CSJ SCP SP3448_2019 de 2019

 

                                            Casación No.45846

                                                                                                     P/. Libardo Fandiño Soto

                              

 

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Magistrado Ponente

SP3448-2019

Radicación No. 45846

Acta 212

  

Bogotá, D.C.,  veintiuno (21) de agosto dos mil diecinueve (2019).

ASUNTO:

Se pronuncia la Corte sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de Libardo Fandiño Soto contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Manizales, por medio de la cual confirmó la que dictó el Juzgado Tercero Penal Municipal de dicha ciudad condenando al acusado en mención como autor de los delitos de lesiones personales culposas, en concurso.

HECHOS:

El 8 de junio de 2007, una protesta ciudadana que, con la debida autorización de las autoridades municipales, avanzaba por la Avenida Centenario, sector la Pichinga de Manizales, fue confrontada por un grupo del ESMAD de la Policía Nacional. Sin que existiera agresión por parte de los manifestantes, los agentes Kevin David Castrillón Rendón, Juan Carlos Ceballos Soto y Edwin Rolando Tutistar Garzón, gaseadores del escuadrón, usaron sus armas lanza gases con el fin de despejar la vía. Ello provocó la reacción de algunos manifestantes que respondieron lanzando piedras y explosivos de fabricación artesanal.

Otros participantes de la marcha, sin haber agredido a persona alguna, optaron por retirarse del lugar. Empero, en ese momento, los gaseadores del ESMAD les dispararon a corta distancia y en forma directa, desconociendo los protocolos aplicables al uso de ese tipo de armas.

A causa de ello, resultaron lesionados Valeria Ortiz Sánchez y Juan Carlos Martínez Gil, a quienes se les dictaminó, a la primera, una incapacidad médica de 25 días, deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente y perturbación funcional del miembro superior derecho de carácter transitorio; y al segundo, una incapacidad para trabajar de 60 días, deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente y pérdida funcional de órgano de carácter permanente.

El citado grupo del ESMAD se hallaba bajo el mando del Capitán Libardo Fandiño Soto, quien, pese a encontrarse en el lugar en situación de comandancia efectiva y observar el antirreglamentario actuar de los gaseadores, nada hizo en procura de evitar que éstos dispararan a corta distancia y directamente contra los prenombrados ciudadanos.

ACTUACIÓN PROCESAL:

1. Dada la querella que por tales sucesos fuera formulada el mismo día, conoció en principio de la correspondiente investigación el Juez 160 Penal Militar, quien, ante petición de la Fiscalía, Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, que reclamaba su competencia por ser una de las víctimas sindicalista, se la remitió el 11 de junio de 2009.

2. Tras intentar infructuosamente la Fiscalía realizar audiencia de conciliación los días 23 de marzo y 17 de abril de 2012 y de que el defensor de Libardo Fandiño Soto expresara que éste no tenía ánimo conciliatorio, el 27 de abril y el 18 de mayo siguientes se celebraron ante Juzgados con Funciones de Control de Garantías de Manizales sendas audiencias en las cuales se formuló imputación contra los indiciados Libardo Fandiño Soto y Juan Carlos Ceballos Soto, de un lado, y Kevin David Castrillón Rendón y Edwin Rolando Tutistar Garzón, de otro, por los delitos de lesiones personales culposas en concurso.

3. El 29 de junio de 2012 la Fiscalía radicó escrito de acusación contra los imputados antes mencionados y por los referidos delitos; la correspondiente audiencia se inició ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Manizales el 27 de julio del mismo año, oportunidad en la cual la representación de víctimas pidió se declarase la nulidad de lo actuado desde la formulación de la imputación por considerar que ésta lo fue en torno a punibles culposos cuando en verdad se trata de delitos dolosos.

Como el despacho de conocimiento denegara tal solicitud, fue interpuesto contra esta decisión el recurso de apelación, en cuya virtud el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales la confirmó en auto del 2 de septiembre de 2012.

4. Concluida la audiencia de acusación el 12 de octubre de 2012 y celebradas la preparatoria y de juicio oral, el Juzgado Tercero Penal Municipal de Manizales profirió sentencia el 7 de marzo de 2014 para absolver, de una parte, a los acusados Juan Carlos Ceballos Soto, Kevin David Castrillón Rendón y Edwin Rolando Tutistar Garzón y condenar, de otra, al procesado Libardo Fandiño Soto a la pena principal de 28 meses de prisión y multa equivalente a 16,66 salarios mínimos mensuales legales, como autor de los delitos de lesiones personales culposas en concurso.

5. Tal fallo fue impugnado por la Fiscalía, la defensa del condenado y el representante de las víctimas, en razón de lo cual el Tribunal Superior de Manizales profirió sentencia el 4 de febrero de 2015 para confirmar el impugnado, a su vez objeto del recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensa de Fandiño Soto.

6. Admitida la correspondiente demanda y realizada la consabida audiencia de sustentación, el Magistrado Dr. Eugenio Fernández Carlier se declaró impedido para conocer del recurso debido a la amistad que, en términos del artículo 56.5 de la Ley 906, lo une a quien ha venido actuando como Fiscal Delegado ante la Corporación.

LA DEMANDA:

Primer cargo:

Con sustento en la causal segunda de casación, acusa el defensor la sentencia recurrida de haberse proferido en un asunto viciado de nulidad en la medida en que se afectó el debido proceso pues, dado el carácter público del derecho procesal y su imperativo cumplimiento, se infringió el artículo 522 de la Ley 906 en tanto no se satisficieron las ritualidades legales toda vez que debía efectuarse una audiencia de conciliación como condición de procesabilidad.

Es que, tratándose de unos punibles querellables, concernía a la Fiscalía, sin que lo hubiere hecho, convocar a un acto en ese sentido, requisito de procedibilidad al cual tampoco se hizo mención ni en el escrito, ni en la audiencia de acusación, ni en las que le siguieron, omisión que por igual se patentizó en las sentencias de instancia.

Solicita en consecuencia se declare la nulidad del proceso.

Segundo cargo:

Con fundamento en la misma causal denuncia ahora la vulneración de los principios de igualdad e imparcialidad toda vez que si el fallador absolvió a los demás procesados, quienes dispararon las armas, por mediar en su sentir una duda sobre su responsabilidad, mal podía condenar a su comandante por el solo hecho de serlo, pues no fue éste quien disparó, ni ordenó cómo debían hacerlo aquellos quienes previamente contaban con el debido adiestramiento y formación, por manera que precisamente por esto, aquél carecía de una condición dominante en el específico escenario de los hechos.

Absolver a los gaseadores significó dejar sin autor material la conducta típica investigada, lo cual impedía a su turno individualizar a un autor intelectual o un determinador.

Demanda también que a consecuencia de esta censura se anule lo actuado.

Tercer cargo:

Acusa finalmente el libelista la sentencia cuestionada, con base en la causal tercera de casación, de infringir indirectamente la ley sustancial, ya que al valorar la prueba testimonial y pericial distorsionó su sentido.

Así, según el dictamen rendido por Álvaro Gallego Marulanda, no existe certeza sobre la clase de proyectil que generó las lesiones del señor Martínez Gil, pero el Tribunal desconoció esa duda y dejó de considerar la advertencia de que las lesiones bien pudieron ocasionarse con otro elemento contundente.

Además, de conformidad con el físico forense del CTI la llama de un arma lanza gases se extiende por 1.5 metros aproximadamente, de modo que, si se dispara a una distancia de 10 metros o menos, puede producir un tatuaje y ocasionar quemaduras, calcinamiento y hematomas en la víctima, luego si como lo dice Martínez Gil corroborado por Rubio Ariel Arias el disparo se le hizo a tres o cuatro metros, por qué no sufrió quemadura alguna? Esto, agrega, refuerza la teoría según la cual las lesiones a dicha víctima fueron producidas por otro elemento contundente y no por el impacto de los proyectiles disparados por el ESMAD.

El Tribunal, a diferencia del a quo, tampoco analizó los testimonios de Rubio Ariel Arias y Julio Restrepo Morales, los cuáles, además de ser contradictorios en el número de canicas que, disparadas contra la víctima, recolectaron en el lugar de los hechos, así como acerca de su naturaleza, no guardan relación alguna con la característica gaseosa de las partículas disparadas con las armas en cuestión.

De acuerdo con el perito del CTI Ricaurte Rivera los cilindros disparados con las armas lanza gases alojan en su interior sustancias químicas separadas por un material como felpa, papel o plástico que igualmente se comportan como proyectiles, es decir allí no hay las canicas que los testigos afirman le fueron disparadas a las víctimas.

En tales condiciones, el Tribunal omitió hacer un análisis integral y en conjunto del acervo probatorio, por manera que con ese yerro material de apreciación de los medios probatorios infringió la presunción de inocencia y el in dubio pro reo, pues incurrió de ese modo en un falso raciocinio al fijar unas premisas ilógicas desconocedoras de la sana crítica, de ahí que demande se case el fallo recurrido y en su lugar se decida lo que en derecho corresponda.

LA FISCALÍA:

Al margen de los cargos formulados, encuentra vulnerado el debido proceso en su componente del juez natural, toda vez que las conductas punibles imputadas a los procesados fueron cometidas por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo, esto es, en el marco del cumplimiento de su labor, luego el asunto concernía conocerlo a la Justicia Penal Militar.

Acá, dice, se estableció que el 8 de junio de 2007 en Manizales se desarrolló una protesta en la vía pública, por lo cual hizo presencia un grupo del ESMAD de la Policía Nacional dirigido por el capitán Fandiño Soto, fungiendo como gaseadores los agentes David Castrillón, Juan Carlos Ceballos y Edwin Tutistar, quienes con el propósito de despejar la vía usaron sus armas lanza gases afectando la integridad de dos manifestantes, uno de los cuales resultó ser un líder sindical.

El proceso fue inicialmente conocido por un juez penal militar, pero posteriormente el Fiscal General lo asignó a la Unidad de Derechos Humanos y DIH precisándole que si se estimaba conducente propusiera un conflicto positivo de competencias a la Justicia Penal Militar, mas sin que esto se hubiera verificado se solicitó directamente la remisión del asunto bajo la consideración de que una de las víctimas ostentaba la calidad de sindicalista.

No obstante, aun bajo el entendido de que se trató de un punible de lesiones personales culposas, para la Fiscalía y los funcionarios de instancia fue claro que los miembros de la Policía investigados obraron en servicio activo y en relación con el mismo por hallarse facultados para controlar los disturbios ocasionados como consecuencia de la manifestación, labor en la cual y con el fin de despejar la vía pública los gaseadores, de manera imprudente, culposa, accionaron sus armas para lesionar a dos de los manifestantes, de modo que siendo garantes, así como su comandante, de la integridad de los ciudadanos, debieron responder por las afectaciones producidas a éstos, luego si esa era la realidad fáctica, probatoria y normativa en cuanto al ejercicio del cargo por los servidores aquí procesados, es innegable que el conocimiento de su actuar era de la justicia penal militar y no la ordinaria.

El hecho de que una de las víctimas fuera sindicalista no desdibuja el fuero militar, mucho menos cuando la investigación no permite establecer que las lesiones se causaron por razón de esa calidad y sí que se produjeron por la imprudencia de los policías que se extralimitaron en sus funciones contra una manifestación que obstaculizaba las vías de la ciudad de Manizales, por eso el proceso debió ser conocido por la Justicia Penal Militar de ahí que solicite se case de oficio el fallo recurrido y se declare la nulidad de lo actuado.

No obstante lo anterior y frente a los cargos formulados considera que, en cuanto al primero, carece de razón el censor toda vez la actuación evidencia que la Fiscalía sí fijo fecha en dos ocasiones para audiencia de conciliación, la cual no se pudo llevar a cabo por inasistencia en particular de los indiciados, además porque, según lo expresó Libardo Fandiño, no tenía ánimo conciliatorio, por manera que la censura no está llamada a prosperar, como tampoco la formulada por nulidad debido a las afectaciones de las garantías de igualdad e imparcialidad, la cual responde simplemente a elucubraciones genéricas del demandante quien, si consideraba se trataba de duda probatoria, ha debido acudir a la vía directa o indirecta pero jamás a la de nulidad; igual sucede con el tercer cargo, pues no se advierte el aducido desconocimiento de las reglas de producción o apreciación de la prueba.

APODERADO DE VÍCTIMAS. NO RECURRENTE:

Solicita no casar la sentencia impugnada. Frente al primer cargo, las partes sí fueron convocadas a audiencia de conciliación pero no todas acudieron, además de que el procesado Fandiño Soto manifestó la carencia de interés de conciliar, todo lo cual supera el defecto denunciado, eso sin contar que para el momento de los hechos la víctima Valeria Ortiz era menor de edad, tenía 17 años, luego era posible proceder de oficio en términos del artículo 74 de la Ley 906.

Afirma que si bien la Justicia Penal Militar adelantó las primeras diligencias de investigación, lo cierto es que el asunto pasó a la Justicia Penal Ordinaria, conociéndolo la Unidad de Derechos Humanos y DIH atendiendo la condición de las víctimas, por la minoría de edad de una de ellas y la calidad de sindicalista de la otra que le otorgaba un fuero especial.

Por eso solicita se desatienda el primer reparo, pues de un lado, se satisfizo la condición de procedibilidad y de otro, la condición de las víctimas hacía viable un tratamiento especial.

El segundo reproche, dice, se postula como vía de hecho a manera de una acción de tutela, cuando en verdad se desarrolla un ataque casacional por supuesto desconocimiento del in dubio pro reo, pero sin especificar si se opta por la vía directa o indirecta de la ley.

En ese sentido, la inconformidad en torno a los principios procesales porque se haya condenado al procesado como autor intelectual, sin haberse hecho lo propio con los de índole material, carece de desarrollo argumentativo y se sustenta en una lectura errónea de las consideraciones del juzgador; tal censura no satisface las cargas argumental y demostrativa del yerro de estructura denunciado, menos cuando lo que se advierte es un reclamo por un tratamiento igual a los absueltos con base en el in dubio pro reo, pues si no existe un autor material, mal puede haber un autor intelectual o determinador.

Esa manera de razonar, agrega, evidencia una lectura equivocada de las sentencias de instancia porque en éstas se condenó al procesado no como autor intelectual, ni determinador, sino como autor de lesiones personales culposas en aplicación de un criterio unitario de autor, pues razonadamente se determinó que era el policial que comandaba el grupo ESMAD, posición que se tradujo en una de garante de la vida de quienes participaban en la protesta, de modo que en esa condición omitió su deber objetivo de cuidado por haber permanecido inactivo mientras sus subalternos en un uso indebido de las armas las apuntaban y disparaban directamente contra los manifestantes.

A los otros tres procesados se les absolvió porque nunca se pudo establecer con certeza quién accionó el arma que causó las lesiones, pero sí quedó claro que quien comandaba la operación era Fandiño Soto, obligado a intervenir para que sus subalternos no dispararan directamente contra las personas, pero como no lo hizo derivó el resultado reprochable, luego no es cierto entonces que se haya dejado sin autor material la conducta investigada, unos fueron los de tal naturaleza que cometieron el delito por acción y no lograron ser individualizados en el proceso y otro fue el autor material que ejecutó la conducta por omisión y ese fue el condenado.

Desconoció así el censor que la decisión recurrida se fundó a partir de la prueba que establece realidades no discutidas como la existencia de dos personas lesionadas, es decir que el hecho material existió y fue cometido por agentes de ese cuerpo armado, solo que no fue posible individualizarse a sus ejecutores directos, así como de las estipulaciones probatorias acerca de que el comandante del operativo era el condenado, lo que permitió determinar su grado de compromiso penal, sin que se trate simplemente de su calidad de superior jerárquico sino de la omisión de control del accionar de sus subalternos y del adecuado control de las fuentes de riesgo que administraba de conformidad con los procedimientos que las normas policiales así lo demandaban.

Tampoco el último reproche puede prosperar pues se plantea como violación indirecta por falso juicio de identidad, pero no fue desarrollado ni puntualizado en rededor de cuáles fueron los defectos en que incurrió el a quo.

MINISTERIO PÚBLICO:

Si bien el delito que se imputa al enjuiciado se incluye dentro de los querellables, no consta dentro del proceso citación o acta de conciliación como requisito de procedibilidad y en esas condiciones se efectuó la formulación de imputación sin que se hubiere realizado tal acto, tampoco en la audiencia de acusación se solicitaron nulidades por este respecto, ni en las sentencias se hizo relación a dicho presupuesto.

No se efectuó por tanto audiencia de conciliación según lo exige el artículo 522 de la Ley 906, por ende la consecuencia de dicha omisión es la anulación de lo actuado a partir del primer acto de intervención judicial, de ahí que avale la solicitud del recurrente.

En lo que hace a la otra inconformidad planteada en el mismo cargo, estima el Delegado de la Procuraduría que el acusado en cuanto comandante del grupo, ostentaba la posición de garante porque bajo su responsabilidad estaba la obligación de reestablecer el orden pero obviamente sin la afectación de derechos fundamentales de la ciudadanía, luego su compromiso se advierte a través de la minuta de servicios del ESMAD donde se establece que las consignas de ese día, fueron, entre otras, la de acatar las órdenes claras, concretas y precisas de cada comandante de los operativos, lo que significa que el grupo antidisturbios actuaba bajo el mando del sentenciado, solo que, a pesar de observar las extralimitaciones de sus subalternos, no les ordenó reagruparse para evitar daños a la ciudadanía sino que permitió que se elevara el riesgo admisible legalmente trayendo como consecuencia las lesiones físicas a dos de los manifestantes por la acción de los gaseadores.

De otro lado, las instancias fueron enfáticas en determinar que los videos aportados al proceso vislumbraban la acción inmediata y constante de dichos agentes no empece que se trataba de elementos peligrosos que debían ser utilizados de manera prudente y solo de ser necesario, por manera que al comandante le concernía ejercer un control oportuno de las ejecuciones de sus subalternos, por eso considera el Ministerio Público que en tal respecto la censura no puede prosperar.

En cuanto al segundo reproche, valorados los testimonios, ninguna contradicción se aprecia en ellos, su examen en conjunto, con los videos en los que se observa el momento en que una serie de bastonazos y disparos directos en el plano horizontal a corta de distancia se lanza contra los manifestantes, así como los fogonazos de tres lanza granadas y una llamarada en línea horizontal en el sentido al semáforo donde se encontraba una de las víctimas, permite determinar la responsabilidad del acusado en el resultado punible, lo cual lo conduce a solicitar que por razón de este reproche no se case el fallo impugnado.

CONSIDERACIONES:

1. El numeral 5º del artículo 56 de la ley 906 de 2004 prevé como causal de impedimento la existencia de amistad íntima entre alguna de las partes que intervienen en el proceso penal y el funcionario judicial que conoce del asunto.

En ese sentido, tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, la amistad íntima es un sentimiento interno de la persona originado en las relaciones con otra, a través de las cuales surge el trato, la comunicación, el afecto y los lazos de solidaridad que se traducen en apoyo y colaboración mutua, distinguiéndose de las relaciones interpersonales propias de la interacción en los distintos ámbitos de la vida en sociedad.

El motivo previsto en la causal es de naturaleza subjetiva, se trata de un estado afectivo del ánimo, de modo que cuando se le invoca para separarse del conocimiento de un asunto, la manifestación no requiere el acompañamiento de prueba alguna.

Por eso, la manifestación expresa del señor Magistrado Dr. Eugenio Fernández Carlier en torno a la amistad que lo une con el Fiscal que interviene en este asunto, ha de ser acogida por la Sala como un motivo que aconseja su separación del mismo.

2. Ahora, dada la petición de invalidez formulada por la Fiscalía toda vez que, en su consideración, el asunto no ha debido ser conocido por los jueces ordinarios sino por la Justicia Penal Militar, se abordará prioritariamente tal propuesta.

Constituye, en efecto, el axioma del juez natural supuesto necesario para que la Corte decida de fondo sobre la demanda presentada por el defensor del sentenciado, premisa que, en contra de lo argüido por el Delegado de la Fiscalía, se advierte debidamente configurada en la medida en que el asunto fue acertadamente conocido por la jurisdicción ordinaria.

Para precisar este tema, las pautas hermenéuticas fijadas a partir de la sentencia C-358 de 1997 por la Corte Constitucional permiten contrastar en cada caso si se dan los parámetros determinantes de la competencia que frente a un hecho ostente la justicia ordinaria o la penal militar.

Así indicó esa Corporación en su sentencia C-084 de 2016:

"...el fuero posee tres características necesarias. En primer lugar, está destinado a ser aplicado frente a injustos cometidos únicamente por integrantes de la fuerza pública, ya sean de la Policía Nacional, Ejército Nacional, Fuerza Aérea Colombiana o de la Armada Nacional. En segundo lugar, los sujetos pasivos de la acción penal militar deben estar en servicio activo, lo que quiere decir que ese específico juez natural no cobija a quienes, pese a haber sido militares o policías, han cometido delitos encontrándose en uso de retiro. Y, en tercer lugar, los únicos delitos susceptibles de ser investigados y juzgados por la justicia penal militar son aquellos realizados «en relación con el servicio», no los que se apartan de las funciones o misiones que en su calidad deben llevar a cabo de conformidad con ordenamiento jurídico.���

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El fuero penal militar, por lo tanto, no supone la vaga idea de que todo delito cometido por militares o policías debe ser juzgado por la jurisdicción penal militar, pues si no concurren cualquiera de las tres circunstancias anteriores, tampoco se activará la jurisdicción especial y las conductas punibles serán de conocimiento de la jurisdicción ordinaria. El fuero no ha sido concebido, en efecto, como un privilegio, prerrogativa, prebenda o gracia estamental para todos los miembros de las fuerzas militares y la policía, cuando incurran en cualquier delito y bajo circunstancias indeterminadas. Puesto que solamente se funda en la especialidad de la labor que realiza la fuerza pública, basada en el uso legítimo y monopolizado de la violencia física oficial, dicha protección solo se justifica en relación con esa situación particularísima, no de forma abstracta, en cuyo caso solo introduciría un trato desigual inaceptable frente a los demás ciudadanos.�

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Lo anterior lleva a afirmar que la figura del fuero, como lo ha reconocido de forma unánime la jurisprudencia constitucional, tiene un carácter absolutamente excepcional y restringido, al abrir la puerta de la competencia funcional a la justicia castrense para conocer y juzgar los delitos de policías y militares, solamente en servicio activo y exclusivamente por conductas punibles realizadas en relación con el mismo servicio.�

...�

En particular, interesa destacar que el fuero no supone una inmunidad frente a la jurisdicción ordinaria para los encargados de mantener el orden público, en aquellos eventos en que, genéricamente, aquellos cometan delitos y se hallen en servicio activo. El elemento fundamental y más relevante exigido para el fuero viene dado por la circunstancia de que la conducta punible en cuestión haya sido realizada en relación o en desarrollo del servicio.��

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Este elemento esencial del fuero merece, sin embargo, un análisis más detenido. El presupuesto consiste en que la conducta punible tenga una conexión directa con el cumplimiento de una función legítima. Si el comportamiento típico es consecuencia del desarrollo de una tarea propia del servicio, pero la misma es cumplida de forma distorsionada o desviada, la acción perderá cualquier relación con la labor legal y será, como cualquier delito común, objeto de conocimiento de la jurisdicción ordinaria.

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La exigencia de que el delito tenga una relación con las tareas institucionales encomendadas al respectivo cuerpo armado, no quiere decir que se sancione en algún punto la realización de las funciones propias de la fuerza pública, pues ningún cumplimiento del deber ajustado a los límites constitucionales y legales puede ser objeto de persecución y castigo. Se ha dicho, por otra parte, que lo que se halla cobijado por el fuero son aquellos delitos cometidos, en relación con la función policial o militar, punibles al constituir extralimitaciones o excesos en su cumplimiento. Esto, sin embargo, lleva a la dificultad de establecer cuándo la referida extralimitación, exceso o desviación arrastra consigo la simple idea de un servicio irregularmente cumplido y, entonces, se está en presencia del delito militar, y en qué eventos�ingresa en el ámbito del crimen común, desconectado por completo del servicio castrense.��

...�

�La Corte Constitucional se ocupó detalladamente sobre aquello que implica un delito�relacionado�con el servicio policial o militar, o las circunstancias en que una conducta de ese tipo se entiende vinculada con las labores castrenses, en las sentencias C-358 de 1997, C-878 de 2000 y C-533 de 2008.�

...

(En) la Sentencia C-358 de 1997, .... dijo, entonces, la Corte:�

�

La expresión "relación con el mismo servicio", a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que�tengan "relación con el mismo servicio".

�(...)

�El término "servicio" alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares - defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional - y de la policía nacional - mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica.

�� (...)

�El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico.

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Conforme lo anterior, la idea de la realización del servicio que acompaña inescindiblemente el fuero penal militar está circunscrita u orientada a las misiones institucionales de las fuerzas militares y de la Policía, legal y constitucionalmente definidas, pero, por supuesto, también a las órdenes dictadas con estricta sujeción a esos propósitos previstos por el ordenamiento jurídico. Es decir, el servicio está fundado de manera mediata en los mandatos generales de las leyes y la Constitución y de forma inmediata o directa en las órdenes y misiones emanadas de los mandos militares y policiales, siempre que estos respondan precisamente al cumplimiento de los fines superiores asignados a esas instituciones armadas.

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Esto supone, a su vez, que siempre es necesario un elemento funcional o, en otros términos,�material, que permita identificar la actividad de la cual se siguió el delito, como perteneciente a las labores propias de la fuerza pública.

...�

De esta manera, ...si sustancialmente la actividad en concreto se halla desarticulada de una función legítimamente considerada, el resultado punible, producto de esa conducta, ya no será un delito de competencia de la jurisdicción penal militar, sino que tendrá carácter común y será objeto de investigación y juzgamiento por las autoridades ordinarias.

...�

El aspecto material o el contenido de la actividad que despliega el agente es el único factor decisivo que convierte la acción en el estricto cumplimiento de una función, aunque eventualmente con tintes delictivos, o que la aleja de las tareas oficiales y hace del delito cometido un crimen común.��

...

El aspecto fundamental aquí es que, pese a haberse incurrido en el terreno del delito, esto tuvo lugar con ocasión del uso legítimo de la fuerza. En otras palabras, el policía o el militar de ninguna manera hubiese cambiado�su actividad para pasar a desarrollar un delito común, sino que se mantuvo en el ámbito funcional correspondiente, aunque haya llevado a cabo su labor de forma antijurídica en algún punto.

...�

(En) la sentencia C-878 de 2000, segunda decisión central sobre el fuero penal militar,... la Corte afirma que a fin de mantener la especialidad de la jurisdicción militar y no desnaturalizar su carácter excepcional fijado por el Constituyente, las expresiones demandadas pueden ser consideradas exequibles solo si el fuero penal militar es interpretado con carácter restrictivo, en el sentido de entender que los delitos relacionados con el servicio son� aquellos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando los mismos se deriven directamente y sustancialmente�del ejercicio de la función militar o policial que la Constitución les ha asignado.

...

�La tercera providencia relevante sobre el problema del fuero es la decisión C-533 de 2008, ...reitera que, conforme la doctrina constitucional ... quedan excluidos de la competencia de la jurisdicción penal militar los delitos de lesa humanidad, los que signifiquen atentado contra el Derecho Internacional Humanitario y las conductas�que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio.

...

Recapitulando, se puede sostener que�el delito de connotación propiamente militar tiene una entidad material y jurídica propia, está drásticamente limitado a aquellas conductas que guardan una relación�directa, próxima y evidente�con la función militar o policial.

...El vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo�� y no puramente hipotético y abstracto. Mientras tanto, el delito común comporta que el agente se aparta, genera una ruptura con el servicio que le corresponde prestar, al adoptar un tipo de comportamiento�distinto�del que aquél se le impone y por ello el juzgamiento de los resultados antijurídicos no pueden en modo alguno ser objeto de conocimiento de la jurisdicción penal militar, sino de la justicia ordinaria".

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La Sala, a su turno en sentencia SP14201 del 14 de octubre de 2015, Rad. No. 37748, expresó:

"1. El original artículo 221 de la Constitución Política de Colombia establecía que de "los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio", conocerán los tribunales militares con arreglo a los lineamientos del Código Penal Militar. Para lo que interesa al tema debatido, la disposición permaneció igual con las modificaciones introducidas en los Actos Legislativos números 2 y 1 de 1995 y 2015, en su orden.

2. Sobre los parámetros a seguir para dilucidar si un asunto corresponde a la jurisdicción castrense, esto es, si se encuentra cobijado por el fuero militar, la jurisprudencia de las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia ha decantado los siguientes lineamientos, que hoy se reiteran:

(I) La justicia penal militar constituye una excepción a la regla ordinaria y se aplica exclusivamente cuando en el agente activo concurren dos elementos: (1) el subjetivo, (cuando se incurre en el delito se pertenece a la institución castrense y se es miembro activo de ella), y, (2) de carácter funcional (el delito debe tener relación con el servicio); este representa el eje central para la competencia militar.

(II) El ámbito del fuero penal militar debe ser interpretado de manera restrictiva, en el entendido de que el delito cometido "en relación con el servicio" es aquel realizado en cumplimiento de la labor (del servicio).

(III) Debe existir un vínculo claro en el origen del delito y la actividad de servicio. Se impone que esa relación sea directa, un nexo estrecho.

(IV) La conducta punible debe surgir como una extralimitación, desvío o abuso de poder en desarrollo de una actividad vinculada directamente a una función propia. Si se está dentro de una sana y recta aplicación de la función y en cumplimiento de ella se origina y desarrolla el delito, este tiene un vínculo sustancial con aquella y resulta de buen recibo el fuero.

(V) El nexo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, no hipotético y abstracto, de donde deriva que el exceso o la extralimitación deben darse dentro de la realización de una tarea propia de las funciones de las fuerzas armadas y de la Policía Nacional.

(VI) Si desde el inicio el agente activo tiene propósitos delictivos y utiliza su investidura para delinquir, no lo ampara el fuero. Si se llega a la función con el propósito de ejercerla con fines delictivos y en desarrollo de estos se cumple aquella, se está frente a una actividad criminal que no puede cobijar el fuero.

(VII) El nexo se rompe cuando el delito es de una gravedad inusitada, como en aquellos de lesa humanidad, por la plena contrariedad entre la conducta punible y los cometidos de la fuerza pública, como que se trata de ilícitos manifiestamente contrarios a la dignidad humana y a los derechos de la persona.

(VIII) Un acto del servicio nunca puede ser delictivo, por ende, aquel no será castigado, como sí el que tenga "relación con el servicio".

(IX) La relación con el servicio debe surgir con claridad de las pruebas. Si existe duda, se descarta el fuero y la competencia es del juez común, pues la del extraordinario (el militar) debe estar demostrada plenamente.

(X) Si el delito comporta la violación grave de un derecho fundamental o del derecho internacional humanitario, siempre debe tenerse como ajeno al servicio".

3. Resáltese en términos generales, por tanto, de la anterior reseña, que si sustancialmente la actividad en concreto se halla desarticulada de una función legítimamente considerada, el resultado punible, producto de esa conducta, ya no será un delito de competencia de la jurisdicción penal militar, sino que tendrá carácter común y será objeto de investigación y juzgamiento por las autoridades ordinarias; el aspecto fundamental del fuero es que, pese a haberse incurrido en el terreno del delito, esto tuvo lugar con ocasión del uso legítimo de la fuerza, en otras palabras, el policía o el militar de ninguna manera hubiese cambiado�su actividad para pasar a desarrollar un delito común, sino que se mantuvo en el ámbito funcional correspondiente; quedan excluidos de la competencia de la jurisdicción penal militar, además, las conductas�que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompen el nexo funcional del agente con el servicio; el delito común comporta que el agente se aparta, genera una ruptura con el servicio que le corresponde prestar, al adoptar un tipo de comportamiento�distinto�de aquél que se le impone y por ello el juzgamiento de los resultados antijurídicos no puede en modo alguno ser objeto de conocimiento de la jurisdicción penal militar, sino de la justicia ordinaria.

4. Exigen los anteriores supuestos relievar entonces cuál o cuáles eran las funciones y limitaciones de los miembros del ESMAD y su comandante en torno a los fines que les asigna la constitución respecto al uso de la fuerza y la protección de los ciudadanos y sus bienes.

Aunque, obvia y ciertamente, como se remarcó por la defensa en sus alegaciones, para el momento de los hechos no se hallaba vigente el "Manual para el servicio de policía en la atención, manejo y control de multitudes", (objeto de estipulación probatoria), pues fue adoptado en Resolución No. 03515 del 5 de noviembre de 2009, ni mucho menos el "Manual para el servicio en manifestaciones y control de disturbios para la Policía Nacional", que lo fue mediante Resolución 03002 del 29 de junio de 2017, no significa en modo alguno que no existiera una legislación, tanto interna como internacional, que regulara el uso de la fuerza y la conducta de los agentes encargados de hacer cumplir la ley, de modo que no quedara librada al arbitrio de éstos, ni unos protocolos previstos en resoluciones y circulares de la propia Policía Nacional, o por los fabricantes de los gases lacrimógenos e inclusive insertos en los cartuchos que contenían las cápsulas de esa sustancia química.

En efecto, precisamente el Código de Conducta para Funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Resolución 34/169 del 17 de diciembre de 1979, dispone:

"Artículo 1. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley cumplirán en todo momento los deberes que les impone la ley, sirviendo a su comunidad y protegiendo a todas las personas contra actos ilegales, en consonancia con el alto grado de responsabilidad exigido por su profesión.

Artículo 2. En el desempeño de sus tareas, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley respetarán y protegerán la dignidad humana y mantendrán y defenderán los derechos humanos de todas las personas.

Artículo 3. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas.

Artículo 5. Ningún funcionario encargado de hacer cumplir la ley podrá infligir, instigar o tolerar ningún acto de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, ni invocar la orden de un superior o circunstancias especiales, como estado de guerra o amenaza de guerra, amenaza a la seguridad nacional, inestabilidad política interna, o cualquier otra emergencia pública, como justificación de la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes".

El mismo organismo internacional adoptó en su octavo congreso sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente celebrado en la Habana del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990, los Principios Básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, según los cuales:

"1. Los gobiernos y los organismos encargados de hacer cumplir la ley adoptarán y aplicarán normas y reglamentaciones sobre el empleo de la fuerza y armas de fuego contra personas por parte de funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. Al establecer esas normas y disposiciones, los gobiernos y los organismos encargados de hacer cumplir la ley examinarán continuamente las cuestiones éticas relacionadas con el empleo de la fuerza y de armas de fuego.

2. Los gobiernos y los organismos encargados de hacer cumplir la ley establecerán una serie de métodos lo más amplia posible y dotarán a los funcionarios correspondientes de distintos tipos de armas y municiones de modo que puedan hacer un uso diferenciado de la fuerza y de las armas de fuego. Entre estas armas deberían figurar armas incapacitantes no letales para emplearlas cuando fuera apropiado, con miras a restringir cada vez más el empleo de medios que puedan ocasionar lesiones o muertes. Con el mismo objetivo, también debería permitirse que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley cuenten con equipo autoprotector, por ejemplo, escudos, cascos, chalecos a prueba de balas y medios de transporte a prueba de balas a fin de disminuir la necesidad de armas de cualquier tipo.

3. Se hará una cuidadosa evaluación de la fabricación y distribución de armas no letales incapacitantes a fin de reducir al mínimo el riesgo de causar lesiones a personas ajenas a los hechos y se controlará con todo cuidado el uso de tales armas.

4. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, en el desempeño de sus funciones, utilizarán en la medida de lo posible medios no violentos antes de recurrir al empleo de la fuerza y de armas de fuego. Podrán utilizar la fuerza y armas de fuego solamente cuando otros medios resulten ineficaces o no garanticen de ninguna manera el logro del resultado previsto.

5. Cuando el empleo de las armas de fuego sea inevitable, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley:

a) Ejercerán moderación y actuarán en proporción a la gravedad del delito y al objetivo legítimo que se persiga;

b) Reducirán al mínimo los daños y lesiones y respetarán y protegerán la vida humana;

c) Procederán de modo que se presten lo antes posible asistencia y servicios médicos a las personas heridas o afectadas;

d) Procurarán notificar lo sucedido, a la menor brevedad posible, a los parientes o amigos íntimos de las personas heridas o afectadas.

6. Cuando al emplear la fuerza o armas de fuego los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley ocasionen lesiones o muerte, comunicarán el hecho inmediatamente a sus superiores de conformidad con el principio 22.

7. Los gobiernos adoptarán las medidas necesarias para que en la legislación se castigue como delito el empleo arbitrario o abusivo de la fuerza o de armas de fuego por parte de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley.

8. No se podrán invocar circunstancias excepcionales tales como la inestabilidad política interna o cualquier otra situación pública de emergencia para justificar el quebrantamiento de estos Principios Básicos.

9. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida.

10. En las circunstancias previstas en el principio 9, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se identificarán como tales y darán una clara advertencia de su intención de emplear armas de fuego, con tiempo suficiente para que se tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se pusiera indebidamente en peligro a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, se creara un riesgo de muerte o daños graves a otras personas, o resultara evidentemente inadecuada o inútil dadas las circunstancias del caso.

11. Las normas y reglamentaciones sobre el empleo de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley deben contener directrices que:

a) Especifiquen las circunstancias en que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley estarían autorizados a portar armas de fuego y prescriban los tipos de armas de fuego o municiones autorizados;

b) Aseguren que las armas de fuego se utilicen solamente en circunstancias apropiadas y de manera tal que disminuya el riesgo de daños innecesarios;

c) Prohíban el empleo de armas de fuego y municiones que puedan provocar lesiones no deseadas o signifiquen un riesgo injustificado;

d) Reglamenten el control, almacenamiento y distribución de armas de fuego, así como los procedimientos para asegurar que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley respondan de las armas de fuego o municiones que se les hayan entregado;

e) Señalen los avisos de advertencia que deberán darse, siempre que proceda, cuando se vaya a hacer uso de un arma de fuego;

f) Establezcan un sistema de presentación de informes siempre que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley recurran al empleo de armas de fuego en el desempeño de sus funciones.

12. Dado que todas las personas están autorizadas a participar en reuniones lícitas y pacíficas, de conformidad con los principios consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los gobiernos y los organismos y funcionarios encargados de hacer cumplir la ley reconocerán que la fuerza y las armas de fuego pueden utilizarse solamente de conformidad con los principios 13 y 14.

13. Al dispersar reuniones ilícitas pero no violentas, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley evitarán el empleo de la fuerza o, si no es posible, lo limitarán al mínimo necesario.

14. Al dispersar reuniones violentas, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán utilizar armas de fuego cuando no se puedan utilizar medios menos peligrosos y únicamente en la mínima medida necesaria. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se abstendrán de emplear las armas de fuego en esos casos, salvo en las circunstancias previstas en el principio 9.

...

20. En la capacitación de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, los gobiernos y los organismos correspondientes prestarán especial atención a las cuestiones de ética policial y derechos humanos, especialmente en el proceso de indagación, a los medios que puedan sustituir el empleo de la fuerza y de armas de fuego, por ejemplo, la solución pacífica de los conflictos, el estudio del comportamiento de las multitudes y las técnicas de persuasión, negociación y mediación, así como a los medios técnicos, con miras a limitar el empleo de la fuerza y armas de fuego. ...

...

24. Los gobiernos y los organismos encargados de hacer cumplir la ley adoptarán las medidas necesarias para que los funcionarios superiores asuman la debida responsabilidad cuando tengan conocimiento, o debieran haberlo tenido, de que los funcionarios a sus órdenes recurren, o han recurrido, al uso ilícito de la fuerza y de armas de fuego, y no adopten todas las medidas a su disposición para impedir, eliminar o denunciar ese uso".

En la Convención de Naciones Unidas de 2005 "sobre la prohibición del desarrollo, la producción, el almacenamiento y el empleo de armas químicas y sobre su destrucción", cada Estado parte se comprometió, entre otras obligaciones, a no emplear agentes de represión de disturbios como método de guerra; se definió que por "agente de represión de disturbios" se entiende: "Cualquier sustancia química no enumerada en una Lista, que puede producir rápidamente en los seres humanos una irritación sensorial o efectos incapacitantes físicos que desaparecen en breve tiempo después de concluida la exposición al agente" y "por fines no prohibidos en la presente convención", entre otros, "el mantenimiento del orden, incluido la represión interna de disturbios".

El ordenamiento nacional, por su parte, en el artículo 2º de la Constitución Política dispone que "Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares", mientras que en el 218 señala que "La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz".

A su vez el entonces Código Nacional de Policía, (Decreto Ley 1355 de 1970), establecía:

Artículo 1º. La policía está instituida para proteger a los habitantes del territorio colombiano en su libertad y en los derechos que de ésta se derivan, por los medios y con los límites estatuidos en la Constitución Nacional, en la ley, en las Convenciones y Tratados Internacionales, en el Reglamento de Policía y en los principios universales del derecho.

Artículo 29. Sólo cuando sea estrictamente necesario, la policía puede emplear la fuerza para impedir la perturbación del orden público y para restablecerlo.

Artículo 30. Para preservar el orden público la Policía empleará sólo medios autorizados por ley o reglamento y escogerá siempre entre los eficaces, aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes. Tales medios no podrán utilizarse más allá del tiempo indispensable para el mantenimiento del orden o su restablecimiento.

Artículo 104. Toda reunión o desfiles públicos que degenere un tumulto o cause intranquilidad o inseguridad pública será disuelto.

No se adelantará procedimiento alguno contra las personas que acaten las órdenes de la autoridad.

Artículo 106. Si en el momento de efectuarse reunión o desfile previamente anunciados, se advierte que las personas llevan armas, o cualesquiera otros objetos que puedan utilizar para agredir a otros o para dañar la propiedad pública o privada, se procederá a retirar inmediatamente a retirar tales armas u objetos a las personas que las porten o a disolver la reunión o el desfile, según las circunstancias".�

El Reglamento de Vigilancia Urbana y Rural para la Policía Nacional, (Resolución No. 9960 del 13 de noviembre de 1992), en su artículo 131, preveía: "El personal de la policía en cumplimiento de su actividad preventiva y ocasionalmente correctiva, para preservar el orden público empleará solo los medios autorizados por la ley o reglamento y escogerá entre los eficaces aquellos que acusen el menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes.

En sitios donde haya aglomeración o riesgo para terceras personas, es preferible buscar procedimientos alternos al empleo de las armas".

La Circular No. 070/OFPLA-USPOL-519 del 18 de junio de 1996, según la cual, "El concepto de fuerza necesaria variara de acuerdo a las circunstancias y puede tener la siguiente escala:

1. Simple demostración de fuerza (despliegue del personal).
2. Empleo de bastones de mando.
3.  Empleo de aguas y gases lacrimógenos".

Y sobre el uso de agentes químicos: "El empleo de gases lacrimógenos en el control de motines está sujeto a los siguientes principios:

1. Tiene como objetivo crear confusión entre los amotinados para impedir el éxito destructivo de su acción conjunta. Además facilita la dispersión de los amotinados y la captura de personas comprometidas en la comisión de delitos durante el desarrollo del motín.

2. La concentración de gas depende del número de integrantes de la multitud, de la actitud de los amotinados, del área ocupada por éstos, de la dirección y velocidad del viento y de la cantidad disponible de gases lacrimógenos.

3. Para impedir que los amotinados vuelvan a reunirse la zona de cubrir debe estar suficientemente saturada de gas.

4. El gas debe ser lanzado en forma que cubra la cara de los amotinados para provocar desconcierto. Una concentración de gas en el centro del grupo tiene el efecto de dividir la multitud.

5. Un factor importante a tener en cuenta antes de utilizar el gas, es prever vías de escape para evitar una resistencia fuerte de los amotinados.

6. La unidad de gaseadores debe tener un tamaño adecuado a la misión que cumple y sus integrantes deben estar muy bien instruidos en todos los aspectos relacionados con el uso y empleo táctico de los elementos químicos.

7. La unidad de gaseadores debe permanecer a órdenes del Comandante de la Unidad de Antimotines que es el único que decidirá sobre su actuación...".

De otro lado, de conformidad con el perito técnico en balística forense del CTI, Luis Jesús Sepúlveda Manrique, el fabricante de este tipo de armas, gases lacrimógenos, instruía sobre la prohibición de dispararlas directamente contra las personas o a corta distancia, o con una inclinación inferior a 45°.

Prohibición que, además, especialmente la de no dispararlas directamente contra las personas, aparecía impresa en los cartuchos respectivos, a riesgo de causar graves lesiones e incluso la muerte, según se puede leer en las fotografías que a elementos similares a los entonces utilizados por la Policía Nacional fueron introducidas debidamente al juicio.

Y finalmente, para concretar aun más el marco de regulación en el cual debía actuar el escuadrón policial antidisturbios, se estableció una serie de consignas a cumplir ese día 8 de junio de 2007, tal como se aprecia en la minuta de servicios del ESMAD No. 7, objeto también de estipulación probatoria, de acuerdo con las cuales se debía:

"-Extremar al máximo las medidas de seguridad en los desplazamientos y en los servicios a prestar.

-Portar todos los elementos del protector corporal.

-Acatar en todo momento las órdenes claras, concretas y precisas de cada comandante de los procedimientos.

-Portar todos los elementos del servicio.

-Tener en cuenta el respeto por los derechos humanos.

-Buen trato a la ciudadanía.

-Buena actitud de servicio.

-Para los que tienen fusil tener en cuenta el decálogo de seguridad con las armas de fuego.

-Permanecer siempre a disponibilidad.

-Buena presentación personal".

5. Confrontados los anteriores preceptos que regulaban la actividad policial con las circunstancias que rodearon los sucesos objeto de este juicio, se aprecian reunidas las condiciones señaladas por la jurisprudencia para considerar que el hecho objeto de juicio desborda el fuero militar y que en consecuencia su conocimiento concernía a la justicia ordinaria.

En el contexto fáctico juzgado, según el cual para disolver una protesta debidamente autorizada por las autoridades municipales que degeneró en la ocupación de vías públicas y en la afectación de la movilidad de los demás ciudadanos, el Escuadrón Antidisturbios, mediante el empleo de sus armas contundentes y gases lacrimógenos, arremetió contra los manifestantes quienes reaccionaron lanzando piedras y explosivos de fabricación artesanal, disturbios en los cuales las acá víctimas optaron por retirarse sin intervenir en la agresión contra los policías, pero al estarlo haciendo fueron impactados, la menor Valeria a una distancia aproximada de metro y medio y Carlos Martínez a menos de 10 metros con las cápsulas disparadas por los gaseadores, quienes lo hicieron en forma horizontal y directa contra los afectados, se aprecia que la actuación inicial del grupo del Esmad comandado por el acusado, quien se hallaba en servicio, se dirigió en principio y de manera legítima al propósito de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y funciones públicas, en desarrollo del cometido de materializar los fines de seguridad, protección y tranquilidad que le corresponden a la Policía Nacional, conforme lo ha previsto el artículo 218 de la Carta Política, en forma tal que razonablemente puede sostenerse que, inicialmente, medió una proximidad entre su legítima intervención y el delito en que finalmente derivó el operativo, sin que se pueda afirmar, de otro lado, que desde un comienzo dicha operación estuviera signada por la comisión de un punible.  

El procedimiento de recuperación de las vías públicas y de reestablecer la movilidad hasta allí realizado era por tanto propio del servicio policial, pero una vez se dispararon armas lanza gases de forma directa y a corta distancia contra ciudadanos que además de no estar agrediendo a nadie y hallarse abandonando el lugar, es claro que lo que en principio era una función legalmente desarrollada derivó en una conducta punible que por su manera de ejecución rompió esa relación funcional de la cual emanaría el fuero militar.

Los miembros del Esmad, incluido su comandante, ejecutaban ciertamente una actividad, una función no solo válida, legítima, sino propia del servicio que les correspondía, pero, en desarrollo de la misma, los gaseadores, por su parte, se desviaron hacia la ilegitimidad cuando dispararon sus armas lanzagases en clara contradicción con las limitaciones legales y constitucionales y en contra aun de los protocolos definidos por el fabricante para usar ese tipo de armamento y sustancia, mientras que el capitán, teniendo el mando de esos miembros quienes sólo actuaban por orden suya, nada hizo por evitarlo.

Es decir, y en eso deviene acertada la argumentación de la Fiscalía Delegada, es dable concluir en principio que la conducta ilícita cometida está vinculada, tiene un nexo con el servicio asignado que inicialmente se desarrolló en forma válida.

Sin embargo, en tanto el fuero militar es excepcional y de aplicación restrictiva, no basta lo anterior para colegir que el conocimiento de este asunto era de la Justicia Penal Militar, como que considerados los precedentes jurisprudenciales a los cuales ningún análisis hizo la Fiscalía, se establece que el citado nexo o relación funcional fue quebrado en la medida que los punibles cometidos fueron consecuencia del despliegue de la fuerza por fuera del ámbito funcional; la acción de disparar directamente y a corta distancia, sin que el capitán Fandiño Soto nada hubiere hecho por evitarlo estando en posibilidad de hacerlo, en contra de ciudadanos que simplemente corrían del lugar constituye una conducta que sustancialmente desborda las funciones misionales y constitucionales asignadas a la Policía Nacional; las lesiones así ocasionadas a las dos víctimas no fueron consecuencia del uso legítimo y reglado de la fuerza, pues si abandonando la función misional que le corresponde, se ejecuta, como en este caso una acción que rompió las limitantes legales y reglamentarias del uso de ese tipo de armas, sin que el comandante del escuadrón nada hiciere por evitarlo, es obvio que ella deviene en ilegítima y consecuentemente rompe ese nexo funcional con el servicio.

Es que, al tenor de lo dicho por la jurisprudencia reseñada, las conductas�que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública, rompen con su sola comisión, por acción u omisión, el nexo funcional con el servicio; el delito así ejecutado comporta que el agente se aparta, genera una ruptura con el servicio que le corresponde prestar, al adoptar un tipo de comportamiento�distinto�del que aquél le impone y por ello el juzgamiento de los resultados antijurídicos no puede en modo alguno ser objeto de conocimiento de la jurisdicción penal militar, sino de la justicia ordinaria.

En ese contexto de hecho y según el recuento normativo transcrito, los gaseadores del ESMAD, comandados por el acusado, tenían por función proteger a los ciudadanos, no la de lesionarlos y su capitán la de hacer que aquellos se sometieran a las reglas entonces existentes para el empleo de ese tipo de armas; el uso de la fuerza, en esas circunstancias, habría resultado legítimo y conexo con el servicio sólo en cuanto las armas lanza gases no se hubieren accionado directamente contra las personas y menos a corta distancia.

Dada pues, no la calidad de sindicalista de una de las víctimas, la cual no es criterio que permita precisar la jurisdicción en materia de punibles, sino la ruptura del nexo funcional entre los punibles objeto de juicio y el servicio que correspondía a la Policía Nacional y en especial al Escuadrón Móvil Antidisturbios, el asunto debía conocerlo, como así se hizo, la justicia penal ordinaria, por manera que en esas condiciones no existe la situación de nulidad cuya declaratoria de oficio demanda el Fiscal Delegado.

6. Por demás, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al definir conflictos de jurisdicciones en casos donde tal escuadrón ha causado lesiones a manifestantes, ha expresado:

"...solo en la medida en que el miembro activo de la Fuerza Pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. Así las cosas, los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la Jurisdicción Penal Militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la Fuerza Pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las Fuerzas Militares - defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio Nacional y del Orden Constitucional - o de la Policía Nacional - mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica.

...

...dígase que si bien es cierto, las conductas imputadas se efectuaron con ocasión del servicio, en tanto los investigados se valieron de su condición de miembros activos de la Policía Nacional para realizar presuntamente un procedimiento de rutina, no lo es menos que éstas carecen de relación con el mismo, por cuanto en modo alguno puede predicarse la presencia de un nexo causal con las funciones propias de la Policía Nacional, para así el haber propinado en la humanidad del menor de edad ... la agresión física de la cual fue objeto, máxime cuando con ello se denota una reacción arbitraria, desmesurada e ilógica, atendiendo la situación fáctica referida tanto en la formulación de la respectiva demanda como en la declaración prestada por la víctima, no avizorándose entonces, ningún nexo entre el cumplimiento de los mandatos atribuidos por la Constitución Política a los miembros de la Policía Nacional, en los términos del artículo 218 Superior y el delito investigado.

Debe anotarse que si bien los miembros de la fuerza pública al momento de la ocurrencia de los hechos materia de averiguación penal, se encontraban en servicio activo y presuntamente ejerciendo labores cotidianas de su función policial, no los exime per se, de ser juzgados por la Jurisdicción Ordinaria Penal, ello por cuanto las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando como en este caso, ninguna concordancia tuvo con las lesiones personales sufridas por el joven ... por el acto que impetró sobre su humanidad uno de los agentes de la Policía Nacional perteneciente al ESMAD, si se atiende lo manifestado en la formulación de la denuncia penal presentada por la referida progenitora de la víctima de tal conducta.

Finalmente, debe observarse que la Policía Nacional como cuerpo armado permanente de naturaleza civil, conforme al artículo 218 de la Constitución Política, su fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

En ese orden de ideas han sido claras las directrices impartidas bajo las cuales les está permitido a los miembros de la Policía Nacional el empleo de la fuerza, encontrándose dentro de la Resolución No. 3514 de 2009, por medio de la cual se expidió el "MANUAL PARA EL SERVICIO DE POLICÍA EN LA ATENCIÓN, MANEJO Y CONTROL DE MULTITUDES", donde se indica:

"Artículo 1º. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley cumplirán en todo momento los deberes que les impone la ley, sirviendo a su comunidad y protegiendo a todas las personas contra actos ilegales, en consonancia con el alto grado de responsabilidad exigido por su profesión.

(...)

Artículo 2°. En el desempeño de sus tareas, los funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley respetarán y protegerán la dignidad humana y mantendrán y defenderán los Derechos Humanos de todas las personas.

(...)

Artículo 3°. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas.

(...)

Artículo 5°. Ningún funcionario encargado de hacer cumplir la ley podrá infligir, instigar o tolerar ningún acto de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, ni invocar la orden de un superior o circunstancias especiales, como estado de guerra o amenaza de guerra, amenaza a la seguridad nacional, inestabilidad política interna, o cualquier otra emergencia pública, como justificación de la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes" (Subraya de esta Sala).

Lo anterior enseña claramente que a los miembros de la institución policial, por directriz administrativa, antes de cualquier acción para el uso de la fuerza, deben propender todos los medios disuasivos a que haya lugar para conjurar el posible peligro que con ocasión del servicio se enfrente, teniendo como último recurso la utilización de la fuerza, esto es, que no cuentan con la mínima facultad de decisión para infligir, instigar o tolerar ningún acto de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, sobre alguna persona, aún en el acometimiento de un delito, pues a toda costa se tratará de lograr su captura y ponerlo a buen recaudo de las autoridades judiciales, haciendo solo uso de la fuerza de manera excepcional.

Bajo los anteriores presupuestos, se impone colegir conforme los hechos de convicción denunciados penalmente..., que si bien en principio los miembros de la Policía Nacional en su condición de miembros activos adscritos prestando su servicio en el Municipio de Yumbo –Valle del Cauca, al parecer en desempeño de sus funciones en ese momento, la relación de ésta con el resultado producido, se insiste, refleja un comportamiento probablemente arbitrario y deliberado, pues recuérdese cómo la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función Constitucional y legal que justifica la existencia de la Fuerza Pública.

En el señalado orden de ideas, válido es indicar que razón le asistió a la Corte Constitucional cuando indicó que: "El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar, por lo tanto, deberá examinarse si su acción o abstención guarda relación con una específica misión militar. De otro lado el miembro de la fuerza pública, así se encuentre en servicio activo, ha podido cometer el crimen al margen de la misión castrense encomendada; en este caso, el solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al derecho penal común. Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito común en un acto relacionado con el mismo...". (Auto del 20 de noviembre de 2014, Rad. No. 2014 02669).

"...el tema de los actos propios del servicio como fuente para adscribir por excepción la competencia a una autoridad como la militar, exige que ello sólo se de en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia.

De haber procedido los policiales en la forma como se les atribuye, lo hicieron, sí, como miembros activos de la Policía, pero no interactuando dentro del razonable marco de sus atribuciones competenciales, pues sencillamente ni la Policía Nacional, ni las normas generales ni específicas que gobiernan el desarrollo de sus actividades en el caso concreto, los mandan ni autorizan para hacer lo que al parecer, hicieron, es decir, golpear a un grupo de ciudadanos, agredirlos físicamente hasta el punto de dejarlos gravemente heridos, que incluso el Instituto Nacional de Medicina Legal les dictaminó incapacidades entre 10 y 25 días; luego ninguna relación tienen los hechos investigados con el ejercicio de su cargo.   

Ha reiterado esta Sala en un sin número de providencias, que para mantener la convivencia pacífica, se permite el uso de la fuerza a la Policía Nacional. Sin embargo, debe hacerlo de una manera racional y en última instancia.

El Consejo de Estado, en sentencia del diecisiete (17) de marzo de dos mil once (2011), indicó que entre las acciones para cumplir con su misionalidad, la Policía Nacional puede aplicar la coerción que es un medio material, legal y de última instancia para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales de los particulares.

En el servicio de policía se deben emplear todos los medios al alcance para reducir a los presuntos infractores mediante el uso de elementos de protección, de tal forma que se garantice la integridad y se reduzcan las expectativas de lesiones o muerte de personas que de conformidad con la Constitución y la ley requieren ser sometidas.

Así, los miembros de la Policía pueden usar la fuerza como medida extrema de acuerdo con la gravedad del caso, bajo el principio de proporcionalidad, el estado de necesidad, y de acuerdo con el derecho internacional humanitario.

En consecuencia, conforme a lo planteado, por ser la jurisdicción penal militar de carácter excepcional y especial, el conocimiento de la presente investigación no puede serle atribuido y debe ser asignado a la jurisdicción penal ordinaria...". (Auto del 28 de enero de 2015, Rad. No. 2014 03083).

7. Por ende, establecida por ese respecto la validez de la actuación, corresponde ahora examinar las censuras planteadas por el casacionista.

Primer cargo:

Cierto es que, de conformidad con el artículo 522 de la Ley 906 de 2004, "La conciliación se surtirá obligatoriamente y como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, cuando se trate de delitos querellables", empero tal supuesto legal no fue pretermitido en este asunto, como equivocadamente lo expresan el casacionista y el Delegado del Ministerio Público.

Si bien, cuando fue interpuesta la demanda, no obraba constancia alguna de las actuaciones de la Fiscalía previas a la formulación de la imputación, es claro que las mismas fueron allegadas como parte del proceso, una vez aquella fue admitida; así se estableció que en efecto fue convocada audiencia de conciliación en dos oportunidades infructuosas debido a la inasistencia principalmente de los indiciados y a que el acá sentenciado Libardo Fandiño Soto, manifestó expresamente a través de su defensor, carecer de ánimo conciliatorio.

Pero además de que así se verificó la requerida condición de procedibilidad, es también incuestionable que, al menos en relación con el punible de que fue víctima Valeria Ortiz Sánchez, ella, de acuerdo con el artículo 74 de la Ley 906 de 2004, no se exigía por ser su sujeto pasivo una menor de edad.

Por tanto, como ninguna afectación se produjo al debido proceso, el reproche carece de prosperidad.

Segundo cargo:

Tampoco se evidencian infringidos los principios de igualdad e imparcialidad por el hecho de que los demás procesados hayan sido absueltos.

Lo primero que se advierte, en contra de lo asegurado por el censor, es que Fandiño Soto no fue condenado solo por el hecho de ser el comandante del operativo; tal decisión, según se aprecia en las sentencias de instancia, lo fue por haber omitido en esa calidad los deberes que le eran imperativos en el propósito de proteger la vida e integridad personal de los ciudadanos, es decir, fue condenado como autor de los punibles, por omisión, al no haber evitado, pudiendo y debiendo hacerlo, que los gaseadores dispararan de la forma en que lo hicieron, esto es directamente y a corta distancia contra los manifestantes, a diferencia de los demás acusados a quienes se les imputó su comisión por acción.

Que los gaseadores, en cuanto probables ejecutores de las conductas punibles, hubieren sido absueltos significó dejar sin autor material la conducta típica investigada, no deja de ser una mera apreciación personal del censor, carente de sustento jurídico, pues el examen del fallo impugnado permite determinar el adecuado uso dogmático del concepto de autoría; diferente es que a unos se les haya tenido como eventuales autores materiales por acción y a Fandiño Soto como autor material por omisión, nada de lo cual involucra categorías jurídicas como la de determinador o autor intelectual.

Por eso mismo, en cuanto a unos se les atribuyó la comisión de los delitos por acción y a Fandiño Soto su comisión por omisión u omisión impropia, mal podría equipararse la situación penal de unos y otro, máxime que la responsabilidad en esta materia es individual y en este caso la que se le determinó al condenado obedeció a supuestos jurídicos diversos.

En las anteriores condiciones, el reproche revela una lectura sesgada o equivocada de las sentencias de instancia, porque en éstas se condenó a Fandiño Soto no como ejecutor intelectual, ni determinador, sino como autor de lesiones personales en aplicación de un criterio dogmático y unitario de dicho concepto, en cuanto como comandante del grupo ESMAD, garante de la vida de quienes participaban en la protesta, omitió su deber objetivo de cuidado al permanecer inactivo mientras sus subalternos en un uso indebido de las armas las apuntaban y disparaban directamente y a corta distancia contra los manifestantes.

Según lo señala la representación de víctimas, desconoció el censor que la decisión recurrida se fundó a partir de la prueba que establece realidades no discutidas como la existencia de dos personas lesionadas, es decir que el hecho material existió y fue cometido por agentes de ese cuerpo armado, solo que no fue posible individualizar a sus ejecutores directos, así como de las estipulaciones probatorias acerca de que el comandante del operativo era el condenado, lo cual permitió determinar su grado de compromiso penal, sin que se trate simplemente de su calidad de superior jerárquico sino de la omisión de control del accionar de sus subalternos y del adecuado control de las fuentes de riesgo que administraba de conformidad con los procedimientos que las normas policiales así lo demandaban.

Ahora, imputado, acusado y condenado como lo fue Libardo Fandiño Soto por un punible de omisión impropia o comisión por omisión, esto es porque el resultado, por antonomasia ejecutado con una conducta activa, fue obtenido a través de un no hacer que genera el supuesto típico previsto en la ley, operando así las cláusulas de equivalencia o equiparación punitiva entre la acción y la omisión, debe verificarse el nexo de evitación, la conducta esperada que, de haber sido realizada, habría interrumpido o eludido el resultado, labor en la cual, a fin de equiparar la causación de éste y la relación del omitente con el bien protegido, se ha de examinar también el deber jurídico de la persona llamada a evitar esa consecuencia de modo que sea posible precisar quién debe garantizar su no producción.

En ese contexto, la posición de garante es entendida como el deber jurídico que tiene el autor de evitar un resultado típico, ubicación que le imprime el obrar para impedir que éste se produzca cuando es evitable.

Y en tanto surja de la competencia institucional, como obligaciones normativas específicas, ese deber jurídico emerge del propio artículo 2º de la Constitución, según el cual, las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, sin alguna discriminación, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado.

También del artículo 6° al contemplar que los servidores públicos son responsables no sólo por infringir la Constitución y las leyes, sino por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, de lo cual se derivan unos deberes positivos frente a la amenaza de los bienes jurídicos.

Y entratándose de miembros de la fuerza pública, tal deber jurídico emana de sus finalidades de defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio y del orden constitucional (artículo 217 ídem), o de la Policía Nacional del mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes en Colombia, convivan en paz (artículo 218 ib).

Se concretaba aun más, para la fecha de los hechos, en todas las normas de orden interno e internacional ya transcritas, en tanto de su conjunto se deriva el imperativo jurídico que debían asumir los miembros de la Policía Nacional, no sólo de proteger a los habitantes sino que, en caso de tener que hacer uso de la fuerza, ello ocurriera dentro de los límites legales y reglamentarios, también explicitados en esa normatividad.

De esa forma, como el deber de garantía es predicable del Estado y se materializa a través de sus agentes o servidores públicos, se ha de examinar la relación que éstos tengan con el bien jurídico, pues no se trata de edificar un deber de garantía ilimitado y absoluto, o abstracto.

En ese orden, la Ley 599 de 2000 precisó normativamente las posiciones de garante en las cuales la persona tiene la obligación de controlar o proteger determinado bien jurídico o de vigilar a otras personas ante una fuente de riesgo, y plasmó en su artículo 10º como principio rector que en los tipos de omisión el deber tendrá que estar consagrado y delimitado claramente en la Constitución Política o en la Ley.

Prevé así el artículo 25 de la citada Ley:

"La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión.

Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley.

Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:

1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.

2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.

3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas.

4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente.

Parágrafo. Los numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales".

En esas cuatro situaciones reputadas normativamente como posición de garante, ha entendido la Corte que en la primera se alude a la asunción del agente sobre una fuente de riesgo o la protección de una persona; las dos siguientes a deberes positivos emanados de las relaciones institucionales que a su vez se fundamentan en expectativas de acción en donde el garante ha de prestar ayuda, deberes positivos que emergen de instituciones como el matrimonio, las relaciones paterno filiales, las de confianza y del Estado frente a los ciudadanos y la última apunta a deberes negativos que se dan cuando el agente crea un comportamiento antecedente de índole antijurídico promotor de un peligro o de una situación riesgosa, surgiéndole el deber de asegurar esa fuente de riesgo o de adoptar las medidas de salvamento que correspondan.

Esto impone determinar previamente la competencia del sujeto, esto es, si le concernía ejecutar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección frente a determinados bienes jurídicos en relación con ciertos riesgos, para luego evidenciar si el resultado era evitable y cognoscible, siempre que concurran estos elementos: i) Situación de peligro para el bien jurídico; ii) No realización de la conducta debida, por no actuar teniendo el deber de hacerlo para evitar el resultado lo que eleva el riesgo creado; iii) Posibilidad de realizar la acción debida, esto es, que al sujeto le sea factible evitar el resultado o aminorar el riesgo a través de la acción debida para lo cual debe tener conocimiento de la situación típica, los medios necesarios para evitar el resultado y la posibilidad de utilizarlos a fin de evitar el resultado y iv) Producción del resultado.

Acá se estableció que Libardo Fandiño Soto comandó el 8 de junio de 2007 un Escuadrón Antidisturbios que incluía 3 gaseadores, hecho el cual fue estipulado probatoriamente; por tanto, de conformidad con los preceptos transcritos, era su deber respetar y proteger la dignidad humana y mantener y defender los derechos humanos de las personas; usar la fuerza solo cuando fuera estrictamente necesario; utilizar en cuanto fuere posible medios no violentos, antes de recurrir al empleo de la fuerza, siendo ésta factible si otras vías resultaran ineficaces o no garantizaran el logro del objetivo; al emplear armas, ejercer moderación y actuar en proporción a la situación en que se interviene; reducir al mínimo los daños y lesiones y proteger la vida humana e instruir debidamente a la unidad de gaseadores en el uso y empleo táctico de los elementos químicos, entendiendo que éstos no podían ser disparados directamente a las personas, ni a cortas distancias y que dicha unidad debía permanecer a sus órdenes y sólo él decidiría sobre su actuación.

Fandiño Soto, por tanto, tenía el deber de vigilar las fuentes de riesgo o peligro, por manera que capacitado como estaba en el manejo y control de multitudes que reforzaba periódicamente con seminarios de rentrenamiento, como él mismo lo reconoció, incluido desde luego el modo de empleo de dichas armas, le correspondía no aumentar el riesgo permitido ordenando a sus gaseadores sujetarse a la forma en que habrían de ser disparados los gases lacrimógenos, impidiendo así que lo hicieran de forma directa y a corta distancia, mas como no lo hizo es evidente que faltó a su posición de garante.

"Es que, dijo con acierto el Tribunal, la transgresión a la ley que se le imputa, se insiste, radica en la adopción de una actitud pasiva que lo ubica en el plano de la omisión imprudente, pues de quién más que del comandante del escuadrón, podría esperarse la oportuna intervención a fin de evitar el resultado dañino que efectivamente se concretó sobre la población, cuya integridad... estaba compelido a proteger en su condición de servido del Estado, contra la acción imprudente y acaso dolosa de sus subalternos, quienes, como quedó precisado a partir de las estipulaciones probatorias, participaron en el operativo directamente bajo sus órdenes.

No podría escudar el comandante su imprudente omisión, en el aserto o convencimiento de que los operadores de las armas de gas estaban capacitados y entrenados para emplearlas de acuerdo con la necesidad, puesto que la mala utilización de los lanzagranadas no fue un hecho aislado y único, sino que, como se avista en el material audiovisual, los disparos directos sobre la gente fueron constantes y repetitivos, lo que entraña que el comandante estuviera al tanto del acontecer; sin embargo, siendo consciente de su obligación de resguardar la integridad de los descontentos frente al actuar peligroso de sus comandados y teniendo la capacidad que le otorga el rango, formación y antigüedad, pretermitió adoptar medidas eficaces y oportunas...".

Ese no actuar ante la acción imprudente de los gaseadores a su mando, teniendo el deber jurídico y la posibilidad real de impedir que la ejecutaran por cuanto se hallaba en el escenario de los sucesos y no eran apenas esos dos disparos los que se habían hecho en esas condiciones irregulares, revela cuan responsable es del resultado lesivo causado a las dos víctimas, máxime que la unidad de aquellos, como lo prescribía la Circular No. 070 OFPLA-USPOL-519 del 18 de junio de 1996, debía permanecer a órdenes del comandante de la Unidad Antimotines, quien además era el único que decidiría sobre su actuación, o como se incluyó en las consignas de ese día acerca de que los miembros del Escuadrón Antidisturbios debían acatar en todo momento las órdenes claras, concretas y precisas de su comandante.

Todo lo anterior, confrontado con los elementos constitutivos de la posición de garante, revela, en primer lugar, la existencia de una situación de peligro para quienes participaron de la protesta o se hallaban cerca de la misma; en segundo lugar, que sobre el oficial de la Policía que comandaba al ESMAD, Libardo Fandiño Soto, recaía la competencia institucional de proteger funcional, material y territorialmente a la comunidad, derivada no solamente de la función inherente al rango que ostentaba dentro de la institución sino, de manera específica y concreta, como destinatario de la orden que recibió ese 8 de junio de 2007 para desplazarse desde la ciudad de Pereira hasta Manizales con el propósito de neutralizar la protesta pública; en tercer lugar, que  Fandiño Soto contaba con las posibilidades materiales, tanto espaciales como temporales, de contrarrestar la acción imprudente de sus gaseadores al disparar las armas lanzagranadas de manera directa contra las víctimas y a corta distancia, máxime que esa acción perduró durante el desarrollo de los disturbios y finalmente que, no obstante lo anterior, el acusado omitió sus deberes institucionales, siendo esto trascendente en torno al nexo de evitación del resultado lesivo materializado en el daño en el cuerpo y la salud que padecieron Valeria Ortiz Sánchez y Juan Carlos Martínez Gil.

La salvaguardia exigible al acusado Fandiño Soto deviene pues de la protección a los bienes jurídicos que debió deferir a los manifestantes en su condición de servidor público y capitán de la Policía que en aquella fecha comandaba al ESMAD, posición desde la cual le incumbía controlar las fuentes de riesgo e impedir su aumento, más aun cuando era conocedor de las eventuales consecuencias de usarse las armas lanzagases en forma contraria a los protocolos reseñados, tanto en la ley, en su acepción general, como por los fabricantes.

En consecuencia, tampoco esta censura tiene vocación de éxito.

Tercer cargo:

Más allá de las imprecisiones en que incurre el censor por cuanto no logra determinarse si los errores de apreciación probatoria que propone lo son por error de hecho derivados de falsos juicios de identidad o de falsos raciocinios, es lo evidente que los equívocos denunciados que supuestamente subyacen a ellos, no se observan constituidos

Así, que el perito Álvaro Gallego Marulanda haya dictaminado que las lesiones a las víctimas bien pudieron ocasionarse con el proyectil disparado con las armas lanza gases o con otro elemento contundente, no significa en manera alguna que el juzgador haya incurrido en un yerro trascendente en esta sede, pues en esa medida ni distorsionó, ni tergiversó el contenido de dicha prueba, sólo optó por una de las alternativas que en ella se planteaban, la cual no resultó aislada, sino sustentada en otros medios demostrativos, como  testimonios y videos. Tampoco se observa que en tal aserto el juzgador haya vulnerado algún elemento de la sana crítica, ni el censor lo precisa.

La duda del perito no es la duda del juzgador, quien por el contrario, la eliminó al acoger una de las hipótesis periciales y sustentarla con otras pruebas que le permitieron concluir que los delitos fueron cometidos con los proyectiles disparados por los gaseadores del ESMAD.

De otro lado, no obstante que en opinión del físico forense del CTI la llama de un arma lanza gases se extiende por 1.5 metros aproximadamente, de modo que, si se dispara a una distancia de 10 metros o menos, puede producir un tatuaje y ocasionar quemaduras, calcinamiento y hematomas en la víctima, tampoco el sentido de dicho dictamen fue distorsionado o alterado y menos omitido, pues lo que plantea el perito es una posibilidad y no un imperativo, por manera que el juzgador, ante esa eventualidad, acudió a otros medios de prueba ya referidos, especialmente los videos y los testimonios de las víctimas, para establecer cuál fue el arma causante y sus consecuencias, sin que la existencia del hecho o el objeto causal se desvirtúen sólo porque el lesionado Martínez Gil no sufrió quemadura alguna.

Por eso, el a quo, en unidad inescindible con la sentencia del ad quem, arguyó:

"Dicho relato (el de las víctimas), es totalmente atendible... porque se corresponde en un todo con lo que ofrecieron los 3 videos que se proyectaron el día de su declaración y que muestran las imágenes de la marcha y de la acción imprudente de los agentes del ESMAD.

En los tres videos se observa de forma general y clarísima, cómo fue el actuar de los agentes del ESMAD, cómo estos policiales persiguieron a los manifestantes armados con sus porras, lanzando golpes, patadas, puños, agrediendo a personas que incluso ya estaban apostadas en los andenes, que ya habían obedecido las órdenes de desalojar la calle que supuestamente tenían taponada.

Pero no fue suficiente con este accionar. También ofrecen los videos imágenes impactantes de disparos a quemarropa efectuados por los miembros del ESMAD directamente sobre la carne inerme de los congregados, ninguno de los cuales ofrecía una resistencia directa o violenta, produciéndose ésta, es verdad, pero debido al accionar indiscriminado de los miembros del ESMAD. Hasta antes de la irrupción de dicho grupo no se observa en el video que la multitud hubiera estado generando un ambiente hostil o agresivo para con la autoridad.

Los videos muestran claramente cómo los gaseadores levantan sus armas a una altura máxima de 0° sobre el plano del suelo, es decir de manera totalmente horizontal y no contentos con estos, a una distancia ínfima de la población que despavorida corre para salvaguardar su integridad".

Ahora, si el Tribunal no analizó los testimonios de Rubio Ariel Arias y Julio Restrepo Morales, pero sí lo hizo el a quo, el reproche sustentado en esa situación desconoce que las sentencias de instancia, en tanto proferidas en el mismo sentido, conforman una unidad inescindible de modo que ningún yerro trascendente en esta sede concurre si uno de los fallos examinó las pruebas cuya valoración se acusa omitida.

Por demás, si lo que pretende el censor con la apreciación de esos testimonios es demostrar que el juzgador no analizó la hipótesis según la cual las lesiones a las víctimas se causaron posiblemente con otro elemento contundente distinto a los disparados por los gaseadores del ESMAD, la revisión de las sentencias, especialmente la del a quo, permite advertir que dicha afirmación carece de fundamento, pues, según el fallo de primer grado, "Varios testigos desfilaron para refrendar las palabras de Juan Carlos Martínez Gil. Las palabras de Rubio Ariel Osorio González, de Julio Restrepo Morales, son claras en definir la ubicación de la víctima de que se habla en el lugar específico que él lo ha referido, de haber observado el accionar del ESMAD, de haber visto caer al suelo a su compañero tal como éste lo ha descrito, de haber recibido justo encima de ellos otros disparos del grupo ESMAD, sin que ninguno hubiera referido haber recibido alguna pedrada, o que hubiera caído cerca a él alguna roca lanzada desde lejos, como para dar a entender que realmente hubo la posibilidad real, no solo especulativa de que la herida de Juan Carlos se causara con dicho elemento.

El estudio de los dictámenes médico legales practicados a la víctima... es claro al señalar como mecanismo causal uno de naturaleza contundente. Si bien la hipótesis de que se hubiera generado por una piedra es posible, ello no le confiere estatus de verdad. Se trata solo de una posibilidad, que debe ser refrendada por otros medios probatorios para ser, como se dijo, posibilidad real y no solo hipotética.

Por el contrario, la afirmación de que el accionar de la carga de gas hubiera afectado la humanidad de Juan Carlos Martínez Gil está acompañada de un relato detallado de su parte, de unas imágenes que permiten ver una secuencia de acción- reacción, por la ubicación y el sentido de su caída, por las múltiples pruebas de balística que se efectuaron de parte de Policía Judicial a órdenes de la Fiscalía y que entre otras cosas concluyeron que un golpe efectuado con una de las cápsulas de gas empleadas por la fuerza pública en este tipo de manifestaciones generó en el cráneo de un cerdo dispuesto para el efecto, fracturas internas de sus huesos.

...

Igual puede decirse del origen de las lesiones de la joven Valeria Ortiz Sánchez, quien relató cómo fue el momento en que se le generaron las lesiones de parte de los miembros del EASMAD, siendo clara al advertir que no había acción hostil de parte de los manifestantes que estaban cerca a ella, que no se lanzaron papas bomba u otros artefactos similares que pudieran explicar por qué en su brazo derecho se generó una herida de semejantes magnitudes con la marca o huella de pólvora que se despliega desde el lugar de la herida, rodeándolo, hasta una parte alta del brazo...".

Por tanto, independientemente de que se tratara de una piedra o de balines o canicas, lo patente es que el fallo impugnado sí examinó la hipótesis de que las heridas a las víctimas se hubieran causado con elemento contundente diverso a las cápsulas de gas disparadas por los miembros del ESMAD, concluyendo negativamente al examinar las declaraciones de los lesionados, las de quienes se hallaban cerca de ellos al momento de los hechos y de revisar los videos, todo en conjunto y sin que mediare alguna infracción a una ley científica, a un principio de la lógica o a una máxima de la experiencia.

Revela por igual el anterior examen la intrascendencia del reproche en la medida en que el censor se dedicó a cuestionar la valoración de las mencionadas pruebas, sin correlación con las que de manera principal tuvo en cuenta el juzgador para fundar su decisión de condena, como fueron las declaraciones de las propias víctimas y los citados videos. En consecuencia, esta censura tampoco prospera.

En conclusión, la sentencia no será casada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar fundado el impedimento manifestado por el Magistrado Dr. Eugenio Fernández Carlier, a quien por tanto se le separa del conocimiento de este recurso de casación.

2. No casar el fallo impugnado.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen,

EYDER PATIÑO CABRERA

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Nubia Yolanda Nova García

Secretaria

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