrariedades y riesgos prohibidos.

En efecto, no hay razones para considerar que el hecho de que los menores residan en un lugar distinto al que reconoc?n como su hogar constituya una afrenta a su dignidad, que es lo que conducir? a estimar vulnerados sus derechos fundamentales y a declarar la estructuraci? de un defecto sustantivo. Es pertinente recordar que, al estudiar este aspecto, la Corte se ha considerado como riesgos prohibidos aquellos generados por la drogadicci?, el alcoholismo, la prostituci?, la violencia f?ica o moral, la explotaci? econ?ica o laboral o cualquier otra situaci? que amenace el desarrollo arm?ico del ni?, en el marco de su situaci? concreta.[90]

Para terminar, la Sala debe aclarar que no es cierto lo que indic?la Procuradur? General acerca de las evidencias sobre la supuesta afectaci? emocional que habr?n sufrido Sara y Daniel debido al traslado de su residencia. El interviniente cit?como pruebas lo declarado por los padres, informes acad?icos y evaluaciones de sicolog?, pese a que en el expediente de medidas de protecci? no existe ninguna constancia acad?ica y a que las valoraciones sicol?icas consideradas se realizaron antes de que los ni?s se fueran a vivir a la casa de su abuela.  

En contraste, es palmario que el impacto emocional que han sufrido los menores obedece a que han tenido que presenciar las increpaciones mutuas que se hacen sus padres y a que comprenden plenamente la problem?ica que los enfrenta.

 8.5.11. Verificado en esos t?minos que lo resuelto por las demandadas en relaci? con las medidas de protecci? solicitadas por Patricia se ajusta a las preceptivas que propugnan el trato prevalente de los menores de edad, en tanto que i) consider?los principios de interpretaci? y aplicaci? de la Ley 294 de 1996 (en especial el de la oportuna y eficaz protecci? especial de quienes en el contexto de una familia sean o puedan llegar a ser v?timas de violencia y el de prevalencia de los derechos de los ni?s); ii) valor?el entorno familiar de Sara y Daniel, a partir de las pruebas compendiadas y de las recomendaciones efectuadas por la sic?oga y los representantes de los entes de control que participaron en el proceso; e iii) incorpor?los criterios jur?icos relevantes que permiten considerar que una decisi? judicial garantiz?el inter? superior del menor, la Sala entiende desvirtuada la presencia, en las decisiones atacadas, de un defecto sustantivo.

8.5.1.2 Por esos motivos, confirmar?las decisiones de instancia, que acertadamente se?laron la imposibilidad de cuestionar por v? de tutela un fallo por razones de simple inconformidad con lo resuelto por la autoridad competente.

Antes de declarar lo pertinente, la Sala estima apropiado advertir que la protecci? de la armon? y la unidad familiar y la guarda del inter? superior de los ni?s ata?n, antes que a la sociedad y al Estado, a la propia familia, que es la llamada a satisfacer las necesidades de atenci? y afecto que requiere un individuo en sus primeros a?s de vida.

Frente a asuntos que involucran intereses tan sensibles como los que en esta ocasi? se debatieron, lo deseable ser? que las partes conciliaran sus diferencias, para beneficio propio y el de sus hijos, en lugar de someterse y someterlos a ellos a los mecanismos complementarios que dise? el legislador para dirimir, en ?tima ratio, aquellos conflictos que no pueden ser solucionados concertadamente por los integrantes de la familia.

Patricia –que es abogada- y su ex esposo, han llevado sus diferencias a todos los escenarios judiciales posibles. Adem? de las accionadas, que dirimieron el proceso de imposici? de medidas de protecci?, han conocido del conflicto varios jueces de tutela (los que resolvieron el presente proceso y los que ampararon los derechos que el colegio de Sara y Daniel le vulner?a Javier, al impedirle ingresar al centro educativo y ordenar la salida de los menores por otra puerta de acceso), el centro zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que tuvo su cargo el proceso de revisi? de custodia y regulaci? de visitas; una fiscal? seccional, que conoci?una denuncia por ejercicio arbitrario de la custodia (que fue trasladada a la Defensor? de Familia para ser tramitada como un tr?ite de amonestaci? por violaci? del r?imen de visitas) y el juzgado de familia ante el cual Patricia promovi?una demanda de regulaci? de visitas que se dio por terminada por sustracci? de materia.

Tal despliegue del aparato judicial denota que Javier y Patricia han privilegiado sus intereses sobre los de sus hijos, en contraste con la especial consideraci? que han reclamado a nombre de estos al intervenir en las precitadas diligencias y en oposici? a la transversalidad que demanda la garant? efectiva del inter? superior del menor.

IV. DECISI?N

?

En m?ito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisi? de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci?,

?

RESUELVE

?

Primero.- CONFIRMAR, por las razones indicadas en esta providencia,?la sentencia proferida por la Sala de Casaci? Civil de la Corte Suprema de Justicia el veintiuno (21) de septiembre de dos mil doce (2012), que confirm?el fallo del veinticuatro (24) de agosto de dos mil doce (2012), mediante el cual la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca deneg?la acci? de tutela instaurada por Patricia, como representante de sus hijos menores Sara y Daniel, en contra de la Comisar? Segunda de Familia de Ch? y el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Zipaquir?

?

Segundo.-?Por Secretar? General, l?rense las comunicaciones previstas en el art?ulo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.

?

Notif?uese, comun?uese, publ?uese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c?plase.

?

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

Mar? Victoria Calle Correa

Magistrada

Con aclaraci? de voto

MAURICIO GONZ?LEZ CUERVO

Magistrado

MARTHA VICTORIA S?CHICA M?NDEZ

Secretaria

ACLARACION DE VOTO DE LA MAGISTRADA

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

A LA SENTENCIA T-261/13

DEFECTO SUSTANTIVO-Para determinar este defecto no se debe utilizar el calificativo ?bsolutamente? pues hace m? rigurosa la causal de procedibilidad en casos futuros (Aclaraci? de voto)

Referencia: expediente T-3672894

Magistrado Ponente:

Lu? Ernesto Vargas Silva

Con el acostumbrado respeto, a continuaci? expongo las razones que me  llevan a aclarar el voto.

En relaci? con el an?isis sobre la configuraci? de un defecto sustantivo por interpretaci? irrazonable, el fallo puede estar extralimit?dose en la calificaci? de dicho defecto al concluir que ?l defecto sustantivo se presenta ?icamente ante decisiones absolutamente desatinadas e injustificadas desde el punto de vista constitucional [-]?(8.5.2, ?fasis fuera del texto). El calificativo ?bsolutamente?parecer? estar a?diendo un elemento definitorio y de mayor rigor a la configuraci? del defecto aparte de los elementos constitutivos del defecto se?lados por la jurisprudencia constitucional y la propia sentencia. La jurisprudencia de la Corte y el fallo mismo se?lan que el defecto en menci? se configura cuando una decisi? se aparta ostensiblemente del r?imen jur?ico vigente para la materia de que se trate (6.1), lo cual implica que el juicio para identificar el defecto no requiere un test que establezca de forma absoluta el car?ter injustificado de la providencia objeto de tutela. Como la propia decisi? lo establece (6.2), la regla indica que el defecto se configura cuando la interpretaci? realizada por la autoridad judicial es irrazonable debido a una de las siguientes razones: (i) la opci? interpretativa le otorga a la disposici? jur?ica un sentido y alcance que no tiene o (ii) la opci? interpretativa entiende una disposici? infraconstitucional de una manera que en principio resulta formalmente posible, pero en realidad contraviene los postulados de rango constitucional o conduce a resultados desproporcionados. Establecer de forma absoluta el car?ter injustificado o irracional de la providencia objeto de la acci? de tutela no s?o dificultar? en muchos casos complejos la identificaci? de estas dos hip?esis sino que en t?minos m? generales equivaldr? a hacer m? rigurosa la causal de procedibilidad en casos futuros.

   

Considero adem? innecesaria la afirmaci? contenida en el ?timo p?rafo del numeral 8.5.10 en tanto califica y decide de forma casi definitiva sobre las causas del impacto emocional que han sufrido los menores hijos de la actora.

En este sentido el fallo se?la:

?n contraste, es palmario que el impacto emocional que han sufrido los menores obedece a que han tenido que presenciar las increpaciones mutuas que se hacen sus padres y a que comprenden plenamente la problem?ica que los enfrenta?     

Considero que este tipo de calificaci? excede el ?bito y las herramientas de valoraci? de la Corte en esta materia.

Fecha ut supra,

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

[1] Acta de continuación de la audiencia de fallo del 24 de noviembre de 2011, dentro del proceso de violencia intrafamiliar N° 112 de 2011. Folio 20 del cuaderno principal.

[2] Folio 50 del cuaderno principal.

[3] Folio 54 del cuaderno principal.

[4] En este punto, la Comisaria de Familia transcribió algunos apartes de las intervenciones de quienes participaron en la audiencia realizada ese día. Destacó que la accionante indicó haber desalojado su casa porque "estar bajo el mismo techo es muy incómodo, Javier no colabora con nada para la casa, ni para los niños ni colegios, nada, encuentra todo en la casa, comida, sitio a donde vivir, porque yo pago la casa, hipoteca y sobre hipoteca de la casa, servicios y todos los gastos de la casa (...)". También citó lo dicho por el apoderado de la actora, en relación con la imposición de medidas provisionales, y lo advertido por la Personera Delegada para la Protección del Menor y la Familia, quien señaló: "Una vez escuchadas a las partes, siempre propendo por la unidad familiar, por el bienestar de los niños. Yo encuentro aquí una competencia de poderes, al referirse las partes a sus cargos, a sus amistades y familiares, nos salimos del contexto familiar, que la pareja es la llamada a resolverlos, los invito que si no pueden convivir, que si lo mejor es separarse, lo hagan de la mejor forma y que haya un bienestar para que los hijos, están ustedes como interesados en su proceso y sus abogados, me gustaría escucharlos más en la parte humana, y mirar en el bienestar de los hijos". (Folio 91 del cuaderno principal)

[5] Folio 91 del cuaderno principal.

[6] Folio 68 del cuaderno principal.

[7] Folios 1 a 12 del cuaderno principal.

[8] Folios 13 y 14 del cuaderno principal.

[9] Folio 15 del cuaderno principal. Certificó la comisaria que el día 11 de enero de 2012 no aparecían en el expediente las valoraciones e informes sicológicos de los menores, por lo cual debieron contactar telefónicamente a la sicóloga, quien envió los documentos por correo electrónico. Como la comisaría no pudo acceder al contenido de los correos, intentaron contactar de nuevo a la sicóloga, sin éxito. Indicó entonces que "el día 12 de enero, aproximadamente a las ocho de la mañana, se presentó el Dr. Francisco Noguera (sic), abogado de Patricia e hizo entrega no formal al sicólogo Juan Carlos Morales de las valoraciones e informes de psicología de los niños, informes de los cuales no se tenía conocimiento en la Comisaría"

[10] Folios 18 y 19 del cuaderno principal.

[11] Folios 20 a 29 del cuaderno principal.

[12] Folios 30 a 34 del cuaderno principal.

[13] Folios 35 a 43 del cuaderno principal.

[14] Folios 39 a 41 del cuaderno principal.

[15] Folios 109 a 111 del cuaderno principal.

[16] Folio 112 del cuaderno principal.

[17] Folios 208-217 del cuaderno principal.

[18] Folio 100 del cuaderno 3.

[19] Ibídem.

[20] Folios 48 y 49 del cuaderno 3.

[21] Folios 119 a 152 del cuaderno 3.

[22] Folios 104 a 108 del cuaderno 3.

[23] Folios 162 y 163 del cuaderno 3.

[24] Folio 53 del cuaderno principal.

[25] Definido por la Corte como aquel que se presenta cuando�"el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones y actúa de forma arbitraria y caprichosa, con fundamento en su sola voluntad, (...) cuando el juez da un cauce que no corresponde al asunto sometido a su competencia, o cuando pretermite las etapas propias del juicio". Sentencia T-993 de 2003, (M.P. Clara Inés Vargas).

[26] Folio 77 del cuaderno principal.

[27] Cfr. Sentencia T-582 de 2012 M.P Luis Ernesto Vargas Silva.

[28] En relación con la facultad de delimitar el problema jurídico en sede revisión puede revisarse el Auto 223 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño). La providencia da cuenta de que la potestad discrecional de la Corte para seleccionar qué casos merecen ser objeto de revisados lleva intrínseca la facultad de "delimitar los temas jurídicos que en cada caso deben ser examinados para efectos de desarrollar su función de unificación jurisprudencial".�

[29] Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-006 de 1992 (M.P. Eduardo Cifuentes), C-543 de 1992 (M.P. José Gregorio Hernández); T-079 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes) y T-231 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes), relativas a la doctrina de la vía de hecho judicial; posteriormente, las sentencias SU-014 de 2001 (Álvaro Tafur) y T-1180 de 2001 (Marco Gerardo Monroy) plantearon la posibilidad de que se produjeran fallos judiciales que, sin ser arbitrarios y caprichosos, llevaran a la vulneración de derechos fundamentales. Finalmente, la doctrina de las causales genéricas de procedencia se establecieron los fallos T-441 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre), T-462 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre), T-771 de 2003 (Marco Gerardo Monroy) y T-701 de 2004 (Rodrigo Uprimny), doctrina que fue sistematizada por la sentencia de Sala Plena C-590 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba), que en esta ocasión se reitera.

[30] M.P. Jaime Córdoba Triviño.

[31] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba) y T-701 de 2004 (Rodrigo Uprimny).

[32] Sentencia T-902 de 2005 (M.P. Marco Gerardo Monroy).

[33] Ibídem.

[34] Sentencia T-442 de 1994 (M.P. Antonio Barrera Carbonell).

[35] En este acápite, la Sala seguirá la exposición incluida en la sentencia T-302 de 2008 (M.P Jaime Córdoba Triviño) acerca de la decisión sin motivación como causal de procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Al respecto pueden consultarse, también, las sentencias T-709 de 2010 (M.P Jorge Iván Palacio); T-868 de 2009 (M.P Jorge Iván Palacio); T-592 de 2000 (M.P Alfredo Beltrán Sierra) y T-069 de 1999 (M.P Martha Victoria Sáchica).

[36] M.P. Jaime Córdoba Triviño.

[37] M.P. Marco Gerardo Monroy.

[38] Sentencia T-709 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio.

[39] Sentencia C-462 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre.

[40] Sentencia T-937 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas.

[41] Ante la importancia que tienen los principios de autonomía e independencia judicial en la concreción de los fines del Estado Social de Derecho, la Corte ha caracterizado el defecto sustantivo por interpretación irrazonable como una de las causales más restringidas de procedencia de la tutela contra sentencias. De ahí que haya circunscrito su configuración a aquellos eventos en que la interpretación judicial choca de manera contundente con las disposiciones superiores relativas al carácter normativo de la Carta, a la primacía de los derechos humanos, a la obligación de dar eficacia a los derechos fundamentales, al debido proceso y a la garantía de acceso a la administración de justicia. Sobre este tema y sobre las desafíos que entraña examinar la labor interpretativa de los jueces ordinarios por vía de tutela pueden revisarse las sentencias T-1093, T-1095 y T-1096 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas).

[42] Cfr. Sentencias T-049  y T-617 de 2010, T-351 de 2011 y T-1049 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas).

[43] Cfr. Sent. T-1045 de 2008�(M.P. Rodrigo Escobar Gil).

[44] Cfr. Sentencia T-514 de 1998 (M.P. José Gregorio Hernández).

[45] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[46] El fallo hizo alusión, en este punto, a los instrumentos normativos que incorporaron esa nueva visión del menor. En concreto, se refirió a la Convención de los Derechos del Niño y, en el ámbito internacional, al Código del Menor regulado por del Decreto 2737 de 1989. Conforme a estos principios, explicó, la Constitución Política elevó al niño a la posición de sujeto merecedor de especial protección por parte del Estado, la sociedad y la familia.�

[47] M.P. José Gregorio Hernández.

[48] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[49] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[50] M.P. Manuel José Cepeda.

[51] M.P. Manuel José Cepeda.

[52] M.P. Manuel José Cepeda.

[53] M.P. María Victoria Calle.

[54] M.P. Luis Ernesto Vargas.

[55] M.P. Luis Ernesto Vargas.

[56] Declaración de los Derechos del Niño, principio 2.

[57] Ley 1098 de 2006, artículo 26.

[58] Cfr. Sentencia T-510 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda)

[59] La sentencia T-302 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) señala, en esa dirección, que es constitucionalmente razonable exigir que las decisiones judiciales relativas a la satisfacción del interés superior del menor consideren los parámetros establecidos en la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la materia, sin que ello implique vulnerar los principios de autonomía judicial y juez natural. El fallo se refiere, explícitamente, a la necesidad de considerar al menor como un verdadero sujeto de derecho, y no solo como objeto de protección. También advierte que, dadas las amplias facultades que se les han concedido para resolver "lo que mejor convenga al cuidado del niño", las autoridades judiciales deben buscar que sus decisiones logren un "balance justo entre los intereses del individuo y los de la comunidad, así como entre los del menor y sus padres".

[60] Cfr. Sentencia T-397 de 2004, (M.P. Manuel José Cepeda).

[61] Sentencia T-408 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). El fallo aclara, en todo caso, que "ello no implica que al momento de determinar cuál es la opción más favorable para un menor en particular, no se puedan tener en cuenta los derechos e intereses de las personas vinculadas con tal menor, en especial los de sus padres. Por el contrario: el interés superior del menor prevalece sobre los intereses de los demás, pero no es de ninguna manera excluyente ni absoluto frente a ellos. El sentido mismo del verbo 'prevalecer' implica, necesariamente, el establecimiento de una relación entre dos o más intereses contrapuestos en casos concretos, entre los cuales uno (el del menor) tiene prioridad en caso de no encontrarse una forma de armonización; por lo mismo, los derechos e intereses conexos de los padres y demás personas relevantes se deben tomar en cuenta en función del interés superior del menor."

[62] Sobre este tema es relevante considerar los argumentos formulados en la sentencia C-997 de 2004 (M.P. Jaime Córdoba) acerca de rol de los jueces de familia que conocen los procesos de terminación de la patria potestad regulados en el Código Civil. En esa ocasión, la Corte debía establecer si, como lo alegó el demandante, la causal de pérdida de la patria potestad relativa a que alguno de los padres hubiera sido condenado a pena privativa de la libertad era inconstitucional cuando se imponía como consecuencia de la comisión de delitos que no tenían que ver con las relaciones de familia. La Corte declaró constitucional la norma acusada, sobre la base de que es el juez del proceso quien determina, a la luz del principio del interés superior del menor, si resulta benéfico o no para el hijo la terminación de la patria potestad que ejercen sus padres. El proceso de terminación de la patria potestad es, precisamente, uno de aquellos escenarios en los que la garantía del interés superior del menor incumbe a una autoridad judicial que, en ejercicio de su discrecionalidad, pero sobre la base de las pruebas recaudadas y de la aplicación de los criterios jurídicos relevantes decantados por la jurisprudencia constitucional, decide qué es lo más conveniente para el menor.   Lo anterior confirma que, tratándose de procesos judiciales relativos a la protección de un menor de edad, el principio de autonomía judicial tiene como límites los presupuestos fácticos debidamente verificados a partir del material probatorio allegado al plenario y los criterios jurídicos relevantes a los que, de manera insistente,  se ha hecho alusión en esta providencia.   

[63] La alusión a la imposibilidad de que la intervención del Estado sea arbitraria o desproporcionada está asociada, específicamente, al deber de considerar las condiciones fácticas y jurídicas relevantes para decidir sobre la adopción de la medida más favorable al interés superior del menor. Sobre este tema pueden revisarse las sentencias T-572 de 2009 (M.P. Humberto Sierra); T-572 de 2010 y T-068 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao).

[64] La actora promovió un incidente de incumplimiento de la medida de protección relativa a que las partes se abstuvieran de toda forma de violencia, amenaza, ofensa o humillación contra su pareja. Lo anterior, con fundamento en algunos calificativos con los que Javier se refirió a ella en un correo electrónico. La comisaría se abstuvo de sancionarlo, pues consideró que las expresiones que usó Javier en el citado correo no configuraron un incumplimiento de lo ordenado. (Cuaderno 3, incidente de incumplimiento de medida de protección, expediente 112-11 de la Comisaría Segunda de Familia de Chía).

[65] Ley 294 de 1996, artículo 11, modificado por el artículo 6° de la Ley 575 de 2000.

[66] Ibídem.

[67] Folio 1, cuaderno 1 del Expediente 112-11, correspondiente al proceso de imposición de medidas de protección.

[68] Como se verá a continuación, la audiencia de fallo se llevó a cabo en dos fechas diferentes. La primera parte se realizó el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil once (2011). No obstante, dicha diligencia fue suspendida, con el objeto de que se practicaran unas valoraciones siquiátricas solicitadas por Patricia. La audiencia se reanudó el dos (2) de febrero de dos mil doce (2012). En este acápite, la Sala trascribirá los  apartes más relevantes de la referida audiencia, según lo consignado en las actas respectivas, obrantes a  Folios 39-41 y 162-171 del cuaderno 1 del Expediente 112-11, el cual fue enviado a esta corporación por la Comisaría Segunda de Familia de Chía, en respuesta a la solicitud formulada en ese sentido por el magistrado sustanciador.

[69] Folio 51, cuaderno principal.

[70] Folio 77, cuaderno principal.

[71] Folio 26 del cuaderno principal.

[72] Folios 1-4 del cuaderno principal.

[73] Folio 76 del cuaderno principal.

[74] Folio 11 del cuaderno principal.

[75] Folios 5-7 del cuaderno principal.

[76] Folios 8-10 del cuaderno principal.

[77] Folios 60-66, cuaderno 1 del expediente correspondiente al proceso de imposición de medidas de protección por violencia intrafamiliar.

[78] (Supra. 8.2.15.)

[79] (Supra. 8.2.17.)

[80] Las causales específicas de procedencia de la tutela contra sentencias no son entidades autónomas que deban valorarse dentro de unos límites estrictos, ya que, con frecuencia, la estructuración de una de ellas puede dar lugar, coetáneamente, a la configuración de otras. Sobre esa base, la Sala advirtió que la posible vulneración directa de la Constitución, asociada a la trasgresión del interés superior del menor, sería examinada en el marco específico de la estructuración de los defectos fácticos y sustantivos planteados en la tutela. No obstante, el hecho de que la garantía de protección prevalente que la Carta reconoce a los menores de edad dependa del cumplimiento de unos parámetros específicos que deberán contrastarse con los presupuestos fácticos verificados en este caso, amerita aplazar tal estudio, por razones metodológicas, hasta que se aborde el examen del defecto sustantivo alegado, una vez que se hayan delimitado los parámetros a los que se sujeta la imposición de medidas de protección en el marco de los conflictos derivados de eventos de violencia intrafamiliar.

[81] Folio 41 del cuaderno principal.

[82] Ley 294 de 1996. Artículo 1°.

[83] Sobre el particular, indica el artículo 3° de la Ley 294 de 1996: "Para la interpretación y la aplicación de la presente Ley se tendrán en cuenta los siguientes principios: a) Primacía de los derechos fundamentales y reconocimiento de la familia como institución básica de la sociedad; b) Toda forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y por lo tanto, será prevenida, corregida y sancionada por las autoridades públicas; c) La oportuna y eficaz protección especial a aquellas personas que en el contexto de una familia sean o puedan llegar a ser víctimas, en cualquier forma, de daño físico o síquico, amenaza, maltrato, agravio, ofensa, tortura o ultraje, por causa del comportamiento de otro integrante de la unidad familiar; d) La igualdad de derechos y oportunidades del hombre y la mujer; e) Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud, la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y el amor, la educación, la cultura, la recreación y la libre expresión de sus opiniones; f) Los derechos de los niños prevalecen sobre los de los demás; g) La preservación de la unidad y la armonía entre los miembros de la familia, recurriendo para ello a los medios conciliatorios legales cuando fuere procedente; h) La eficacia, celeridad, sumariedad y oralidad en la aplicación de los procedimientos contemplados en la presente Ley; i) El respeto a la intimidad y al buen nombre en la tramitación y resolución de los conflictos intrafamiliares".

[84] Ley 294 de 1996, Artículo 13: "El agresor podrá presentar descargos antes de la audiencia, y proponer fórmulas de avenimiento con la víctima, e igualmente solicitar pruebas, que se practicarán durante la audiencia".

[85] Ley 294 de 1996, Artículo 14. "Antes de la audiencia y durante la misma, el Comisionario o el Juez, según el caso, deberá procurar por todos los medios legales a su alcance, fórmulas de solución al conflicto intrafamiliar entre el agresor y la víctima, a fin de garantizar la unidad y armonía de la familia, y especialmente que el agresor enmiende su comportamiento. En todos los casos, propiciará el acercamiento y el diálogo directo entre las partes para el logro de acuerdo sobre paz y la convivencia en familia. En la misma audiencia decretará y practicará las pruebas que soliciten las partes y las que de oficio estime conducentes".

[86] Ley 294 de 1996, Artículo 5°, modificado por el artículo 17 de la Ley 1257 de 2008, por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones. "Si la autoridad competente determina que el solicitante o un miembro de un grupo familiar ha sido víctima de violencia, emitirá mediante providencia motivada una medida definitiva de protección, en la cual ordenará al agresor abstenerse de realizar la conducta objeto de la queja, o cualquier otra similar contra la persona ofendida u otro miembro del grupo familiar. El funcionario podrá imponer, además, según el caso, las siguientes medidas, sin perjuicio de las establecidas en el artículo 18�de la presente ley: a) Ordenar al agresor el desalojo de la casa de habitación que comparte con la víctima, cuando su presencia constituye una amenaza para la vida, la integridad física o la salud de cualquiera de los miembros de la familia; b) Ordenar al agresor abstenerse de penetrar en cualquier lugar donde se encuentre la víctima, cuando a juicio del funcionario dicha limitación resulte necesaria para prevenir que aquel perturbe, intimide, amenace o de cualquier otra forma interfiera con la víctima o con los menores, cuya custodia provisional le haya sido adjudicada; c) Prohibir al agresor esconder o trasladar de la residencia a los niños, niñas y personas discapacitadas en situación de indefensión miembros del grupo familiar, sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar; d) Obligación de acudir a un tratamiento reeducativo y terapéutico en una institución pública o privada que ofrezca tales servicios, a costa del agresor. e) Si fuere necesario, se ordenará al agresor el pago de los gastos de orientación y asesoría jurídica, médica, psicológica y psíquica que requiera la víctima; f) Cuando la violencia o maltrato revista gravedad y se tema su repetición la autoridad competente ordenará una protección temporal especial de la víctima por parte de las autoridades de polícia, tanto en su domicilio como en su lugar de trabajo si lo tuviere; g) Ordenar a la autoridad de policía, previa solicitud de la víctima el acompañamiento a esta para su reingreso al lugar de domicilio cuando ella se haya visto en la obligación de salir para proteger su seguridad; h) Decidir provisionalmente el régimen de visitas, la guarda y custodia de los hijos e hijas si los hubiere, sin perjuicio de la competencia en materia civil de otras autoridades, quienes podrán ratificar esta medida o modificarla; i) Suspender al agresor la tenencia, porte y uso de armas, en caso de que estas sean indispensables para el ejercicio de su profesión u oficio, la suspensión deberá ser motivada; j) Decidir provisionalmente quién tendrá a su cargo las pensiones alimentarias, sin perjuicio de la competencia en materia civil de otras autoridades quienes podrán ratificar esta medida o modificarla; k) Decidir provisionalmente el uso y disfrute de la vivienda familiar, sin perjuicio de la competencia en materia civil de otras autoridades quienes podrán ratificar esta medida o modificarla; 1) Prohibir, al agresor la realización de cualquier acto de enajenación o gravamen de bienes de su propiedad sujetos a registro, si tuviere sociedad conyugal o patrimonial vigente. Para este efecto, oficiará a las autoridades competentes. Esta medida será decretada por Autoridad Judicial; m) Ordenar al agresor la devolución inmediata de los objetos de uso personal, documentos de identidad y cualquier otro documento u objeto de propiedad o custodia de la víctima; n) Cualquiera otra medida necesaria para el cumplimiento de los objetivos de la presente ley".

[87] Al declarar exequible la expresión "y deberá presentarse a más tardar dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a su acaecimiento", contenida en el inciso segundo del artículo 9° de la ley 294 de 1996, la sentencia C-652 de 1997 (Vladimiro Naranjo) dio cuenta de que la intervención de las autoridades en las relaciones familiares no persigue el fin de fijar criterios de comportamiento, sino propiciar la armonía y la paz familiar, impidiendo cualquier amenaza o violación a los derechos fundamentales de sus integrantes. La Ley 294 de 1996, indicó el fallo, creó un sistema normativo cuyo propósito radica en prevenir, corregir y sancionar la violencia intrafamiliar, a través de medidas pedagógicas, protectoras y sancionadoras que permiten a las personas solucionar sus desavenencias familiares por medios civilizados como el diálogo concertado, la conciliación y otros medios judiciales. Más adelante, la sentencia C-273 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) señaló que es legítimo En efecto, en principio es legítimo que lograr acuerdos conciliados en el campo de la violencia intrafamiliar, pues la Constitución no impide establecer mecanismos consensuales, en vez de dispositivos exclusivamente sancionatorios, para resolver los conflictos intrafamiliares. Finalmente, la sentencia C-059 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas), que declaró ajustado a la Carta el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 575 de 2000, que permite a las víctimas de violencia intrafamiliar acudir a los Jueces de Paz y a los Conciliadores en Equidad para obtener, con su mediación, que cese la violencia, maltrato o agresión, o para que la eviten si fuere inminente, advirtió que nada se opone, desde la perspectiva constitucional, a que tratándose de hechos de violencia, maltrato o abuso intrafamiliar, la respuesta del Estado consista "en propender por la aplicación de fórmulas alternas y complementarias, no represivas, como la que prevé la norma acusada, con el fin de alcanzar los objetivos superiores de la protección integral de la familia e igualmente la participación de la comunidad en los problemas que los afectan".

[88] La Corte ha reconocido en varias oportunidades la importancia de que los conflictos derivados de una situación de violencia intrafamiliar se resuelvan en el escenario específico que el legislador creó con ese objeto, es decir, ante las comisarías de familia o los jueces que, en su ausencia, deban asumir los procesos relativos a la imposición de medidas de protección. Eso explica que, como regla general, haya declarado improcedentes las tutelas promovidas con el objeto de plantear esos debates ante la jurisdicción constitucional, cuando no se han agotado los mecanismos del caso. Las sentencias T-789 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy); T-282 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda); T-133 de 2004 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y T-416 de 2006 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) reiteran, frente a distintas problemáticas, la importancia de someter los incidentes de violencia intrafamiliar al conocimiento de las autoridades que pueden, en ejercicio de las facultades que les entregó la Ley 294 de 1996, identificar los hechos relevantes para decidir cada caso y aplicar, a partir de lo advertido, los mecanismos que estime adecuados para corregir la situación de violencia.

[89] El amplio margen de discernimiento con que cuentan estos funcionarios a la hora de identificar las causas de la violencia intrafamiliar y de optar por la solución que en su concepto resulte más adecuada para resolver el conflicto ha sido advertido por los organismos de control y por el Gobierno que, en el marco de los documentos que han dictado para instruir a los comisarios de familia y a los jueces sobre sus competencias en la prevención, corrección y sanción de la violencia intrafamiliar, han insistido en la importancia de que la medida de protección adoptada esté vinculada con los hechos probados y con la norma en vigor, interpretada a la luz del artículo 42 de la Constitución y los Convenios internacionales ratificados por Colombia en esta  materia. (Cfr. Mecanismos de protección de la Violencia Intrafamiliar, Defensoría del Pueblo, Bogotá, 2001, en http://www.defensoria.org.co/red/anexos/publicaciones/violencia_intrafamiliar.pdf y Justicia y Género, II Lineamientos técnicos en violencias basadas en género para las comisarías de familia, Ministerio de Justicia y del Derecho, Bogotá, 2012, en http://www.minjusticia.gov.co/library/resource/documents/DOCUMENTOSBANER/JUSTICIA%20Y%20GENERO%20II4830.pdf).

[90] Cfr. Sentencia T-510 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda).

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