CSJ SCP 14605 de 2001

 

 

CASACION 14.605

MANUEL CESAR BUITRAGO M.

 

Proceso Nº 14605

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente

Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Aprobado Acta No.65 (mayo 8/2001)

Bogotá D. C., diez (10) de mayo de dos mil uno (2001).

VISTOS

1-. Mediante sentencia del 28 de mayo de 1997 un Juez Regional de Medellín condenó a las siguientes penas al señor MANUEL CESAR BUITRAGO MARTÍNEZ, como autor responsable del concurso de delitos conformado por falsedad personal y extorsión en la modalidad de tentativa, agravada por la cuantía según el numeral 1° del artículo 372 del Código Penal:

a) A la principal de treinta y siete (37) meses de prisión, y le concedió libertad por pena cumplida.

b) Por el mismo lapso a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas.

c) Solidariamente con los que resultaren condenados por estos mismo hechos, al pago de indemnización equivalente a un mil gramos oro.

2-. Al desatar la apelación que interpuso la defensa contra la decisión de primera instancia, por tratarse de una providencia consultable, el Tribunal Nacional la revisó íntegramente y en fallo del 18 de diciembre de 1997 la confirmó, con las modificaciones consistentes en aumentar la pena principal a cuarenta y cinco (45) meses de prisión; extender a este mismo término la interdicción de derechos y funciones públicas; revocar la libertad; y expedir boleta de captura contra el señor MANUEL CESAR BUITRAGO MARTÍNEZ.

3-. En esta oportunidad la Corte Suprema de Justicia resuelve de fondo sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado contra el fallo del Tribunal Nacional.

HECHOS

Los acontecimientos que dieron origen a este proceso penal fueron resumidos así por el Tribunal Nacional:

"Luz Elena Rendón Posada, denunció ante las autoridades que entre el 2 y 3 de Enero de 1995, recibió algunas llamadas telefónicas en las que le decían que como había quedado con plata tenía que entregar las suma de veinte millones de pesos que les había quedado debiendo su esposo Elkin Jaime Escobar Vélez y su hermano Juan Pablo Rendón Posada, ambos muertos en forma violenta. Para la entrega del dinero le exigieron abrir una cuenta en Davivienda y depositar en ella la mencionada suma. Como en el municipio de Rionegro no existe tal Corporación, le pidieron que la abriera en CONAVI y que les remitiera la tarjeta con su respectiva clave del banco Ganadero de la cuenta Ganadiario Nro. 75703669-4 la cual puede ser utilizada en los cajeros de Redeban. Tal remisión debería hacerla por Servientrega para reclamar en su agencia de la carrera 57 # 48-95 de Medellín.

"Con base en dicha información, agentes del C.T.I. montaron un operativo en la señalada agencia de servientrega y fue así como el 25 de Enero de 1995 lograron dar captura a Luis María Ríos Yepes, poco después que reclamara la esperada remesa y luego de arrojar la cédula de ciudadanía Nro 71.050.542 a nombre de José María Zapata Cartagena.

"El capturado dijo a los investigadores que la misión de reclamar esa encomienda le había sido asignada por miembros del Grupo UNASE que se encontraban vigilando en ese mismo lugar, pero que al advertir la acción de los sabuesos alcanzaron a huir. No obstante, llevado el capturado a las dependencias del UNASE logró reconocer allí a HECTOR FABIO VERGARA y MANUEL BUITRAGO MARTÍNEZ como los determinadores del hecho."

ACTUACION PROCESAL

1-. Con base en los informes de las unidades investigativas del Cuerpo Técnico de la Fiscalía de Rionegro (Antioquia) y Medellín, asumió el conocimiento del asunto una Fiscalía Regional de dicha ciudad, vinculó mediante indagatoria a los señores LUIS MARÍA RÍOS YEPES, MANUEL CESAR BUITRAGO MARTÍNEZ y HECTOR FABIO VERGARA RIVERA, a quienes impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin excarcelación, por su presunta participación en los delitos de falsedad personal y extorsión en la modalidad de tentativa. (folio 55 cdno. 1)

Avanzada la investigación, el 6 de octubre de 1995 se produjo el cierre del ciclo instructivo, y, posteriormente, el 13 de diciembre del mismo año, la Fiscalía Regional de Medellín calificó el mérito del sumario, afectando con resolución de acusación a los señores LUIS MARÍA RÍOS YEPES, MANUEL CESAR BUITRAGO MARTÍNEZ y HECTOR FABIO VERGARA RIVERA, por los delitos de falsedad personal y extorsión en la modalidad de tentativa. (folio 196 cdno. 2)

Iniciado el juicio por un Juzgado Regional de Medellín, en forma separada, los acusados LUIS MARÍA RÍOS YEPES, primero, y HECTOR FABIO VERGARA RIVERA, después, solicitaron que se diera aplicación al artículo 37 del Código de Procedimiento Penal, manifestando su intención de aceptar los cargos para efectos de sentencia anticipada.

Esta petición les fue acogida, de suerte que el Juez Regional profirió sendas sentencias anticipadas, el 24 de septiembre de 1996 y el 20 de marzo de 1997, condenando respectivamente a los señores LUIS MARÍA RÍOS YEPES y HECTOR FABIO VERGARA RIVERA a la pena principal de treinta (30) meses más veinticinco (25) días de prisión a cada uno, e imponiéndoles además la obligación de pagar solidariamente a la víctima una indemnización de perjuicios equivalente a mil gramos oro. (folios 412 cdno. 2 y 73 cdno. 3)

La causa contra el señor MANUEL CESAR BUITRAGO MARTÍNEZ siguió su trámite ordinario y culminó con la sentencia del 28 de mayo de 1997, mediante la cual el Juez Regional de Medellín lo condenó, en los términos señalados en precedencia.

Aquella sentencia fue apelada sobre la base de la inexistencia de prueba para condenar, buscando la absolución, inclusive con la aplicación subsidiaria del principio in dubio pro reo. No obstante, el Tribunal Nacional, en decisión del 18 de diciembre de 1997, no se limitó a estudiar las cuestiones materia de la impugnación, sino que, actuando con las atribuciones que le otorgaba el grado jurisdiccional de consulta, la revisó en su integridad y la confirmó, pero incrementando la punibilidad en las proporciones anotadas anteriormente; negó la condena de ejecución condicional y ordenó capturar al procesado.

Manifestando su inconformidad con el fallo del Tribunal Nacional, el defensor del señor MANUEL CESAR BUITRAGO MARTÍNEZ interpuso el recurso extraordinario de casación que ahora resuelve la Sala.

LA DEMANDA

Dos cargos contra el fallo del Tribunal Nacional propone el defensor del procesado, con fundamento en la causal primera de casación prevista en el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, por ser violatorio de normas de derecho sustancial. El primero, por aplicación indebida, y el segundo, por interpretación errónea:

PRIMER CARGO:

Afirma el demandante que la sentencia vulneró directamente el artículo 227 del Código Penal, norma aplicada indebidamente, toda vez que el Tribunal Nacional condenó al señor MANUEL CESAR BUITRAGO MARTÍNEZ por el delito de falsedad personal, considerando que este tipo penal convergía de manera autónoma, cuando en realidad se trata de un ilícito subsidiario, que en este evento quedaba subsumido en el delito de extorsión, que tiene mayor riqueza descriptiva.

Con apoyo en doctrina nacional y extrajera que cita para ilustrar sus argumentos aduce que la falsedad personal requiere el fin subjetivo de obtener provecho para sí o para otro, y podría adecuarse típicamente "siempre que el hecho no constituye otro delito", lo que significa que se trata de un tipo subsidiario.

Recuerda que desde la definición de situación jurídica se imputó a los sindicados el delito de falsedad personal, tipificado en el artículo 227 del Código Penal, por haber suplantado al señor JOSÉ MARÍA ZAPATA CARTAGENA, utilizando para ello su cédula de ciudadanía, a sabiendas de que no les pertenecía, con el fin reclamar en Servientrega la tarjeta de operaciones bancarias enviada por la víctima de la extorsión.

Explica que cuando una persona con el fin de obtener un provecho ilícito, ingrediente propio de delitos de extorsión, estafa y hurto, sustituye o suplanta a otra persona o se atribuye nombre, edad, estado civil, o calidad que pueda tener efectos jurídicos, únicamente incurre en el delito cuya consumación persigue.

En este evento, la conducta de los implicados únicamente podía adecuarse en el delito de extorsión, tipificado en el artículo 355 del Código Penal, en cuyo texto se exige el propósito de obtener provecho ilícito, de donde resulta que la suplantación del señor ZAPATA CARTAGENA no podía sancionarse como falsedad personal, sino que debió asumirse como un acto ejecutivo diseñado para consumar la extorsión, delito éste que subsume al otro, por contener mayor número de posibilidades fácticas y porque se sanciona con pena mayor.

En consecuencia, dice, el Tribunal tenía que absolver al procesado por el delito de falsedad personal, en tanto el concurso con la extorsión en la modalidad de tentativa era sólo aparente. No obstante, al confirmar la condena, el fallo persistió en la violación directa por aplicación indebida de los artículos 26, 41, 42, 45, 50, 52, 56, 61 y 227 del Código Penal.

SEGUNDO CARGO:

El casacionista afirma que la sentencia es violatoria de la ley por errónea interpretación de normas sustanciales, falencias que se verifican en las siguientes actuaciones:

1-. Al motivar el fallo el Tribunal Nacional explicó que revisaría la decisión del Juez Regional sin limitación alguna, como en efecto lo hizo, por tratarse de una sentencia que no tenía el carácter de anticipada, y en consecuencia, a pesar de que su competencia como juez de segunda instancia fue otorgada por el recurso de apelación interpuesto únicamente por el defensor, en lugar de ceñirse a los aspectos impugnados, ejercitó el grado jurisdiccional de consulta, con base en reflexiones distorsionadas por la errónea interpretación de los artículos 206 y 217 del Código de Procedimiento Penal.

Con apoyo en las sentencias C-499 de 1996 y C-583 de 1997 de la Corte Constitucional, que transcribe en lo pertinente, aduce que la competencia del superior la confiere el recurso de apelación y no la consulta, de modo que al interponerse el recurso, la consulta pierde su razón de ser, pues con la impugnación se cumple la misma finalidad.

El Tribunal Nacional, en cambio, al actuar como lo hizo, es decir al asumir el estudio de la sentencia de primera instancia en el grado jurisdiccional de consulta, ignoró por completo el recurso de apelación, de modo que dio lo mismo que no hubiese sido interpuesto.

2-. Como consecuencia de la falencia anterior, el Tribunal Nacional vulneró el artículo 31 de la Constitución Política, que consagra la prohibición de la reformatio in pejus, pues aumentó la pena que el Juez Regional de Medellín impuso al señor MANUEL CESAR BUITRAGO MARTÍNEZ, so pretexto de ajustar dicha sanción a la legalidad.

Por haber incurrido en tal error de juicio, agrega el demandante, se infringió por mala interpretación el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal; fue indebidamente aplicada la primera parte del artículo 217 ibídem; y se dejaron de aplicar los artículos 29 y 31 de la Constitución Política, y 17 y 217 del Código de Procedimiento Penal, a pesar de que este último precepto señala que "cuando se trate de sentencia condenatoria no se podrá en caso alguno agravar la pena impuesta, salvo que el Fiscal o el Agente del Ministerio Público o la parte civil, cuando tuviere interés para ello, la hubiere recurrido"

3-. El aumento de la pena de treinta y siete (37) a cuarenta y cinco (45) meses de prisión dispuesto por el Tribunal Nacional conllevó la revocatoria de la libertad por pena cumplida, que había sido otorgada al procesado por el Juzgado Regional de Medellín. Esta particular circunstancia es una nueva manifestación de la reformatio in pejus, pues el señor BUITRAGO MARTÍNEZ confiaba en que la apelación interpuesta por la defensa, de ninguna manera iba a producirle resultados perjudiciales.

PETICIONES:

Con base en sus planteamientos solicita a la Sala casar la sentencia materia del recurso extraordinario, en el sentido de absolver al procesado por el delito de falsedad personal y declarar que el incremento de pena determinado por el Tribunal Nacional es ilegal en tanto vulnera el principio constitucional que prohibe la reformatio in pejus.

Acorde con lo anterior, solicita a la Sala realizar una doble disminución sobre la pena que impuso el Tribunal Nacional: en primer lugar, por el incremento de cinco (5) meses más quince (15) días de prisión correspondientes al delito de extorsión, y en segundo lugar, por cinco (5) meses de prisión que fueron aplicados por el concurso heterogéneo entre dicho ilícito y el de falsedad personal.

Aclara, pues, que la pena definitiva deberá tasase en treinta y cuatro (34) meses más quince (15) días de prisión, teniendo en cuenta los descuentos anteriores y siguiendo los lineamientos que para la dosificación trazó el Juez Regional de Medellín.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

El Procurador Tercero Delegado en lo Penal se refiere separadamente a cada uno de los cargos, verificando prosperidad únicamente en el segundo.

Con relación al primer cargo:

Señala el Procurador Delegado que el casacionista no tiene razón en la manera de fundamentar su censura, en tanto la acción desplegada para afectar el patrimonio económico de la víctima estuvo compuesta por varios actos, en los que intervino la voluntad de cada uno de los acusados.

Explica que el concurso aparente de tipos que plantea el demandante no se da en el caso sub examine, debido a que la falsedad personal investigada constituye uno de los actos de la multiplicidad que fueran desplegados por los procesados, es decir, que no se confunde ni en su descripción ni por los bienes jurídicos que tutelan ni al aplicarlos se incurriría en violación del principio non bis in ídem.

Para realizar una conducta extorsiva, continúa, no se requiere en su producción acudir al delito de falsedad personal, al que sólo se llega de manera opcional o alternativa, pero no por requerimiento inevitable de la acción encaminada a lograr un beneficio patrimonial ilícito.

Los procesados utilizaron la cédula del señor ZAPATA CARTAGENA no para consumar la extorsión, ya que tenían múltiples alternativas, sino para no dejar huella o rastro de su actuar, por lo cual los delitos son autónomos y concursan materialmente.

Así las cosas, la subsidiariedad no opera en este caso, porque la expresión "siempre que el hecho no constituya otro delito" inserta en el tipo de falsedad personal hace referencia expresa al resto de comportamientos típicos pertenecientes a su mismo capítulo. De otra parte, la extorsión no es un tipo básico respecto del ilícito de falsedad personal, por manera que aquel no puede subsumir a éste.

Concluye que el artículo 227 del Código de Procedimiento Penal fue correctamente aplicado en el fallo y por tanto las falencias que denuncia el demandante se descartan, sin que la censura pueda prosperar.

Con relación al segundo cargo:

Reiterando la postura vertida en conceptos anteriores el Procurador Delegado sostiene que el demandante atina en cuanto afirma que la consulta constituye un mecanismo subsidiario al recurso de apelación, en los procesos que adelantaba la justicia regional, y concretamente en lo concerniente a las cesaciones de procedimiento, la preclusión de la investigación, la devolución a particulares de bienes cuyo origen proviniera de hechos punibles, así como las sentencias que no fueren proferidas en el trámite anticipado, criterio adoptado también por la Corte Constitucional en Sentencia C-583 de 1997.

En este orden de ideas, el Tribunal Nacional se extralimitó  al adentrarse en el tema de la dosificación punitiva, que no fue objeto del recurso de apelación, y al discurrir así olvidó el alcance y los límites impuestos por la Corte Constitucional al texto del artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, norma que fue interpretada erróneamente por el Ad-quem, al creer que podía discernir sin limitación alguna como si se tratara del grado jurisdiccional de consulta, y entonces agravó la pena impuesta al procesado, ignorando que ostentaba la calidad de apelante único.

Sobre esta perspectiva, acota el señor Procurador, el cargo debe prosperar y por consiguiente corresponde a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia casar la sentencia y dictar el fallo de reemplazo, en el que imponga como pena principal treinta y siete (37) meses de prisión, ajuste a este límite la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, y mantenga el subrogado de libertad condicional otorgado por el juez de primera instancia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

SOBRE EL PRIMER CARGO:

Propone el demandante que entre los delitos de falsedad personal y extorsión en la modalidad de tentativa endilgados al señor MANUEL CESAR BUITRAGO MARTÍNEZ se presenta lo que doctrinalmente se denomina concurso aparente, pues aquel es asumido por éste, dada su mayor riqueza descriptiva.

Tal planteamiento torna indispensable delimitar los conceptos de concurso aparente y de subsunción, varias veces tratados por la jurisprudencia de esta Sala, para contrastar luego su contenido y alcances frente a la fundamentación del cargo y de cara a las conductas desplegadas por el señor BUITRAGO MARTÍNEZ, para decidir si le asiste razón o no al casacionista.

La Corte ha reiterado, y en esto concuerda con la doctrina mayoritaria, que el concurso aparente de delitos tiene lugar cuando una misma situación fáctica generada por la conducta del autor pareciera poderse adecuar a las previsiones de varios tipos penales, cuando en realidad una sola de estas normas es aplicable al caso concreto, debido a que las demás resultan descartables por defecto en su descripción legal, o, contrario sensu, porque las hipótesis que contienen van más allá del comportamiento exteriorizado por el sujeto activo.

En tales eventos, cuando el concurso es aparente, el intérprete debe seleccionar la única norma a la cual de verdad se adecua típicamente la conducta, pues verificada la unidad de acción los aplicadores del derecho penal deben evitar que una persona sea sancionada varias veces a pesar de haber desarrollado una sola conducta penalmente relevante.

Para solucionar racionalmente el concurso aparente de tipos, en el sentido de seleccionar la norma que resulte adecuada, la doctrina ha depurado varios criterios, entre ellos los principios de especialidad, subsidiariedad y consunción, aceptados también por la jurisprudencia de la Sala:

"Una norma penal es especial cuando describe conductas contenidas en un tipo básico, con supresión, agregación, o concreción de alguno de sus elementos estructurales. Por consiguiente, para que un tipo penal pueda ser considerado especial respecto de otro, es necesario que se cumplan tres supuestos fundamentales: 1) que la conducta que describe esté referida a un tipo básico; b) Que entre ellos se establezca una relación de género a especie; y, c) Que protejan el mismo bien jurídico.  Si estos presupuestos concurren, se estará en presencia de un concurso aparente de tipos, que debe ser resuelto conforme al principio de especialidad: lex specialis derogat legi generali.

Un tipo penal es subsidiario cuando solo puede ser aplicado si la conducta no logra subsunción en otro que sancione con mayor severidad la transgresión del mismo bien jurídico. Se caracteriza por ser de carácter residual, y porque el legislador, en la misma consagración del precepto, advierte generalmente sobre su carácter accesorio señalando que solo puede ser aplicado si el hecho no está sancionado especialmente como delito, o no constituye otro ilícito, como acontece, por ejemplo, con el abuso de autoridad (art.152, modificado por el 32 de la ley 190 de 1995), o el empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos (artículo 198 ejusdem), entre otros.

De acuerdo con lo expresado, dos hipótesis pueden llegar a presentarse en el proceso de adecuación típica frente a disposiciones subsidiarias: 1) Que la conducta investigada corresponda a la del tipo penal subsidiario exclusivamente; y, 2) Que simultáneamente aparezca definida en otro tipo penal de mayor jerarquía (básico o especial) que protege el mismo bien jurídico. En el primer supuesto ningún inconveniente se presenta, pues siendo una la norma que tipifica la conducta, se impone su aplicación. En el segundo, surge un concurso aparente de tipos que debe ser resuelto con exclusión de la norma accesoria, en virtud del principio de subsidiariedad: lex primaria derogat legis subsidiariae.

Finalmente se tiene el tipo penal complejo o consuntivo, que por regla general se presenta cuando su definición contiene todos los elementos constitutivos de otro de menor relevancia jurídica. Se caracteriza por guardar con éste  una relación de extensión-comprensión, y porque no necesariamente protege el mismo bien jurídico. Cuando esta situación ocurre, surge un concurso aparente de normas que debe ser resuelto en favor del tipo penal de mayor riqueza descriptiva, o tipo penal complejo, en aplicación del principio de consunción: lex consumens derogat legis consumptae. (Radicación 12.820. Sentencia del 18 de febrero de 2000. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll)

Razón asiste al Procurador Delegado en tanto afirma que el cargo debe desestimarse puesto que el caso que involucra al señor MANUEL CESAR BUITRAGO MARTÍNEZ configura un concurso material y heterogéneo entre los delitos de falsedad personal y extorsión en la modalidad de tentativa, debiendo, en consecuencia, desecharse la aplicación del principio de subsidiariedad como solución al conflicto aparente aducido por el demandante, ya que la disyuntiva es francamente inexistente.

1-. El demandante parte de un supuesto no demostrado y por ello sofístico consistente en dar por sentado que todas y cada una de las acciones llevadas a cabo por los implicados en estos acontecimientos tenían como finalidad única la de obtener un provecho ilícito, a costa de la exacción del patrimonio de la señora LUZ ELENA RENDÓN POSADA. Vale decir, que las conductas desplegadas rumbo a esta finalidad quedan recogidas por completo en el delito de extorsión.

Sin embargo, como advierte el Procurador Delegado, es claro que la suplantación del señor JOSÉ MARÍA ZAPATA CARTAGENA, ocurrió cuando la extorsión ya había iniciado a ejecutarse y alcanzado el grado de tentativa, pues este delito contra el patrimonio es de peligro, no de resultado; y, de otra parte, aquel ilícito contra la fe pública tuvo una finalidad adicional y distinta al provecho económico, consistente en ocultar la identidad de los implicados para eludir a las autoridades y así poder usufructuar el dinero que pensaban conseguir ilegalmente.

Se desvirtúa así la presencia del concurso aparente de tipos, y de paso el principio de subsidiariedad como mecanismo para su solución, por varias razones:

1.1-. En este evento no existe unidad de acción debido a que los coautores desplegaron más de una conducta penalmente relevante, en tiempos diversos y situaciones fácticas completamente escindibles.

El conjunto de llamadas telefónicas que hicieron desde la ciudad de Medellín a la señora LUZ ELENA RENDÓN POSADA, radicada en Río Negro (Antioquia), para presionarla hasta que consiguieron por la fuerza de la intimidación que ella les remitiera la tarjeta y la clave de su cuenta de ahorros, constituyen los elementos típicos de la extorsión en la modalidad de tentativa que se les imputa.

Otra acción al margen de la ley, perfectamente diferenciable de la anterior, ocurrió cuando el cosindicado LUIS MARÍA RÍOS YEPES, fingiendo que era otra persona (el señor JOSÉ MARÍA ZAPATA CARTAGENA) acudió a la agencia de Servientrega a reclamar la encomienda despachada desde Río Negro. En este momento se concretó en el  campo de lo fáctico y en lo jurídico el delito de falsedad personal.

1.2-. El acontecer delictivo antes señalado indica que para satisfacer las finalidades de obtener provecho ilícito y de eludir a las autoridades, los procesados afectaron distintos bienes jurídicos: iniciaron los actos ejecutivos de una extorsión, comprometiendo el patrimonio económico de la víctima, y suplantaron a una tercera persona, con evidente lesión a la fe pública.

1.3-. No se presenta el concurso aparente que reclama el demandante, puesto que en el caso que se estudia no se desplegó una sola conducta ilícita, sino las dos a que se refieren los puntos anteriores, y, en aquellas precisas circunstancias no es correcto afirmar que el tipo penal de extorsión abarque o comprenda también la suplantación del señor ZAPATA CARTAGENA, toda vez que esta modalidad delictiva contra el patrimonio en ninguna parte de su estructura típica requiere, exige o comporta a su vez una lesión a la fe pública.

2-. La subsidiariedad es un método de solución al concurso aparente de tipos penales al que se puede acudir cuando la única conducta punible realmente cometida pareciera acomodarse al mismo tiempo a los supuestos fácticos de dos normas penales, con la condición de que una de ellas sea subsidiaria respecto de la otra, que se considera básica o especial.

El tipo catalogado como principal contiene en su redacción más amplitud en las hipótesis conductuales que describe y generalmente prevé mayor punibilidad para la misma conducta, porque a ésta se añaden notas o ingredientes que la hacen especial. El otro, en cambio, ha dado en llamarse subsidiario debido a que el legislador en su propio texto hace la salvedad de que será aplicado siempre y cuando no constituya otro delito sancionado con pena mayor, pero con relación al bien jurídico de la misma naturaleza.

En este evento es claro que el delito de extorsión protege el patrimonio económico y el de falsedad personal, la fe pública. Esta realidad incontrovertible desvanece la posibilidad de seleccionar uno de ellos para reprimir un conjunto de comportamientos típicamente relevantes, como si se tratara de uno solo, puesto que se pone de manifiesto que no existe unidad de acción, sino, por el contrario, pluralidad de conductas al margen de la ley que lesionaron distintos bienes jurídicos.

3-. No se puede admitir que la falsedad personal consistente en suplantar al señor ZAPATA CARTAGENA es un hecho previo y preparatorio de la extorsión que recayó en la señora LUZ ELENA RENDÓN POSADA, como se plantea en el libelo, pues, se insiste, el ilícito contra el patrimonio alcanzó el grado de tentativa con antelación en el tiempo, precisamente cuando la mencionada señora, movida por la fuerza del constreñimiento acató las instrucciones impartidas por quienes la presionaban telefónicamente.

En síntesis, si se constata comparativamente la configuración típica de estos dos delitos, resulta fácil comprender que sus elementos son totalmente distintos; que entre ellos no se establecen referentes estructurales que permitan afirmar que se encuentran vinculados por una relación de género a especie; y que uno no constituye simple modalidad de la otra.

En este orden de ideas, el cargo no puede prosperar en tanto su fundamentación no se compadece con la situación fáctica realmente acontecida, ni con el entendimiento de las instituciones jurídicas de las cuales pretende valerse: concurso aparente de tipos y principio de la subsidiariedad.

SOBRE EL SEGUNDO CARGO:

En cuanto el reproche se estructura sobre la base de la vulneración del artículo 31 de la Constitución Política, que consagra la prohibición de la reformatio in pejus, se precisa verificar si la sentencia del Tribunal Nacional se produjo o no con desconocimiento de derechos fundamentales del procesado garantizados en la Carta.

En orden a alcanzar ese objetivo se analizará cuáles fueron los elementos de juicio que tuvo en cuenta el Juez Regional de Medellín para tasar la pena como lo hizo, y cuáles los razonamientos del Tribunal Nacional para arribar a la decisión de incrementar dicha sanción, produciendo un resultado objetivamente más grave para el procesado.

1-. En la sentencia del 28 de mayo de 1997 el Juez Regional de Medellín reitera en varias oportunidades que procede por los delitos endilgados por la Fiscalía en la resolución de acusación. Esto es el concurso heterogéneo conformado por:

-. Falsedad personal, consagrado en el artículo 227 del Código Penal; y,

-. Extorsión, previsto en el artículo 355 ibídem, como fue modificado por el artículo 32 la Ley 40 de 1993, en la modalidad de tentativa, con la circunstancia específica de agravación que contempla el inciso primero del artículo 372 del Código Penal por el monto del ilícito contra el patrimonio económico.

En el acápite denominado dosimetría penal el Juez Regional razonó de la siguiente manera, tomando como punto de partida el delito de extorsión:

"se parte de 48 meses de prisión, más la circunstancia de agravación punitiva especial para esta clase de hechos punibles, señalada en el artículo 372, inc. 1°, se adiciona la anterior en 18 meses de prisión para un primer subtotal de 66 meses de prisión, más el concurso de hechos punibles de falsedad personal, se incrementa en 5 meses de prisión, para un segundo subtotal de 71 meses de prisión, más las circunstancias de agravación punitivas generales de las previstas en el art. 66, numerales 1º, 7º y 11°, por la comunicabilidad de circunstancias consagradas en el art. 25 del C. Penal, se incrementa lo anterior en 3 meses de prisión, para un tercer subtotal de 74 meses de prisión. Como se trata de un delito tentado, se disminuye en 37 meses de prisión, para un subtotal de 37 meses de prisión.

Así mismo se le condena a la pena accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo término de la pena principal." (folio 181 cdno. 3)

2-. A su turno el Tribunal Nacional en su fallo del 18 de diciembre de 1997 expresó:

"Sin embargo, la dosificación punitiva efectuada por el a-quo deberá ser modificada en cuanto no consulta los parámetros legales establecidos para el efecto, siendo necesario prevenir que el incremento de la sanción no implica desconocimiento de la garantía fundamental inherente a la prohibición de la reformatio in pejus, pues como se indicó al inicio de estas consideraciones, la presente revisión no se efectúa en virtud de la apelación formulada por la defensa, sino en cumplimiento del artículo 206 del C.P.P. que ordena consultar todas las sentencias ordinarias proferidas por los jueces regionales, y como es bien sabido, en tratándose de dicho grado jurisdiccional no opera aquella garantía propia de los apelantes únicos."

...

"Retomando el hilo, se afirma que la pena graduada en primera instancia no se adecua a las previsiones legales porque de una parte, el juzgador aplicó la reducción punitiva que corresponde a la tentativa frente a los dos delitos configurados, siendo que el de falsedad personal alcanzó plena consumación, y en segundo término, omitió considerar las circunstancias que rodearon la comisión del concurso delictual, las cuales inciden notablemente en la fijación de la pena.

Por manera que siguiendo los criterios señalados en los artículos 26, 61 y 67 del C.P., seguidamente se hará una nueva dosificación punitiva. Lo primero que debe definirse es que el delito base será el de extorsión porque aún en la modalidad imperfecta de tentativa amerita pena ostensiblemente más grave que el de falsedad personal. De suerte que los extremos punitivos iniciales son 4 a 20 años de prisión (art. 355 C P), los cuales deben modificarse conforme al artículo 372-1 del C.P., dada la cuantía de lo exigido, quedando entonces en 64 meses el mínimo y 30 años el máximo. Pero como este delito quedó en grado de tentativa, debe hacerse la reducción señalada en el artículo 22 del C.P., quedando dichos extremos en la mitad, esto es, en 32 meses de prisión el mínimo y 15 años el máximo.

Establecido lo anterior, corresponde individualizar la sanción, para lo cual deberá tenerse en cuenta lo indicado en los artículos 61 y 67 del C.P., siendo lo ecuánime incrementar el mínimo predeterminado en ocho (8) meses, pues aunque el acusado no registra antecedentes es innegable que en la ejecución del ilícito concurrieron las circunstancias previstas en los numerales 4° y 11 del artículo 66 del C.P., toda vez que es manifiesta la preparación ponderada del hecho punible y no se puede ignorar que dada su condición de detective del DAS el acusado ocupaba una posición distinguida en la sociedad.

Así las cosas, se obtiene una pena parcial de 40 meses de prisión, que deberá incrementarse en cinco (5) meses más por el concurso con el delito de falsedad personal consumado, resultando en definitiva que la pena principal imponible a MANUEL CESAR BUITRAGO MARTÍNEZ es la de cuarenta y cinco (45) meses de prisión, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas será por igual término." (folio 18 cdno. Tribunal)

Coherente con su raciocinio el Tribunal Nacional negó el subrogado de la condena de ejecución condicional, porque al ser la condena de cuarenta y cinco (45) meses de prisión no se cumple el requisito objetivo exigido por el artículo 68 del Código Penal, y porque tal beneficio fue excluido para el delito de extorsión, por la Ley 40 de 1993.

3-. En realidad el núcleo del cargo plantea el problema jurídico consistente en definir si la interposición del recurso de apelación únicamente por el defensor, contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juez Regional de Medellín, providencia sometida al grado jurisdiccional de consulta en virtud de la ley, privaba al Tribunal Nacional de la facultad de conocer las actuaciones sin limitación alguna. En otras palabras, se trata de dilucidar si por obra del recurso de apelación la sentencia del A-quo dejaba de ser consultable o ya no quedaba sometida al grado jurisdiccional de consulta.

Sobre este tópico la jurisprudencia de la Sala, acorde con la Corte Constitucional, ha reiterado de tiempo atrás que la correcta hermenéutica del artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 29 de la Ley 81 de 1993, permite inferir que las sentencias no anticipadas proferidas por los jueces regionales siempre son consultables, aún cuando contra ellas se interponga el recurso de apelació.

La frase "son consultables cuando contra ellas no se interponga recurso alguno" contenida en dicha norma establece el deber que tiene el superior funcional de revisar oficiosamente y en su integridad las actuaciones procesales en los eventos que contempla, sin necesidad de esperar que las diligencias le sean enviadas con ocasión de los recursos ordinarios interpuestos por los sujetos procesales.

Dando alcance a la citada frase, con ponencia del H. Magistrado Fernando Arboleda Ripoll, en sentencia del 21 de octubre de 1998, la Sala indicó:

 "La expresión "son consultables cuando contra ellas no se hubiere interpuesto el recurso de apelación", utilizada en normatividades anteriores (ley 17 de 1975, art. 1º y Decreto 050 de 1987, art.210), e incorporada hoy con algunas variantes en el texto del artículo 29 de la ley 81 de 1993, tenía entonces razón de ser porque el recurso de apelación otorgaba competencia al ad quem para conocer sin limitaciones de la providencia impugnada (Ley 17 de 1975, art. 3º y Decreto 050 de 1987, art. 538), tornando por contera innecesaria la consulta, e imprimiéndole a ésta un verdadero carácter subsidiario.

"Frente a la normatividad actual, en que el recurso de apelación otorga competencia al superior para decidir únicamente sobre los aspectos impugnados, una consideración de esta índole pierde vigencia, no siendo posible postular que la consulta es subsidiaria de la apelación.

"La supletoriedad del instituto de la consulta ha de ser entendida en relación con los aspectos que no han sido objeto de apelación, y sin que la interposición del recurso comprometa la potestad del ad quem, derivada de la ley, de poder reformar sin limitación alguna la decisión consultada, aún en los aspectos impugnados y en perjuicio del procesado.

"Totalmente equivocado resulta, por consiguiente, impugnar un determinado aspecto de la decisión consultable, en el entendido de que así se impide su examen integral por la segunda instancia, o que de esta manera el procesado en cuyo nombre se apela amparado por el principio de no reformatio in pejus"

También ha dicho la Sala en repetidas ocasiones que el instituto procesal de la consulta no es un medio de impugnación ni un recurso, sino un mecanismo de revisión de la legalidad de ciertas decisiones judiciales, que opera por ministerio de la ley, y que debe cumplir ex oficio el superior funcional de quien la ha proferido, pues se funda en razones de interés general y es de carácter imperativo.

De no ser así bastaría que el interesado interpusiera el recurso de apelación contra la providencia que de suyo es consultable, para extraerle de un tajo tal carácter, dando al traste con el grado jurisdiccional de consulta, que en manera alguna fue previsto por el legislador como un mecanismo destinado a operar dependiendo de la voluntad de los sujetos procesales.

4-. Cabe recordar que la Corte Constitucional en sentencia C-583 del 13 de noviembre de 1997, (M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz) declaró exequible el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 34 de la Ley 81 de 1993, en cuanto la consulta habilita al superior para decidir sin limitación alguna sobre la providencia consultada o la parte pertinente de ella. A diferencia de la apelación que permite revisar únicamente los aspectos impugnados.

Así las cosas, no puede compartirse la postura del demandante, en el sentido de que la simple interposición del recurso de apelación contra una decisión consultable, cualquiera sea el aspecto impugnado, enerva la posibilidad de que el superior pueda entrar a considerar los aspectos que no han sido objeto de tacha por el apelante.

De igual manera, no pueden acogerse los planteamientos del señor Procurador Delegado, pues en esencia el cargo no se cimienta, como pareciera, simplemente en la vulneración de la prohibición de la reformatio in pejus, sino en premisas que no compaginan con el recto entendimiento de la normatividad que regula lo atinente al grado jurisdiccional de consulta.

5-. Al margen de los anteriores asertos, si bien se constata objetivamente que el Tribunal Nacional agravó la pena impuesta al señor MANUEL CESAR BUITRAGO MARTÍNEZ, el fallo no es violatorio del artículo

31 de la Constitución Política, ni del artículo 217 del Código de Procedimiento Penal, puesto que era deber del Tribunal ajustar la pena al principio de legalidad, para aplicar, como lo hizo, la sanción penal condigna a las circunstancias en que fueron cometidos los  ilícitos y de conformidad con los preceptos que regulan el concurso, el dispositivo amplificador de la tentativa y las agravantes específicas y genéricas.

No podía el superior funcional pasar por alto los desaciertos en el cálculo de la pena vertidos en la sentencia de primera instancia, so pretexto de la prohibición de la no reformatio in pejus, pues esta veda jurídica no tiene cabida cuando el A-quo haya ignorado el principio de legalidad de los delitos y de las penas, y de contera el debido proceso.

La institución jurídica comúnmente denominada prohibición de la reformatio in pejus, o reforma peyorativa, o reforma en lo peor ha sido ampliamente alinderada por la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, especialmente en cuanto a explicar que, a pesar de su constitucionalización, el artículo 31 de la Carta no ha consagrado un derecho absoluto y sin excepción alguna para los condenados que apelan como parte única la sentencia.

6-. La Sala ha sido reiterativa en determinar que la prohibición de la reformatio in pejus no tiene lugar cuando la sentencia materia del recurso de apelación ha desconocido el principio de legalidad.

Ejemplar y de enorme valor ilustrativo es la Sentencia del 28 de octubre de 1997, con ponencia del Honorable Magistrado Dr. Carlos E. Mejía Escobar. En ella se expresó:

"La Sala ha venido considerando que dada la constitucionalización del principio de legalidad y habida cuenta del mandato que sobre el carácter normativo de la Carta contiene la propia Constitución, no es posible sostener la prevalencia de la prohibición de reforma en peor de las sentencias (Art 31 C.P.), para aplicar ésta última disposición en prejuicio de aquel. La garantía fundamental que implica el principio de legalidad (C:P. art 29) no se puede agotar en la recortada perspectiva de la "protección del procesado" en un evento determinado, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley penal a fin de que el Estado ( a través de los funcionarios que aplican la ley, esto es, los jueces ) no pueda sustraerse de los marcos básicos (mínimo y máximo) de la pena declarada por el legislador para cada tipo penal o para cada clase de hecho punible.

"Grave perjuicio a la igualdad de todos ante la ley penal (basilar en el Estado de Derecho) se originaría de admitir que por la vía particular de la sentencia, un sujeto de derecho pudiese recibir penas más allá de los límites máximos dispuestos por el legislador, o que estén por debajo de sus límites mínimos, o no consagrados en ley. De ahí que se acuda al principio de coexistencia de las disposiciones constitucionales para intentar un marco de aplicación que no sacrifique ninguna de las garantías (legalidad de la pena y exclusión de reformatio in pejus) en detrimento de la otra, y que de paso tampoco desconozca principios, valores y derechos también fundamentales como los de separación de poderes (arts. 1 y 113 C.P.), sometimiento del juez al imperio de la ley (entendiendo en ella a la constitución misma) (arts 4 y 230 C.P.), primacía y aplicación inmediata de los derechos fundamentales (arts 84,93, y 94 C.P.), y reserva del legislador para la expedición de códigos (arts. 28 y 150 C:P) entre otros.

Para el Tribunal Nacional, se insiste, era imperativo restablecer la legalidad ignorada, es decir aplicar las sanciones dentro de los parámetros previstos por el legislador. Al enmendar el desatino palpable en la sentencia de primera instancia, consistente en reprimir como si fuera tentado el delito de falsedad personal, a pesar de haber admitió su consumación, y fijar desfasadamente los mínimos punitivos, si bien es cierto se vio obligado a aumentar la pena hasta empalmarla con la legalidad, no incurrió en desconocimiento de la prohibición de la reformatio in pejus. De modo que bajo este supuesto la censura tampoco está llamada a prosperar.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia impugnada.

Cópiese, comuníquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.

CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR

FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA

Aclaración de voto

HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE

Salvamento de voto

JORGE A. GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO

ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA

Salvamento de voto

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria