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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
RAD. 23755 CASACIÓN
ÁLVARO ALFONSO ARAUJO GUERRA
Proceso No 23755
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado acta No. 21
Bogotá D. C., nueve (9) de marzo de dos mil seis (2006)
Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del procesado ÁLVARO ALFONSO ARAUJO GUERRA contra la sentencia del 24 de agosto de 2004, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., confirmó la proferida por el Juzgado 31 Penal del Circuito de esta capital, que lo condenó a la pena principal de 72 meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena principal, así como al pago solidario a favor del Fondo de Prestaciones del Congreso de la República por los perjuicios causados, como coautor determinador del concurso de delitos de falsedad material de particular en documento público, falsedad ideológica en documento público, fraude procesal y estafa agravada.
HECHOS
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en la sentencia impugnada los presentó de la siguiente manera:
"Fueron narrados por el a-quo, bajo la denominación 'situación fáctica', así:"
Mediante escrito que a la postre resultó anónimo y con fecha mayo 27 de 1999, se puso en conocimiento del entonces Fiscal General de la Nación, que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, le había concedido pensión de jubilación al Doctor ALFONSO ARAUJO COTES, como excongresista, mediante resolución 00067 de febrero 17 de 1999, ante petición elevada en septiembre de 1996, reconociéndole una pensión de jubilación por un valor de SEIS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS CON OCHENTA CENTAVOS ($6.664.691.85 –sic-) a partir del día en que acreditara su retiro definitivo del servicio oficial, presentando para el efecto documentación demostrativa de su desempeño laboral en el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, en los departamentos de El Magdalena y Cesar, Cámara de Representantes Superintendencia de Notariado y Registro, Municipio de El Copey, Instituto Nacional de Fomento Municipal y el Senado de la República.
"Adelantada la correspondiente investigación, se encontró que el acta de posesión del mencionado ARAUJO COTES, como Asesor Jurídico del Municipio de El Copey de fecha septiembre 8 de 1972, es apócrifa como se plasmó en el estudio grafológico rendido por peritos del Departamento Administrativo de Seguridad, División de Criminalística, Documentología y Grafología Forense, además a que el supuesto decreto de nombramiento numerado con el 75 de 1972, en verdad corresponde a un acto administrativo por medio del cual el Alcalde Municipal de El Copey, en uso de facultades legales fijó el precio de la leche cruda a los productores y consumidores de su municipio y el acta de posesión fue elaborada aprovechando un folio en blanco, de reciente creación de acuerdo a la tinta usada para escribir y en el lugar correspondiente a la firma del Alcalde aparecieron sobrepuestos trozos de estampillas extraídas de otros folios del mismo libro y carecen de la signatura del Alcalde Municipal y del posesionado y en lo atinente a la signatura del Secretario que aparece suscribiendo el acta de posesión debitada, confrontada con las grafías tomadas como modelo plasmadas en las actas originales, se encontraron características grafológicas discrepantes entre unas y otras que conllevaron a los peritos a establecer que se trata de grafías falsas. Así mismo, la supuesta carta de renuncia a dicho cargo y de fecha mayo 3 de 1975, con efectos fiscales hasta el 17 de mayo del mismo año, no corresponde a las grafías del renunciante (sic)."
"Con fundamento en dicha documentación el entonces Secretario de Gobierno Municipal, JOSÉ DE JESÚS FORERO GÓMEZ, expidió certificación sobre el tiempo de servicio comprendido entre el 7 de mayo de 1972 al 7 de mayo de 1975, la cual fue utilizada para ser presentada ante el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República y obtener una resolución de pensión como excongresista, accediendo a los pagos pensionales retroactivos y actuales, que antes de la suspensión ordenada por la Fiscalía General de la Nación ascendía a 18.83 salarios mínimos mensuales legales vigentes" (fls. 200 y 201 actuac. Juicio)."
ACTUACIÓN PROCESAL
Con base en el informe del Cuerpo Técnico de la Fiscalía General de la Nación, el Fiscal 1° Delegado, mediante resolución del 12 de noviembre de 1999 dispuso la apertura de investigación, ordenando, entre otras diligencias, la vinculación de ALFONSO ARAUJO COTES (fl. 13 c # 1), a quien se le recibió diligencia de indagatoria el 1° de febrero de 2000 (fl. 141 c # 1) y se le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva como determinador del concurso de delitos de falsedad ideológica en documento público, falsedad material de particular en documento público, fraude procesal y estafa agravada (fl. 232 c # 1).
Posteriormente, fue vinculado a la investigación ÁLVARO ALFONSO ARAUJO GUERRA a quien se le recibió diligencia de indagatoria el 11 de agosto de 2000 (fl. 57 c # 2) y se le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, como probable coautor determinador del concurso de delitos de falsedad material de particular en documento público, falsedad ideológica en documento público, agravada por el uso (fl. 146 c # 2).
Habiéndose clausurado, parcialmente, la investigación en relación con ALFONSO ARAUJO COTES, la Unidad Nacional de Fiscalías de Delitos contra la Administración Pública, mediante resolución del 28 de octubre de 2002, acusó a ARAUJO COTES como determinador del concurso de delitos de falsedad ideológica en documento público, falsedad material de particular en documento público, fraude procesal y estafa agravada, ordenando el rompimiento de la unidad procesal en relación con ÁLVARO ALFONSO ARAUJO GUERRA, la que fue clausurada mediante resolución del 20 de noviembre de 2000 (fl. 237 c # 2), sobreviniendo la calificación del mérito de la actuación sumarial con resolución de acusación del 18 de enero de 2001 como probable coautor determinador del concurso de delitos de falsedad material de particular en documento público, falsedad ideológica en documento público, agravada por el uso, la que al ser impugnada fue confirmada por la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el "Diez (10) de dos mil uno (2001)" (sic), el cual fue remitido al a-quo mediante oficio 1196 de abril 18 de 2001 (fl. 23 cuaderno de segunda instancia).
El Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá D. C., imprimió el trámite inherente a la etapa de la causa, celebró la diligencia de audiencia pública y dictó sentencia el 3 de marzo de 2004 en los términos referidos al comienzo de esta providencia (fl. 200 cuaderno de la causa) que al ser impugnada por el procesado y su defensor fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en sentencia que es objeto del recurso extraordinario de casación.
LA DEMANDA
Cargo único, violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 23, 26, 27, 44, 52, 61, 219, 220, 222, 356, y 372 del Decreto 100 de 1980.
El defensor del procesado acusa la sentencia de incurrir en violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 23, 26, 27, 44, 52, 61, 219, 220, 222, 356 y 372 del Decreto 100 de 1980 y porque dejó de aplicar los artículos 2°, 19, 21 y 68 ibídem, para lo cual invoca la causal consagrada en el numeral 1° del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal.
Señala, inicialmente, que el Tribunal se ocupó, únicamente, de los puntos concernientes a la demostración de la responsabilidad del procesado ARAUJO GUERRA en los distintos delitos por los que se le acusó, dándole la razón "in integrum" a los planteamientos del juzgador de primer grado y, por ende, al contenido de la resolución de acusación, pero olvidó que el artículo 204 del Código de Procedimiento Penal, también se refiere a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación y, a no dudarlo, lo atinente a los tipos penales en los que se podía o no adecuarse la conducta del acusado siendo de obligada vinculación al trámite de la alzada y reclamando una respuesta específica. Ahí se consolidó la trasgresión a las normas de derecho sustancial y la indebida aplicación de las mismas, objeto del reclamo casacional.
Precisa que en la sentencia impugnada al Tribunal le faltó holgura al examinar el presunto concurso de falsedades y estafa agravada, pasando por el tamiz de un fraude procesal. Sostiene que causalísticamente aunque la pretensión del autor sea una sola, esto es, obtener resolución favorable dictada por la autoridad administrativa, que declare un derecho pensional; sin embargo, la vinculación causal entre el autor con los tipos de falsedad, de estos con el fraude y de éste con la estafa, le hace, en principio responsable de varios delitos. En cambio finalísticamente el concurso desaparece al unificar todo el actuar voluntario en la finalidad propuesta que es el fraude procesal, único delito imputable y reprochable, pues la estafa no pasa de ser un "acto posterior copenado".
Llama la atención de la Corte, en el sentido de que la tesis finalista, fue la que pregonó el juzgador a-quo, cuando insiste en lo que denomina "el inexorable fin de conseguir el reconocimiento pensional para ARAUJO COTES" y "en su uso y por sobre todo en las acciones defraudatorias que ejecutó con ellos (los documentos) ante el Fondo de Previsión Social del Congreso" así haya variado el destino de la reflexión inicial para arribar a otra clase de conclusiones.
Señala que se presenta concurso aparente de tipos, cuando una misma conducta parece adecuarse a la vez en varios tipos que se excluyen, se trata de la apariencia de un concurso de delitos, pues realmente una de las disposiciones está llamada a ser aplicada.
Tras citar doctrina atinente al concurso aparente de tipos, refiere que en la sentencia objeto de censura no se podía, hablar de un concurso de falsedades "(arts. 219, 220 y 222-2 del C. P. de 1980)", por las siguientes razones: Cuando el documento está falsificado en forma torpe y grosera (como lo que sabemos obran en los respectivos libros de la Alcaldía Municipal de El Copey), no existe falsedad; pero si ella no existe, no se debe a la ausencia de imitación dolosa de la verdad, sino a que el documento resulta jurídicamente inocuo, además, que era innegable que la intención de los procesados, era la de demostrarle al Fondo de Previsión Social del Congreso el lleno de los requisitos temporales en orden al reconocimiento de la pensión de jubilación. A su juicio, esa demostración no se cumplía "con el presunto decreto de nombramiento, con la ficticia acta de posesión ni con el espurio escrito de renuncia al cargo no desempeñado de asesor del burgomaestre de El Copey (Cesar); había necesidad de allegar alguna certificación expedida por autoridad competente de ese lugar acerca de un tiempo de servicio que, para el caso, fueron tres años.
Insiste en que la falsedad debe estar referida a un medio cierto en el que el pretendido espera operar; sin embargo, en el presente caso no se da ese requisito, por cuanto esos documentos por si solos no eran capaces de probar el servicio público y mal haría en introducirlos al tráfico jurídico, por lo tanto al hacerlos servir de prueba, deberían reputarse inocuos "y que la acción, en lo que verdaderamente importa y tendría relevancia para el derecho penal, sea la que se inicia con la certificación expedida por el Secretario de Gobierno de la Alcaldía,..."
De otra parte, sostiene que el agente delictivo debe saber que el documento sobre el que actúa es una prueba y su acción tiene que estar dirigida a resaltar esa calidad. Considera, que el proceso es claro en que la acción que entendió el apoderado de ARAUJO GUERRA no podía limitarse a la simple adulteración material ni a la certificación expedida por el empleado de El Copey.
Precisa que fueron varios los actos, pero una sola acción falsaria, la que debe subsumirse en el inciso 1° del artículo 222 del Código Penal de 1980, si es que no se quiere atentar contra el principio del nom bis in idem, como lo hizo el Tribunal.
En lo referente a la coautoría endilgada a ARAUJO GUERRA, expone que si bien en la sentencia impugnada, no produjo inquietud intelectual, es preciso examinar cuál de los dos incisos del artículo 222 del Código Penal, es el aplicable tras la tarea de subsumir las falsedades y que esa subsunción correcta sea integrada, después, al propósito finalístico.
Recuerda que en la coautoría cada uno de los coautores debe reunir los requisitos típicos para ser autor, si esos requisitos no se dan, no hay coautoría, se trata de una limitación legal al principio de dominio del hecho. Cuando un tipo penal exige sujeto activo calificado, la conducta sólo se adecuará en forma directa a la pertinente disposición, cuando el agente, al momento del hecho, reúna la totalidad de las exigencias típicas, pero es posible que personas que no tengan la calidad exigida por la ley, para ser autor material, pueda responder como cómplice o partícipe.
Apoyado en la doctrina concluye que el único autor de la presunta falsedad ideológica en documento público, fue JOSÉ DE JESÚS FORERO GÁMEZ y no obstante haberlo reconocido el a-quo al aplicar el artículo 30 del actual Código Penal, en el proceso de dosificación punitiva cuando señaló "al no concurrir en el señor ARAUJO GUERRA las calidades especiales contenidas en el tipo penal, estas son, ser empleado oficial en el ejercicio de sus funciones", sin embargo, dejó incólume la coautoría material sostenida por la Fiscalía General de la Nación.
En relación con el delito de estafa agravada, sostiene que no pasa de ser "un acto posterior copenado" o "hecho típico acompañante", resultado eventual que ya estaba abarcado por el desvalor que de la conducta hizo el tipo de "Fraude Procesal".
Puntualiza que si el Tribunal ratificó al condenado ÁLVARO ALFONSO ARAUJO GUERRA como autor de un concurso real sucesivo y homogéneo de delitos de falsedad –material de particular en documento público, ideológica en documento público y por uso de documento público falso – a un fraude procesal y a una estafa agravada, aplicó indebidamente los artículos 26 y 27 del Código Penal.
Circunscribe la incidencia de la violación directa, en que "la falta de reconocimiento del concurso aparente de tipos y de la 'estafa' como acto posterior copenado, para así subsumir la conducta atribuida al doctor ARAUJO GUERRA únicamente en el delito de fraude procesal, constituyen motivación desfasada e injurídica, por consiguiente, la Corte en fallo de sustitución tendrá que suprimir los 27 meses de prisión impuestos por los delitos de falsedad ideológica en documento público, los 18 meses de prisión aplicados a las falsedades materiales de particular en documento público y los 18 meses como incremento a causa de la estafa agravada.
Del mismo modo tendrá que revocar la medida de prisión domiciliaria y otorgar la libertad por pena cumplida o, en subsidio, conceder el subrogado penal de la condena de ejecución condicional, de manera análoga se reducirá la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Al descorrer el traslado el Ministerio Público solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada, por las siguientes razones:
1.- En relación con el único cargo propuesto por violación directa de la ley sustancial, recuerda que la técnica de proposición del mismo exige que lo que se aduzca para quebrar la legalidad del fallo sea un juicio de puro derecho, más no, como lo propone el actor, un juicio orientado de forma explícita a criticar la postura argumentativa del Tribunal con arraigo en la discusión en torno a la manera como declaró probado los hechos y valoró los diferentes medios de convicción obrantes en el expediente.
Refiere que al apreciar la demanda, es evidente que el actor en la objeción planteada involucra serias inconsistencias en la contradicción de su criterio con las consideraciones apreciativas del sentenciador, las cuales pretende desarticular apoyándose en hipótesis defensivas que elabora a partir de una propuesta dogmática de origen doctrinario, desconociendo los extremos de la acusación en su real sentido y alcance.
De esta manera, considera que la censura está lejos de adecuarse al juicio lógico jurídico que conduzca a la demostración de un error determinante en la sentencia, porque antes de acreditar que la normatividad aplicada no corresponde a los supuestos fácticos declarados por el fallador, se dedica a presentar una óptica subjetiva del asunto, contrariando la técnica propia de la violación directa.
2.- En lo sustancial tampoco le asiste razón al casacionista, quien expone distintas soluciones para lograr su propósito, como cuando propone un concurso aparente de tipos en relación con las falsedades que se le atribuyeron a su representado, sin considerar que en este caso, la pluralidad de acciones fueron realizadas de manera autónoma y no hay lugar a considerarlas en el fraude procesal.
El juicio de reproche realizado a las acciones falsarias por las cuales, se acusó a ÁLVARO ARAUJO GUERRA son compatibles con las apreciaciones y valoraciones probatorias efectuadas en las instancias que originaron el encuadramiento en las descripciones típicas relacionadas tanto con las falsedades en documentos públicos, como con las otras que tienen, además, en común un mismo elemento constitutivo de defraudación a la seguridad y confianza que se le debe dispensar a la vida jurídica.
Agrega que los juzgadores entendieron que los hechos que se produjeron vulneraron bienes sociales importantes entre los que se cuentan la fe y patrimonio público, así como la eficaz y recta impartición de justicia, razonamiento al que se opone el censor, para quien la acción falsaria en si misma es instrumental respecto a la decisión de los bienes jurídicos que se vulneraron con las conductas punibles realizadas por el procesado.
Las acciones falsarias implicaron un verdadero daño a las condiciones de vida social en las que se ha depositado una confianza generalizada a los documentos que tienen actitud probatoria y, que puestos al servicio de otros comportamientos, con ingredientes comunes de defraudación, generan intolerables niveles de lesividad.
Bajo estos parámetros consideraron los juzgadores que al procesado lo animaba el reconocimiento pensional en el Fondo de Previsión Social del Congreso y, para ello, promovió la revocatoria del acto administrativo de la Caja de Previsión Social, en donde se había fijado una pensión de vejez, la cual ofrecía prestaciones económicas inferiores de las que proporcionaba el Fondo del Congreso. Los servicios que ofrecía ARAUJO GUERRA apuntaban precisamente a diligenciar el reconocimiento pensional más favorable y para ello era necesario emprender las gestiones para lograr esa finalidad, las cuales comprendían la creación de los documentos apócrifos. Por consiguiente, al momento de definirle la responsabilidad penal, se estableció que ARAUJO GUERRA promovió los atentados contra la fe pública y, posteriormente, lesionó otros intereses jurídicos, aspectos cuestionados por el censor bajo una crítica que no consulta los objetos de protección del derecho penal.
Igual acontecer precisa respecto de las falsedades materiales en los documentos públicos y la falsedad ideológica de la certificación que sirvió de prueba para acreditar el tiempo de servicio, siendo evidente la violación al interés jurídico tutelado y de ahí el acierto del reproche que se le hace al procesado es ajustado a la realidad jurídica y procesal, por lo que no se advierte en la sentencia equivocación en el análisis de los comportamientos delictivos que denuncia el censor, ni el error en la adecuación típica de las conductas falsarias, pues estas fueron el primer paso para la consecución de la certificación ideológica falsa, donde se hacía constar que ARAUJO COTES había laborado 3 años como asesor jurídico de El Copey, hecho que nunca ocurrió, pero que sirvió para demostrar ante la entidad respectiva que cumplía con el tiempo requerido por la ley para pensionarse como congresista, como efectivamente ocurrió. Esta suma de acciones defraudadoras, necesariamente abren paso a la pluralidad de delitos y afectaciones de bienes jurídicos tutelados y su consecuente dosificación punitiva.
Son, entonces, varios los comportamientos censurables, respecto de los cuales el recurrente plantea una tesis de unificación delictiva argumentando el desvalor de la conducta, que no es de recibo para el Ministerio Público, pues sería tanto como dejar impunes algunos de los actos realizados que claramente se acomodan en varias descripciones típicas, y si en el presente asunto, no hay lugar al reconocimiento del concurso aparente de tipos por la señalada afectación producida a todos los bienes jurídicos que resultaron lesionados con la conducta de ARAUJO GUERRA, tampoco es dable considerar que la estafa es un acto posterior copenado, habida consideración del provecho ilícito obtenido con las acciones defraudatorias ejecutadas ante el Fondo de Previsión Social del Congreso, con el cual se lesionó otro bien jurídico y, por ende, un nuevo delito que no adquiere el carácter de accesorio, ni puede quedar subsumido en ningún otro comportamiento ilícito.
En conclusión, solicita no casar la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.- Cargo único: violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 23, 26, 27, 44, 52, 61, 219, 220, 222, 356 y 372 del Decreto 100 de 1980.
Comparte la Sala las reflexiones expuestas por la Representante del Ministerio Público, atinentes a las deficiencias que exhibe la demanda presentada por el apoderado del procesado ÁLVARO ALFONSO ARAUJO GUERRA que se concretan en la omisión del rigor metodológico inherente al recurso extraordinario de casación, particularmente, al postular el cargo con fundamento en la causal primera por violación directa de la ley sustancial, acusando las sentencias de instancia de haber incurrido en la aplicación indebida de los artículos 23, 26, 27, 44, 52, 61, 219, 220, 356 y 372 del Código Penal, vigente para la época de los hechos.
Así, pues, se impone recordar que la jurisprudencia de la Sala ha señalado que tratándose de la violación directa de la ley sustancial, el actor debe aceptar en su integridad los hechos que declara como demostrados el fallo impugnado, para que a partir de esa conformidad edifique la censura, siendo imprescindible, por contera, que exista identidad absoluta del actor con el aspecto fáctico y con la apreciación de las pruebas realizadas por el juzgador, dado que, el cuestionamiento alude a su connotación jurídica.
Es notorio que el recurrente no acata tales parámetros, pues no obstante orientar la demanda por la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 23, 26, 27, 44, 52, 61, 219, 220, 356 y 372 del Decreto 100 de 1980, lo que se infiere de su planteamiento es un análisis probatorio contrario al efectuado por los juzgadores de instancia, conjugando al interior del mismo cargo los fundamentos que caracterizan y distinguen la violación directa de la indirecta; es decir, entremezcla dos motivos de casación inconciliables, porque, mientras en la violación directa el debate se centra en la inaplicación o infracción de la norma sustancial que debió regir el caso o la aplicación de una que era impertinente o la interpretación errónea de la que se aplicó; en la violación indirecta, en cambio, la discusión gira en torno al aspecto probatorio, por lo tanto, ambos motivos deben proponerse independientemente a riesgo de ser ineficaz el reparo.
Adicionalmente, el censor tampoco demostró el desacierto en que incurrieron los juzgadores, debido a que el cuestionamiento realizado sobre el que soporta la aplicación indebida de los delitos de falsedad material de particular en documento público y falsedad ideológica en documento público, rompe el sentido argumentativo de la sentencia impugnada, para ajustar a su personal e interesado criterio, la imposibilidad de la estructuración de los delitos por carencia de la cualificación específica que exige un tipo penal con sujeto activo calificado y, correlativamente, la ausencia de la antijuridicidad, cuando, en verdad, literalmente lo que en las instancias se expresó fue la consolidación de estas modalidades delictivas que vulneran la fe pública como bien jurídicamente protegido.
También es notorio que al margen de los defectos de técnica que presenta la demanda, en el planteamiento de fondo, tampoco le asiste razón al casacionista. En efecto, del argumento expuesto por el actor se infiere el planteamiento de un tema pertinente a la dogmática penal, específicamente a la teoría del delito, conforme al cual, al procesado ARAUJO GUERRA se le está vulnerando el principio del nom bis in idem con ocasión a la condena impuesta por un concurso aparente de tipos de falsedad documental; empero, de acuerdo con los términos de la acusación y las sentencias de instancia, se deduce que la responsabilidad tuvo arraigo en la prueba incorporada en el proceso que no permite inferencia distinta a la de que ARAUJO GUERRA fuera determinador de los delitos de falsedad material de particular en documento público en concurso real, sucesivo y homogéneo con el delito de falsedad ideológica de documento público, agravada por el uso como coautor material y los ilícitos de fraude procesal y estafa en la misma condición de participación.
En efecto, la Sala de tiempo atrás viene señalando que el concurso aparente de delitos ocurre, cuando una misma situación de hecho desplegada por el autor pareciera adecuarse a las previsiones de varios tipos penales, cuando en verdad una sola de estas normas es aplicable al caso en concreto, atendiendo razones de especialidad, subsidiaridad o consunción que las demás resultan impertinentes por defectos en su descripción legal o porque las hipótesis que contienen van mas allá del comportamiento del justiciable.
Desde esa perspectiva, por oportuna al caso, se precisa recordar la jurisprudencia de la Sal, enseña, que:
"Una norma penal es especial cuando describe conductas contenidas en un tipo básico, con supresión, agregación, o concreción de alguno de sus elementos estructurales. Por consiguiente, para que un tipo penal pueda ser considerado especial respecto de otro, es necesario que se cumplan tres supuestos fundamentales: 1) que la conducta que describe esté referida a un tipo básico; b) Que entre ellos se establezca una relación de género a especie; y, c) Que protejan el mismo bien jurídico. Si estos presupuestos concurren, se estará en presencia de un concurso aparente de tipos, que debe ser resuelto conforme al principio de especialidad: lex specialis derogat legi generali.
Un tipo penal es subsidiario cuando solo puede ser aplicado si la conducta no logra subsunción en otro que sancione con mayor severidad la transgresión del mismo bien jurídico. Se caracteriza por ser de carácter residual, y porque el legislador, en la misma consagración del precepto, advierte generalmente sobre su carácter accesorio señalando que solo puede ser aplicado si el hecho no está sancionado especialmente como delito, o no constituye otro ilícito, como acontece, por ejemplo, con el abuso de autoridad (art.152, modificado por el 32 de la ley 190 de 1995), o el empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos (artículo 198 ejusdem), entre otros.
De acuerdo con lo expresado, dos hipótesis pueden llegar a presentarse en el proceso de adecuación típica frente a disposiciones subsidiarias: 1) Que la conducta investigada corresponda a la del tipo penal subsidiario exclusivamente; y, 2) Que simultáneamente aparezca definida en otro tipo penal de mayor jerarquía (básico o especial) que protege el mismo bien jurídico. En el primer supuesto ningún inconveniente se presenta, pues siendo una la norma que tipifica la conducta, se impone su aplicación. En el segundo, surge un concurso aparente de tipos que debe ser resuelto con exclusión de la norma accesoria, en virtud del principio de subsidiariedad: lex primaria derogat legis subsidiariae.
Finalmente se tiene el tipo penal complejo o consuntivo, que por regla general se presenta cuando su definición contiene todos los elementos constitutivos de otro de menor relevancia jurídica. Se caracteriza por guardar con éste una relación de extensión-comprensión, y porque no necesariamente protege el mismo bien jurídico. Cuando esta situación ocurre, surge un concurso aparente de normas que debe ser resuelto en favor del tipo penal de mayor riqueza descriptiva, o tipo penal complejo, en aplicación del principio de consunción: lex consumens derogat legis consumptae.
De este modo, adviértase, que los delitos de falsedad material de particular en documento público y falsedad ideológica en documento público y su posterior uso, previstos en los artículos 219, 220 y 222 del Decreto 100 de 1980 aunque tienen en común la afectación a la fe pública, se infiere sin mayor esfuerzo, que son figuras delictivas autónomas, independientes, que regulan situaciones distintas y tienen un espacio de aplicación diferente, razón por la cual no podrían considerarse como especial, residual, o consuntiva respecto una de la otra, pues mientras la primera sanciona al servidor público que en ejercicio de sus funciones extiende un documento que pueda servir de prueba, consignando en él una falsedad o calla total o parcialmente la verdad, independientemente de los cometidos ulteriores que hubiese perseguido con su conducta; en tanto que, para la segunda modalidad delictual, la represión penal se dirige contra el particular que falsifica un documento público que esté destinado a probar y respecto del uso del documento público falso equivale a la conducta de hacer servir o utilizar el documento a los fines propios para los cuales fue creado, como si fuera verdadero.
Análogas consideraciones, se aducen respecto del delito de fraude procesal, pues este ilícito no recoge en su redacción gramatical la potencialidad del daño al patrimonio económico, pues, cuando el agente obtiene la sentencia, resolución o acto administrativo contrarios a la ley, los utiliza con el fin de lograr provecho ilícito personal o para un tercero con perjuicio ajeno, tales hechos apreciados naturalísticamente no constituyen unidad delictual, dado que, los elementos tipificadores del fraude procesal, como ya se anotó, no incluyen todos elementos del injusto de la estafa, imposibilitando de esta manera, la prohibición doble de reproche, como, equivocadamente, lo considera el actor en la demanda mediante la cual promueve el recurso extraordinario de casación.
Por oposición a la teoría del concurso aparente de tipos expuesta por el censor, es evidente, que en el presente caso, la pluralidad de delitos imputados al procesado ARAUJO GUERRA no permite su aplicación, pues cada uno de ellos se estructuró de manera autónoma e independiente, luego la teoría del casacionista se distancia aún más de la jurisprudencia de la Sala, al pretender como factor determinante del concurso aparente de tipos el "delito complejo", toda vez que los elementos estructurales del delito de estafa, vale decir, la obtención de un provecho ilícito mediante artificios o engaños, no están comprendidos dentro de la configuración típica de los delitos contra la fe pública, como tampoco, en el delito de fraude procesal que ampara la correcta administración de justicia.
La actuación procesal no ofrece ninguna duda en el sentido de que la conducta del procesado ÁLVARO ALFONSO ARAUJO GUERRA significó un proceder cuyo recorrido comprende la afectación de tres bienes jurídicamente protegidos, diferentes, siendo el primero, la fe pública por cuanto se afectó la confiabilidad de la sociedad sobre la veracidad de los documentos públicos, en segundo lugar, se lesionó la administración en la medida que se condujo a declarar una verdad, muy distante de la realidad, toda vez que se produjo un reconocimiento de una pensión de vejez sin existir los méritos legales para ello y, finalmente, se afectó el patrimonio económico, a través del delito de estafa, pues fueron cancelados unos emolumentos sobre los cuales no tenía derecho el destinatario.
Igualmente, tampoco tiene cabida el concepto jurídico del "hecho posterior" o "copenado", pues, cada acto ilícito se estructuró de manera autónoma e independiente, como viene de verse, por consiguiente la teoría expuesta por el casacionista, solo es posible, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Sal, "según el cual el primer delito no tiene sentido para el agente sino en la medida en que cometa el segundo, como ocurre con el delito de hurto y la receptación, en el cual el apoderamiento de la cosa mueble ajena interesa al autor del delito, solo en la medida que pueda anajenarla y concretar el provecho ilícito pretendido, esto es, agotar el delito, y por ello el legislador descartó como autor del ilícito de receptación a quien haya tomado parte en la conducta punible inicial."
Así mismo, la discusión que propone el libelista en torno, a la indebida imputación a ARAUJO GUERRA de los delitos con sujeto activo calificado, no tiene arraigo en el presente proceso, atendiendo que en aquellas modalidades delictuales la cualificación del agente se exige del autor, mas no del partícipe, y al revisarse el proceso la imputación que se la hace al procesado afianza en la modalidad de "determinador", como forma de participación, respecto de la "falsedad del acta de posesión y del documento de renuncia de ARAUJO COTES de su cargo de Asesor Jurídico del municipio del El COPEY, sino en la constancia laboral usada luego ante el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, como prueba de un hecho que no era cierto y fundamento para que la mencionada entidad de previsión inducida en error, reconociera y ordenara pagar el derecho pensional al doctor ARAUJO COTES, como en efecto sucedió.
Ahora bien, las sentencias de instancia no ofrecen dificultad alguna sobre el grado de participación atribuido a ARAUJO GUERRA en el concurso de delitos por los que fuera acusado y condenado en las instancia, pues, vale la pena recordar, que es autor quien ejecuta directamente y por su propia mano la conducta, conservando las riendas del acontecer típico.
"No siempre – ha dicho la Sal – la conducta se ejecuta de esa manera, pues se suele obrar bien con otros (coautoría), o recurriendo a la acción de otro a quien se utiliza como instrumento (autoría mediata), o reforzando la vocación de otros (determinación), o con ayuda de otros (complicidad). Estas formas de intervención en la ejecución de la conducta punible se manifiesta en los conceptos de autoría (autor directo, autor mediato o coautor), y en los de la participación (determinación y complicidad)
Por lo anterior, es acertado el ejercicio argumentativo efectuado por el Tribunal, al arribar a la siguiente conclusión:
"Facultado el doctor ARAUJO GUERRA por el mandato expresamente conferido para que solicitara las diversas constancias laborales a efectos de tramitar la solicitud de reconocimiento pensional ante el mencionado fondo y aceptado por él mismo en sus descargos, que verbalmente solicitó en el municipio de El Copey la constancia de que su poderdante se había desempeñado allí, sin que fuera cierto, constituye el primer nexo causal que lo vincula como coautor responsable de las conductas punibles por las cuales se le condenó en primera instancia, pues si como se viene de analizar el doctor ARAUJO COTES no trabajó en esa municipalidad, lógico era que se hubiera brindado respuesta en sentido negativo.
Si de ARAUJO GUERRA surgió la idea del mejor derecho pensional que consideraba le asistía al doctor ARAUJO COTES, en ejercicio del derecho de postulación, estaba bajo su responsabilidad la obligación de solicitar la entrega de las constancias laborales con dicho propósito. Pero si como se viene mencionando el excongresista no desempeñó el cargo o función de Asesor Jurídico y en el municipio de El Coopey, inaudito que ARAUJO GUERRA haya logrado la expedición de tal acreditación, falsa, desconociendo, además, la determinación de falsificar los documentos públicos que servirían de sustento (acta de posesión y carta de renuncia), pues no es producto del azar o de la simple coincidencia que dicha constancia laboral no haya sido aportada a Cajanal como entidad que ya le había reconocido el derecho pensional al excongresista.
Ahora bien, como el casacionista se empeña en desarrollar la teoría finalista, en el presente caso, no tendría lugar, dado que, si bien es cierto dentro del propósito está determinada la acción, ello no significa que todas las conductas ilícitas para el logro de ese designio carezcan de relevancia jurídica.
Consecuente con el anterior pensamiento, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., reiteró la tesis confirmando la sentencia impugnada.
Es claro, entonces, que las consideraciones efectuadas por los juzgadores en las sentencias de instancia, no admiten siquiera por vía de discusión, que se dejara entrever la posibilidad de la tesis propuesta por el casacionista, que hiciera susceptible fallarse de manera distinta a la decisión adversa al procesado, pues al contrario, a lo largo de la motivación jurídica, los jueces reivindicaron el hecho de que el interés ilícito perseguido por el procesado alcanzó su materialización al punto de considerarse las conductas eminentemente típicas, antijurídicas y culpables.
La Sala, por la naturaleza misma del recurso de casación, no está llamada a superar los defectos de la demanda, sobretodo cuando no se aprecia que el juzgador haya desconocido un derecho fundamental y menos cuando no le acompaña la razón al recurrente, pues lo cierto es que su argumentación no conduce a demostrar el tanta veces mencionado concurso aparente de tipos, como tampoco la atipicidad de la conducta por carencia de la cualificación especial que requiere el sujeto activo.
Finalmente, debe señalar la Sala que la sanción prevista por el constituyente primario y elevada a norma constitucional en el artículo 122-5 de la Carta Política, opera cuando el servidor público sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, cualidades que no se precisan en el procesado ARAUJO GUERRA, toda vez que éste no ostenta la calidad de servidor público.
Esta decisión queda en firme en la fecha de su firma y contra ella no procede recurso.
Atendidas las razones expuestas, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
NO CASAR la sentencia impugnada de fecha, origen y contenido referidos en el cuerpo de este pronunciamiento.
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
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