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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CASACIÓN 25862
PABLO HERNANDO RONDÓN MOLINA
Proceso No 25862
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No.42
Bogotá D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil siete (2007).
VISTOS
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado PABLO HERNANDO RONDÓN MOLINA, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 25 de noviembre de 2005, mediante la cual confirmó con modificaciones la dictada de manera anticipada por el Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio lo condenó, conjuntamente con José Manuel Rubiano Martínez, Carlos Alberto Poveda Guio, Fabio Virgilio Ibánez López, José Oscar Rios Beltrán, José Javier Urrea Colmenares y Jorge Larry Sarmiento Gil como coautores penalmente responsables del concurso de delitos de hurto calificado y agravado y concierto para delinquir.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
Hacia las cuatro y media de la mañana del 6 de julio de 2005 varios individuos, fingiendo pertenecer a la Fiscalía General de la Nación y a la Policía Nacional (uno de ellos vestido con prendas de esta última institución) y detentar una orden de allanamiento para la búsqueda de armamento, ingresaron con tal pretexto en el conjunto residencial "San José de Bavaria" ubicado en la carrera 71 N° 179-03 de Bogotá. Tras intimidar al vigilante mediante armas, irrumpieron en la casa N° 2 donde doblegaron a sus moradores; Edgar Alberto Hernández, su esposa Betssy Ariza y sus hijos Diana Marcela y Carlos Eduardo, violentaron las cerraduras de dos cajas fuertes de las cuales sustrajeron sesenta y dos millones de pesos ($62.000.000,oo) en efectivo y joyas avaluadas en cuarenta y cinco millones de pesos ($45.000.000,oo).
Unidades de la Policía capturaron a los siete sujetos hoy procesados, en tanto que otros huyeron con el producto del ilícito.
Puestos a disposición de la Fiscalía estos aprehendidos, fue
legalizada su captura por el Juez Quinto Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Bogotá en audiencia preliminar celebrada el 7 de junio de 2005. El ente investigador les imputó la probable comisión del delito de hurto calificado y agravado y concierto para delinquir, a la vez que solicitó les fuera impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva. Los procesados no aceptaron los cargos y fueron asegurados con la medida cautelar de carácter personal solicitada. En la misma diligencia legalizó la incautación de los vehículos, motocicleta y celulares hallados en poder de los aprehendidos.
Una vez se presentó por la Fiscalía el escrito de acusación contra los procesados, por los delitos de hurto calificado y agravado y concierto para delinquir según los artículos 240 numerales 1° y 4° inciso 2°; 241 numeral 10°; 340 del Código Penal, al celebrar el 4 de agosto de 2005 la respectiva audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito con función de Conocimiento éstos se allanaron a la imputación formulada.
Luego de la respectiva audiencia de individualización de pena, mediante sentencia de 26 de agosto de 2005 los procesados fueron condenados como coautores de los delitos de cuya imputación se allanaron. Para la dosificación punitiva el Juzgador consideró las circunstancias de mayor punibilidad previstas en los numerales 2° y 5° del artículo 58 de la Ley 599 de 2000 relacionadas con realizar el comportamiento por motivo fútil e impedir la reacción defensiva de la víctima, en su orden. Por ello, ubicado en los cuartos medios punitivos y por razón del concurso de delitos fijó la pena principal en quince (15) años de prisión respecto de Fabio Virgilio Ibáñez López, Jorge Larry Sarmiento Gil y José Oscar Rios Beltrán, y de doce (12) años, seis (6) meses de prisión a José Manuel Rubiano Martínez, José Javier Urrea Colmenares, Carlos Alberto Poveda Guío y PABLO HERNANDO RONDÓN MOLINA. Por el mismo término de la pena privativa de la libertad impuesta a cada uno se les fijó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, al tiempo que les fue negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la prisión domiciliaria.
Impugnada la sentencia por los defensores de todos los incriminados, el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó mediante fallo de 25 de noviembre de 2005, pero con modificaciones al estimar la no concurrencia tanto de una de las circunstancias de mayor punibilidad, la basada en el motivo fútil, como de la causal de agravación para el delito de hurto en razón de la participación plural de los sujetos en su consumación, en virtud de la condena por el ilícito de concierto para delinquir, sin embargo, concluyó que de todas maneras el hurto era agravado al ser aplicable el numeral 4° del artículo 241 ("por persona disfrazada o aduciendo calidad supuesta") que el a quo no tuvo en cuenta, pese a estar reflejado en el escrito de acusación, no sólo en los antecedentes del hecho, sino en la cita normativa, en la cual debía entenderse que su inclusión está referida al artículo 241 y no al 240 del Código Penal (Ley 599 de 2000). Por lo tanto, redosificó las penas principal y accesoria al reducirlas para el primer grupo de procesados a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, veinte (20) días, y para el segundo, en ciento treinta y dos (132) meses.
El apoderado de PABLO HERNANDO RONDÓN MOLINA interpuso recurso de casación y presentó la demanda respectiva, la cual fue admitida por ésta Sala mediante proveído de 19 de octubre de 2006, cuya audiencia de sustentación se surtió el 24 de noviembre de la misma anualidad.
LA DEMANDA
El defensor formula dos cargos contra el fallo del Tribunal al amparo de la causal segunda de casación aduciendo el "Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes".
La finalidad del recurso la hace consistir en el respeto de las
garantías de los intervinientes y la unificación de la jurisprudencia, puesto que considera que la sentencia no guardó consonancia con la acusación al sorprender a su defendido con una causal de agravación específica y una circunstancia de mayor punibilidad, que no fueron fáctica ni jurídicamente propuestas por la Fiscalía, ni menos aceptadas por él.
1. Primer cargo. (Incongruencia por inclusión de una circunstancia de mayor punibilidad no imputada)
Tras recordar que en vigencia de la Ley 600 de 2000 la incongruencia entre la resolución de acusación y la sentencia era una causal de casación autónoma y en la Ley 906 de 2004, según la jurisprudencia, se debe postular al amparo de la causal segunda, por nulidad, denuncia el libelista que el fallo desconoce la consonancia consagrada en el artículo 448 de esta ley, vicio de garantía que afectó el debido proceso.
Estima que sin haber sido imputada fáctica o jurídicamente en el escrito de acusación, se incluyó en el fallo la circunstancia de mayor punibilidad contemplada en el numeral 5° del artículo 58 del Código Penal relacionada con "Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condición de superioridad sobre la víctima, o aprovechando circunstancias de tiempo, modo y lugar que dificulten la defensa del ofendido o la identificación del autor o partícipe".
Señala que la Fiscalía tampoco abordó tal causal en el traslado previsto en la audiencia de individualización de la pena de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, como equivocadamente lo deduce el Tribunal al apoyarse en la manifestación de la fiscal acerca de que se tuvieran en cuenta las circunstancias modales del hecho, porque ella no especificó alguna de mayor punibilidad.
Agrega que de aceptarse esta última postura, correspondería en todo caso a un momento procesal posterior a la aceptación de cargos que realizó su defendido.
Tras poner de manifiesto el precedente judicial de 23 de septiembre de 2003 (Radicado 16320) en el que la Corte Suprema fijó su criterio acerca de que sólo se pueden deducir en el fallo las causales de agravación que hayan sido formuladas de manera explícita en la resolución de acusación, el censor estima que la garantía de la consonancia entre la acusación y la sentencia cobra mayor rigor cuando se trata de un fallo anticipado, pues el imputado al allanarse libre y voluntariamente al cargo formulado por la Fiscalía, tiene la perspectiva razonable de ser condenado a una determinada pena de prisión, según las circunstancias que agraven o atenúen la conducta.
Bajo estos postulados, denuncia la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 58 numeral 5° y 61 del Código Penal, al no existir un supuesto fáctico para la circunstancia de mayor punibilidad en comento, pues el delito imputado sólo corresponde a un hurto calificado por la violencia sobre las personas, unida a la participación plural de varios sujetos.
La trascendencia del yerro la finca en que tal inclusión le permitió al juez ubicarse en los cuartos medios punitivos, cuando no correspondía salirse del primer cuarto, con lo cual, se le impuso a su defendido una pena superior en treinta y siete meses de prisión.
Por lo tanto, solicita a la Sala casar el fallo recurrido y emitir uno de reemplazo en el que redosifique la sanción dentro de los límites legales.
2. Segundo cargo. (Incongruencia por inclusión de una circunstancia de agravación específica no imputada)
Parte de la premisa relacionada con que se trata de un hurto calificado en el que no concurren circunstancias de agravación y que el Tribunal para mantener la agravante específica, toda vez que admitió que no era predicable imputar la descrita en el numeral 10° del artículo 241 (participación plural) por haberse condenado también por un concierto para delinquir, incluyó indebidamente la establecida en el numeral 4° del citado precepto, esto es, "por persona disfrazada, aduciendo calidad supuesta, o simulando autoridad o invocando falsa orden de la misma", que no fue imputada, ni menos aceptada por su defendido.
Apunta que en el escrito de acusación y en la intervención de la Fiscalía se acusó a su asistido por el delito de hurto conforme con los artículos 240 numerales 1°, 4° inciso 2°, y 241 numeral 10°, esto es, calificado por la violencia sobre las cosas y las personas, y agravado por la participación plural, además del concierto para delinquir del artículo 340 del Código Penal.
Aduce que con base en tales preceptos el juez singular emitió fallo y dosificó la pena respectiva, pese a que se dolió de que no se hubiera incluido la circunstancia de agravación por razón de la cuantía del ilícito, sin embargo, el Tribunal tras apartarse de la única causal imputada que soportaba la agravación del hurto –por la participación de dos o mas personas–, consideró que el citado numeral 4° debía entenderse predicado para agravar el delito según el artículo 241 y no del 240 del Código Penal, así estimó que el a quo no interpretó adecuadamente los términos de la acusación, pues la Fiscalía lo dejó especificado en el acápite de narración de los hechos y en la cita normativa porque al frente de la titulación del ilícito incluyó el artículo 241 del ordenamiento sustantivo.
En conclusión, para el letrado el comportamiento desplegado por su representado corresponde al delito de hurto calificado, sin circunstancias de agravación, cuya pena debe ubicarse en el primer cuarto punitivo.
Por lo tanto, pide a la Sala emita el fallo de reemplazo, una
vez case el emitido por el ad quem.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
1. Intervención del demandante
1.1 El defensor insiste en los argumentos que expuso en la demanda de casación acerca de la incongruencia de la sentencia respecto de la acusación, por cuanto no fueron puestas de presente a los procesados al momento de la formulación de la imputación o en el escrito acusatorio, la circunstancia de mayor punibilidad, ni la causal de agravación, que se dedujeron en el fallo.
Señala que al revisar la lectura que hizo la Fiscal del escrito de acusación, no se advierte la imputación jurídica de la intensificación punitiva basada en haber dificultado los actos defensivos de la víctima, como estaba obligada a hacerlo, ni del recuento fáctico puede deducírsela.
Recalca que no se puede concluir, como lo hizo el Tribunal, que la Fiscalía realizó la imputación en la audiencia de individualización de pena de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, porque la funcionaria no hizo allí precisión alguna al respecto.
1.2. Para el segundo cargo, pone de manifiesto que desde la formulación de la imputación los procesados sabían que se les estaba realizando una investigación penal por los delitos de hurto calificado, agravado y concierto para delinquir. El delito patrimonial de acuerdo con el artículo 240 de la Ley 600 de 2000 se calificaba por los numerales 1°, dada la violencia sobre las cosas, y 4° inciso segundo ante la violencia ejercida sobre las personas, y se agravaba por el numeral 10° del artículo 241 porque participaron dos o más sujetos en su realización.
Reitera, que los señalamientos de la Fiscal para el momento de la formulación de la imputación, los repitió en la acusación, en esta incluso leyó los correspondientes artículos, de ahí que ante la manifestación de los procesados de allanarse a los cargos, el Juez de conocimiento dictó la sentencia conforme con lo aceptado, y si bien la defensa no estuvo de acuerdo con la causal de agravación basada en la participación plural para el ilícito patrimonial dado que quedaba subsumida en el delito de concierto para delinquir, el Tribunal al avalar tal postura, procedió a tomar otra circunstancia agravante, la prevista en el numeral 4° del artículo 241 al reprochar que el a quo no la había considerado, con lo cual rompió el principio de consonancia, pues se sorprendió a su asistido con esa agravante que no pudo controvertir.
2. Intervención de los sujetos no recurrentes
Únicamente el Defensor de Jorge Larry Sarmiento Gil y José Oscar Rios Beltrán intervino para avalar las consideraciones del casacionista al estimar que no hubo claridad en las instancias en la prédica de las circunstancias agravantes, por lo que solicita la nulidad de la actuación a fin de retrotraerla para brindar la oportunidad a los incriminados de aceptarlas, o en su defecto, para que se ajuste el debido proceso.
3. Intervención del Fiscal Delegado ante la Corte
3.1. Considera el representante de la Fiscalía que la argumentación de la defensa en el primer cargo debe prosperar, y así lo sugiere a la Corte.
Sostiene que el Tribunal afectó el derecho fundamental a la no reformatio in pejus, al incluir unas causales que no fueron objeto de la imputación por parte de la Fiscalía, omisión que en manera alguna podía ser remediada por los juzgadores.
Que la actitud del ad quem contraría los principios básicos relativos a la Independencia de la Judicatura aprobados por el 7° Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente de 1985, relativas a que los jueces han de resolver los asuntos que conozcan con imparcialidad basándose en los hechos y en consonancia con el derecho.
El Tribunal, a juicio del representante de la Fiscalía, transitó por el mismo error del juzgado, pues corrigió parcialmente el fallo al excluir la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 2° del artículo 58 del Código Penal, pero de manera desacertada mantuvo la consagrada en el numeral 5° concerniente al abuso de las condiciones de inferioridad sobre las víctimas.
3.2. Respecto al segundo cargo, resalta que en el escrito de formulación de acusación la adecuación típica fue por el delito de hurto calificado por la violencia sobre las cosas, (artículo 240.1), violencia cuando tiene lugar inmediatamente después del apoderamiento de la cosa y empleada para asegurar el producto o la impunidad (numeral 4° inciso 2°), y agravado por haber sido cometido por dos o más personas (artículo 241.10°), además del concierto para delinquir (artículo 340 del Código Penal).
Es del criterio que si bien el Tribunal acertó al afirmar que la agravante del numeral 10° del artículo 241 no procedía porque la pluralidad de personas se subsumía en el concierto para delinquir, erró en su camino analítico cuando aseguró que la Fiscalía sí imputó la agravante del numeral 4° del artículo 241, por cuanto en el escrito de acusación no se hizo mención a ella.
Señala que conforme a la jurisprudencia de la Corte, no resulta equivalente ni jurídico derivar la agravación del mero recuento de los hechos cuando la imputación no fue inequívoca ni expresa.
Para el Delegado, el juez colegiado persistió en el error cuando interpretó el escrito de acusación, pues no leyó el relato que de los hechos hizo la Fiscalía en el cual da cuenta que los sujetos luego de la apropiación de los bienes trataron mal a los moradores de la vivienda y al vigilante, inmovilizándolos e intimidándolos con arma de fuego, al punto que el señor Edgar Alberto Hernández al entrar en una crisis nerviosa, fue golpeado por uno de los antisociales, lo que claramente configura la violencia posterior predicable de la imputación por el artículo 240 numeral 4° inciso 2° -sic-.
Por lo tanto, propone a la Sala casar la sentencia recurrida en los términos impetrados por la defensa.
4. Intervención de la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal
4.1. El reproche por la inclusión de la circunstancia de mayor punibilidad que en criterio del censor no fue objeto de imputación, para la representante del Ministerio Público no tiene vocación de prosperidad porque, sostiene, que el actuar del Tribunal se ciñó a las previsiones del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 acerca de la audiencia de individualización y dosificación de la pena, en la cual las partes pueden referirse a todos los factores atinentes para su posterior fijación, que comprende las circunstancias genéricas de agravación y atenuación punitiva, como sucedió en este caso con la intervención de la fiscal.
Luego de rememorar el fallo de 23 de septiembre de 2003
(Radiación 16.320) mediante el cual la Corte puntualizó que todas las circunstancias de agravación punitiva, sean específicas o genéricas, deben hacer parte de la acusación de manera inequívoca a efectos de que puedan ser deducidas en la sentencia, postura que se ha mantenido en los fallos adoptados con base en la Ley 600 de 2000 y también bajo los lineamientos de la Ley 906 de 2004, señala la Procuradora que tal posición guarda coherencia solamente con la estructura procesal prevista en el anterior ordenamiento procesal (de 2000), ya que es en la audiencia de juzgamiento en la que se debate no sólo la conducta del imputado con sus factores modificadores, sino las circunstancias que sirven al juez para dosificar la punibilidad dentro de los límites determinados por el legislador, además, porque las pruebas practicadas por el Fiscal tienen vocación de permanencia y con base en ellas se pueden hacer esas imputaciones circunstanciales.
Sin embargo, agrega, no sucede lo mismo con el esquema del sistema acusatorio, en el que la prueba se produce en el juicio oral, por manera que no puede exigírsele al Fiscal la enumeración de las circunstancias de mayor o menor punibilidad que se deben deducir en la sentencia, pues para ello se cuenta con un momento posterior al juicio oral, en la audiencia de individualización de pena, para debatir los fenómenos que apuntan a la individualización punitiva en la cual las partes ejercen su derecho de contradicción y exponen ante el juez las razones que estimen necesarias, tal y como ocurre en la legislación de Puerto Rico con el denominado "informe presentencia" o en el Código Procesal Chileno con la "audiencia de determinación de pena".
En este orden, destaca que la aludida audiencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 implica la modificación de la tradicional jurisprudencia de la Corte, pues si bien los fundamentos reales modificadores de la pena deben hacer parte de la acusación, no sucede lo propio con las circunstancias genéricas de agravación y atenuación punitivas, pues estas sólo cobran sentido en la medida que se esté en presencia de un fallo condenatorio y es entonces cuando resulta viable su debate.
En suma, que la preocupación del Fiscal será la demostración de los presupuestos fácticos y jurídicos que conforman la conducta punible y una vez obtenida la declaratoria de responsabilidad con base en la prueba practicada en el juicio o aportada en la audiencia para individualización de la pena, solicitará al juez que se deduzcan circunstancias genéricas de atenuación o agravación para ubicar la sanción en determinado cuarto punitivo y dentro de este establecer la pena que en concreto se va a imponer al acusado.
Sostiene, que aunque la citada disposición pareciera dar a entender que en la audiencia sólo es posible discutir lo atinente a la condición familiar, personal y antecedentes de todo orden del responsable, esto es, las circunstancias de mayor punibilidad señaladas en los numerales 3°, 7°, 8°, 9° del artículo 58 de la Ley 599 de 2000 y cualquiera de las previstas en el artículo 55 que pueden ser reconocidas en el fallo sin discusión previa por ser circunstancias de menor punibilidad, los sujetos procesales pueden en la audiencia aludida referirse a todos los factores atinentes a la individualización de la pena, lo que comprende las circunstancias genéricas de agravación y atenuación punitiva, sin que le sea permitido al operador del derecho limitar el objeto de la audiencia sólo a las subjetivas pues tanto estas como las impropiamente denominadas "objetivas", cumplen la misma función en la dosificación punitiva.
4.2. Es partidaria la representante del Ministerio Público que tampoco el segundo cargo prospere, porque si bien como lo aceptó el Tribunal, no puede agravarse el delito de hurto por el numeral 10° del artículo 241 del Código Penal relacionado con la participación plural, en tanto que también se condenó por el ilícito de concierto para delinquir, no es menos cierto que la Fiscalía sí imputó la causal prevista en el numeral 4° del artículo 241, acerca de que el hecho se cometa "por persona disfrazada, o aduciendo calidad supuesta o simulando autoridad o invocando falsa orden de la misma", aunque el juez equivocadamente no la tuvo en cuenta, toda vez que tales supuestos fácticos quedaron especificados en el acápite de narración de los hechos del escrito de acusación.
Por las razones expuestas, solicita a la Sala no casar la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
El tema, en los cargos formulados, está referido a la probable vulneración del principio de congruencia previsto en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 por la inclusión de una causal de agravación específica que modificó el extremo punitivo del delito patrimonial y una circunstancia de mayor punibilidad que incidió en la ubicación del juzgador en los cuartos punitivos, las cuales en criterio del demandante no fueron conocidas por su asistido por no habérselas imputado la Fiscalía.
1. Primer cargo. (Incongruencia por inclusión de una circunstancia de mayor punibilidad no imputada)
El casacionista y los demás intervinientes en la audiencia de sustentación del recurso llaman la atención de la Corte a efectos de determinar si las precisiones hechas con criterio de autoridad bajo el ordenamiento adjetivo de la Ley 600 de 2000 concernientes a que la acusación ha de ser explícita con la inclusión de todas las circunstancias que atenúen o agraven la punibilidad, deben preservarse a la luz del nuevo sistema procesal acusatorio.
En este orden, la Sala analizará si el derecho que tiene el procesado a ser informado de la acusación requiere de la precisión de los aspectos fácticos y jurídicos que conforman el hecho constitutivo del delito, es decir, la conducta circunstanciada, con su consecuente calificación jurídica, especialmente desde la arista que exhibe la representante del Ministerio Público relacionada con que no ha de ser exigible para el Fiscal abordar el hecho con las circunstancias de mayor o menor punibilidad, al existir el trámite posterior al juicio oral, de la audiencia de individualización de pena.
En el anterior sistema procesal, la Corte de manera paradigmática desde la decisión del 23 de septiembre de 2003 (radicación 16320) enfatizó en que conforme con los requisitos sustanciales de la resolución de acusación (numerales 1° y 3° del artículo 398 de la Ley 600 de 2000), la imputación no sólo debe ser fáctica, sino jurídica, y como ello tiene clara incidencia en la conformación de la congruencia que debe guardar la sentencia; en la acusación se ha de detallar la conducta con todas sus circunstancias, aún cuando en la fase del juicio pueda ajustarse la adecuación típica a través del trámite previsto para su variación (artículo 404 ídem).
Bajo tal óptica, el juez no está facultado para agravar la responsabilidad del acusado al adicionar hechos nuevos, suprimir atenuantes reconocidas en la acusación o incluir agravantes no contempladas en ella o en la variación de la calificación jurídica, "pudiendo sólo, acorde con lo acreditado y debatido en la investigación y el juicio, en ejercicio de la soberanía y como interviniente supraparte en el proceso, declarar el derecho sustancial y condenar en consonancia con la acusación o sus modificaciones, absolver, o degradar la responsabilidad imputada en la acusación y condenar atenuadamente, pero actuando siempre con criterios de lealtad, igualdad e imparcialidad, respetando la legalidad y el núcleo central de la imputación que es intangible e indisponible.."
Se concluyó allí que no es suficiente citar en la resolución de acusación el simple enunciado del supuesto fáctico que configura la circunstancia a fin de que sea deducida en el fallo, pues se requiere inequívoca imputación jurídica, "sin que ello implique que figure en la parte resolutiva de la acusación, ni que se le identifique por su denominación jurídica o por la norma que la consagre. Implica, pues, valorada atribución, de tal suerte consignada en cualquiera de las fases de la acusación, que no se abrigue duda acerca de su imputación".
Con el análisis de las características que perfilan e identifican el sistema procesal acusatorio implementado para Colombia, basado en la "igualdad de armas" o de partes para morigerar el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado en aras de que tanto la Fiscalía como la defensa cuenten con las mismas facultades y prerrogativas, que impone también el correlativo respeto del derecho de defensa, además del principio acusatorio, en el entendido de que no hay proceso sin acusación que haya sido proferida previamente por un órgano independiente del que va a juzgar, la Sala ha acometido el estudio del principio de congruencia previsto en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 que indica que el acusado no puede ser declarado culpable y condenado por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se haya solicitado condena.
La línea jurisprudencial ha perfilado tal principio en los casos en los cuales la Fiscalía y la defensa concurren ante un juez imparcial para que adelante un juicio oral, público, concentrado, con inmediación y controversia probatorias, como también los eventos que se derivan cuando el imputado opta por alguno de los diversos mecanismos de terminación abreviada del proceso, renunciando así a un juicio oral y público a fin de obtener una rebaja punitiva en su condena, pues se estará ante una acusación o ante un acuerdo o allanamiento, según el caso, y será con base en ellos como se confrontará la consonancia ora con los cargos formulados en la imputación o en la acusación, o con aquellos aceptados.
Así, en sentencia de casación de 20 de octubre de 2005 (Radicación 24026) al resaltar que es de la esencia del debido proceso el respeto del principio de congruencia, la Corte precisó que en los asuntos en los que el sujeto pasivo de la acción judicial penal se allana a los cargos, con lo cual evade el juicio, la imputación que sirve de base para tal allanamiento debe contener la relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes como marco de la actuación, al tenérsela como acusación, a fin de que no exista duda de la conducta que se imputa; "…tal concepción se articula con la idea de que la imputación, como ya se dijo, y como lo impone el sistema penal colombiano, y lo ha expresado la Corte, no puede ser solo fáctic - no por razón de una construcción histórica ligada a un específico sistema procesal, sino porque como entre otras cosas lo exige el nuevo código procesal-, desde la misma formulación de la imputación, el fiscal debe hacer una narración clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, lo que implica valorar desde la perspectiva jurídica los hechos que se imputan".
También en fallo de 6 de abril de 2006 (Radicación 24668) la Corte puntualizó acerca de la imputación fáctica y jurídica que se impone para su adecuada formulación, la cual ha de ser conocida por el imputado y su defensor a efectos del allanamiento, como marco que sujeta al juzgador so pena de infringir el principio de congruencia, ora por acción o por omisión cuando: i) condena por hechos o por delitos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, ii) condena por un delito que no se mencionó fáctica ni jurídicamente en el acto de formulación de imputación o de la acusación, iii) condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de imputación o en la acusación, pero deduce, además, circunstancia, genérica o específica, de mayor punibillidad, y iv) suprime una circunstancia, genérica o específica, de menor punibilidad que se haya reconocido en las audiencias de formulación de la imputación o de la acusación.
Recientemente, en sentencia del 28 de febrero de 2007 (Radicación 26987) la Corte recalcó que: "el análisis del principio de congruencia, o correlación, como se le denomina en otras legislaciones, debe emprenderse a partir del tipo de proceso de que se trate..., pues opera en forma diversa cuando se trata del procedimiento abreviado, que se sigue cuando el imputado, investigado o acusado, según el estadio procesal donde se haga la respectiva manifestación, acude a una de las formas de terminación anormal del proceso previstas en el capítulo único del Título II del nuevo estatuto adjetivo, esto es, por virtud del allanamiento a los cargos o en los eventos de preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el incriminado, y cuando se surte el trámite del procedimiento ordinario.
"Así, cuando se está en frente de las formas extraordinarias
o anticipadas de terminación del proceso, conviene la Sala en reiterar que excluido el desconocimiento o quebranto de las garantías fundamentales, el principio de congruencia opera de manera absoluta y rígida, es decir, el funcionario judicial inexorablemente debe condenar de acuerdo con los cargos contenidos en el acta respectiva, bien sea la que contiene el allanamiento unilateral por parte del procesado, o la que señala los términos del acuerdo o de la negociación concertada entre éste y la Fiscalía en cuanto permita el proferimiento del fallo (art. 351, num. 4° de la Ley 906)".
A su turno, la Corte Constitucional al analizar el numeral 2° del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, en relación con el texto superior, determinó en sentencia C-1260 del 5 de diciembre de 2005 que los preacuerdos se pueden realizar desde la audiencia de formulación de imputación, conllevan en esta la adecuación típica de la conducta realizada conforme lo dispone el artículo 351 del mismo ordenamiento legal, es decir, que los hechos objeto de investigación –imputación fáctica– correspondan a la descripción de la conducta que hace el legislador –imputación jurídica–.
De esa manera, concluyó que: "…en relación con la posibilidad de celebrar preacuerdos entre el fiscal y el imputado, aquél no tiene plena libertad para hacer la adecuación típica de la conducta, pues se encuentra limitado por las circunstancias fácticas y jurídicas que resultan del caso. Por lo que, aún mediando una negociación entre el fiscal y el imputado, en la alegación conclusiva debe presentarse la adecuación típica de la conducta según los hechos que correspondan a la descripción que previamente ha realizado el legislador en el Código Penal".
En este orden, la Sala hace hincapié en lo esencial que
resulta la imputación jurídica a efectos del análisis de la congruencia, que entronca directamente con las exigencias de correlación con la sentencia, afirmando que los "hechos" a que se refiere el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 han de ser entendidos como hechos jurídicamente relevantes, precisión imperiosa principalmente en los procedimientos abreviados, en los cuales no se cuenta con el trámite de la alegación en el juicio oral consagrada en el artículo 443 del mismo ordenamiento en la que el Fiscal expone los argumentos analíticos de las pruebas y tipifica de manera circunstanciada la conducta por la cual ha presentado la acusación como garantía implícita de esa necesaria congruencia que impide extender el fallo más allá de la imputación o acusación en tales términos.
En el mismo sentido, los artículos 288 y 337 del ordenamiento en cita establecen que la formulación de la imputación oral durante la audiencia preliminar y el escrito de acusación, deben contener una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, además, que ello sea realizado en un lenguaje comprensible.
Si bien la Corte ha reiterado la vigencia de los criterios establecidos desde 2003 acerca de la inclusión de la conducta circunstanciada en la formulación de imputación o en la acusación a fin de preservar la congruencia con el fallo, se analizará ahora la postura de la representante del Ministerio Público referente a que en la audiencia de individualización de la pena y sentencia, puede el fiscal introducir las circunstancias de mayor punibilidad.
El artículo 447 de la Ley 906 que la consagra establece que: "Individualización de la pena y sentencia. Si el fallo fuere condenatorio, o si se aceptare el acuerdo celebrado con la fiscalía, el juez concederá brevemente y por una sola vez la palabra al fiscal y luego a la defensa para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable. Si lo consideraren conveniente, podrán referirse a la probable determinación de pena aplicable y la concesión de algún subrogado.
"Si el juez para individualizar la pena por imponer, estimare necesario ampliar la información a que se refiere el inciso anterior, podrá solicitar a cualquier institución, pública o privada, la designación de un experto para que éste, en el término improrrogable de diez (10) días hábiles, responda su petición.
"Escuchados los intervinientes, el juez señalará el lugar, fecha y hora de la audiencia para proferir sentencia, en un término que no podrá exceder de quince (15) días calendario contados a partir de la terminación del juicio oral..."
Para la Sala no es atendible la apreciación de la representante del Ministerio Público. El elenco de principios que informan este procedimiento no permiten una tal lectura del precepto y no deja campo a que sea en una fase posterior al juicio oral, en la que se debatan los motivos de intensificación de la sanción. Ese no es el sentido y su alcance de un lado, porque la brevedad del tiempo limitaría un aporte probatorio necesario para sustentar las otrora denominadas causales genéricas de agravación, máxime que allí no hay consagración legal específica para la aducción y práctica probatoria, como si sucede por ejemplo, con el incidente de reparación integral en los artículos 103 y 104 de la Ley 906 de 2004.
De otro lado, porque el debate acerca de las causales de intensificación punitiva no puede ser tratado como una extensión del juicio oral. Precisamente, según el artículo 374 de la Ley 906 de 2004, a excepción de las pruebas que se practican de forma anticipada en audiencia preliminar ante el Juez de Control de Garantías (artículos 154 numeral 2º y 284), toda prueba debe ser solicitada o presentada en la audiencia preparatoria y se practicará en el momento respectivo en el juicio oral y público. Con esta interpretación no es probable ninguna intromisión de factores modificadores que acentúen la responsabilidad por fuera del marco de la imputación allanada o de la acusación, en los términos referidos por el Ministerio Público, pues se debe preservar, además, el derecho de defensa. La norma controvertida debe ser aplicada de la manera más favorable para la efectividad de los derechos o las garantías fundamentales.
Pero, también se advierte, que para el aporte de pruebas en el traslado en la audiencia de individualización de pena no habría la posibilidad de la verificación previa de su legalidad, conducencia y pertinencia, como depuración necesaria que se impone ante el juez.
Aunque se podría contra-argumentar que si se anhela un juez imparcial, al conocer dentro del juicio oral de los aspectos personales, familiares o sociales del imputado, como por ejemplo sus antecedentes penales, puede contaminar el criterio del juzgador al punto de formarse un prejuzgamiento, dada la incidencia punitiva que tienen las aludidas causales deben hacer parte de la imputación y ser conocidas por el imputado a efectos de allanarse o llegar a acuerdo, o en el caso del trámite ordinario han de ser debatidas en el juicio oral y público.
En efecto, la inclusión de circunstancias de mayor o menor punibilidad en la imputación o en la acusación, siempre que no hayan sido previstas de otra manera, tiene clara trascendencia, no sólo por su necesaria discusión y contradicción para establecer el equilibrio de las partes, sino porque ellas se reflejaran en el proceso de dosificación de la pena previsto en la Ley 599 de 2000 en la cual se restringió la discrecionalidad del juzgador al fraccionar el ámbito punitivo, pues fijados los límites mínimos y máximos en los que se ha de mover teniendo en cuenta las circunstancias modificadoras de tales extremos punitivos (v.gr. causales de agravación específicas del delito), establecerá según la concurrencia de circunstancias de mayor o menor punibilidad, el cuarto o cuartos dentro de los que deberá determinar en concreto la pena a través de la ponderación de los factores concernientes a la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial causado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el específico caso.
Es bueno recordar, como lo anota la Procuradora, que en legislaciones foráneas está prevista una institución similar que en ocasiones toma el nombre de "informe presentencia" o "audiencia de individualización de pena".
Efectivamente, la regla 162.1 del Procedimiento Criminal de
Puerto Rico establece que: "El tribunal, antes de dictar sentencia en los siguientes casos, deberá tener ante sí un informe que le haya sido rendido, después de haberse practicado una investigación minuciosa de los antecedentes de familia e historial social de la persona convicta y del efecto económico, emocional y físico que ha causado en la víctima y su familia la comisión del delito, que le permita emitir una decisión racional de sentencia:
"(1) En todos los delitos graves, excepto de primer grado. Este informe presentencia será preparado por el Programa de Libertad a Prueba y Libertad bajo Palabra de la Administración de Corrección".
Así mismo la regla 171 consagra que: "Sentencia. Prueba sobre circunstancias atenuantes o agravantes: El tribunal, a propia instancia o a instancia del acusado o del fiscal, con notificación a las partes o la parte contraria, podrá oír, en el más breve plazo posible, prueba de circunstancias atenuantes o agravantes a los fines de la imposición de la pena".
Precisamente acerca de tales disposiciones, el Tribunal Supremo de Puerto Rico recientemente, al decidir el recurso de certiorari de 23 de octubre de 2006 (CC-2005-1250), pedido por el condenado Alfredo Montero Luciano vs. el Pueblo de Puerto Rico, estudió si violaba la cláusula del debido proceso el hecho de que la reincidencia no hubiera sido incluida en la denuncia o acusación hecha por el ente acusador (Ministerio Público), porque se alegaba que tal circunstancia no tenía que ser plasmada por el fiscal en la acusación ya que ella se evidenciaba en el "informe presentencia".
Se trataba de un caso en el cual el procesado hizo alegación
de culpabilidad del delito imputado de conducción de un automotor en la vía pública bajo los efectos de bebidas embriagantes, y en el informe presentencia se anotó que ya había sido convicto por un ilícito similar.
El Tribunal Supremo concluyó que si se permite que el Ministerio Público alegue la reincidencia en un momento posterior a la declaración de culpabilidad del acusado, eliminando el derecho a ser notificado de la probable pena que va a recibir, ello incidiría en la defensa pues al no conocer los propósitos del Estado no podría planificar adecuadamente su estrategia: "La importancia de una alegación de culpabilidad del acusado, la cual implica una renuncia a determinados derechos constitucionales, impone al Estado una obligación de velar porque el acusado tenga conocimiento de todas las consecuencias de dicha alegación. Ciertamente, la exposición a una pena mayor es un factor que el acusado tiene que conocer al momento de hacer dicha alegación.
"...[Y] no se cumple con el requisito de adecuada notificación de los cargos presentados en contra del acusado, cuando se permite que el fiscal no alegue la condición de reincidente en la denuncia o acusación y ésta aparezca después, como por arte de magia, al momento de dictar sentencia, como factor para agravar la pena. Lo anterior se agrava, repetimos, cuando como en el presente caso, el causado ha hecho una alegación de culpabilidad esperando recibir una pena menor a la que realmente recibió".
En la decisión de certiorari en comento se recapitularon los pronunciamientos del Tribunal Supremo de los Estados Unidos que se han ocupado del estudio acerca de la debida notificación de los cargos:
En el caso Oyler vs. Boyles, 368 U.S. 448, 452 (1962) concluyó que el acusado debía recibir una notificación razonable y
una oportunidad de ser oído en relación con el cargo de reincidencia.
Contrariamente, en Almendarez-Torres vs. U.S. 523 U.S. 224 (1998) luego de analizar si la reincidencia abordada por la disposición que se aplicó era tomada como un delito separado o como un factor a considerar al momento de dictar sentencia e imponer pena, puntualizó que una acusación debe recoger todos los elementos del delito que se le imputa al acusado, pero al tratarse de una circunstancia de agravación de la pena no era necesaria para probar el delito imputado y no tenía por qué ser alegada en la acusación.
Luego, en Castillo vs. U.S 530 U.S. 120 (2000) distinguió entre "hechos que son elementos del delito" y "hechos relevantes únicamente para dictar sentencia" y determinó que en los eventos en los que la determinación de un hecho particular fuera esencial para la imposición de la pena, este hecho tenía que ser determinado por el jurado.
Últimamente alejado de la distinción entre "hechos que son elementos del delito" y "hechos relevantes únicamente para dictar sentencia" ha llegado a la conclusión de que cualquier hecho que tienda a aumentar la sentencia tiene que ser alegado en la acusación y probado más allá de duda razonable como fue en el caso Apprendi vs. New Jersey, 530 U.S. 466 (2000) en el cual se abordaba una agravante del estatuto de Nueva Jersey que agravaba la pena basada en "actos motivados con la intención de intimidar cierto grupo" que no fue alegada por el fiscal en la acusación y en donde el acusado había realizado una alegación preacordada al declararse culpable del delito de utilizar un arma de fuego con propósitos ilegales, (obviamente sin la circunstancia aludida que no le fue imputada), no obstante, como el Juez al dictar sentencia la dedujo para imponer una pena superior al estimar que el delito fue cometido con base en prejuicios raciales, el Tribunal Supremo exaltó que todo elemento que pueda agravar la pena del acusado tiene que pasar por la consideración del jurado.
También en Blakely vs. Washington, 542 U.S. 296 (2004) en el cual el imputado se declaró culpable del delito de secuestro en segundo grado, pero el juez agravó la sanción cuando tomó en consideración que el ilícito había sido cometido mediante "crueldad deliberada", por constituir un hecho no admitido por el acusado ni determinado probado por el jurado, el Tribunal advirtió que cualquier factor distinto a una convicción previa que pudiera agravar la pena máxima estatuaria de un delito, tenía que ser sometido al jurado y probado más allá de toda duda razonable
Así, desde el caso Apprendy, lo que prevalece es que los factores que expongan al acusado a una pena mayor tienen que ser alegados en la acusación y probados por el Ministerio Público más allá de duda razonable.
De otra parte, en Chile, el artículo 345 del Código Procesal Penal preceptúa que: "Determinación de la pena. Pronunciada la decisión de condena, el tribunal podrá, si lo considerare necesario, citar a una audiencia con el fin de abrir debate sobre los factores relevantes para la determinación y cumplimiento de la pena que el tribunal señalará"
Sin embargo, los inconvenientes que ha generado el precepto
al entenderse en ocasiones como la posibilidad de revivir la discusión en relación con las circunstancias que atenúan o agravan la pena, conllevó a que a instancia del Ministerio de Justicia se buscaran ajustes legales, para su reforma, los cuales fueron sometidos a consideración de la Cámara de Diputados el 7 de julio de 2006 (mensaje 188-354) por parte de la Presidente de la República, reforma procesal que establece, entre otros aspectos, la derogatoria del referido artículo 345 relativo a la audiencia de determinación, brindado la oportunidad a las partes de debatir durante el juicio oral acerca de la pena por aplicar para que así, desde el auto de apertura a juicio oral, se señalen cuáles son las pruebas que habrán de rendirse para tal determinación punitiva.
Por manera que con estas apuntaciones, pese a versar en relación con sistemas acusatorios diferentes al adoptado para Colombia, ratifican que el traslado previsto en la audiencia del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 no puede tenerse para la inclusión de circunstancias que gradúan el injusto que dejarían al procesado sin oportunidad de alegación y de defensa.
Los aspectos personales, familiares y sociales a los que se puedan referir el Fiscal y el defensor en tal audiencia servirán de referentes para la fijación en concreto de la sanción una vez ya se haya ubicado el específico cuarto punitivo que corresponda, o para determinar formas de cumplimiento de la misma o bien su cuantificación como cuando se impone pena pecuniaria para la cual se deben estimar factores concernientes a la situación económica, ingresos y cargas familiares del condenado (artículo 30 de la Ley 599 de 2000), o para la imposición de penas accesorias y principalmente, para la eventual concesión de mecanismos sustitutivos o alternativos de la pena privativa de la libertad.
En este orden, no queda duda que la formulación de la imputación o de la acusación ha de ser explícita, y clara y así que el procesado la conozca, entienda y comprenda para que ejercite en debida forma su defensa, adquiriendo el derecho a tal conocimiento un carácter instrumental destinado a posibilitar el ejercicio defensivo y preservar el equilibrio entre las partes, debe incluir la conducta circunstanciada y con todos los motivos que incidan en la punibilidad.
Consecuentemente, bajo el sistema acusatorio dispuesto para nuestro país, el fundamento de la imputación no ha de ser sólo fáctico, también debe ser jurídico, es decir, se deben incluir los hechos constitutivos del delito con su consecuente calificación jurídica, pues al conocer de ella el imputado ha de saber de sus condignas consecuencias.
Por último, la Sala considera que no se cumple cabalmente con uno de los fines sociales del Estado de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan cuando una vez se le comunica al indiciado la imputación, ora que la acepta o la debata en el juicio, se le condena por otros delitos o nuevas circunstancias que agravan la penalidad, con el pretexto de constituir un elemento objetivo irrefutable que se advierte implícitamente y que por lo mismo se debe entender conocido desde un comienzo por el imputado.
Con las anteriores precisiones, examinados los registros pertinentes, en el C. D. Número 5 (record 8:45) al concedérsele el uso de la palabra a la Fiscal en la audiencia de individualización de la pena se advierte que anotó: "Para efectos de la dosificación de la pena quiero que se tenga bien en cuenta las circunstancias modales del hecho delictivo, es decir, que fue una conducta absolutamente planeada, calculada, con la utilización de un número plural de personas, con utilización de vehículos, que tal y como se aprecia en los medios probatorios, se estaba planeando el golpe desde el día 4 de julio, los motivos por los cuales se abortó y luego se intenta nuevamente el golpe el día 6 de julio. Igualmente se tenga en cuenta que se auxiliaron de uniformados o agentes de la ley y sean estas las consideraciones para verificar que es una conducta grave en contra de la sociedad a la cual nosotros representamos en defensa de sus derechos. Igualmente quiero manifestar al señor juez que el señor Ibáñez López Fabio Virgilio tiene copia de algunas reseñas o antecedentes penales en el Juzgado Octavo, en el Juzgado Regional, en el Juzgado Doce de Ejecución de Penas y también el señor Sarmiento Gil José Larry, Juzgado Cuarto Penal, Juzgado Regional, Juzgado de Ejecución de Penas. El señor Rios Beltrán José Oscar también tiene antecedentes penales el Juzgado Noveno de Ejecución de Penas en la Dirección Seccional de Fiscalías también y el señor Poveda Guío Carlos Alberto también le figura una anotación en la Fiscalía Ochenta y Ocho Regional, vista entonces que estamos tratando con una organización criminal y los señores mencionados tienen antecedentes penales para que se tengan en cuenta en el momento de la dosificación de la pena".
La Corte constata de un lado, que en la citada intervención la
representante de la Fiscalía no abordó específicamente el supuesto contenido en el numeral 5º del artículo 58 del Código Penal acerca de "Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condición de superioridad sobre la víctima, o aprovechando circunstancias de tiempo, modo, lugar que dificulten la defensa del ofendido o la identificación del autor o partícipe", espacio procesal que, como ya se anotó, está vedado para la introducción de circunstancias de mayor punibilidad, de otro lado, tampoco en el escrito de acusación se evidencia la inclusión de tal nomenclatura legal, ni se puede establecer del recuento fáctico que el propósito del ente acusador haya sido atribuirla a los incriminados.
Así las cosas, resulta diáfano que la sentencia desbordó los términos y alcances de la acusación por sorprender a los procesados con la inclusión de una circunstancia de mayor punibilidad no conocida a tiempo por ellos y por lo mismo no aceptada en su allanamiento a cargos, yerro trascendente pues si bien el Tribunal admitió la concurrencia respecto de todos los incriminados de la causal de menor punibilidad del numeral 5º del artículo 55 de la Ley 599 de 2000 de "procurar voluntariamente después de cometida la conducta, anular y disminuir sus consecuencias" al propiciar la consignación de la suma de $13.402.500,oo como pago parcial de la indemnización de perjuicios, así como respecto de algunos condenados se predicó la buena conducta anterior, no así para otros, dada la concurrencia de antecedentes penales; el ámbito punitivo se ubicó en los cuartos medios, cuando correspondía anclar la sanción en el primero cuarto punitivo, ante la ausencia de circunstancias que incrementaran la penalidad.
En consecuencia, al prosperar el cargo formulado por el defensor de PABLO HERNANDO RONDÓN MOLINA, como el yerro no sólo afectó su situación, la corrección que se impone por parte de la Corporación, deberá hacerse extensiva a todos los procesados en virtud de lo normado en el artículo 187 de la Ley 906 de 2004, y en ese sentido, se excluirá la circunstancia de mayor punibilidad del numeral 5° del artículo 58 del nuevo Código Penal respecto de todos los incriminados.
Como tal exclusión tiene incidencia en los aspectos punitivos, de ello se ocupará luego la Sala al hacer la redosificación correspondiente.
2. Segundo cargo. (Incongruencia por inclusión de una circunstancia de agravación específica no imputada)
Indefectiblemente ligado a las anteriores consideraciones deviene el reproche por la inclusión por parte del Tribunal de la causal de agravación específica prevista en el numeral 4º del artículo 241 del Código Penal: "Por persona disfrazada, o aduciendo calidad supuesta, o simulando autoridad o invocando falsa orden de la misma".
El escrito de acusación refiere las conductas punibles de hurto, calificado de conformidad con los numerales 1° y 4° inciso 2º del artículo 240 del Código Penal y agravado como consecuencia de la causal contemplada en el numeral 10° del artículo 241, así como por el ilícito de concierto para delinquir del artículo 340 del mismo ordenamiento.
La cita normativa en el escrito de acusación se hizo de la siguiente manera:
| Delito | Código |
| 1. HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO ART 240 Num 1, Num 4 INC 2, ARTÍCULO 241 Num 10 | 241 240 |
| 2. CONCIERTO PARA DELINQUIR ART 340 | 340 |
El juez singular ubicó la conducta dentro de las previsiones del artículo 239, 240 numeral 1º (violencia sobre las cosas) y 4º inciso 2º (violencia sobre las personas) y 241 numeral 10º (por dos o más personas que se hubieren reunido para cometer el hurto).
Estimó que: "Las circunstancias que calificaron y agravaron el comportamiento hurtador, tampoco llaman duda. Basta saber que los delincuentes desde el primer momento hicieron uso de la violencia física sobre las personas para lograr el acceso a la urbanización, obligaron al vigilante a timbrar en la casa escogida, y luego, para la consumación del latrocinio hicieron uso de violencia moral que se concretó en el uso de armas de fuego con las que sometieron a los moradores de la vivienda e impidieron cualquier reacción defensiva, al tiempo que la fuerza ilícita sobre las cosas, adquirió comprobación con la imagen de la caja fuerte a la que ya nos referimos.
"Entre tanto, la actualización del tipo penal de concierto para delinquir reclama, según la redacción de la norma incriminante la reunión de varias personas con el fin de cometer delitos indeterminados".
En virtud de la pretensión que la defensa formuló en el recurso de apelación por la improcedencia de agravar el comportamiento delictivo de índole patrimonial ante la participación plural, al considerar que tal supuesto quedaba subsumido en el ilícito de concierto para delinquir, el Tribunal consideró que: "...si bien debe aceptarse, por parte de la Sala, que en este caso no puede agravarse el delito de hurto, por el numeral 10° del artículo 241, en tanto también se condena por concierto para delinquir, no es menos cierto, que la Fiscalía sí imputó la causal cuarta, de la citada preceptiva 241 del Código Penal, aunque el juez equivocadamente no la tuvo en cuenta (...). Mírese que los antecedentes de hecho, aparecen claros en este caso, como ciertamente los dejó especificados la Fiscalía en el escrito de acusación, en el acápite denominado la narración de los hechos, que lo hizo en forma cierta y lenguaje comprensible como lo ordena la Ley procesal penal, en su artículo 337.2 ibídem, como requisito del escrito de acusación.
"Lo anterior lo corrobora la Sala, de la lectura lógica, de las normas que en el escrito mencionado, plasmó la fiscalía, cuando en el aparte cuarto, referente a los delitos imputados, visto a folio 119 de una de las carpetas, dijo que acusaba por: HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO, ART. 240 NUMERAL PRIMERO, NUMERAL 4º INC. 2º, y al frente citó el artículo 241 del Código Penal. Lo que significa, que el numeral cuarto se refiere es al artículo 241 y no al 240, porque esto sería un absurdo, puesto que ese numeral, hace relación a una cuestión totalmente distinta, a los supuestos de hecho, base de la imputación jurídica. Efectivamente, dicho numeral, el cuarto del Art. 240 reza lo siguiente: 'con escalamiento, o con llave sustraída o falsa, ganzúa o cualquier otro instrumento similar, o violando o superando seguridades electrónicas u otras semejantes', Cuestiones que nada tienen que ver en este caso en el cual, los procesados no actuaron de ese jaez, ni la narración de los hechos supone tales conductas. La anterior es la lectura que el tribunal hace de la imputación fáctica y jurídica en este caso, por ser la que consulta su correcta interpretación."
La Corte encuentra que la postura del ad quem no fue otra que la de mantener el hurto agravado al cambiar una de las causales, cuando concluyó que desechada la relacionada con la participación plural, única circunstancia de agravación que fue imputada en el escrito de acusación, incluyó la concerniente a realizar el hecho mediante la simulación de autoridad.
Para ello, el juez plural tuvo un entendimiento fraccionado del numeral 4º del artículo 240 del Código Pena al considerar que sólo se refiere al escalamiento o superación de las seguridades, cuando seguidamente el inciso 2º del mismo precepto –que claramente fue el imputado– establece que: "La pena será de prisión de cuatro (4) a diez (10) años cuando se cometiere con violencia sobre las personas".
La diferente causal de calificación del delito patrimonial, ora por la violencia sobre las cosas, o por la violencia sobre las personas, apareja diversa sanción, como pasa a determinarse:
| DELITO | SANCIÓN | |
| Hurto calificado por violencia sobre las cosas (Artículo 240 Ley 599 de 2000) | 3 a 8 años [36 a 96 meses] | |
| Incremento por la Ley 890 de 2004 (1/3 en el mínimo y 1/2 en el máximo) | 48 a 144 meses | 48 a 73 m Cuartos 73 a 98 m Punitivos 98 a 123 m 123 a 144m |
| Agravación específica (artículo 241) (aumento de una sexta parte a la mitad) | 56 a 216 meses | |
| Cuartos punitivos | 56 a 96 meses 96 meses, 1 día a 136 meses 136 meses, 1 día a 176 meses 176 meses, 1 día a 216 meses | |
| Hurto calificado por violencia sobre las personas (artículo 240 incisos 2° y 3° del numeral 4°) | 4 a 10 años [48 a 120 meses] | |
| Incremento por la Ley 890 de 2004 (1/3 en el mínimo y 1/2 en el máximo) | 64 a 180 meses | |
| Agravación específica (Artículo 241) (aumento de una sexta parte a la mitad) | 74 meses, 20 días a 270 meses | |
| Cuartos punitivos | 74 meses y 20 días a 123 meses, 15 días 123 meses y 16 días a 172 meses, 10 días 172 meses y 11 días a 221 meses, 5 días 221 meses y 6 días a 270 meses. | |
Precisamente, el Tribunal no tuvo en cuenta que el juez singular para efectos de la dosificación punitiva partió de la penalidad de delito de hurto calificado por la violencia sobre las personas (74 meses y 20 días a 270 meses), y pese a que consideró que el numeral 4º no debía predicarse como causal de calificación del artículo 240, sino como de agravación del artículo 241, partió de la misma penalidad del a quo, cuando al tener el hurto calificado solamente por la violencia sobre las cosas y agravado por la simulación de autoridad, debió ubicarse entre los correspondientes extremos punitivos de 56 a 216 meses de prisión.
En esta línea de pensamiento, es manifiesto el error del juez plural al desconocer el principio de congruencia que debe existir entre la acusación con el fallo definitivo, dada la modificación de la causal de agravación.
Además, al no reflejarse la exclusión de la causal calificante en la redosificación punitiva que realizó el ad quem es evidente que, como lo anota el Delegado de la Fiscalía ante esta sede, también se vulneró la prohibición de reforma peyorativa, pues el recurso de apelación provenía exclusivamente de los procesados y se mudó la causal de agravación al introducir un nuevo supuesto que no fue imputado, ni menos aceptado o debatido por la defensa, y que obviamente no se abordó en la pretensión de la impugnación ordinaria.
En efecto, en un sistema de partes como el que se impone en el sistema acusatorio colombiano, la prohibición de non reformatio in pejus se configura no sólo al agravar la situación del procesado, sino cuando se le sorprende con argumentos ajenos a su pretensión; aquí su petición impugnaticia la dirigió a la eliminación de la causal específica de agravación prevista en el numeral 10° del artículo 241 del Código Penal imputada por la Fiscalía. Por manera que el Tribunal desbordó el marco de la discusión que le fijaba el recurso, pues como lo subrayo la Corte en fallo del 28 de febrero de 2007 (Radicación 26087): "Comporta violación del principio [non reformatio in pejus] la introducción de una temática nueva por parte del funcionario judicial que desata la apelación, respecto de la cual el recurrente no ha tenido oportunidad de ejercer el derecho de contradicción. Esto porque a partir de un sistema que se caracteriza por ser de partes, quien recurre pone los límites a la competencia de la segunda instancia, de modo que cuando se desborda tales linderos, inexorablemente perjudica su situación."
Con base en tal principio, para que la Corte no reforme en peor la situación jurídica del procesado RONDÓN MOLINA dado que su pretensión en esta sede no versa por la calificación del hurto basada en la violencia sobre las personas, aspecto fáctico que el Tribunal desechó, la dosificación que se impone, luego de no considerar la causal de agravación del numeral 4° del artículo 241 del Código Penal al no haber sido objeto de imputación, así como la circunstancia de mayor punibilidad del numeral 5° del artículo 58 del mismo ordenamiento, se partirá de la sanción prevista para el citado delito cuando la violencia se ejerce sobre las cosas, esto es, de tres (3) a ocho (8) años de prisión, dentro del primer cuarto punitivo, más lo que corresponda al delito concurrente de concierto para delinquir de que trata el artículo 340 del Código Penal, sin que se advierta para este último comportamiento contra la seguridad pública algún trato favorable por virtud de de reforma introducida por la Ley 1121 de 2006.
Si bien la imputación incluyó la calificación del hurto por haber mediado violencia sobre las personas cuyo marco punitivo está entre cuatro (4) a diez años (10), y el ad quem se apartó de tal causal y obviamente el defensor no la discute, no podría sorprendérsele con ella para efectos de la redosificación punitiva, pues también la Corte se encuentra limitada por el recurso.
Al igual que en el anterior reparo, dada su prosperidad se harán extensivos los efectos favorables a los procesados no recurrentes.
En este orden, el Tribunal respecto de PABLO HERNANDO RONDÓN MOLINA José Manuel Pubiano Martínez, José Javier Urrea Colmenares y Carlos Alberto Poveda Guio, además de la circunstancia de su buena conducta anterior reconocida por el juzgado, ante la ausencia de antecedentes penales, tuvo en cuenta la circunstancia de la misma entidad por haber tratado de aminorar el daño causado prevista en el numeral 5° del artículo 55 del Código Penal, y como también consideró la causal de mayor punibilidad por haber dificultado la defensa de la víctima (art. 58 numeral 5°) ubicado en el segundo cuarto punitivo (o primer cuarto medio) para el delito de hurto calificado por la violencia sobre las personas y agravado por la simulación de autoridad, en el rango de ciento veintitrés (123) meses dieciséis (16) días a ciento setenta y dos (172) meses, diez (10)días, partió de ciento sesenta meses (160), cantidad a la que le adicionó treinta y ocho (38) meses por el concurso del concierto para delinquir para un total de ciento noventa y ocho (198) meses, a los que le redujo la tercera parte por razón del allanamiento a cargos, para una pena definitiva de ciento treinta y dos (132) meses de prisión.
Por lo tanto, la intensidad punitiva que estimó el juzgador al partir del límite mínimo en el cuarto específico, (123 meses y 16 días), es decir, los treinta y seis (36) meses y catorce (14) días que aumentó para poder llegar a los 160 meses corresponden al veintinueve punto cincuenta y uno por ciento (29.51 %).
Así mismo, los treinta y ocho (38) meses que adicionó por razón del delito concurrente respecto de los ciento sesenta (160) meses de los cuales partió equivalen al veintitrés punto setenta y cinco por ciento (23.75%), y serán estos porcentajes los que respectivamente utilizará la Corte para reajustar la pena en cuanto a los citados procesados.
Como corolario de lo anterior, al partir ahora del delito de hurto calificado por la violencia ejercida sobre las cosas, sin que concurra causal de agravación y ubicados en el primer cuarto punitivo por apartar la causal de mayor punibilidad tenida en cuenta por el Tribunal, esto es, entre el rango de cuarenta y ocho (48) meses a noventa y seis (96) meses, partiendo del mínimo se incrementará el 29.51% (14.16 meses) para llegar así a sesenta y dos (62) meses, cuatro (4) días para el ilícito patrimonial, cifra esta a la que se aplicará el porcentaje por el delito concurrente de 23.75 %, para, un aumento de 14.73 meses, arrojando un total de setenta y seis (76) meses con veinticinco (25) días de prisión.
Como el ad quem reconoció la rebaja de una tercera parte de la pena ante el allanamiento de cargos de los procesados, al rebajar 25.62 meses, la pena en definitiva será la de cincuenta y un meses (51) y ocho días de prisión.
Ahora, respecto de Fabio Virgilio Ibáñez López, Jorge Larry Sarmiento Gil y José Oscar Rios Beltrán, de quienes aparece constancia de su antecedentes penales, pero que también se les predica la circunstancia de menor punibilidad por procurar menguar las consecuencia del ilícito, como el Tribunal se ubicó en el primer cuarto medio (o segundo cuarto punitivo) [entre ciento veintitrés (123) meses, dieciséis (16) días a ciento setenta y dos meses, diez (10) días] y partió allí de ciento setenta y dos (172) meses, por manera que los 48 meses con catorce (14) días que aumentó corresponden a treinta y nueve punto veintiséis por ciento (39.26 %) y la adición de cuarenta y cinco 45 meses que también hizo por razón del concurso con el concierto para delinquir, corresponden al veintiséis punto dieciséis por ciento (26.16%) serán estas proporciones las que también sujeten la dosificación de la Sala para ellos.
En consecuencia, al partir también del primer cuarto punitivo para el delito de hurto calificado por la violencia sobre las cosas, sin causal que agrave tal conducta y sin circunstancias de mayor punibilidad, [cuarenta y ocho (48) meses a setenta y dos (72) meses] el incremento del 39.26% partiendo de tal mínimo corresponde a 18.84 meses, para una suma de 66.84 meses, esto es sesenta y seis (66) meses con veinticinco (25) días, cifra esta a la que se le aumenta el 26.16% por el concurso, 30.53 meses, para un total de ochenta y cuatro (84) meses, nueve (9) días, y tras la rebaja de la tercera parte ante el allanamiento a los cargos quedará una sanción definitiva de cincuenta y seis (56) meses con seis (6) días de prisión.
Respecto de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones y públicas se determinará para cada grupo de procesados en el mismo tiempo que corresponde a la sanción privativa de la libertad.
Por último, dada la sanción principal por imponer a los procesados, la Sala estima que lo decidido en manera alguna afecta las consideraciones de los juzgadores en la instancias que no concedieron el subrogado penal de la ejecución condicional de la pena.
Ahora, ante la probabilidad de la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural, si bien se cumpliría la exigencia objetiva para acceder a tal instituto, en cuanto la pena mínima prevista en la ley para cada uno de los delitos por los que se procede es inferior a cinco (5) años de prisión, no ocurre lo mismo con la exigencia subjetiva, cuya ponderación fue ampliamente detallada en los fallos, sin que tampoco se advierta motivo alguno para que pierdan validez tales consideraciones.
En efecto, el Tribunal al evidenciar la gravedad de la conducta dada la utilización de armas de fuego y la vulneración de dos bienes jurídicos de diferente entidad, tanto el patrimonio económico como la seguridad pública, destacó el índice de inseguridad que genera la realización de esta clase de comportamiento, máxime cuando medió la concertación y planeación detallada para su ejecución.
También se analizaron los presupuestos consagrados en la Ley 750 de 2002, para negar el instituto en comento, ya que no se acreditó la condición de padres cabeza de familia de los procesados.
Por lo anterior, la Sala comparte las conclusiones de las
instancias acerca de que los enjuiciados requieren tratamiento intramural como forma de retribución justa a la sociedad por el hecho cometido y para proteger así los fines de la pena, la prevención general y especial.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. CASAR parcialmente el fallo de segundo grado por razón de los cargos formulados, decisión cuyos efectos se hacen extensivos a los procesados no recurrentes, en el sentido de marginar la causal de agravación basada en la simulación de autoridad para el delito de hurto (Artículo 241 numeral 4° del Código Penal), así como la circunstancia de mayor punibilidad fundada en impedir los actos defensivos de la víctima (artículo 58 numeral 5° del mismo ordenamiento).
2. PRECISAR que, por razón de la exclusión de la causal de agravación y circunstancia de mayor punibilidad, los procesados son condenados como autores del delito de hurto calificado por violencia sobre las cosas en concurso con el ilícito de concierto para delinquir.
3. SEÑALAR que como consecuencia de lo anterior se redosifica la pena principal impuesta a los procesados PABLO HERNANDO RONDÓN MOLINA José Manuel Pubiano Martínez, José Javier Urrea Colmenares y Carlos Alberto Poveda Guio al fijarla en cincuenta y un meses (51) y ocho (8) días de prisión, y respecto de Fabio Virgilio Ibáñez López, Jorge Larry Sarmiento Gil y José Oscar Rios Beltrán en cincuenta y seis (56) meses con seis (6) días de prisión. El mismo lapso respectivamente se fija para la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
4. En lo demás, el fallo impugnado se mantiene incólume.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Excusa justificada
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES
Excusa justificada
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aclaración de voto
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ
Salvamento parcial de voto
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
ACLARACIÓN DE VOTO
Respetuosamente discrepo de algunos óbiter dicta que alberga la decisión:
- Se trata de hacer diferencias entre el acuerdo y el allanamiento (fs. 21), cuando éste último es una especie del género acuerdo, que es la figura general que adoptó el legislador de 2004 para consagrar la llamada en otras partes justicia penal autocompositiva, justicia penal negociada o justicia criminal consensuada, que necesita de un acuerdo imputado-fiscal, así la iniciativa la lleve el primero pues necesitará siempre consenso entre las partes para fijar el "hasta" de la rebaja (art. 35 inc. 1 cpp-2004), sin que en una sistemática procesal penal de corte acusatorio pueda terciar el juez –imparcial- para hacerlo, a riesgo de desnaturalizar el modelo (adversary sistem). Debo admitir, por lo demás, que en vigencia de la ley 906 de 2004, la figura global del acuerdo (arts. 8-d, 10 inc. 4 y 354) o preacuerdos y negociaciones (Libro III, Título II, Cap. Único), abarca –modalidades, art. 351-: la aceptación de cargos, los preacuerdos y los acuerdos propiamente dichos (art. 351, diferentes por supuesto entre sí para justificar su presencia legal múltiple.
- La acusación es una figura jurídica compleja que comprende el escrito de acusación más las reformas o adiciones que le haga el fiscal hasta la intervención en la audiencia pública de juzgamiento, cuando la calificación jurídica de la acusación se torna definitiva y es la que cuenta para el juicio de congruencia, criterio de antigua regencia en el país y en el derecho comparado. Y
- El sistema acusatorio colombiano, no obstante que tiene particularidades que lo distinguen, en lo estructural (fs. 36) no difiere del propio de otras latitudes sino que es una especie de un mismo modelo, de tal manera que el derecho y la jurisprudencia comparados, al fin y al cabo al servicio de los derechos fundamentales, son fuentes válidas para el desarrollo jurídico nacional.
Cordialmente,
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Magistrado
Fecha ut supra
