CSJ SCP 23825 de 2007

 

 

 

Proceso No 23825

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JAVIER ZAPATA ORTIZ

Aprobado Acta No.  31

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil siete (2007).

VISTOS

Mediante sentencia del 25 de mayo de 2004, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia condenó a LUIS GUILLERMO ROLDÁN POSADA, OSCAR DE JESÚS GIRALDO MARTÍNEZ, GERMÁN ENRIQUE FERNÁNDEZ, NICOLÁS RODRÍGUEZ BAUTISTA, ERLINTON o HERLINTO JAVIER CHAMORRO ACOSTA, VÍCTOR ORLANDO CUBIDES, ISRAEL RAMÍREZ CEPEDA, RAFAEL SIERRA GRANADOS, PEDRO ELIAS CAÑAS SERRANO y LUIS CARLOS GUERRERO CÁRDENAS, en calidad de coautores de un concurso de delitos integrado por homicidio simple, lesiones personales, rebelión y terrorismo, a la pena principal de cuarenta (40) años de prisión, a inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de veinte (20) años, al pago de multa por valor equivalente a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales; y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Al desatar la apelación interpuesta por el defensor de los implicados, en fallo del 19 de noviembre de 2004, el Tribunal Superior de Antioquia revocó parcialmente la decisión de primera instancia, en el sentido de absolver a todos los implicados de los cargos por homicidio, lesiones personales y terrorismo; y declaró que quedaban condenados únicamente por el delito de rebelión, a la pena principal de seis (6) años de prisión, a inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, al pago de multa por valor equivalente a ciento veinticinco (125) salarios mínimos legales mensuales; y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

En esta oportunidad la Sala resuelve de fondo sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto por el Fiscal Especializado adscrito a la Unidad Nacional de Derechos Humanos, y por  la Procuradora 161 Judicial Penal II de Bogotá.

HECHOS

Fueron relatados de la siguiente manera por el Tribunal Superior de Antioquia, en la sentencia de segunda instancia:

 "La horrorosa tragedia que informa el proceso, tuvo lugar el 18 de octubre de 1998, tal vez a las 12:30 de la mañana, en el humilde corregimiento de "Machuca" o "Fraguas", situado en comprensión territorial del municipio de Segovia (Antioquia). Para golpear la infraestructura petrolera y con ello la economía nacional, varios guerrilleros adscritos a la compañía "Cimarrones" del frente "José Antonio Galán" del Ejército de Liberación Nacional (ELN), le colocaron un artefacto de gran poder detonante a la línea de conducción de crudos (petróleo) llamada "Oleoducto Cusiana-Coveñas", produciendo la destrucción total del poliducto y el derramamiento del líquido en una considerable proporción. Justamente por haberse producido la explosión en la parte superior de una colina, el petróleo corrió por dos ramales para caer luego al río "Pocuné", por cuyo cauce avanzó hasta llegar a la rivera del corregimiento, donde finalmente se produjo la descomunal conflagración que en minutos arrasó con buena parte de las viviendas y produjo una tragedia humana de incalculables proporciones: casi un centenar de muertos –entre niños, adultos y ancianos- y graves heridas por quemaduras a un número de aproximadamente treinta personas.

Aunque la investigación no pudo descubrir a los autores materiales del atentado criminal, el Fiscal instructor decidió empero vincular a ella, mediante emplazamiento y declaratoria en contumacia, a los tres jefes de la compañía "Cimarrones", lo mismo que a los siete cabecillas o comandantes de la cúpula del denominado Ejército de Liberación Nacional."

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Con base en la información de la ciudadanía, la Fiscalía Setenta y Cuatro Seccional de Segovia (Antioquia) inició averiguación preliminar, en cuyo curso se evacuaron las primeras diligencias probatorias, como inspección de cadáveres, testimonios e inspecciones judiciales.

2. Dada la trascendencia del asunto, la Dirección Nacional de Fiscalías designó para su conocimiento a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario.

3. Con resolución del 12 de noviembre de 1998, la Fiscalía Especializada adscrita a dicha Unidad abrió investigación y dispuso vincular a LUIS GUILLERMO ROLDÁN POSADA, GERMÁN ENRIQUE FERNÁNDEZ y OSCAR DE AJESÚS GIRALDO MARTÍNEZ. Se expidieron sendas órdenes de captura, que no lograron materializarse, y por ello fueron declarados ausentes.

Al definir la situación jurídica de los implicados, con resolución del 29 de marzo de 2001, la Fiscalía Delegada les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, por los delitos de rebelión, terrorismo y homicidio culposo. (Folio 35 cdno. 9)

4. Previo emplazamiento, de igual manera fueron vinculados como persona ausente, los implicados NICOLÁS RODRIGUEZ BAUTISTA, ERLINTON o HERLINTO JAVIER CHAMORRO ACOSTA, VÍCTOR ORLANDO CUBIDES, ISRAEL RAMÍREZ CEPEDA, RAFAEL SIERRA GRANADOS, PEDRO ELÍAS CAÑAS SERRANO y LUIS CARLOS GUERRERO CÁRDENAS, a quienes les fue impuesta medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva, por los delitos de rebelión, terrorismo, homicidio culposo y lesiones personales culposas. (Folio 180 cdno. 9)

5. El agente del Ministerio Público interpuso el recurso de apelación contra la providencia que definió la situación jurídica de los mencionados en el punto anterior, con la pretensión de que se les endilgaran los delitos de homicidio y lesiones personales a título de dolo en lugar de culpa.

Al desatar la impugnación, con proveído del 19 de noviembre de 2001, la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá otorgó la razón al impugnante y modificó la resolución materia de la alzada, en el sentido que los ilícitos contra la vida y la integridad personal se cometieron dolosamente y no por imprudencia. (Cdno. Fiscalías 2ª instancia)

6. Recaudada la prueba necesaria, se declaró cerrada la investigación, el 19 de noviembre de 2001. (Folio 43 cdno. 10)

7. Al calificar el mérito del sumario, con resolución del 12 de agosto de 2002, la Unidad de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación –con sede en Bogotá- profirió resolución acusatoria contra LUIS GUILLERMO ROLDÁN POSADA (alias "Julián" y "Jhony"), OSCAR DE JESÚS GIRALDO MARTÍNEZ (alias "Ryan" y "Palmer"), GERMÁN ENRIQUE FERNÁNDEZ (alias "Jhony González" y "Margarita"), NICOLÁS RODRÍGUEZ BAUTISTA (alias "Gabino"), ERLINTON o HERLINTO JAVIER CHAMORRO ACOSTA (alias "Antonio García"), VÍCTOR ORLANDO CUBIDES (alias "Pablo Tejada"), ISRAEL RAMÍREZ CEPEDA (alias "Pablo Beltrán"), RAFAEL SIERRA GRANADOS (alias "Ramiro Vargas Mejía", "Capitán Franco", y "El Viejo"), PEDRO ELÍAS CAÑAS SERRANO (alias "Oscar Santos Rueda", "Santos" y "El Mono") y LUIS CARLOS GUERRERO CÁRDENAS (alias "Lucho").

La Fiscalía delegada acusó a los antes mencionados como "probables coautores determinadores" de los delitos de homicidio simple, lesiones personales y terrorismo previstos en los artículo 103 (homicidio), 112 (incapacidad o enfermedad), 113 (deformidad), 114 (perturbación funcional), 115 (perturbación psíquica), 116 (pérdida anatómica o funcional) y 343 (terrorismo) de la Ley 599 de 2000; y rebelión, tipificado en el artículo 125 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 1° del Decreto 1867 de 1989. (Folio 83 cdno. 10)

Aquella determinación no fue impugnada.

8. La fase de la causa fue adelantada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia, que efectuó las audiencias preparatoria y pública; y, finalizado el debate, mediante sentencia del 25 de mayo de 2004 condenó a LUIS GUILLERMO ROLDÁN POSADA, OSCAR DE JESÚS GIRALDO MARTÍNEZ, GERMÁN ENRIQUE FERNÁNDEZ, NICOLÁS RODRÍGUEZ BAUTISTA, ERLINTON o HERLINTO JAVIER CHAMORRO ACOSTA, VÍCTOR ORLANDO CUBIDES, ISRAEL RAMÍREZ CEPEDA, RAFAEL SIERRA GRANADOS, PEDRO ELIAS CAÑAS SERRANO y LUIS CARLOS GUERRERO CÁRDENAS, en calidad coautores de un concurso de delitos integrado por homicidios simples, lesiones personales, rebelión y terrorismo, a la pena principal de cuarenta (40) años de prisión, y adoptó las otras determinaciones indicadas  en la parte inicial de esta providencia.

El A-quo sopesó plural prueba testimonial, especialmente de habitantes del corregimiento de Fragua o Machuca, quienes coincidieron en señalar a la "Compañía Cimarrones del EL" como la encargada de colocar los explosivos en el oleoducto.

Y extendió la responsabilidad por las muertes y lesiones a la cúpula de esa organización subversiva, a título de dolo eventual, por las siguientes razones: i) la voladura de oleoductos estaba dentro del plan de acción promovido por el Comando Central del Ejercito de Liberación Nacional (COCE), con lo cual pretendían evitar que el petróleo "se lo llevaran los gringos"; ii) el ELN tiene su propia estructura, jerarquía y organigrama, dentro del cual los comandantes dan las órdenes con fuerza vinculante que los militantes deben acatar; iii) la previsibilidad de los resultados, por el conocimiento de la volatilidad del hidrocarburo y el conocimiento de la región; iv) los integrantes del COCE difundieron un comunicado de prensa donde reivindicaban el atentado –pero atribuían el gran incendio a las Fuerzas Militares de Colombia- y una entrevista concedida por NICOLÁS RODRÍGUEZ BAUTISTA, el 11 de noviembre de 1998 al noticiero de televisión "En Vivo", donde ratifica el compromiso de la compañía "Cimarrones"; y v) por todo lo anterior la cúpula del ELN, es decir los miembros del Comando Central COCE, igual que los ejecutores materiales del atentado.

9. Contra la sentencia de primera instancia apelaron el defensor de los implicados; y al desatar la alzada, con fallo del 19 de noviembre de 2004, el Tribunal Superior de Antioquia decidió absolver a todos los implicados de los cargos por homicidio, lesiones personales y terrorismo; y declaró que quedaban condenados únicamente por el delito de rebelión, a la pena principal de seis (6) años de prisión, a inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, al pago de multa por valor equivalente a ciento veinticinco (125) salarios mínimos legales mensuales.

El Ad-quem sostiene que los Fiscales y el Juez que conocieron el caso se dejaron impresionar por la magnitud de la tragedia y que, sin respaldo probatorio suficiente, que indicara la manera cómo los integrantes del COCE determinaron el atentado dinamitero y cómo aceptaron los resultados que se dieran, acudieron al expediente fácil de responsabilizar a la cúpula del ELN, como si se tratara de un juicio político.

"Pondérese bien: no es que la Sala quiera asegurar aquí que el atentado dinamitero lo realizaron motu propio y al margen de las políticas desestabilizadores del ELN un grupo de militantes rasos de la compañía "Cimarrones", o que la orden o mandato para ello definitivamente no pudo haber salido de la jefatura del denominado frente "Antonio José Galán" (sic), ni del Comando Central (COCE). No. Sencilla y claramente se quiere es significar que como la responsabilidad penal es individual y la imputación jurídica debe invariablemente proyectarse a señalar la acción particularizada del delincuente, en la forma puntual y específica que impone como garantía el derecho penal democrático, aquí entonces no se podía venir a decir, con la facilidad como se hizo, que como la orden criminal debió haber venido de la "cúpula", todos sus integrantes tienen que ser entonces responsables como determinadores de los delitos."

El Juez colegiado descartó el dolo eventual, con estas reflexiones: i) la cúpula del ELN no era indiferente con relación a la suerte que corrieran los habitantes de Machuca, pues, inclusive ahí vivían parientes y simpatizantes de los guerrilleros, como lo declaró "GABINO";  ii) la población de Machuca se caracterizaba por su pobreza y marginalidad, situación que no es indiferente al ELN; iii) los dirigentes del ELN no estaban dispuestos a aceptar cualquier resultado que originara atentado contra el oleoducto, pues una catástrofe humanitaria sólo deparaba para ellos desprestigio político a nivel mundial; iv) no se establecieron probatoriamente las causas del incendio, que inició una hora después de la explosión de la tubería; v) no existe nexo psicológico entre los directivos del ELN y el resultado trágico que se produjo; vi) GABINO aceptó que en el atentado se cometieron "errores y torpezas", pero repudió la muerte de los habitantes de Machuca; vii) no se demostró que los integrantes del COCE hubiesen indicado la manera de realizar la voladura del oleoducto ni la localización exacta de las cargas dinamiteras, pues, el corregimiento de Machuca queda a más de un kilómetro de distancia desde el sitio donde se detonó el explosivo; y viii) todo indica que se trató de una acción imprudente o culposa de los ejecutores materiales del atentado.

Concluye que, por lo tanto, los integrantes de la cúpula del ELN o su Comando Central (COCE) no podían ser condenados como determinadores, ya que en un acontecer culposo no es posible, dogmáticamente, predicar la determinación.

Con tal convicción los absolvió de los cargos por homicidio múltiple, lesiones personales y terrorismo, quedando condenados sólo por rebelión.

10. En esta oportunidad la Sala resuelve de fondo sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto por el Fiscal Especializado adscrito a la Unidad Nacional de Derechos Humanos, y por  la Procuradora 161 Judicial Penal II de Bogotá.

LAS DEMANDAS

I. DEMANDA PRESENTADA POR EL FISCAL ADSCRITO A LA UNIDAD NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

CARGO ÚNICO

Una sola censura propone el Fiscal adscrito a la Unidad Nacional de Derechos Humanos contra el fallo del Tribunal Superior de Antioquia, invocando la causal prevista en el numeral 1° del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, por violación indirecta de la ley sustancial, debido a errores de hecho en la en la apreciación probatoria.

Tales errores –acota el libelista- llevaron al Juez colegiado a reconocer indebidamente el in dubio pro reo, a descartar el dolo eventual y a absolver a los implicados por los delitos de homicidio, lesiones personales y terrorismo.

Solicita, en consecuencia, casar la sentencia demandada y proferir en su lugar fallo condenatorio contra los procesados, en calidad de coautores, como lo hizo el Juez de primera instancia.

A continuación, la síntesis de sus argumentos.

1.1 Falso juicio de existencia por omisión

-. Esa modalidad de yerro fue cometida -según el censor- por omitir el testimonio del coronel Jorge Pineda Carvajal, Comandante de la Brigada 14 con sede en Puerto Berrío (Antioquia), Jurisdicción del Corregimiento de Machuca, y el contenido del casete de comunicaciones entre los miembros del ELN, donde hicieron referencia al atentado terrorista. (Folio 238 cdno. 1)

-. Aquel testimonio permitía atribuir responsabilidad a los procesados, por razón de la jerarquía que ostentaban dentro de la organización subversiva y el conocimiento sobre la actividad terrorista que llevarían a cabo.

-. La omisión reflejó su trascendencia en cuanto el Ad-quem entendió que no es política sistemática de la Dirección del ELN, ejecutar atentados contra la estructura petrolera del país, conclusión contraria, inclusive a las declaraciones de los propios miembros de la cúpula del ELN.

1.2 Falso juicio de existencia por omisión

-. Dice el Fiscal Delegado que el Ad-quem no consideró la prueba documental consistente en la transcripción de los diálogos entre los cabecillas del ELN, NICOLÁS RODRÍGUEZ BAUTISTA (alias "Gabino") y LUIS GUILLERMO ROLDÁN POSADA (alias "Raúl", "Julián" y "Jhony"). (Folios 125 y 260 cdno. 1).

-.De tales conversaciones derivan indicios graves contra aquellos dirigentes subversivos; sin embargo, por ignorar la prueba, el Tribunal Superior concluyó que no estaba acreditado que los máximos dirigentes del ELN emitieron la orden de atentar contra el Oleoducto Central de Colombia, en desarrollo de la política permanente y sistemática de saboteo a la estructura petrolera del país.

1.3 Falso juicio de existencia por omisión

-. Recae, a decir del Fiscal Delegado sobre la trascripción mecanográfica del comunicado expedido por el ELN, suscrito por NICOLÁS RODRÍGUEZ BAUTISTA y alias "Pablo Beltrán", donde reconocen que han ejecutado con anterioridad este tipo de acciones y admiten que sus ejecutores pertenecen a la organización subversiva. (Folio 159 cdno. 1)

-. El Tribunal Superior se equivocó al no sopesarlo afirmando que ese documento carece de autenticidad. (Folio 159 cdno. 1)

1.4 Falso juicio de existencia por omisión

-. El Fiscal libelista alude a la inspección judicial practicada al proceso radicado bajo el No. 16.330 de la Dirección Regional de Fiscalías de Medellín, apta para verificar que el atentado en la vereda Martaná del municipio de Remedios (Antioquia), también fue realizado por el ELN. (Folio 225 cdno. 4)

-. Se demostraba que el ELN realizó otros atentados en similares circunstancias, con víctimas humanas, antes de lo ocurrido en la vereda Machuca; y este precedente permite concluir que sus integrantes y dirigentes podían establecer previamente el alcance y consecuencias de ese tipo de acciones.

1.5 Falso juicio de existencia por omisión

-. El Fiscal Delegado se refiere al informe presentado por la Sociedad Ocensa, Oleoducto Central S.A., al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia, en el cual especifica las características del combustible transportado por el oleoducto, y la ubicación geográfica del sitio donde se produjo la explosión. (Folio 243 cdno. 10)

-. De ahí era factible derivar indicios graves, por el conocimiento de las condiciones de transporte del crudo liviano y su factibilidad de explotar; pues HERLINTON JAVIER CHAMORRO ACOSTA, alias "Antonio García", segundo hombre de la organización delictiva, es ingeniero de petróleos.

II. DEMANDA PRESENTADA POR LA PROCURADORA 161 JUDICIAL PENAL II –Agente Especial del Ministerio Público

Dos cargos principales y cuatro subsidiarios postula la Agente Especial del Ministerio Público contra el fallo del Tribunal Superior de Antioquia. Los principales, por violación directa e indirecta de la ley, respectivamente, con arreglo a la causal primera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000; y los subsidiarios, por violación indirecta de la ley sustancial, originada en defectos de valoración probatoria, por falsos juicios de legalidad, existencia y raciocinio.

2.1 PRIMER CARGO PRINCIPAL. Aplicación indebida de la ley

La Agente Especial del Ministerio Público afirma que el Tribunal Superior de Antioquia violó directamente del artículo 30 (partícipes) del Código Penal (Ley 599 de 2000), por aplicación indebida, al considerar a los implicados determinadores de los delitos de homicidio, lesiones personales y terrorismo; y en violación directa, por falta de aplicación de los artículos 29 (autores), 31 (concurso), 103 (homicidio) y 343 (terrorismo) del mismo Código y 331 a 336 (lesiones personales) del Código Penal de 1980, por no condenarlos como autores de tales delitos, en concurso homogéneo y heterogéneo; por las siguientes razones.

-. El Ad-quem se equivocó al no considerar a los líderes del ELN como autores mediatos de terrorismo, homicidio y lesiones personales, como se había resuelto en acusación y en el fallo de primera instancia; y tal yerro provino de centrar su estudio en la teoría de la determinación, hasta concluir que los procesados tampoco podían responder a tal título.

-. No obstante alguna imprecisión terminológica tanto de la Fiscalía como del Juzgado de primera instancia, al designar indistintamente a los acusados como "autores", "determinadores", "coautores determinadores" y "coautores", lo cierto es que fáctica y jurídicamente, la imputación y declaración de responsabilidad recayó para todos los acusados, y por todas las conductas punibles, "en su inequívoca condición de autores mediatos que utilizaron a otros como instrumentos o ejecutores fungibles de los atroces delitos".

-. El Tribunal Superior también acepta los hechos o elementos condicionantes de la autoría mediata a través de estructuras o aparatos organizados de poder.

Ni en la acusación, ni en la sentencia de segunda instancia se atribuyó a los procesados responsabilidad en calidad de determinadores, es decir como instigadores u ordenadores de un acto terrorista aislado, sino como mandantes en la condición de líderes de un aparato organizado de poder.

-. La determinación se presenta cuando se induce a otro a realizar la conducta antijurídica, es decir, cuando se crea en otro  la decisión de cometer el hecho punible. Bajo tal perspectiva, el autor material (instigado) debe haber formado su voluntad de realizar el hecho punible como consecuencia directa de la acción del inductor o determinador.

-. En la determinación, el dolo del instigador debe estar dirigido a producir una determinada resolución delictiva, concretada en sus rasgos esenciales por un autor determinado. Por tanto, la determinación como forma de participación en la conducta punible no puede originarse en abstracto, como la simple instigación a "cometer delitos".

La autoría mediata, en cambio, supone la realización del tipo penal a través de otra persona, es decir, la concurrencia del hombre de atrás, de un instrumento y de una víctima.

-. La autoría mediata, por dominio de la voluntad, a su turno, puede surgir por coacción, error, empleo de un ejecutor inimputable o menor, o en virtud de estructuras de poder organizadas.

Esta forma de autoría mediata puede ser aplicada tanto a delitos cometidos en virtud de un aparato de poder de organización estatal, como también a través de una estructura no estatal, es decir, por la criminalidad organizada.

-. El auge en las últimas décadas de la criminalidad organizada y la consecuente comisión de delitos a través de estas organizaciones supuso todo un replanteamiento de la dogmática jurídico penal en lo que al tema de la autoría y participación se refiere, pues se trataba de una serie de casos que, de resolverse con los criterios tradicionales, suponían una quiebra en la construcción dogmática de ciertas instituciones penales o, lo que es peor, llevaban a soluciones completamente insatisfactorias desde el punto de vista de la justicia.

-. En los casos de organizaciones delictivas con poder, además de los ejecutores materiales, también debe responsabilizarse a los dirigentes, por su influencia, por sus órdenes de ejecución, por trazar políticas de actuación, por señalar víctimas, por decir el modus operandi, etc.

-. Claus Roxin planteó el tema de la autoría mediata a través de aparatos organizados de poder, mediante la cual se pretende explicar por qué son autores mediatos de los delitos que cometen los miembros plenamente responsables de una organización criminal, los sujetos que actúan en la cúpula de esa organización. Se trata de un conjunto de casos en los cuales, no obstante que un autor de manera directa realiza imputándose el hecho al mismo, merced al principio de propia responsabilidad, es posible predicar la existencia de un autor mediato, que también realiza el tipo.

-. En el derecho colombiano es posible aplicar esta teoría, no sólo por el hecho de que el artículo 29 de la Ley 599 de 2000 lo permite, sino además porque, "desafortunadamente, ningún otro país en el mundo vive una situación tan particular de delincuencia como a la que hoy nos enfrentamos, y que es necesario, también desde un escenario jurídico, combatir'.

-. El Tribunal Superior de Antioquia acepta que los procesados son los líderes o máximos jefes del Comando Central del Ejército de Liberación Nacional y que una de las políticas de esa organización insurgente, ha sido el ataque sistemático contra la infraestructura petrolera, mediante la destrucción con explosivos de los diversos oleoductos por los que se transporta el crudo en el territorio nacional.

Es decir, el Ad-quem reconoció los presupuestos fácticos y jurídicos de la autoría mediata, a través de estructuras organizadas de poder, pero no lo declaró consecuentemente al resolver la apelación, porque equivocadamente ubica tales presupuestos en la categoría dogmática de la determinación, para descartarla pretextando que no se tenía claridad acerca de la manera como el COCE impartió órdenes precisas a los subalternos, que no podía seguirse el curso causal desatado y que no existía nexo psicológico entre la cúpula del ELN y los resultados lesivos creados con la voladura del oleoducto.

Solicita casar la sentencia y restablecer la condena impuesta por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia.

2.2 SEGUNDO CARGO PRINCIPAL. Falso raciocinio

Para la Procuradora 161 Judicial Penal II, el Tribunal Superior infringió indirectamente la ley sustancial, por falso raciocinio sobre varias pruebas; yerros que condujeron distanciarse de la reglas de la sana crítica, hasta a admitir la supuesta duda probatoria y a absolver por los delitos de homicidio, lesiones personales y terrorismo.

La fundamentación del reproche puede resumirse así:

2.2.1 El Tribunal Superior, sin demostrar que el Juez de primera instancia vulneró algún principio rector de la lógica, sostiene que apreció el conjunto probatorio emotivamente y sin raciocinio lógico.

-. Así, el Tribunal Superior violó el postulado de no contradicción, pues revocó la sentencia condenatoria de primera instancia, sin apoyarse  a su vez en algún principio rector.

2.2.2 El Tribunal incurrió en falso raciocinio, al estimar que la calidad de determinador de los delitos de terrorismo, homicidio y lesiones personales, solo habría surgido si los integrantes de la cúpula del ELN hubieran ordenado al grupo "Cimarrones" dinamitar el oleoducto con instrucciones precisas.

-. El error del Tribunal radica en que no tuvo en cuenta qué la orden expresa del COCE, no era condición exclusiva para la ocurrencia de la explosión del tubo conductor de combustible. Esa explosión dependía también, y de forma alterna, de una orden general tácita, derivada del esquema vertical de mando y de los propósitos políticos de la organización insurgente.

2.2.3 El Tribunal no resolvió si la compañía "Cimarrones" del ELN actuó a motu propio, o si la explosión se produjo mediando orden del COCE.

-. El Tribunal Superior pone en duda la participación de los procesados, puesto que no existe prueba de que los jefes del ELN emitieran la orden de dinamitar el oleoducto; y a la vez pone en duda que el grupo "Cimarrones" hubiese actuado por propia cuenta, para concluir que no hay certeza de que los "Cimarrones" fueron determinados por el COCE.

-. Así, el fallo de segundo grado se sustenta en una falacia, por falso dilema, violatoria del principio lógico del tercero excluido, porque las dos alternativas planteadas por el Tribunal, consistentes en que el grupo "Cimarrones" actuó por cuenta propia o por orden del COCE, no son excluyentes.

-. Existe una tercera opción razonable, y consistente en que de acuerdo con la política general del ELN, su cúpula haya indicado al grupo "Cimarrones", sin necesidad de orden expresa del COCE, que podía actuar contra la infraestructura energética del país.

-. De ese modo los integrantes del grupo "Cimarrones" se tornan en autores mediatos de miembros del Comando Central del ELN (COCE), por dominio de la voluntad, en virtud de las estructuras organizadas de poder de la que hacen parte.

2.2.4 El Tribunal Superior de Antioquia se equivocó al negar  eficacia a las declaraciones de NICOLAS RODRÍGUEZ BAUTISTA (alias "Gabino") contenidas en la grabación allegada al expediente, ya que, si bien no tiene entidad de prueba directa, sí indica que el grupo "Cimarrones" del ELN cometió el atentado, en desarrollo de la política de desestabilización promovida por el COCE.

- El video de la entrevista concedida por NICOLÁS RODRÍGUEZ BAUTISTA, es por sí mismo un medio de prueba.

-. El Tribunal incurre en la falacia de falsa relación causal, violatoria del principio lógico de implicación, al concluir que por el sólo hecho de ser subversivos no se puede atribuir la autoría del atentado a las directivas del ELN, como si se tratara de responsabilidad objetiva; ya que la atribución de responsabilidad no dimana del sólo hecho de ser guerrilleros, sino del acopio probatorio interpretado en sana crítica.

-. Al descartar el dolo eventual, el Ad-quem incurrió en otro falso raciocinio, porque dicha corporación afirmó que existe prueba de que la orden de dinamitar el oleoducto se impartió para ese punto preciso de la colina, lo que impide concluir, -en criterio del Tribunal- que el resultado era probable para los procesados, o que para ellos existía un motivo razonable de indiferencia, frente a los efectos colaterales del hecho delictivo.

-. Ese argumento del Ad-quem no toma en cuenta el principio lógico de implicación, y por ello infiere una conclusión a partir de premisas condicionales especulativas o indemostrables, lo que riñe con la persuasión racional.

2.2.6 El Juez colegiado incurrió en la falacia de considerar a los miembros del ELN dentro de un estereotipo –defensores de los humildes, como los pobladores de Machuca- lo cual conduce al planteamiento de premisas falsas a través de las cuales descartó el dolo eventual endilgable a los miembros del COCE.

2.2.7 Otro falso raciocinio se percibe en cuanto el Ad-quem  exige establecer las causas exactas por las que empezó el incendio en Machuca, como requisito de causalidad material para condenar a los cabecillas del ELN.

2.2.8 El Tribunal Superior de Antioquia se equivoca al considerar que la acción delictiva atribuida a los insurgentes, tenía que ser individualizada, porque la responsabilidad es personal.

-. Incurrió  en el sofisma del consecuente, que surge cuando se pretende sustentar conclusiones sobre la base del cumplimiento de una exclusiva condición, sin tener en cuenta que el caso puede ser resuelto mediante otras opciones; olvidó así que la causa última del incendio fue la activación del explosivo.

2.3. CARGOS SUBSIDIARIOS

La Procuradora 161 Judicial Penal afirma que el Tribunal Superior cometió otros yerros en la estimación probatoria, por falso juicio de legalidad y falsos juicios de existencia, como pretende demostrarlo en sendos capítulos separados.

Señala como normas violadas, por falta de aplicación, los artículos 22 (dolo) del Código Penal Ley 599 de 2000, en armonía con los artículos 29 (autores), 31 (concurso),103 (homicidio), 343 (terrorismo) y 331 a 336 (lesiones personales); y por aplicación indebida, inciso 2° del artículo 232 (prueba para condenar- certeza) del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000.

Solicita a la Corte casar el fallo impugnado y, en consecuencia, profiera el fallo de sustitución para condenar a los procesados por los delitos de terrorismo, lesiones personales y homicidio.

2.3.1 Falso juicio de legalidad

La Procuradora 161 Judicial Penal II, sostiene que el Tribunal Superior de Antioquia sucumbió en esa especie de error de derecho, al estimar que la grabación del diálogo entre NICOLÁS RODRÍGUEZ BAUTISTA y LUIS GUILLERMO ROLDÁN –dirigentes del ELN- no cumplía las exigencias formales para su producción.

Para la censora, esa grabación es un documento auténtico que debe apreciarse como tal, regido en su aducción por los artículos 259 y siguientes de la Ley 600 de 2000; fue aportado por el Ejército Nacional previo escaneo o monitoreo de las ondas de radio; y el hecho de que en la grabación no conste el nombre de los interlocutores no la descalifica ni resta aptitud probatoria, ya que se trata de personas conocidas o conocibles.

2.3.2 Falso juicio de legalidad

Recuerda la libelista que el Tribunal Superior de Antioquia no valoró el comunicado que expidió el comando central del ELN, suscrito por NICOLÁS RODRÍGUEZ, ANTONIO GARCÍA y "Pablo Beltrán", aduciendo que carece de autenticidad.

-. Para la censora esa prueba no es ilegal, pues es un documento según la definición del artículo 294 del Código de Penal (Ley 599 de 2000), aportado conforme a la normatividad procesal penal contenida en los artículos 259 y siguientes del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000); esa conversación radial o telefónica se presume auténtica porque no fue impugnada en sentido contrario; y de haberse valorado habría servido para constatar que los miembros del Comando Central del ELN son responsables del atentado terrorista y de las consecuencias de muertes y lesiones personales. (Folios 127 y 260 cdno. 1).

2.3.3 Falso juicio de existencia

Dice la casacionista que el Tribunal Superior de Antioquia dejó de apreciar el informe científico técnico rendido por Jorge Suárez, Gerente del Soporte de Operaciones OCENSA S.A. – empresa administradora del oleoducto- el 12 de mayo de 2003, sobre las causas del incendio en el corregimiento de Machuca, luego de dinamitar la tubería, básicamente porque se generó una atmósfera volátil con vapores de hidrocarburos, compuesta por etano, propano y butano, por lo que cualquier fuente de ignición produce llama. (Folio 242 cdno. 1)

-. En lugar de sopesar ese informe técnico científico, que reunía las condiciones previstas en el artículo 263 de la Ley 600 de 2000, el Tribunal se limitó a decir que la causa de la conflagración "era un misterio".

2.3.4 Errores de hecho por falsos juicios de existencia por omisión

Según la Procuradora 161 Judicial Penal II, el Tribunal Superior de Antioquia descartó el dolo eventual atribuible a los directivos del ELN, error que dimanó de la omisión de siguientes pruebas:

- Las actas de inspección judicial practicadas por la Fiscalía en los procesos radicados con los números 16.330 y 17.862, con respecto a los anteriores atentados del ELN, sobre oleoductos; lo que demostraba que sí conocían las consecuencias de ese tipo de acciones. (Folio 225 cdno. 4)

- Informes técnicos. Uno respecto de la causa del incendio, elaborado por la empresa OCENSA sobre el alto poder explosivo de la atmósfera de hidrocarburos; y el que elaboró la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia, que explica que el incendio fue posiblemente provocado por los gases, minutos después de volar el oleoducto. (Folios 247 cdno. 10; y 228 cdno.  2).

- El video casete aportado por el noticiero de televisión "En Vivo 9:30", con la entrevista de NICOLÁS RODRÍGUEZ BAUTISTA, donde manifestó que parientes de los militantes del ELN residían en la vereda Machuca, de manera que ellos conocían las condiciones geográficas que facilitaban el desplazamiento del producto requerido para llevar a cabo el atentado terrorista.

-. Si hubiese apreciado esas pruebas, el Tribunal no podía poner en duda que la causa del incendio fue el atentado del ELN auspiciado por la cúpula de esa organización al margen de la ley.

- El estudio global de las pruebas indica que los procesados no son determinadores (según lo entendió el Tribunal), sino autores mediatos de los delitos de terrorismo, lesiones personales y homicidio, por pertenecer a una estructura organizada de poder.

-. No existe incongruencia, pese a la imprecisión terminológica de la resolución acusatoria, porque de todas maneras siempre se hizo referencia, tanto en la acusación como en la sentencia de primera instancia, a las exigencias fáctico jurídicas de la autoría mediata derivada de estructuras organizadas  (Sala de Casación Penal, sentencia del 15 de junio de 2000, radicado número 12372; y sentencia del 4 da septiembre de 2003, radicado número 20943).

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal advierte que los cargos del libelo presentado por el Fiscal adscrito a la Unidad Nacional de Derechos Humanos deben ser desestimados, por que no fueron demostrados con la correspondiente argumentación fáctico jurídica; y que únicamente los cargos primero y segundo principales de la demanda presentada por la Procuradora 161 Judicial Penal II están llamados a prosperar, por las razones que en cada caso especifica, así:

I. SOBRE LA DEMANDA PRESENTADA POR EL FISCAL ADSCRITO A LA UNIDAD NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO PENAL HUMANITARIO

SOBRE EL CARGO ÚNICO. Falso juicio de existencia por omisión de prueba

Encuentra que el libelista no disertó correctamente, porque la revisión del fallo muestra que en realidad se valoró la totalidad del recaudo probatorio, aunque en el fallo no se hubiesen mencionado específicamente sino aludido a los hechos de que ellas tratan; de manera que desde ya se puede indicar que no le asiste razón al libelista sobra la posible ocurrencia del error señalado.

Los argumentos del Procurador Delegado se sintetizan así:

1.1 Con la trascripción pertinente del fallo, sostiene que el testimonio del coronel Jorge Pineda Carvajal, en su calidad de Comandante de la Brigada 14, y los casetes de comunicaciones entre los miembros del grupo subversivo, sí fueron analizados por el Ad-quem, pero les restó su condición de prueba válida.

1.2 La trascripción de los diálogos entre los dirigentes del ELN, NICOLÁS RODRÍGUEZ BAUTISTA y LUIS GUILLERMO ROLDÁN (folios 125 a 127 y 260 a 269 c. o. 1), fue citada por el fallador en el análisis probatorio, donde indica que tal documento no revela la identidad de los interlocutores, ni información que permita acreditar que estos máximos dirigentes de la organización al margen de la ley, emitieron la orden de atentar contra el Oleoducto Central de Colombia.

1.3 El comunicado que supuestamente emitió el ELN, también fue valorado por el Tribunal en la sentencia impugnada, sólo que le restó mérito por falta de autenticidad.

1.4 La inspección judicial que se practicó al expediente adelantado con ocasión del atentado en la vereda Martaná del municipio de Remedios (Antioquia) no se mencionó expresamente en la sentencia; pero el libelista apenas mencionó el supuesto yerro, en lugar de controvertir la inferencia del Tribunal Superior, según la cual, aunque los directivos del ELN tenían conocimiento de otros atentados, no por ello podía atribuírseles el resultado catastrófico de la precisa voladura del oleoducto que pasaba cerca de Machuca.

1.5 El informe de la Sociedad Ocensa, Oleoducto Central S.A., sobre las causas de la conflagración, según el demandante, también está orientado a probar la imputación de los hechos a titulo de dolo eventual.

El fallador de segundo grado sí estudió esa temática, con apoyo en tratadistas, para concluir que los miembros del Comando Central del ELN (COCE), a lo sumo habrían actuado hipotéticamente con culpa, nunca con dolo eventual, en cuyo caso tampoco sería posible concebir la imputación a título de culpa de una conducta punible a un partícipe como determinador.

Y, en general, el censor no confrontó la situación diversa que se presentaría al sopesar la prueba supuestamente omitida con los demás argumentos fácticos que sirvieron de fundamento a la decisión del juzgador, por lo cual el cargo se torna incompleto y no logra desvirtuar integralmente el razonamiento del fallador en el tema específico del dolo eventual.

Con base en lo anterior, concluye que el cargo no está llamado a prosperar.

II. SOBRE LA DEMANDA PRESENTADA POR LA PROCURADORA 161 JUDICIAL PENAL II

1.  EL PRIMER CARGO.  Violación  directa de la ley sustancial

El Procurador Primero Delegado Para la Casación Penal considera que le asiste razón a la demandante, por las siguientes razones:

-. El problema jurídico planteado consiste en que el Tribunal, a pesar de haber reconocido los presupuestos fácticos y jurídicos de la autoría mediata a través de estructuras o aparatos organizados de poder, de manera equivocada sitúa la responsabilidad de los procesados dentro de la categoría dogmática de la determinación, lo cual condujo a absolverlos de los cargos de homicidio, lesiones personales y terrorismo, cuando lo correcto era condenarlos como coautores de todos los ilícitos.

-. Le asiste razón a la casacionista cuando advierte que pese a la confusión terminológica tanto de la Fiscalía como del Juzgado de primera instancia, al designar indistintamente a los acusados como "autores", "determinadores", "coautores determinadores" y "coautores", lo cierto es que fáctica y jurídicamente, la imputación y declaración de responsabilidad recayó para todos los acusados, y por todas las conductas punibles, "en su inequívoca condición de autores mediatos que utilizaron a otros como instrumentos o ejecutores fungibles de los atroces delitos".

-. La determinación se presenta cuando se induce a otro a realizar la conducta antijurídica, es decir, cuando se crea en otro (autor) la decisión de cometer el hecho punible. Bajo tal perspectiva, el autor material (instigado) debe haber formado su voluntad de realizar el hecho punible como consecuencia directa de la acción del inductor o determinador.

-. La determinación como forma de participación en la conducta punible tiene que darse en concreto para la transferencia del dolo; y no puede originarse en abstracto, como la simple instigación a "cometer delitos".

-. La autoría mediata, en cambio, supone la realización del tipo penal a través de otra persona, es decir, la concurrencia del hombre de atrás, de un instrumento y de una víctima.

-. De acuerdo con la teoría objetivo - subjetiva del dominio del hecho, será autor quien decide el sí y el cómo del hecho, y partícipe quien, sin gobernar el proceso, contribuye al mismo.

-. En opinión de Claus Roxin, el dominio del hecho muestra tres formas: por dominio de la acción (autoría única inmediata); por dominio de la voluntad (autoría mediata); y por dominio funcional (coautoría).

-. La autoría mediata, por dominio de la voluntad, a su turno, puede surgir por coacción, error, empleo de un ejecutor inimputable o menor, o en virtud de estructuras de poder organizadas.

-. Como lo explica la casacionista, a través de la teoría de las estructuras organizadas de poder, surgida por necesidad de actualizar la dogmática, "se llega a establecer que quienes dominan la maquinaria de poder -como ocurrió en el régimen nazi, en las bandas de mafiosos o como ocurre en las organizaciones subversivas al margen de la ley (guerrillas y paramilitares)- y dan una orden delictuosa, tienen autoría propia del hecho, independientemente de la autoría propia del ejecutor, pues la estructura de poder le asegura la ejecución de la orden, independientemente de la individualización de quien la cumple". (Folio 534 cdno. 11)

-. En el caso de las estructuras organizadas de poder, los ejecutores -simples elementos fungibles del aparato- se encuentran adoctrinados, conscientes y decididos a ejecutar los delitos que le sean ordenados. Situación frente a la cual no es posible hablar de una determinación.

-. En los fundamentos de la resolución acusatoria y de la sentencia de primera instancia se constata que –sin la precisión terminológica ideal- los funcionarios judiciales tuvieron en cuenta los elementos que responsabilizan a los líderes de las estructuras organizadas de poder, para extender los cargos por todo el resultado delictivo a los jefes del grupo "Cimarrones" y a los miembros del Comando Central (COCE) del ELN.

-. Es evidente, entonces, el error en que incurrió el Tribunal al exigir como presupuesto de la condena para los procesados, demostrar su intervención como determinadores (artículo 30 Ley 599 de 2000), cuando lo correcto era discernir en torno de la autoría mediata en la realización de todos los ilícitos (artículo 29 ibídem).

-. El equívoco del Tribunal surge a partir de la lectura sofística que hace de los hechos probados, como si se tratara de juzgar un homicidio más cometido en cualquier vereda de Colombia, y no el resultado de una gravísima y compleja acción delictiva que, tras pretender derrocar al Gobierno Nacional o sustituir el orden constitucional vigente, por la vía de atacar la economía nacional, sacrificó bienes jurídicos de importantes sectores de la población civil, mediante la utilización de métodos considerados internacionalmente como terroristas.

- La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha prohijado, incluso, teorías extensivas de autor que propenden por una responsabilidad in solidum de todos los partícipes, cualquiera que sea el acto de su intervención, como se decidió en el conocido caso de la "campanera" Piedad Burbano Paz, en el hurto de una joyería en la ciudad de Pasto, en el cual señaló lo siguiente:

"Con esta tendencia nuestro Estatuto se adscribe a la corriente legislativa y hermenéutica que trata de imperar en el mundo actual del derecho penal: la complicidad secundaría se bate en retirada bajo la consideración, en especial, "de integrar en la autoría todas las actividades dimanantes de un mutuo acuerdo o plan, que genera una responsabilidad in solidum de todos los partícipes, cualesquiera que fuese el acto de la intervención". (Sala de Casación Penal, sentencia del 10 de mayo de 1991, radicación 4392)

-. En reciente pronunciamiento, la Sala Penal de la Corte avaló la condena impuesta a un teniente coronel de las fuerzas armadas, como coautor de secuestro extorsivo agravado, homicidio agravado y concierto para delinquir, porque en su condición de Jefe de la Sección de Inteligencia (B2) de la Brigada XIII del Ejército Nacional, formó parte da una "sofisticada organización criminal dedicada al secuestro de personas". (Sentencia del 20 de septiembre de 2006, radicación 22031).

En dicho caso, esta Delegada señaló lo siguiente:

"Si bien los problemas de autoría y participación que pueden presentarse al interior de los denominados "aparatos organizados de poder" aún no ha sido abordado por la Jurisprudencia colombiana, creemos que estos planteamientos teóricos ayudan a entender la complejidad del problema jurídico y probatorio que se presenta cuando quiera que en la organización delictiva actúan personas que ostentan posiciones de mando y disposición dentro de la estructura del Estado y miembros de inferior jerarquía dispuestos a cumplir las órdenes de aquellos, como aquí ocurre"

-. Estos antecedentes jurisprudenciales constituyen un importante soporte a las pretensiones de la demanda, en cuanto allí se parte de la premisa según la cual, no obstante que la Fiscalía y el Juzgado de primera instancia incurrieron en imprecisión terminológica, al llamar indistintamente a los acusados como "autores", "determinadores", "coautores determinadores" y "coautores", lo verdaderamente importante, en aras de la justicia material, es que tanto táctica como jurídicamente, la imputación y declaración de responsabilidad recayó para todos los acusados, y por todas las conductas punibles, "en su inequívoca condición de autores mediatos que utilizaron a otros como instrumentos o ejecutores fungibles de los atroces delitos".

-. A partir del pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Barrios Altos de Perú, la Corte Constitucional Colombiana en múltiples pronunciamientos ha declarado que en los procesos penales el interés de las víctimas no se reduce al estrictamente patrimonial, sino que corresponde al derecho a una reparación más integral, que incluye el derecho a la verdad y el derecho a la justicia. Estos derechos, por supuesto, comprenden el de saber quienes son los verdaderos autores, es decir, "los hombres de atrás", y a que, en tal condición, se les sancione.

-. La Corte Suprema de Justicia también aplicó disposiciones de derecho internacional humanitario para resolver el interrogante de si un homicidio cometido en combate por una guerrillera podía ejecutarse con finalidad terrorista; concluyendo que los conceptos de combate y terrorismo se excluyen. (Sala de Casación Penal, sentencia del 15 de febrero de 2006, radicación 21330).

-. La Sala de Casación Penal debería actualizar la jurisprudencia, para admitir la teoría de la autoría mediata a través de estructuras o aparatos organizados de poder; como una manera de hacer realidad los valores superiores que buscan asegurar la convivencia pacífica.

-. En conclusión, al aplicar los anteriores argumentos de orden estrictamente jurídico, a los hechos que el Tribunal declaró probados en este caso, se tiene entonces que lo correcto hubiese sido condenar a la "cúpula" del denominado Ejército de Liberación Nacional ELN, como coautores de la totalidad de delitos imputados en la resolución de acusación, (rebelión, terrorismo, homicidio y lesiones personales), y no sólo de rebelión, como equivocadamente lo hizo el Ad-quem, al confirmar en este único sentido la sentencia del Juez de primera instancia.

-. Está suficientemente demostrado que la política del ELN de atentar contra la infraestructura petrolera del país, de la cual es responsable cada uno de los líderes o máximos jefes del ELN, por pertenecer a la "cúpula" que fija esa política, en este caso específico se materializó a través de un grupo de inferior categoría en la escala jerárquica de esa organización (compañía "Cimarrones"), lo cual produjo el desastre en la población civil de Machuca.

Por consiguiente, para restablecer la legalidad, el Procurador Delegado considera que el cargo debe prosperar.

2. SOBRE EL SEGUNDO CARGO. Falso raciocinio

El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal encuentra bien formuladas las censuras por falso raciocinio, que se observa en el fallo, en tanto el Tribunal Superior discernió sin acatamiento de las reglas de la sana crítica, por lo cual sugiere a la Corte casar el fallo impugnado en el sentido de restaurar la condena a los implicados por los delitos de homicidio, lesiones personales y terrorismo, como lo hizo el Juez de primera instancia.

Los fundamentos del concepto se extractan como sigue:

2.1 El Ad-quem infringió el principio lógico – "falacia conocida como el hombre de paja"- cuando afirma que el fallo del juez de primer grado está basado en el libre albedrío, emotivamente o en el subjetivismo del funcionario judicial.

-. El Tribunal falsea el argumento del juez de primera instancia al adjudicarle una emotividad que no hace parte de su proceso argumentativo; es decir, construye, para descalificarlo, una imagen negativa y caricaturesca del análisis que hizo el A- quo.

-. La "falacia del hombre de paja" consiste en atribuirle al oponente ideas y creencias que no tiene, pensando, ingenuamente, que refutando esa posición ficticia, se refuta la posición original del contrincante.

-. En lugar de ser emotiva, la sentencia condenatoria de primera instancia se cimenta en el análisis de abundante prueba testimonial de los pobladores del lugar de los hechos; estudio técnico realizado al tubo por el cual se transportaba el combustible, actas de levantamiento de los cadáveres, protocolos de defunción, diligencias de necropsia, dictámenes técnicos, inspecciones judiciales, material fílmico y fotográfico, informes militares y de inteligencia y diligencias médico legistas.

-. Lo anterior permite afirmar que las consecuencias de la conducta terrorista materializada con el atentado dinamitero (incendio, muertes y lesiones) le son atribuidos al grupo guerrillero ELN, en la medida en que dichos efectos eran absolutamente previsibles, pues, además, la explosión se produjo en la parte alta de una colina y la organización subversiva sabía perfectamente que a escasos un (1) kilómetro de allí estaba ubicado el corregimiento de la Fragua o Machuca, tal como a simple vista se observa en el material fotográfico que se anexó al proceso.

-. NICOLÁS RODRÍGUEZ BAUTISTA, en su alocución televisiva, manifestó que en Machuca residían familiares de sus compañeros guerrilleros, lo cual permite afirmar que eran conocedores de "las condiciones geográficas que finalmente contribuían al desplazamiento del producto derramado hasta la localidad'.

-. Con anterioridad esa organización subversiva había ejecutado atentados dinamiteros en los que se produjo incendio y un saldo de 9 personas muertas. Por tanto, la experiencia en su actividad de sabotaje al sistema petrolero de Colombia los ponía en capacidad de discernir el peligro en que colocaban a los pobladores de La Fragua o Machuca; y estando el COCE en plena capacidad de representarse el alto riesgo en que colocaba a la población civil, lo aceptó, sin realizar esmero alguno por evitarlo, por lo cual los resultados devinieron de su conducta, como autores en la modalidad de dolo eventual.

-. Si el ELN ha tenido como política general atentar contra la infraestructura petrolera de Colombia, es inevitable concluir que el atentado objeto de este proceso obedeció a esas órdenes impartidas previamente por el Comando Central COCE, más aún cuando José Alberto Zuleta Cevallos, en un aparte de su testimonio, manifestó que esa organización, en alguna oportunidad arengó a los pobladores de Machuca, en el sentido de que su pretensión era evitar que el petróleo fuera llevado a Estados Unidos.

-. No es cierto, entonces, que la decisión del A-quo sea caprichosa, emotiva, pasional, o que está soportada en el prejuicio, la arbitrariedad o el "más crudo subjetivismo", cómo equivocadamente lo señala el Tribunal. El cargo, por tanto, está llamado a prosperar.

2.2 EL fallo también vulnera el postulado lógico de implicación, al haber incurrido en el sofisma del consecuente, en cuanto estima que la calidad de determinador de los delitos de terrorismo, homicidio y lesiones personales, sólo podía surgir si los integrantes de la cúpula del ELN hubieran ordenado concretamente al grupo "Cimarrones" dinamitar el oleoducto, precisando en qué momento exacto y bajo cuáles circunstancias.

El yerro del Tribunal radicó en que no tuvo en cuenta que la orden específica del COCE, no era condición exclusiva para la ocurrencia de la explosión del tubo conductor de combustible. Esa explosión dependía también, y de forma alterna, de una orden general tácita, derivada del esquema vertical de mando y de los propósitos políticos de la organización insurgente.

- El sofisma del consecuente consiste en pretender mostrar que entre dos proposiciones hay, sin que ella exista, una relación lógica, es decir, se pretende establecer una relación condicional inalcanzable entre dos eventos, el antecedente y el consecuente.

-. Este proceso, si bien no cuenta con "las voces de quienes activaron la carga explosiva", que el Ad quem echa de menos, es evidente que el acervo probatorio es bastante significativo. Con el examen ecuánime de la abundante prueba indiciaria que obra en el proceso, perfectamente se puede considerar acreditada la orden general tácita y vigente de atentar contra la infraestructura petrolera del país, dada por la "cúpula" del ELN; y, por ende, de asumir anticipadamente las consecuencias que de tal conducta terrorista se deriven.

-. Así, por ejemplo, el comunicado del COCE, la ratificación televisaba de "Gabino', la solicitud del gobierno al Fiscal General de suspender las órdenes de captura proferidas contra los miembros de la "cúpula" del ELN, los informes de inteligencia de las fuerzas de seguridad del Estado que dan cuenta no solo de la existencia de esta organización, sino además de su estructura jerárquica y su modo de operar, son elementos de juicio que convergen sin duda a demostrar la plena responsabilidad de la "cúpula" del ELN en las consecuencias que derivaron de la explosión del tubo conductor de combustible en el corregimiento de Machuca, en tanto que el grupo "Cimarrones" no actuó como rueda suelta, sino precisamente en virtud de las políticas trazadas por la cúpula de esa organización, es decir, bajo las directrices generales del Comando Central del ELN.

Así las cosas, el reproche está llamado a prosperar.

2.3 En criterio del Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, de igual manera es acertada la censura en cuanto afirma que el Tribunal Superior de Antioquia transgredió el principio lógico del tercero excluido e incurrió en la "falacia del falso dilema", cuando afirmó que la explosión del tubo del combustible en Machuca y sus lamentables consecuencias, pudo haber ocurrido, bien porque el grupo "Cimarrones" actuó por su propia cuenta, o bien por orden expresa del COCE, o de alguno de sus miembros en forma independiente, pero como no fue posible "superar estos enormes dilemas", entonces no se podría atribuir responsabilidad penal a los líderes del grupo subversivo.

-. La falacia es un error en el razonamiento, o, con mayor precisión, un yerro cometido en las premisas de un argumento.  La falacia del falso dilema consiste en afirmar que un asunto sólo puede ser resuelto mediante el cumplimiento de una de dos condiciones, cuando en verdad se puede resolver mediante el cumplimiento de una tercera opción más plausible.

-. Las alternativas planteadas por el Tribunal no son excluyentes, pues más allá de este falso dilema existe una tercera opción: que de acuerdo con la política general del ELN se haya indicado al grupo "Cimarrones", sin necesidad de orden expresa y actual del COCE, que podía actuar contra cualquier oleoducto, como estrategia genérica de la organización subversiva.

-. Es indudable que existe una tercera opción más razonable: que el atentado dinamitero, es decir, el acto terrorista, hubiese sido la materialización de la política, u orden general y permanente impartida por los líderes de esa organización guerrillera (COCE), caso en el cual las directivas del ELN son responsables penalmente en el marco de la teoría de las estructuras de poder.

El reproche en consecuencia debe ser acogido.

2.4 Como atinadamente sustenta el libelista, el Tribunal Superior de Antioquia se apartó del principio lógico de implicación a través de la falacia de la falsa relación causal, cuando admite como prueba el video-casete de la entrevista que concedió NICOLÁS RODRIGUEZ BAUTISTA (a. Gabino) el 11 de noviembre de 1998 al noticiero de televisión "En Vivo", sobre el atentado que causó la tragedia en Machuca; y, sin embargo, le resta mérito, porque supuestamente "Gabino" no se responsabilizó de los hechos ni los atribuyó a los demás miembros del COCE y del grupo "Cimarrones".

-. La Falsa relación causal consiste en que no era imprescindible que "Gabino" se autoincriminara o culpara a los del grupo "Cimarrones". Esa relación causal no necesariamente tenía que establecerse a partir de la inculpación, ya que en el proceso existen otras pruebas que la hacen posible, es decir, no sólo la confesión es medio de prueba.

-. La conclusión de responsabilidad de los procesados en este caso no dependía exclusivamente de que "Gabino" hubiera confesado su autoría, o hubiera incriminado a sus compañeros, pues en virtud de los principios de libertad probatoria y sana crítica, a esa conclusión se podía arribar por la vía del cotejo de todos los elementos de prueba aducidos al proceso, los cuales confluyen a demostrar que en la organización guerrillera ELN existen unos jefes perfectamente individualizados que fijan las políticas, imparten las órdenes de acción subversiva, y otros miembros de inferior categoría que las cumplen.

La censura, por tanto, debe prosperar.

2.5 Como se demuestra en el libelo, la sentencia de segunda instancia viola el principio lógico dé implicación al valerse del sofisma del consecuente, cuando consideró que la tesis del dolo eventual no tiene asidero porque no existe prueba de que el COCE hubiese impartido órdenes precisas de dinamitar el oleoducto cerca de Machuca de modo que los líderes del ELN no podían prever los resultado que se dieron, dejando las cosas al azar; y porque las condiciones de marginalidad de los habitantes de ese corregimiento son incompatibles con la indiferencia del grupo subversivo.

-. Si el dolo, cuando no existe confesión de parte, sólo es posible demostrarlo a partir de sus efectos, mal hizo el Ad-quem al exigir la milimétrica precisión respecto del sitio exacto en que se colocó el explosivo para derivar de ahí la configuración del dolo eventual. Esta exigencia, por lo singular, dentro de la lógica de lo razonable resulta absurda y especulativa.

-. El proceso revela que el atentado dinamitero contra el oleoducto de la "Fragua" o "Machuca", fue ejecutado en cumplimiento de las políticas trazadas por el ELN, por la compañía "Cimarrones" de esa organización; todos conocían la alta capacidad volátil del petróleo y  el alto riesgo de ignición, justamente porque atentar contra esta infraestructura ha sido una de las principales acciones subversivas que ha venido ejecutando ese grupo en Colombia desde que se fundó en el año de 1967.

-. El riesgo creado con la explosión del poliducto, por sí sólo, tenía la capacidad suficiente para lograr el resultado mortal; no obstante lo cual, ni los jefes, ni los autores materiales hicieron nada por evitarlo, es decir, dejaron librado sus resultados al azar; siendo atribuible el resultado a título de dolo eventual.

Este cargo, en consecuencia, también debe ser acogido.

2.6 El fallo recurrido vulneró además el principio de implicación, a través de una "falacia del prejuicio por asociación o falacia del estereotipo", en tanto descartó el dolo eventual aduciendo que la pobreza de los habitantes de Machuca era incompatible con la supuesta indeifrencia de los directivos del ELN respecto de la suerte de ese corregimiento, donde incluso vivían simpatizantes del grupo subversivo y familiares de algunos guerrilleros; porque la guerrilla defiende a los menos favorecidos por la fortuna.

-. La falacia del estereotipo o del prejuicio por asociación se genera cuando las simpatías o antipatías interfieren el razonamiento de quien argumenta. Esos sentimientos positivos o negativos pueden provenir de la raza, la nacionalidad, el sexo, la religión o la ideología que se profese.

-. Sin embargo, pese al conocimiento circunstanciado de los riesgos, fue el COCE quien alentó la voladura del oleoducto que pasaba cerca de Machuca. Basta leer los testimonios de los residentes de ese lugar, y especialmente los de Jesús Alberto Ramírez Barrientos, José Alberto Zuleta Cevallos, Carmelo de Jesús Herrera Palacio, Carlos Arturo Quiroz, y Luis Ceferino Murillo, quienes señalan a los guerrilleros de la compañía "Cimarrón", del ELN, como los autores materiales del atentado dinamitero.

-. Por razón de haber construido un estereotipo o prejuicio de ideología política, el Tribunal entonces violó el principio lógico de implicación, es decir, la conexidad lógica, la deducción razonable que surge a partir de las premisas realmente probadas en el proceso, y en el contexto de esta compleja acción delictiva

El reparo, por tanto, debe prosperar.

2.7 El fallo materia del recurso extraordinario igualmente incurrió en vulneración del principio lógico de implicación, mediante el "sofisma del consecuente", cuando genera la duda aduciendo que el incendio empezó una hora después de la explosión y que no se sabe cómo inició; con lo cual se rompe el curso causal y el nexo psicológico con relación al Comando Central del ELN, para desvirtuar la atribución de dolo eventual.

-. Sin embargo, de la determinación de las causas inmediatas del incendio, no dependía exclusivamente el actuar culpable de los autores de la explosión. La causa última del incendio fue la activación del explosivo. Si no se hubiera colocado la carga dinamitera, el incendio jamás se habría producido; como lo destacan plurales exámenes técnicos relacionados con la causa del incendio, por la volatilidad de la atmósfera de hidrocarburo, entre los que se destacan el de la empresa Ocensa y la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia. (Folio 228 cdno. 2)

-. Se estableció que los pobladores de Machuca son gente humilde que utilizan velas, fogones de petróleo o gasolina, y, por consiguiente, era aún mayor el riesgo de un incendio al contacto con cualquiera de estos agentes activadores, o, incluso, por la misma conflagración de gas en la atmósfera.

-. Así aunque no es posible establecer con absoluta precisión la causa inmediata del incendio, lo que se colige del examen objetivo de estas pruebas es que el hidrocarburo que transportaba el tubo objeto del atentado es altamente explosivo, por ser un crudo liviano con gran cantidad de componentes volátiles, lo cual hace que "cualquier fuente de ignición produzca el incendio", o, incluso, que éste se produzca "por la misma conflagración de gas en la atmósfera".

-. Por ello, para establecer el grado de culpabilidad de los acusados, no es suficiente con exigir el "nexo sicológico entre tales resultados y los acriminados", es decir, en la forma como fue entendido por la escuela clásica, por cuanto este concepto se encuentra hoy día superado por el moderno derecho penal que expresamente señala que: "la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado" (artículo 9 Ley 599 de 2000).

-. El Tribunal se equivoca cuando, para formular el juicio de reproche, se detiene únicamente en el estudio del "nexo psicológico", pero omite referirse a la estructura vertical de la organización guerrillera, consideración que de haberse tenido en cuenta, fácilmente le habría permitido concluir que la explosión del oleoducto por parte de la compañía "cimarrones" del ELN, se produjo porque en ese momento se encontraba vigente la orden general impartida por la "cúpula" de esa organización de atentar contra la infraestructura petrolera del país. Sin esta condición, dicha compañía no habría dinamitado el oleoducto en nombre del ELN y entonces el incendio jamás se habría producido.

-. En eso consiste el sofisma denunciado, es decir, en pretender concluir que por no haberse podido determinar la causa inmediata del incendio, no es posible establecer el "nexo psicológico entre los resultados y la acción de los procesados", cuando el proceso demuestra que de esta única condición no dependía la culpabilidad imputada a los insurgentes a título de dolo eventual.

El reproche, por tanto, debe ser acogido.

2.8 Nuevamente el Tribunal Superior de Antioquia vulneró el principio lógico de implicación, al haber incurrido en el "sofisma del consecuente", en cuanto al aclarar en el fallo que no está afirmado que el grupo "Cimarrones" actuó por su cuenta, termina sosteniendo que tampoco existe prueba que indique de manera individualizada cómo cada uno de los integrantes del Comando Central del ELN, impartieron la orden de dinamitar el oleoducto de Machuca; y todo para no incurrir en una supuesta atribución de responsabilidad objetiva.

-. El pensamiento de la corporación no es atinado, en tanto que la determinación de las causas inmediatas del incendio no dependía exclusivamente de los autores materiales de la explosión; pues lo cierto es que si la carga explosiva no se hubiera puesto, el incendio no se habría producido.

-. No se pretenden sacrificar los principios de acto y de culpabilidad; pero en casos de graves lesiones a los derechos humanos, realizadas por la macrocriminalidad, como ocurre en este caso, la responsabilidad individual y la imputación jurídica deben buscarse no sólo en la relación causal, sino en el contexto de su compleja organización delictiva, es decir, en su modo refinado de operar, en la organización jerarquizada, en la división del trabajo, en los motivos para actuar y en la estructura de poder.

-. El legislador cataloga el terrorismo como un delito de peligro concreto, precisamente porque la consumación del tipo exige la creación de una situación de peligro efectivo, concreto y próximo para otros bienes jurídicos específicos como son los actos que ponen en peligro la vida, la integridad física, o la libertad de las personas o las edificaciones o medios de comunicación, transporte, procesamiento ó conducción de fluidos o fuerzas motrices.

-. Como lo acepta el Comando Central del ELN en su comunicado (folio 241 cdno. 1), la "Compañía Cimarrón" es el brazo armado del "Frente José Antonio Galán", que a su vez integra el Ejército de Liberación Nacional, la cual hace presencia en el nordeste antioqueño, incluyendo el corregimiento de la Fragua o Machuca.

-. En estas condiciones, no era necesaria entonces una prueba puntual y específica para demostrar la simple relación causal entre los resultados y la acción de los acriminados, pues la atribución de responsabilidad individual en este caso debía buscarse con el cotejo del caudal probatorio existente en el proceso, dentro en el contexto de la autoría mediata a través de estructuras o aparatos organizados de poder.

-. El sofisma verificado consiste, entonces, en asegurar que por no haberse encontrado una prueba específica que demostrara la causa inmediata de la conflagración, no era posible atribuir responsabilidad individual a los acusados, cuando es lo cierto que el proceso en su conjunto revela la culpabilidad de éstos, como coautores mediatos, a título de dolo eventual.

Este reproche, por consiguiente, también debe ser acogido.

3. SOBRE LOS CARGOS SUBSIDIARIOS

3.1 Cargos primero y segundo. Falsos juicios de legalidad

Advierte el Procurador Delegado para la Casación Penal que –según la demandante- el Tribunal Superior dejó de apreciar la grabación del diálogo entre NICOLÁS RODRÍGUEZ BAUTISTA y LUIS GUILLERMO ROLDÁN; y el comunicado expedido por el comando central del ELN, suscrito por "Gabino", "Antonio García" y "Pablo Beltrán", relativos al atentado que causó la tragedia en Machuca, porque la corporación consideró que esos medios probatorios no cumplen las exigencias legales que regulan su aducción al proceso.

-. Acota el Procurador Delegado que la grabación es un documento y que el artículo 259 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), indica la forma de su aporte, que en este caso ha sido allegada a través de organismos de seguridad del Estado, lo cual hace presumir su autenticidad; y, por consiguiente, su aducción al proceso no presenta los reparos que señala el Tribunal.

-. En este caso, tanto en la grabación, como en el comunicado del Comando Central del ELN, las personas cuyas voces se registran son conocidas o cognocibles, pues por pasiva o por activa, se infiere que se trata de personas que actuaron en la explosión ocurrida en Machuca; y los hechos que allí se narran, tienen, además, capacidad probatoria.

-. La demandante, sin embargo, no coteja estas pruebas con el resto de elementos de juicio que tuvo en cuenta el Tribunal para fundamentar su decisión, con lo cual los reproches quedan a mitad de camino, es decir, no logran demostrar la trascendencia de los errores que por esta vía se denuncian, más aún cuando, por ejemplo, el contenido de tales pruebas, en lo esencial, es ratificado posteriormente por NICOLÁS RODRIGUEZ BAUTISTA en la entrevista realizada el 11 de noviembre de 1998, en el programa de televisión "Noticias en Vivo 9:30", prueba ésta que, aún cuando no fue considerada como suficiente para imputar responsabilidad a los procesados, sí fue valorada por el Tribunal.

Por tanto, concluye, los dos primeros cargos subsidiarios no pueden prosperar.

3.2 Cargos tercero y cuarto subsidiario. Falsos juicios de existencia por omisión de prueba

Como lo explica el Procurador Delegado para la Casación Penal, dichas censuras tampoco tienen vocación de éxito, por lo siguiente:

-. Si bien en principio le asiste razón a la casacionista cuando afirma que el Tribunal no apreció ni el contenido de las actas de inspección judicial realizadas a las investigaciones números 16.330 y 17.862, adelantadas con ocasión del atentado en la vereda Martaná del municipio de Remedios, Antioquia, ni el informe técnico científico rendido por Jorge Suárez, Gerente de Soporte de Operaciones OCENSA S.A., el 12 de mayo de 2003, en tanto que tales elementos de juicio ciertamente no se mencionaron de manera expresa en la sentencia impugnada, también es verdad que lo que se pretendía atacar por esta vía era al razonamiento el fallador de segunda instancia, según el cual no existía prueba específica en el expediente para imputar a los procesados las conductas punibles de terrorismo, homicidio y lesiones personales a título de dolo eventual.

-. En tal contexto, la demanda debió desvirtuar el análisis que realizó el Tribunal al respecto, en cuanto señala que la investigación no pudo ni siquiera despejar lo atinente a la causa real e inmediata que originó la conflagración una hora después de la voladura del oleoducto, lo cual impide afirmar que los procesados hubieran previsto con probabilidad el desarrollo de la tragedia humana, y pese a ello, hubieran dejado su no realización al azar.

-. Esta consideración significa entonces que, al margen de la fuerza probatoria que pueda tener la inspección judicial practicada a la investigación adelantada con ocasión de los hechos ocurridos anteriormente en la vereda Martaná, es claro que para el Juez colegiado de segunda instancia existen otras razones que, a su juicio, impiden atribuir a los procesados responsabilidad a título de dolo eventual tragedia humana.

-. Lo mismo ocurre con el reproche por haber omitido la valoración del informe de la Sociedad Ocensa, Oleoducto Central S.A., el cual, según la demandante, también está orientado a probar la imputación de los hechos a titulo de dolo eventual, pues en este sentido el fallador de segundo grado también estimó que los procesados, a lo sumo, habrían actuado hipotéticamente con culpa, nunca con dolo eventual, en cuyo caso tampoco sería posible concebir la imputación a título de culpa de una conducta punible a un partícipe como determinador.

-. De manera que si el falso juicio de existencia por omisión exige demostrar no sólo la ausencia de valoración de la prueba legalmente incorporada al proceso, sino además, la situación diversa que se presentaría al confrontar la prueba omitida con los demás argumentos fácticos que sirvieron de fundamento a la decisión del juzgador, es evidente que en este caso la casacionista no abordó esta última labor, lo cual, como ocurrió en el caso anterior, hace que el reproche quede a mitad de camino y no logre desvirtuar por completo el razonamiento del fallador en este tema específico del dolo eventual.

4. SOLICITUD DE CASACIÓN OFICIOSA

De acogerse los cargos primero y segundo la demanda presentada por la Procuradora 161 Judicial Penal II, el Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia impugnada, para en su lugar confirmar el fallo de primer instancia, pero modificándolo en el sentido de reajustar la pena accesoria que les fue impuesta a los procesados.

-. Recuerda que los hechos ocurrieron el 18 de octubre de 1998, cuando estaba vigente el Código Penal de 1980, el cual, en su artículo 44, modificado por el artículo de la Ley 365 de 1997, señalaba que la duración máxima de la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas era de diez (10) años.

Y que, en este caso, el Juez de primera instancia, en el numeral segundo de la sentencia, condenó a los procesados a la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por un término de veinte (20) años.

Por consiguiente, para restablecer la legalidad de la pena, en aplicación del principio de favorabilidad, se precisa fijar la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas hasta en el máximo del término fijado en el artículo 44 del Decreto 100 de 1980.

5. CONCLUSIÓN

En síntesis, el Procurador Primero Delegado para la Casación Penal solicita casar parcialmente la sentencia impugnada, y, en su lugar, confirmar la sentencia de primera instancia en lo que tiene que ver con la condena proferida contra NICOLÁS RODRÍGUEZ BAUTISTA (alias "Gabino"), ERLINTON o HERINTO JAVIER CHAMORRO ACOSTA (alias "Antonio García"), ISRAEL RAMÍREZ CEPEDA (alias "Pablo Beltrán"), VÍCTOR ORLANDO CUBIDES (alias "Pablo Tejada"), RAFAEL SIERRA GRANADOS (alias "Ramiro Vargas Melía", "Capitán Franco" y "El Viejo"), PEDRO ELÍAS CAÑAS SERRANO (alias "Oscar Santos", "Lucas" y "El Mono"), LUIS CARLOS GUERRERO CÁRDENAS (alias "Lucho"), LUIS GUILLERMO ROLDÁN POSADA (alias "Raúl", "Julián" y "Jhony"), OSCAR DE JESÚS GIRALDO MARTÍNEZ (alias "Ryan" y "Palmer") y GERMÁN ENRIQUE FERNÁNDEZ (alias "Jhony González" y "Margarita"), como coautores de los delitos de terrorismo, homicidio y lesiones personales, dejando vigente la pena privativa de la libertad y la multa allí impuestas por la totalidad de delitos; y oficiosamente imponerles la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término máximo de diez (10) años, de conformidad con el artículo 44 del Decreto 100 de 1980.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Razón asiste al Procurador Primero Delegado para la Casación Penal al conceptuar sobre las censuras de la demanda presentada por la Procuradora 161 Judicial Penal II, que están llamadas a prosperar; y no así los otros cargos de ese libelo, ni los reproches postulados por el Fiscal adscrito a la Unidad Nacional de Derechos Humanos.

Por consiguiente, en tanto prospera el primer cargo del libelo allegado por la Procuradora 161 Judicial Penal II, se casará el fallo del Tribunal Superior de Antioquia, en el sentido de restaurar la pena impuesta a los implicados en la sentencia de primera instancia, con la corrección atinente a la duración de la pena accesoria.

De ese modo, por sustracción de materia, la Sala no se detendrá en el estudio de los cargos de cada demanda que no alcanzaron la fundamentación suficiente, máxime que por sendas diferentes llegaban a la misma pretensión, conseguida al casarse la sentencia de segunda instancia.

I. SOBRE EL PRIMER CARGO DE LA DEMANDA PRESENTADA POR LA PROCURADORA 161 JUDICIAL PENAL II

La censura consiste esencialmente en que el Tribunal Superior de Antioquia vulneró directamente la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 30 (partícipes) del Código Penal (Ley 599 de 2000), error en el que sucumbió al creer que los implicados fueron acusados y condenados en primera instancia como partícipes determinadores (instigadores u ordenadores del atentado), cuando en realidad los cargos les fueron extendidos en calidad de coautores.

Y que, por ello, el Ad-quem interpretó indebidamente las normas que regulan la autoría y dejó de aplicar el artículo 29 (autores) y los artículos 31 (concurso de conductas punibles), 103 (homicidio), y 343 (terrorismo) ibídem; y los 331 a 336 (lesiones-incapacidad- secuelas) del Código Penal de 1980, invocado en la dosimetría penal de las lesiones personales por el Juez de primera instancia.

Como lo resalta el Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, la demandante postuló y demostró adecuadamente dicho cargo, pues el entendimiento inadecuado de los preceptos que tratan de la autoría en el comportamiento ilícito, desvió la atención del juzgador de segunda instancia, quien se esforzó por desvirtuar que los integrantes del Comando Central (COCE) del ELN eran determinadores de los delitos de terrorismo, homicidio y lesiones personales; y por ende, concluyó en la absolución; cuando la acusación y la sentencia de primera instancia en forma diáfana aluden a la coautoría; y los hechos probados respaldaban este título de atribución.

Además, consecuente con la calificación de determinadores que el Tribunal Superior creyó se les había otorgado, dijo que a lo sumo les sería endilgable la imprudencia en los resultados típicos no queridos, si ello fuese jurídicamente posible; ya que así los directivos del ELN hubieren impartido políticas generales para atentar contra la infraestructura petrolera, no por ello podía afirmarse que dominaban por completo las acciones de los militantes de bajo rango.

Discernió la corporación, como si se tratara de delitos culposos; y entonces descartó el dolo eventual sobre los resultados indeseados; y los absolvió de todas maneras, tras asegurar que en tratándose de la participación por determinación no era factible como solución dogmática pregonar esta figura frente a tipicidades culposas.

Es así que, como pasa a demostrarse, el Tribunal Superior de Antioquia incurrió en violación directa de la ley sustancial, porque no discute que el Ejército de Liberación Nacional ELN tiene entre sus políticas la de atacar la infraestructura petrolera, ni que el grupo "Cimarrones" perpetró el atentado, no duda que el incendio que acabó literalmente con personas y bienes en Machuca se produjo con la ignición del crudo regado por la tubería destruida y acepta que los procesados son directivos o líderes de ese grupo armado ilegal; y, pese a todo ello, les negó la calidad de coautores.

1. En la investigación penal se verificaron a través de medios probatorios, entre otras cosas, las siguientes:

1.1 El atentado dinamitero contra el Oleoducto Central S.A. OCENSA, ocurrió hacia el medio día del 18 de octubre de 1998. Poco después se produjo el incendio que asoló pluralidad de casas donde habitaba la comunidad de Machuca, jurisdicción municipal de Segovia (Antioquia).

1.2 Por información de la Policía Nacional, que emprendió gestiones de asistencia e investigación en modo inmediato, la Fiscalía Seccional de Segovia abrió investigación preliminar y comisionó a la Policía Judicial (Cuerpo Técnico de Investigación) para que contribuyera al esclarecimiento de los hechos.

1.3 Al día siguiente (19 de octubre de 1998) la Central de Inteligencia Magdalena Medio de la Policía Nacional, en vigilancia del espacio electromagnético captó unas comunicaciones atribuidas a NICOLÁS RODRÍGUEZ BAUTISTA ("alias Gabino"), LUIS GUILLERMO ROLDÁN  (alias "Julián" cabecilla de la compañía José Antonio Galán) y una tercera persona de la compañía "Cimarrones" del Ejército de Liberación Nacional ELN, donde se refieren al atentado contra el oleoducto.

La transcripción oficial de dichas conversaciones, documentos públicos que se presumen auténticos, fueron incorporadas al expediente; y contienen apartes como el siguiente:

"Bueno el primer datico es que donde se vuela esto el oleoducto ya se había hecho en varias ocasiones y se ha previsto todas las repercusiones y no ha ocurrido absolutamente nada Lo otro es que los muchachos reafirman que no se hacen responsables de todo lo sucedido hasta el momento, o sea responden por el hecho del ataque no de la situación que se presenta hasta el momento" (Folio 260 cdno. 1)

…

Estamos lamentando los hechos que acaecieron el día de ayer en el nordeste antioqueño, estamos confirmando con exactitud lo ocurrido, pero ya hemos hablado con el comandante del jefe del frente José Antonio Galán que nos confirma que hay unas realidades bastante diferentes a lo que fue nuestro método, nuestro accionar, nuestra conducta…es un hecho demasiado grave, ya por supuesto el enemigo se adelantó a responsabilizarnos del hecho" (Folio 267 cdno. 1)

1.4 La Policía Nacional aportó un comunicado a la opinión pública, emitido por NICOLAS RODRÍGUEZ BAUTISTA (alias Gabino), en nombre del Comando Central del Ejército de Liberación Nacional, donde afirma que integrantes de la compañía "Cimarrón" dinamitaron el "oleoducto Colombia" el 18 de octubre; pero que el incendio que empezó una hora y quince minutos más tarde fue provocado por las fuerzas militares, ocasionando la muerte a humildes pobladores.

Agrega que en oportunidades anteriores, cuando han atentado contra oleoductos, se ha verificado que es el Ejército de Colombia, el que genera los incendios. (Folio 159 cdno. 1)

1.5 NICOLÁS RODRÍGUEZ BAUTISTA (alias "Gabino"), concedió una entrevista transmitida por televisión el 11 de noviembre de 1998, en el programa "Noticias en Vivo 9:30", en la cual ratificó el anterior comunicado, y calificó como "un error grave" las consecuencias ocasionadas a la población con el derrame del combustible, por lo que presentó disculpas y anunció una investigación contra los subversivos que materializaron el hecho. Se incorporó video casete al expediente.

1.6 De acuerdo con lo relatado por los ciudadanos Jesús Alberto Ramírez Barrientos, José Alberto Zuleta Cevallos, Carmelo de Jesús Herrera Palacio, Carlos Arturo Quiroz, Luis Ceferino Murillo, residentes en el corregimiento de Machuca, los "guerrilleros" de la compañía "Cimarrón", del ELN, colocaron la carga explosiva contra el oleoducto que cruza cerca del asentamiento humano.

1.7 A solicitud de la Fiscalía instructora la empresa OCENSA realizó un informe técnico sobre las causas probables del incendio Machuca, señalando que: "La atmósfera de hidrocarburos es altamente explosiva debido a que el crudo en mención es un Crudo Liviano (40.4 Grados API), con una gran cantidad de componentes volátiles (Etano, Propano y Butano), por lo que cualquier fuente de ignición produce la llama que viaja desde el caserío de Machuca hasta el sitio de la Rotura, ubicada a 900 metros del mismo.

1.8 En inspección judicial realizada a las investigaciones preliminares números 16330 y 17862, adelantadas por la Fiscalía General de la Nación contra el grupo armado ilegal ELN, se verificó que en anteriores atentados dinamiteros también se derivaron incendios y en la vereda Martaná de Remedios (Antioquia), nueve (9) personas perdieron la vida a consecuencia de un incendio con génesis en la voladura del oleoducto. (Folio 225 cdno. 4)

1.9 Varios informes de la Central de Inteligencia Militar del Ejército Nacional y otros organismos de seguridad del Estado enlistan a los miembros del Comando Central del ELN, así como su jerarquía dentro de la organización; y refieren que la compañía "Cimarrón" es el brazo armado del Frente "José Antonio Galán" de ese grupo armado ilegal, el cual hace presencia en el Nordeste antioqueño, incluyendo el corregimiento de la "Fragua".

1.10. Es más, inclusive, uno de los defensores trajo a colación el "Decreto No. 001 del 16 de junio de 1989", proferido por "El Comando Central de la Dirección Nacional de la UCELN", en el cual, para oponerse a la política estatal sobre manejo del petróleo, el grupo armado ilegal sienta estos imperativos:

1. Interrumpir temporalmente y por la vía de los hechos, la exportación del crudo e fluye de Caño Limón-Coveñas a Estados Unidos. Atacar la base terminal de Petróleos instalada en Coveñas. Este es un acto popular soberano.

(…)

3. Mantener nuestra disposición combativa y accionar político-militar contra las multinacionales del petróleo y la cúpula de ECOPETROL, hasta tanto no desaparezcan las causas señaladas." (Folio 37 cdno. 10)

Ningún sujeto procesal puso en tela de juicio la autenticidad de esas declaraciones.

2. Al calificar el mérito del sumario, la Fiscalía de la Unidad Nacional de Derechos Humanos acusó a los procesados "como probables coautores determinadores responsables" de los delitos de rebelión, terrorismo, homicidio, y lesiones personales. (Folio 82 cdno. 10)

Esa pluralidad terminológica es intrascendente cuando en el cuerpo de la resolución acusatoria se especificaron correctamente los fundamentos fáctico jurídicos de la coautoría para los implicados; y aunque se menciona muchas veces su capacidad de mando, su jerarquía y la disciplina al interior del grupo armado ilegal, la acusación no se refiere a ellos como "hombres de atrás" o autores mediatos o determinadores en el sentido jurídico del término. De modo que, ninguna repercusión tuvo aquella imprecisión de la providencia acusatoria sobre el derecho a la defensa ni sobre otras garantías de los intervinientes.

En clara alusión a la coautoría, la resolución acusatoria expresó que los cuadros de mando del ELN eran "responsables políticos y militares de todas las acciones terroristas ejecutadas en contra de la infraestructura petrolera y energética del país", en el territorio de su influencia.

Por manera que la utilización de palabras en su lenguaje corriente en lugar de precisarlas en su connotación jurídica, en este caso particular no es relevante, siendo, por el contrario, una realidad que los fundamentos fáctico jurídicos de la acusación se explicaron con amplitud. En idéntico sentido se pronunció la Sala de Casación Penal en la sentencia del 21 de abril de 2004 (radicación 18656).

3. El Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia, en la sentencia de primer grado, condenó a LUIS GUILLERMO ROLDÁN POSADA, OSCAR DE JESÚS GIRALDO MARTÍNEZ, GERMÁN ENRIQUE FERNÁNDEZ, NICOLÁS RODRÍGUEZ BAUTISTA, ERLINTON o HERLINTO JAVIER CHAMORRO ACOSTA, VÍCTOR ORLANDO CUBIDES, ISRAEL RAMÍREZ CEPEDA, RAFAEL SIERRA GRANADOS, PEDRO ELIAS CAÑAS SERRANO y LUIS CARLOS GUERRERO CÁRDENAS, en calidad coautores de un concurso de delitos integrado por homicidio simple, lesiones personales, rebelión y terrorismo. (Folio 305 cdno. 10)

En la parte motiva de dicha sentencia se menciona la resolución acusatoria y por ello en algunas frases se utiliza la palabra "determinadores"; igual lo hace cuando quiere poner de relieve el poder de mando de los cuadros directivos del ELN, pero es claro que la argumentación se desenvuelve en el plano de la coautoría, como se plasmó en la parte resolutiva del fallo.

Analizando el reconocimiento público que hizo "Gabino" por los medios de comunicación social, dijo el A-quo:

"…de él es posible establecer un serio indicio de responsabilidad que aunado al restante recaudo probatorio ofrece la certeza en cuanto a la autoría del acto terrorista en cabeza de dicha organización." (Folio 323 cdno. 10)

4. El Tribunal Superior de Antioquia admitió la convergencia de varios elementos de los cuales dimanaba la coautoría y, cundo era de esperarse que ratificara la condena impuesta en primera instancia, decidió absolver a los dirigentes de la compañía "Cimarrones" y a los integrantes del Comando Central del ELN, incurriendo por ello en violación directa de la ley sustancial.

En el fallo de segunda instancia, dijo así el Ad-quem:

"Pondérese bien: no es que la Sala quiera asegurar aquí que el atentado dinamitero lo realizaron motu propio y al margen de las políticas desestabilizadoras del ELN un grupo de militantes rasos de la compañía "Cimarrones", o que la orden o mandato para ello definitivamente no pudo haber salido de la jefatura del denominado frente "Antonio José Galán", ni del Comando Central (COCE). No. Sencillamente y claramente se quiere es significar que como la responsabilidad penal es individual y la imputación jurídica debe invariablemente proyectarse a señalar la acción particularizada del delincuente, en forma puntual y específica que impone como garantía el derecho penal democrático, aquí entonces no se podía venir a decir…que como la orden criminal debió haber venido de la "cúpula", todos sus integrantes tienen que ser entonces responsables como determinadores de los delitos."

5. Aunque, según viene de explicarse, la imputación no fue a título de determinadores, sino como coautores, surge evidente la contradicción del Ad-quem al aceptar como ciertas las políticas desestabilizadoras del ELN y que la "orden" de cometer el atentado fue emitida por los directivos de ese grupo armado ilegal y, sin embargo de tal aceptación, negarle las consecuencias jurídicas condignas a esa forma de intervención criminal.

El Juez colegiado dejo de lado todos los desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales (hoy legales en el Código Penal, Ley 599 de 2000) relativos a la coautoría impropia por división del trabajo.

Se predica la coautoría, cuando plurales personas son gregarias por voluntad propia de la misma causa al margen de la ley, comparten conscientemente los fines ilícitos propuestos y están de acuerdo con los medios delictivos para lograrlos, de modo que cooperan poniendo todo de su parte para alcanzar esos cometidos, realizando cada uno las tareas que le corresponden, coordinadas por quienes desempeñen a su vez el rol de liderazgo.

En tales circunstancias, quienes así actúan, coparticipan criminalmente en calidad de coautores, aunque no todos concurran por sí mismos a la realización material de los delitos específicos; y son coautores, porque de todos ellos puede predicarse que dominan el hecho colectivo y gobiernan su propia voluntad, en la medida justa del trabajo que les correspondiere efectuar, siguiendo la división del trabajo planificada de antemano o acordada desde la ideación criminal.

En el presente caso, donde subversivos del ELN, de distintas jerarquías, sumaron sus voluntades libres para dinamitar el oleoducto cercano a Machuca, en cumplimiento de las políticas de ataque terrorista a la infraestructura petrolera, compartidas por todos ellos, es evidente que los directivos de esa organización criminal no actuaron como determinadores de los ejecutores materiales, sino en calidad de coautores, porque no es cierto, al menos las pruebas no lo indican así, que dichos directivos hubiesen hecho nacer la idea criminal en los milicianos rasos y menos que dominaran la voluntad de éstos; pues, por el contrario, lo que se verifica razonablemente es que los guerrilleros del ELN implicados en la destrucción de la tubería desplegaron la conducta que les correspondía, con acuerdo previo, por convicción propia, por compartir las "políticas" del grupo armado ilegal, directrices que conocían y a las cuales habían adherido con antelación, en un proceso paulatino de reclutamiento, diseño de estrategias, entrenamientos, aprendizaje de doctrinas y estandarización de modos de actuar.

Mediando, como en el presente asunto, ideologías compartidas, voluntades concurrentes e intervención con aportes concretos según la división preacordada del trabajo criminal, se afirma que todos son coautores globalmente de la conducta delictiva realizada y responsables por sus consecuencias. No es, como suele entenderse, que cada uno sea autor sólo de la parte que le corresponde en la división del trabajo; ya que en este género de manifestaciones del crimen organizado se gesta un conocimiento común y una voluntad que también es común y por ello, el delito que recaiga en ese marco de acción, pertenece a todos como a sus autores.

Quizá, un entendimiento equivocado de esa temática, llevó al Tribunal Superior a concluir erróneamente que los integrantes del Comando Central del ELN son responsables únicamente por trazar "políticas" de ataques terroristas a la infraestructura petrolera, pero no así de las voladuras concretas de los oleoductos, que, serían atribuibles sólo a sus ejecutores. Y tal conclusión es incorrecta, porque parte de suponer que los directivos del grupo armado ilegal se limitan a trazar líneas de pensamiento político, como si ignorase que tales directrices también son de acción delictiva; y que para su materialización consiguen recursos, los administran, los adjudican a los planes operativos concretos y asignan prioridades a las gestiones de ataque al "enemigo" o simplemente para el adoctrinamiento o la supervivencia cotidiana del grupo.

De otra parte, cuando existe división del trabajo criminal, para predicarse la coautoría impropia, no se requiere – como piensa el Tribunal Superior- que hasta los más mínimos detalles de las tareas que a cada uno corresponden, deban ser previamente determinados con la aquiescencia de todos.

Un "experto" en instalar artefactos explosivos no necesita recibir instrucciones minuciosas. Es más, él puede seleccionar el tiempo, modo y la ubicación que estime adecuados y no por ello desarticula el vínculo de coautoría con los restantes partícipes que aportaron su gestión para lograr el delito común. En ello consiste precisamente la división del trabajo según la habilidad o especialidad de cada quien, todo para lograr una finalidad ilícita compartida; ya que, si así no fuera, indistintamente cualquiera acudiría a realizar las diversas acciones, caso en el cual la intervención plural podría no ser necesaria.

6. En síntesis, como se anticipó, el Tribunal Superior de Antioquia incurrió en violación directa de la ley sustancial, porque no condenó a los procesados como coautores, a pesar de admitir que son directivos o líderes de ese grupo armado ilegal, que el Ejército de Liberación Nacional ELN tiene entre sus políticas la de atacar la infraestructura petrolera, que el grupo "Cimarrones" perpetró materialmente el atentado y que el incendio devastador en Machuca se produjo con la ignición del petróleo derramado.

7. Sin embargo, como se constata en las reflexiones anteriores, la Sala difiere tanto de la Procuradora 161 Judicial Penal II, como del Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, en cuanto ellos, en la demanda y en el concepto, respectivamente, sostienen que en este caso específico los procesados deben responder como autores mediatos bajo la figura de las estructuras o aparatos organizados de poder; y, en cambio, para la Sala de Casación Penal, la coautoría predicable de los procesados es simplemente coautoría impropia, por división del trabajo en la empresa criminal común, perteneciente por igual a los subversivos que dinamitaron a propia mano el oleoducto, como a los cuadros de mando del Ejército de Liberación Nacional y de sus frentes de combate.

Se estima preciso aclarar que en este caso no existe autoría mediata, ni hay "sujeto de atrás", como parece sugerirlo la libelista, porque los subversivos que colocaron los explosivos en el tubo no fueron meros instrumentos del Comando Central del ELN, sino que a su vez, ellos –los que acudieron a perpetrar materialmente la detonación- desarrollaron el rol que les correspondía en su propio delito, por su voluntad consciente dirigida con conocimiento e inteligencia al logro de los fines compatibles con su propia ideología; lo hicieron por convicción política propia; sin ser "utilizados", sin ser instrumentalizados y sin engaños. En otras palabras, también era de los militantes del grupo "Cimarrones" la estrategia político militar consistente en interrumpir por la vía de los hechos la exportación del petróleo crudo hacia los Estados Unidos.

De ahí que, no es necesario en el caso que se examina, que la Sala de Casación Penal se ocupe de las estructuras organizadas de poder, como explicación racional para endilgar también a los dirigentes de aquellos gremios los delitos cometidos por sus militantes de inferior rango o jerarquía, en cumplimiento de las políticas o directrices trazadas por aquellos.

Tampoco se ha demostrado que los integrantes del Comando Central del ELN o los jefes de sus grupos o cuadrilla, hubiesen coaccionado a subversivos rasos o sin posición de mando a cometer el atentado so pena de sanciones disciplinares; y nada indica que los autores materiales hubiesen sido instigados o presionados o actuado sin autonomía, hipótesis en la cual sería menester adentrarse en el estudio de lo atinente a la posible determinación; y si ésta llegare a desvirtuarse, entonces sí pasaría a explorarse la incidencia de las estructuras organizadas de poder.

Basta agregar que para la Sala de Casación Penal es claro que en la doctrina contemporánea se está abriendo camino la figura de la autoría mediata para atribuir responsabilidad a las personas "de atrás" que se amparan en estructuras organizadas de poder; sólo que en el presente asunto, aferrarse a tal creación doctrinaria no es preciso, porque las pruebas enseñan que se trató de un caso de coautoría impropia por división del trabajo, en la misma empresa delictiva que aglutina a los subversivos que pertenecen al ELN.

El último es el sentido en el que el artículo 29 de la Ley 599 de 2000 estipula que "son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte".

8. Siendo, entonces, coautores los procesados, fue atinada la atribución a ellos, a título de dolo eventual, de los resultados fatales previsibles, como se hizo en la sentencia de primera instancia.

Desde la resolución acusatoria se hace evidente alusión a la responsabilidad por los daños no deseados a personas y bienes materiales, debido a que los directivos del ELN estaban en plena posibilidad de prever los resultados de los riesgos que crearon en Machuca, por la experiencia previa de ese grupo subversivo en otros atentados, que también arrojaron consecuencias funestas:

"...de donde se infiere que sus integrantes, y lo que es más grave, sus más altos y connotados dirigentes, estaban en capacidad de avizorar el alcance de sus acciones, máxime cuando todas las circunstancias modales confluyen a cabalidad.

No se puede aceptar entonces que se esgrima ajenidad en los cargos respecto de los homicidios y lesiones personales múltiples, toda vez que no era la primera acción de la misma naturaleza adelantada en el mismo sector, tal como lo evocan los sobrevivientes de la tragedia y la misma prueba documental que se trajo en las diligencias de inspección judicial." (Resolución acusatoria, folio 61 cdno. 10)

En la misma línea de argumentación, la sentencia de primera instancia se refirió –entre otros aspectos- a la volatilidad del combustible, a la facilidad de ignición por cualquier forma en la comunidad de Machuca, a la creación de los riesgos desaprobados, a la previsibilidad de las consecuencias y a que los subversivos nada hicieron por evitarlos; y acotó:

"…tanto las muertes como los lesionamientos (sic) delimitados en el acápite precedente, les son atribuidos a sus autores en la medida que dichos efectos eran absolutamente previsibles. (Se subraya).

(…) es fácil concluir que la facción del grupo de izquierda ELN que llevó a cabo el acto terrorista, estando en plena capacidad de representarse el acto de riesgo en que colocaba la población de la Fragua o Machuca con la ejecución del mismo, lo aceptó, sin realizar esmero alguno por evitarlo; en tal virtud, les son atribuibles los resultados homicidas y lesiones que devinieron de su contra en la modalidad de dolo eventual." (Folio 327 cdno. 1)

Sobre la posibilidad de coautoría impropia por división del trabajo, aún en casos donde se atribuye dolo eventual, como era descrito en el Código Penal de 1980, en la sentencia del 18 de febrero de 2004 (radicación 17252), la Sala de Casación Penal precisó.

"En efecto, la Corte ha sostenido y reiterado, de antiguo, que cuando varias personas conciertan libre y voluntariamente la realización de un mismo hecho (conducta) punible, con distribución de funciones en una idéntica y compleja operación delictiva, de tal manera que cada uno de ellos ejecuta una parte diversa de la empresa común, todos tienen la calidad de coautores, por ello actúan con conocimiento y voluntad para la producción del resultado querido o por lo menos aceptado como probable."

9. Se colige, pues, que también desacertó el Tribunal Superior al descartar el dolo eventual en el presente asunto, al dejar de lado la coautoría por división del trabajo en la empresa delictiva común e invocar exigencias de un "nexo psicológico" para ligar a los jefes de grupos, cuadrillas e integrantes del COCE del ELN, con los resultados finales que produjo la voladura del oleoducto.

Con esa manera de pensar, el Ad-quem no columbró que la concreción de los riegos generados en resultados lesivos –y por ende la comisión de delitos- pertenece a todos quienes crearon esos riesgos, como a sus autores; porque los previeron como posibles y, no empece, nada hicieron por evitarlos. (Dolo eventual como era concebido en el artículo 36 del Código Penal de 1980).

Es más, el presente caso, acaecido en vigencia del Código Penal de 1980, se observa que la voladura de oleoductos, como estrategia de combate abiertamente reconocida por el ELN, se materializa la mayoría de las veces a través de acciones terroristas. El atentado terrorista, que conlleva resultados colaterales que los autores no desean o que inclusive repudian, es la fuente más nítida para la adecuación del dolo eventual.

Obsérvese que, en este caso particular, frente a los cabecillas del ELN, no se trata de indagar cuáles eran las aspiraciones por las cuales dinamitaron la tubería, ni cuáles resultados perseguían, ni cuáles rechazaban por indeseables (nexo psicológico), sino de la atribución de esos resultados en la modalidad de dolo eventual, como lo concibe el artículo 36 del Código Penal  de 1980, porque en su devenir terrorista es indudable que contaron con la posibilidad de prever las consecuencias de los riesgos creados; y es evidente que aceptaron esos resultados, porque también es meridianamente claro que al desencadenarse un curso causal terrorista –como en el presente asunto, utilizando explosivos sobre un oleoducto- no se pueden controlar ex ante los eslabones causales subsiguientes.

En Machuca, una vez el petróleo crudo regado por la tubería atacada alcanzó el poblado, viajando por los caños repletos del hidrocarburo, ninguno de los implicados podía arrogarse el poder de controlar la marcha de la vida en ese corregimiento, hasta el punto de evitar la tragedia. Por el contrario, la conducta desplegaba llevaba inmersa la aceptación del desastre previsto, porque ya lo habían contemplado como una realidad, comprobada en casos anteriores; esto es, muchas cosas que escapaban al control de los subversivos pudieron iniciar la conflagración, verbi gratia, el encendido de un fósforo por cualquier poblador, el contacto de los gases del hidrocarburo con la llama de una estufa casera, una chispa eléctrica, etc.

Por ello, se reafirma, los procesados son responsables a título de dolo eventual de la multiplicidad de homicidios y lesiones personales que diezmaron a los habitantes de Machuca, toda vez que aceptaron la tragedia previéndola al menos como posible (artículo 36 Código Penal, Decreto 100 de 1980).

Por lo antes expuesto, el cargo prospera.

10. En ese orden de ideas, se casará el fallo del Tribunal Superior de Antioquia, quedando, por contera, vigente la sentencia condenatoria de primera instancia, por los delitos de rebelión, terrorismo, homicidio y lesiones personales, salvo en lo relacionado con la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, por los motivos que se exponen en el siguiente acápite.

3. SOBRE LA SOLICITUD DE CASACIÓN OFICIOSA

Se recuerda que en la sentencia de primera instancia se impuso a los implicados, como pena accesoria, la inhabilitación para el ejercicio de derecho y funciones públicas por 20 años, siguiendo el inciso 3° del artículo 52 del Código Penal, Ley 599 de 2000.

Como atinadamente lo advierte el Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, en esta materia hay exceso, toda vez que por favorabilidad era aplicable el artículo 44 del Código Penal de 1980, vigente al tiempo de los hechos (18 de octubre de 1998), que establecía diez (10) años de duración máxima para la interdicción de derechos y funciones públicas.

Con relación a ese específico tópico, la Sala de Casación Penal, en sentencia del 28 de septiembre de 2006 (radicación 25539) acotó:

"cuando la pena de interdicción de derechos y funciones públicas se impone como accesoria a la de prisión, su tiempo de duración será igual a ésta, sin que pueda exceder de 10 años, según lo establecen los artículos 44 (modificado por el 28 de la ley 40 de 1993 y luego por el 3° de la ley 365 de 1997) y 52 del Código Penal de 1980 aplicable al caso.

En relación con este tópico, recientemente la Corte precisó que cuando la pena privativa de la libertad excede los diez años de prisión, no resulta aplicable el artículo 52 del Decreto 100 de 1980. Indicó, además, que, en dicha hipótesis, el artículo 44 ejusdem (modificado por el 28 de la ley 40 de 1993 y luego por el 3° de la ley 365 de 1997), no faculta al juzgador para imponer la interdicción de derechos y funciones públicas por tiempo menor de diez años, prevalido de la expresión 'hasta' allí utilizada.

La genuina interpretación judicial, dijo la Sala, 'conduce a entender que si la pena principal es menor de diez años, la accesoria en cuestión será también menor, pero que si la pena principal es de diez años, por ejemplo, también en ese rango será la accesoria, por contera, si la pena principal supera los diez años, por mandato del artículo 44 precitado, la interdicción será de 10 años, límite máximo, porque, la aplicación de las normas (52 y 44 del Código anterior) en cuestión obedece a un criterio sistemático, en virtud del cual, las normas no pueden obrar aisladamente,  sino de manera complementaria, en función de un todo, que, por lo mismo, impide aislarlas para su cabal aplicación' (Cfr. sent. cas. julio 31/03,. Rad. 15063).

Por consiguiente, para ajustar la pena accesoria a la legalidad, se declarará que los procesados LUIS GUILLERMO ROLDÁN POSADA, OSCAR DE JESÚS GIRALDO MARTÍNEZ, GERMÁN ENRIQUE FERNÁNDEZ, NICOLÁS RODRÍGUEZ BAUTISTA, ERLINTON o HERLINTO JAVIER CHAMORRO ACOSTA, VÍCTOR ORLANDO CUBIDES, ISRAEL RAMÍREZ CEPEDA, RAFAEL SIERRA GRANADOS, PEDRO ELIAS CAÑAS SERRANO y LUIS CARLOS GUERRERO CÁRDENAS, quedan condenados a inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de diez (10) años.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Casar parcialmente la sentencia del diecinueve (19) de noviembre de dos mil cuatro (2004), proferida por el Tribunal Superior de Antioquia.

2. Declarar que los implicados LUIS GUILLERMO ROLDÁN POSADA (alias "Raúl", "Julián" y "Jhony"), OSCAR DE JESÚS GIRALDO MARTÍNEZ (alias "Ryan" y "Palmer"), GERMÁN ENRIQUE FERNÁNDEZ (alias "Jhony González" y "Margarita"), NICOLÁS RODRÍGUEZ BAUTISTA (alias "Gabino"), ERLINTON o HERLINTO JAVIER CHAMORRO ACOSTA (alias "Antonio García"), VÍCTOR ORLANDO CUBIDES (alias "Pablo Tejada"), ISRAEL RAMÍREZ CEPEDA (alias "Pablo Beltrán"), RAFAEL SIERRA GRANADOS (alias "Ramiro Vargas Melía", "Capitán Franco" y "El Viejo"), PEDRO ELIAS CAÑAS SERRANO ((alias "Oscar Santos", "Lucas" y "El Mono") y LUIS CARLOS GUERRERO CÁRDENAS (alias "Lucho") quedan condenados, en calidad de coautores del concurso de delitos integrado por rebelión, terrorismo, homicidio simple múltiple y lesiones personales múltiples, a la pena de cuarenta (40) años de prisión cada uno, a interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de diez (10) años; y al pago de multa por valor equivalente a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales.

3. En todos los demás aspectos permanece incólume el fallo del diecinueve (19) de noviembre de dos mil dos (2004), proferido por el Tribunal Superior de Antioquia.

Contra la presente sentencia no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN

MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

MAURO SOLARTE PRTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria