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República de Colombia
Casación 32595
FRANCISCO JAVIER AREVALO GUILLEN
Corte Suprema de Justicia
Proceso No 32595
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Aprobado Acta No. 349
Bogotá D.C., noviembre (9) de dos mil nueve (2009)
VISTOS
Decide la Sala la admisibilidad del recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de FRANCISCO JAVIER ARÉVALO GUILLÉN, contra la sentencia del veintiocho (28) de mayo de dos mil nueve (2009), por medio de la cual el Tribunal Superior de Cúcuta confirmó y modificó (en el sentido de reducir el tiempo de la condena) el fallo condenatorio proferido el 17 de abril anterior, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad, y lo condenó a las penas de dieciséis (16) años y seis (6) meses de prisión, interdicción de derechos y de funciones públicas por el mismo término, por encontrarlo responsable del delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir, previsto en el artículo 210 del Código Penal (Modificado por la ley 1236 de 23 de julio de 2008).
HECHOS
La señora Yury Socorro Toloza Zapata residente en el municipio de “Puerto Lleras”, vereda “Nueva Esperanza”, vía la Floresta, manzana 3, lote 2, barrio Bella vista (N. de S.), madre de una menor de 13 años de edad víctima en los hechos que aquí se relatan, refirió que el día 2 de noviembre de 2008 su hija salió a la tienda a comprar galletas y se encontró con FRANCISCO JAVIER ARÉVALO GUILLÉN, quien la convidó a que lo acompañara a casa de su familia, porque ese día estaba de cumpleaños, por lo que la niña subió a la moto y el denunciado se dirigió hacia la ciudad de Cúcuta, donde la llevó a un hotel y la accedió carnalmente.
La víctima contó que cuando se desplazaban en la moto, pararon en “El Zulia” donde FRANCISCO le ofreció un jugo y él se tomó una cerveza; contó que por el camino su hija sintió mareo y al llegar a Cúcuta el denunciado le ofreció comida; dijo que la menor sintió malestar y que el denunciado la llevó a un hotel donde se quedó dormida.
Según el relato, la ofendida le contó que no recuerda lo que pasó después, hasta la mañana siguiente que se vio completamente desnuda, sola en una habitación y con sangre y semen en sus genitales.
La víctima se dirigió luego donde su amiga Ingrid Maribel Salcedo Sánchez a quien le contó lo sucedido y las dos le contaron los hechos.
ANTECEDENTES
El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cúcuta profirió sentencia condenatoria el 17 de abril de 2009 (Folios 87 – 99 / 1).
El Tribunal de Cúcuta modificó la condena el 28 de mayo de 2009 (Fls. 16 – 41 / 2).
El defensor presentó el recurso de casación de manera oportuna (Fls. 49 – 63 / 2)
LA IMPUGNACIÓN
Como el libelo es repetitivo, la Sala resumirá las diferentes réplicas que se formulan en cargos separados, así:
Cargos primero, tercero y sexto. Falso juicio de legalidad. El testimonio de la psicóloga, exclusión de la duda
Sostuvo el libelista que en la apreciación de los medios de prueba el juzgado falló en el razonamiento, desconoció las reglas de la sana crítica, incurrió en errores de hecho al apreciar la valoración psicológica que realizó la doctora Zaida Rubiela Mendoza Leal, investigadora judicial y Sicóloga del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, porque la profesional no es un perito debidamente especializado en la materia y se abrogó el derecho de realizar entrevista a la víctima, careciendo del estudio que para el caso concreto debe tener.
La Doctora Mendoza Leal es realmente una investigadora judicial que emite conceptos sicológicos, y con fundamento en ellos la fiscalía pidió la condena de FRANCISCO JAVIER ARÉVALO GUILLÉN, con franco desconocimiento del artículo 408 del C. de P.P.; por lo anterior, solicitó casar la sentencia y proferir un fallo absolutorio, en aplicación del principio de la presunción de inocencia y la duda a favor del procesado.
Cargos segundo, cuarto y quinto. Falso juicio de legalidad. La retractación del testigo
Al juicio compareció como testigo la señora Yuri Tolosa, madre de la víctima, quien aportó un documento en el que la víctima y la madre manifestaron su interés de retractarse de los cargos formulados.
En ese orden, el juzgado debió proferir su sentencia absolutoria de conformidad con lo que arrojan las pruebas aportadas en la audiencia de juicio oral y público, porque aquel documento es la única prueba que existe.
En suma, el juzgador estaba obligado a aplicar el in dubio pro reo, entre otras razones porque no se practicó examen médico legal que analizara las evidencias de semen en el cuerpo de la víctima.
Finalmente, de no prosperar alguna de las censuras, “imploró” a la Sala casar de oficio la sentencia y proferir el fallo que deba remplazar la sentencia objeto del recurso extraordinario de casación.
CONSIDERACIONES
La Sala de Casación Penal NO ADMITIRÁ la demanda de casación propuesta por el defensor de ARÉVALO GUILLÉN, porque de su estudio se advierte que el fallo objeto del recurso no desconoció derecho material alguno, como tampoco garantías fundamentales, y por consiguiente no se requiere de la intervención de la Sala para la reparación de agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada, como pasa a demostrarse:
Las críticas se fundan en dos aspectos: la aducción del dicho de la ofendida a través del testigo acreditado y la retractación del testigo:
1. En relación con el aporte al juicio de la entrevista de la ofendida con apoyo de profesional especializado en la materia no encuentra la Sala reparo alguno pues la investigadora judicial adscrita al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General que contribuyó en el recaudo de la versión lo hizo con la finalidad primordial de garantizar el respeto a los derechos fundamentales del niño, en aras de garantizar su desarrollo armónico e integral (art. 44 de la C. Pol.).
La crítica radica en decir que la profesional no es un perito especializado, que carece del estudio para ejercer como tal y que sin embargo actuó como sicóloga forense, cuando realmente su profesión es la de investigadora judicial que emite conceptos sicológicos, por lo que su testimonio desconoció las formalidades del artículo 408 del C. de P.P.
Para responder el mérito de la propuesta baste con hacer notar que la sentencia no se funda en el concepto del perito que realizó la entrevista sino en el contenido mismo de la versión de la víctima y en el grado de convicción que ofrece la prueba, cuyo recaudo se logró con el apoyo logístico de la cámara gessell.
Las Cámaras Gessell son salas dispuestas para este tipo de diligencias de investigación, que hacen parte de la planta física de laboratorios de psicología; el procedimiento de aducción de la prueba tiene que ver con la manera didáctica como el experto, titulado o no (Psicólogo, testigo acreditado, investigador judicial, persona entendida en la ciencia, técnica, arte, oficio o afición) aprehende el conocimiento de los hechos que relata el niño a través de diversas técnicas de entrevista, observación sistematizada y juego de roles; de lo que se trata es de propiciar al niño un ambiente amable, en el que supere los temores que lo apenan, que lo entristecen, y de esa manera pueda expresar la versión de los hechos con connotaciones de logicidad, coherencia, credibilidad.
La profesional que recaudó la prueba en cámara Gessell, adscrita al Cuerpo Técnico de Policía Judicial, identificada con el código 9756, explicó el procedimiento del recaudo de la evidencia, contó que realizó un diálogo formal, con entrevista semiestructurada, y que en el transcurso del diálogo la ofendida contó que tiene 13 años de edad, que es estudiante de octavo grado del colegio “Camilo Torres”, vereda “Nueva Esperanza”, vía la Floresta, que es residente en la manzana 3, lote 2, barrio Bella vista, que su papá se llama Jesús Botello, que trabaja como conductor de buseta, que su mamá se llama Yuri Socorro Toloza de 38 años de edad, que es vendedora en un supermercado, que el papá y la mamá son separados hace 2 años, que ella tiene tres hermanos, Liliana, de 18 años, independiente; Maira, de 17 años y Albeiro, de 10 años.
Refirió en detalle las circunstancias en las que sucedieron; contó que iba a la tienda a comprar unas galletas, que se encontró con JAVIER ARÉVALO…:
“…El estaba tomando y me llamó y me dijo que estaba cumpliendo años, yo le dije que felicitaciones, y me convidó que lo acompañara que fuéramos a donde la mamá que le tenían un regalo, yo no quería ir pero me insistió y yo lo acompañé, me subí a la moto y empezó a andar como loco, él se fue para un barrio que se llama “La invasión” y no paraba, yo le decía que a dónde era pero, andaba muy rápido, siguió derecho y no paró, cuando llegamos vi que estábamos en “El Zulia”, eran como las 6:40 de la noche, paró la moto y yo iba a salir corriendo pero me dijo que ya me llevaba a la casa, que me calmara, que no iba a pasar nada, era un pool donde paramos, ahí él me brindó un jugo y él se tomó una costeñita, no nos demoramos nada, no hablamos nada yo estaba nerviosa, yo me monté a la moto, le dije que se devolviera y él no me hizo caso, andaba otra vez rápido, yo iba nerviosa además no conozco por donde me llevaba, luego llegamos a un comedero y estábamos en Cúcuta, ahí vendían comidas rápidas, y me dijo que comiera algo, yo le recibí un salchipapa, ya era como las 7 de la noche, yo me sentía como mariada (sic.) no se, me senté en el andén, yo quería ir a baño, me sentía mal, estaba asustada, no supe más, no recuerdo qué más pasó, luego amanecí fue en un hotel al otro día, estaba desnuda y sola, tenía sangre en la vagina, eran como las 6 de la mañana, me levanté y como pude me vestí, salí del hotel que no tiene nombre, no se por donde queda; de allí salí y este señor JAVIER ARÉVALO no estaba, un señor que vende tintos que estaba ahí me vio como nerviosa o asustada y me dijo que qué me había pasado y yo le dije que nada que solo necesitaba plata para un pasaje, él me colaboró y me fui para donde mi amiga Maribel Salcedo, luego me di cuenta que llevaba $2000 pesos en el pantalón en el bolsillo de atrás, con eso era que iba a comprar las galletas, yo a mi amiga le conté todo, y ella se cambió y nos fuimos a donde yo vivo y le contamos a mi mamá, nunca había desconfiado de JAVIER ARÉVALO, además, él a veces nos lleva al colegio con mi hermano en la moto, él es vecino de nosotros, yo tenía buen concepto de él, él era chévere, ahora le tengo es rabia, eso a mi me dejó muy mal, no confío ni en mis amigos, nunca había pasado nada, él me echaba piropos, me decía que estaba bonita, que lástima que tuviera mujer, él tiene mujer y una niña, él trabaja en una arrocera, vive cerca a la casa, él a veces se ofrecía que si quería me traía a Cúcuta para el control de ortodoncia y que me ahorraba el pasaje sólo eso me decía, pero yo le decía que no; conozco a JAVIER hace como 4 meses, yo lo conocí por la mujer de él porque a veces habla conmigo, además los que viven al lado de la casa son familia de él, yo nunca había tenido relaciones sexuales, tengo amigos pero novio no, el se sobrepasó conmigo, aprovechó la confianza que yo le tenía, no pensé que JAVIER me fuera a hacer eso, JAVIER es joven, morenito, peli churco, pelo corto, ojos claros, es flaco, no tiene casi cejas, tiene una moto “Discovery” roja…”.
En su informe, la perito refirió que la entrevistada se mostró intranquila (por el sudor de sus manos), que vestía de manera adecuada, que es “expresiva”, que mostró tristeza en su rostro, que el aspecto general es bueno, que comentó lo que le sucedió el día domingo:
La testigo acreditada indicó que el relato es rico en expresiones de lugares, hechos, lo cual lo hace un relato creíble y de gran veracidad, que la víctima presenta catarsis en su relato (llora por el hecho), que el relato es extensivo, que la entrevistada no presenta comportamientos de agresividad, es amable, colaboradora, mantiene la conversación con facilidad, es expresiva, aunque usa un tono de voz normal, presenta rechazo por sus amigos, manifiesta que desconfía de todos y que ellos le van a hacer lo mismo, se muestra alerta a las preguntas realizadas.
Refirió que los movimientos durante la entrevista son de tranquilidad, que no presenta alteraciones sensorioperceptivas, que posee capacidades para establecer amistades y relaciones interpersonales, que canaliza asertivamente sentimientos, confía en su mamá por lo que tomó la decisión de contarle, que es coherente con lo narrado, se halla orientada en tiempo y espacio y evoca recuerdos con facilidad, se muestra tranquila por haber contado lo que le sucedió. (Evidencia número 5. folios 66 – 69, incluye C.D. de entrevista).
La entrevista no requiere (por sí) que sea practicada por un profesional de la psicología titulado, como parece entenderlo el recurrente; basta con el recaudo de la versión mediante el apoyo de una persona (testigo de acreditación) con alguna experiencia y aptitud para orientar adecuadamente la conversación, que garantice el respeto a toda forma de violencia (art. 44 C. Pol.).
En esos propósitos, pueden colaborar con la Administración de Justicia los psiquiatras, los psicólogos, los estudiantes que ya poseen alguna formación que los hace idóneos, los profesionales de la salud, los peritos, los policías judiciales capacitados en derechos humanos y de infancia y adolescencia, las madres comunitarias, en fin, personas que puedan concurrir al proceso penal como testigo, cuya aptitud e idoneidad les permita obtener la información mediante procedimientos éticamente aceptables, válidos, lícitos, limpios, respetuosos de los derechos humanos.
Se trata es de lograr una conversación sin violentar, sin victimizar de nuevo al niño, utilizando métodos informales, amables (el apoyo de las cámaras gessell persigue esos fines); el experto funge como instrumento que le permite al juez acceder de forma adecuada al conocimiento del tema objeto de prueba.
La entrevista persigue averiguar los hechos y enterar a las partes y al juez, quien al momento de contemplar las pruebas examinará las que permitan acceder al conocimiento de la verdad material, fin último del proceso penaWWW.javeriana.edu.co/psicología/departamento/infraestructura.php–––.
La acreditación del testigo tiene por finalidad que el juez aprecie la confiabilidad y la validez del medio de convicción que por su conducto se aporta (entrevista, dictamen, etc.); la acreditación se vincula con la legalidad del recaudo de la evidencia, mas no suple la función del juez como perito de peritos, porque es al juez a quien corresponde apreciar las pruebas y asignarles mérito persuasivo.
El testigo de acreditación funge como la fuente indirecta del conocimiento de los hechos, la importancia del testigo acreditado radica en que su versión es la de un testigo calificado, cuya credibilidad es siempre objeto de examen por el juez.
La prueba técnicamente recaudada y válidamente aducida se somete a la controversia de las partes intervinientes y la contemplación material del jue. En relación con el dicho del menor de edad, el Código de la Infancia y la Adolescencia establece los criterios para recibirlo en procesos judiciales donde son víctimas los niños, niñas y adolescente.
El soporte que ofrece a la investigación penal el testigo de acreditación es trascendente porque adecua el interrogatorio a un lenguaje comprensible, de conformidad con la edad y el razonamiento del niño(a), de manera que las respuestas obtenidas le permitan al juez (como perito de peritos) persuadirse y concluir que la versión lograda es (o no) idóne– para construir la sentenci.
Tampoco se pueden soslayar las experticias de Medicina legal del 3 de noviembre de 2008, y el testimonio del legista que refirió las lesiones y los hallazgos de espermatozoides en el cuerpo de la menor, elementos persuasivos que apreciados de manera articulada sugieren el máximo grado de confiabilidad:
“EXAMAN GENITAL: Presenta. Himen anular desgarrado. Bordes hemorrágicos lo cual indica desfloración reciente, desgarro reciente en el meridiano de las 6 siguiendo las manecillas del reloj, bordes equimóticos y presencia de sangrado moderado, se aprecia eritema moderado en labios menores con edema moderado…”
“En ampliación al dictamen radicado con número 8479 de 2008 sobre delito sexual me permito informar resultado de laboratorio para la detección de espermatozoides en prenda de ropa interior y en frotis vaginal practicados en la menor… “Sí se encontraron espermatozoides (se obtienen 3 espermatozoides por preparación en los aplicadores con secreción vaginal…” (Folios 60 – 62).
2. La retractación del testigo de cargos
Cuando el testigo de cargos que en las diligencias de instrucción hizo imputaciones de manera certera y concreta, se ve compelido a retractarse en la audiencia del juicio oral, la función del juez radica en percibir las razones de la retractación, entre ellas las amenazas, la compra del testigo, la persuasión para que se retracte, etc; el juzgador debe apreciar la espontaneidad de la retractación, porque en todo caso el testimonio retráctil no tiene tarifa probatoria asignada (ni la podría tener), sobre todo cuando se tienen abiertas imputaciones a través de reconocimientos, informes, entrevistas, etc..
No es cierto que el testigo retrocede (sea la víctima, o la madre de la víctima –como en este caso-), le quita credibilidad al dicho de la entrevista; la retractación no es vinculante, sobre todo cuando entraña motivos que repugnan a los objetivos mismos de la administración de justicia.
El funcionario tiene la carga de develar la espontaneidad de la retractación, y así lo hizo el juzgado cuando subrayó que la actividad defensiva buscó “deliberada y descaradamente” favorecer al procesado con la retractación de los testimonios de Elkin Ramos, de la madre de la menor y de la propia ofendida, contra quines expidió copias para que la Fiscalía General de la Nación averigüe si con su conducta incurrieron en un delito, por ser evidente que en la audiencia pública faltaron a la verdad. (Cfr. páginas 10 y 11 del fallo de primera instancia).
Son múltiples las razones por las que un testigo se retracta, y al juez corresponde apreciar esas condiciones, bajo el supuesto que la retractación no es prueba diabólica; repárese la tesis de la Sala al respecto:
“1. 3. En materia de apreciación de medios del conocimiento: entrevistas (artículos 205 y 206 del C. de P.P.9 y testimonios (artículos 383 – 404 ib.) suele suceder –y es lo que advierte la Sala en este caso- que se presenten fallas en los procesos de rememoración, fallas en el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, fallas en la forma de sus respuestas y fallas en la personalidad del testigo como fuente directa del conocimiento de los hechos, porque es razonable que la persona que otrora declaró, reconoció, fue entrevistado, dictaminó, ante el órgano de indagación e investigación, a la hora de la audiencia de juicio oral y público no rememora por las más diversas razones (entre las que no se descartan la voluntad renuente –nada se, no recuerdo, nada digo, mi versión ya no revive al muerto, etc.-, el miedo, el terror, la amenaza, la amnesia, problemas fisiológicos o psicológicos que alteren el raciocinio, etc), sencillamente porque no es tarea fácil señalar en audiencia de juicio oral y público a uno dos o más procesados: “Tu mataste a mi hijo... a mi hermano, a mi tío, etc.”. ¡Ello es humanamente entendible!.
3. El método de contemplación de las pruebas en materia penal es la persuasión racional o sana crítica, que enseña que deben ser apreciadas en conjunto, de forma articulada con los demás elementos probatorios y evidencias del proceso, de acuerdo con las reglas de la lógica, de la ciencia, de la experiencia y del sentido común y en todo caso bajo la condición funcional al juez de exponer de manera razonable el mérito que les asigna, por cuanto toda sentencia debe contar con una fundamentación fáctica, probatoria y jurídica con identificación de los motivos de estimación y desestimación de los medios de conocimiento válidamente admitidos en el juici.
Finalmente, es verdaderamente irrazonable que el defensor abuse del recurso extraordinario y acuda a la Corte con alegaciones totalmente abiertas, repetitivas, monótonas y extensivas, al margen de toda condición técnica en la formulación de cada cargo, al mejor estilo de un memorial de “tercera instancia”, con la expectativa de que la Sala se incline por favorecer la teoría del caso legítimamente vencida en las instancias ordinarias, siendo palmar que la mera discrepancia de criterios entre el demandante y el juez colegiado no habilita para examinar en sede del recurso extraordinario el fondo de la materi.
En suma, la Sala NO ADMITIRÁ la impugnación porque la censura no ofrece razón alguna que justifique –en cuanto menos- una de las finalidades que se persiguen con el recurso extraordinario a la luz del artículo 180 del C. de P.P. y porque del contexto argumentativo se advierte con claridad meridiana que no se precisa de la intervención de la Sala de Casación para hacer efectivo algún derecho material a favor del procesado.
4. Contra esta determinación se hace legalmente viable el mecanismo de insistencia previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, importa advertir -como se hizo desde la providencia de diciembre 12 de 2.005, radicado No. 24.322- que ante la carencia de regulación en su trámite la Sala lo ha señalado así:
a- La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia que inadmite la demanda de casación u oficiosamente provocada dentro del mismo lapso por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –en tanto no sean recurrentes– el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la inadmisión.
b- La respectiva solicitud puede formularse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto respecto a la decisión de inadmitir o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión.
c- Es potestad del funcionario ante quien se formula la insistencia someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión y en este caso así lo informará al peticionario en un término de quince (15) días.
En virtud de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal,
RESUELVE
1) INADMITIR la demanda de casación que formuló el defensor de FRANCISCO JAVIER ARÉVALO GUILLÉN, contra la sentencia del Tribunal Superior de Cúcuta.
2) Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia a la luz del inciso segundo del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen,
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Permiso
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
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