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Radicación n.° 80129
ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA
Magistrada ponente
SL2425-2021
Radicación n.° 80129
Acta 018
Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintiuno (2021).
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS FELIPE GÓMEZ ARISTIZÁBAL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Manizales el 30 de noviembre de 2017, en el proceso que instauró contra DELAWARE CONSULTORÍA SUCURSAL COLOMBIA.
ANTECEDENTES
Luis Felipe Gómez Aristizábal demandó a Delaware Consultoría Sucursal Colombia, con el fin de que, previo reconocimiento de la existencia de un contrato de trabajo entre ellos desde el 19 de mayo de 2011 hasta el 6 de diciembre de 2015, se le condenara a la reliquidación de sus acreencias laborales por retiro, en particular las primas de servicios, las vacaciones, las cesantías, la indemnización por despido injusto y las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, además del reconocimiento de la indemnización moratoria por no pago de salarios y prestaciones sociales y por retardo en la consignación de las cesantías.
Sustentó sus pretensiones en que durante su vinculación laboral y en la liquidación final, la demandada no tuvo en cuenta para el cálculo y pago de sus prestaciones y acreencias laborales, dos auxilios que en la realidad tuvieron naturaleza salarial, pese a que las partes acordaron lo contrario en documento suscrito el 1º de mayo de 2013.
Se refirió al «auxilio extralegal de Alimentación» y al «[...] extralegal de Movilidad», que fueron pagados en forma habitual y tuvieron un carácter retributivo de sus servicios, por lo que constituían factor salarial.
Al dar respuesta a la demanda, Delaware Consultoría sucursal Colombia aceptó la existencia del contrato de trabajo, en los extremos alegados, así como su terminación sin justa con el pago de la indemnización correspondiente, pero se opuso a la totalidad de las pretensiones invocadas.
Manifestó que existe un acuerdo expreso entre las partes contemplado en el contrato de trabajo, en las cláusulas Décimo Primera y Décimo Segunda, que fue reiterado en documento suscrito el 1º de mayo de 2013, se les dio la naturaleza de auxilios no constitutivos de salario razón por la cual, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, no se tuvieron en cuenta como base para el cálculo y posterior pago de las acreencias laborales.
Manifestó que este acuerdo de flexibilización salarial fue válido, pues respetó no sólo la literalidad de la ley sino también el precedente que en las altas Cortes se le ha dado al particular.
Dijo que, durante la vigencia del contrato de trabajo, «[...] esto es, más de cuatro (4) años y medio, la actitud de la parte actora REFRENDÓ el hecho, pues, nunca, reclamó ni manifestó inconformidad por que los rubros precitados, no se tenían en cuenta para la liquidación y pago de prestaciones».
Agregó que, pese a lo diáfano de la jurisprudencia, quería llamar la atención sobre el hecho que,
[...] los auxilios extralegales que recibía el señor GOMEZ (sic) ARTISTIZABAL (sic), en su orden, Auxilio Extralegal de Alimentación y Auxilio Extralegal de movilización, le permitían desempeñar de manera óptima sus funciones; NOTESE (sic) que en la relación de los HECHOS, en el identificado como 3., el memorialista relaciona: "El cargo desempeñado fue el de GERENTE DE PROYECTO, entre cuyas funciones tenía:
Gestión de proyectos
Gestión de compras y proveedores
Relación permanente con clientes para estructurar oportunidades de negocios
Generar reportes financieros de los proyectos"; por tal motivo, ofrece total consistencia el pacto o acuerdo de flexibilización salarial, convenido que, dicho sea de paso, nace desde el primer momento que se inicia la relación laboral; me explico, este acuerdo fue fruto de la negociación a que llegaron las partes y fue objeto del acuerdo de remuneración que recibiría la parte actora.
Afirmó que durante la vigencia de la relación laboral con el señor Gómez Aristizábal se pagaron todas las acreencias laborales a que tuvo derecho, obrando igual en la liquidación de su contrato de trabajo, por lo que no había lugar a reliquidación alguna.
Propuso como excepciones las de inepta demanda, inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Manizales, mediante fallo del 8 de mayo de 2017, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y en consecuencia absolvió a la entidad demandada.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Interpuesto recurso de apelación por parte del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante fallo del 30 de noviembre de 2017, confirmó la providencia del Juzgado.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró el contrato de trabajo en sus cláusulas Décima Primera y Décima segunda como verdaderos acuerdos respecto del alcance no salarial de los beneficios extralegales que allí se acordaron.
Agregó que la conclusión no se afectaba por la habitualidad de los auxilios, para lo cual reiteró la jurisprudencia de esta Corte CSJ SL 18 octubre de 2001, radicado 16874 de 18 de octubre de 2001, en la que se adoctrinó que los pagos permanentes pueden ser efectivamente objeto de exclusión salarial, siempre y cuando su naturaleza fuera no retributiva del trabajo, citando además la sentencia CSJ SL11732-2017 como fundamento de dicha consideración.
Dijo que, en sentencia CSJ SL 20 octubre 2009, radicado 35154, esta Corporación manifestó que el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, permitió que ciertos beneficios extralegales pudieran ser pactados como no salariales, dentro de los cuales se incluyó la alimentación según la CSJ SL4024- 2017 o la habitación, vestuario y movilidad, citando la sentencia CSJ SL9827-2015.
Manifestó que compartía la decisión adoptada en primera instancia «[...] pues que las sumas recibidas no retribuían el trabajo del actor ni buscaban su beneficio, sino que su objetivo era que desempeñara a cabalidad sus labores como gerente de proyecto».
RECURSO DE CASACIÓN
Interpuesto por Luis Felipe Gómez Aristizábal, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los estrictos términos en que fue presentado y los alcances propios del recurso extraordinario de casación establecidos por la ley y desarrollados por la jurisprudencia vigente.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado y condene a la empresa al pago de la totalidad de las pretensiones de la demanda inicial. Agrega:
Puntualmente la reliquidación de las primas de servicio, auxilio de cesantías e indemnización por despido; igualmente la sanción o indemnización moratoria a partir del 16 de Febrero de 2014, en adelante.
Con destino al Fondo de Pensiones COLFONDOS los reajustes en las cotizaciones periódicas durante todo el tiempo laborado.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no es objeto de réplica y se resuelve a continuación.
CARGO ÚNICO
Acusa la sentencia como violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea,
[...] de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, en concordancia con el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia y los artículos 43, 55, 65, 141, 186, 192, subrogado por el artículo 8 del Decreto 617 de 1954, 249, 253, subrogado por el artículo 17 del Decreto Legislativo 2351 de 1965, 99 de la Ley 50 de 1990, 306. Igualmente en armonía y concordancia con la Ley 100 de 1993, artículos 13, 15, 17, 18, 20, 21, 22 y concordantes, modificados por la Ley 797 de 2003.
Señala que se equivoca el Tribunal en el entendimiento que le dio a los artículos 127 y 128 Código Sustantivo del Trabajo, «[...] en virtud de que le desconoce el carácter de factores salariales a dos beneficios claramente acreditados en el proceso y que las partes habían denominado y pactado como auxilio de movilidad y auxilio de alimentación».
Argumenta que el fallador sustentó su providencia en el pacto de exclusión salarial que hicieron las partes en relación con los auxilios mencionados, pese a que dicho acuerdo resultaba ineficaz toda vez que los beneficios extralegales eran habituales, periódicos y retributivos del servicio, lo que a la luz del artículo 127 Código Sustantivo del Trabajo y la reiterada jurisprudencia sobre el tema, merece la calificación de salarial.
Agrega que, «Si la empleadora hubiese pretendido darle legalidad y validez a las clausulas (sic) pactadas sobre la no constitución de salario de tales auxilios, debió acreditar en el proceso que los mismos fueron muy esporádicos o eventuales y, o, que verdaderamente fueron destinados a desplazamientos del trabajador o invertidos en alimentación de éste, demostración que no se evidencia en el proceso», por lo que la carga de la prueba del carácter no salarial estaba en cabeza de la empresa.
Finaliza relacionando jurisprudencia relevante y aporta argumenta que no importa la consideración formal que se le de a un pago laboral ni el pacto escrito sobre el particular, pues si en la realidad el reconocimiento obedece a la retribución del servicio, tendrá naturaleza salarial por el principio de la primacía de la realidad sobre la forma.
CONSIDERACIONES
De acuerdo con el cargo propuesto, el debate se circunscribe y limita al razonamiento eminentemente jurídico, quedando excluidos entonces las disquisiciones sobre las pruebas o los hechos del caso, que se entienden aceptadas por el recurrente.
Por lo anterior, el problema que debe abordar la Sala se refiere a si el Tribunal se equivocó al definir el carácter no salarial de los pagos denunciados, de acuerdo con los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo.
Para ello, se analizará el alcance de los pactos de exclusión salarial para, proceder con el caso en particular.
Acuerdos o pactos de exclusión salarial
Se refieren estos a aquellos acuerdos donde las partes definen que un determinado pago y/o beneficio extralegal, no tendrá incidencia en el salario, de manera que es excluido de los efectos prestacionales que éste tiene, de acuerdo con lo establecido por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que modificó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo:
ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX,�ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.
De esta manera, la norma fija varios elementos relevantes en torno a definir los pagos que bien pueden tenerse como no salariales, así:
- Los ocasionales que por mera liberalidad se otorguen a los empleados.
- Aquellos que se reconozcan para facilitar el desarrollo de funciones del trabajador y que por tanto no tienen como finalidad enriquecer su patrimonio, sino dotarle de recursos productivos que le permitan realizar su labor sin las trabas propias del quehacer operativo.
- Los pagos, beneficios o auxilios que, aún siendo habituales, las partes acuerden expresamente que no constituirán salario y así lo consagren por las vías convencional o contractual, si no están relacionados con la prestación del servicio.
Al respecto, esta Corporación en sentencia CSJ SL4342-2020 desarrolla la posición que de vieja data ha sostenido al Corte al respecto:
Ahora bien, el hecho de que el ad quem no lograra determinar su finalidad y los requisitos para su causación, no era óbice para emitir una condena al respecto, pues como bien ha señalado esta Sala, por regla general, todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales; (ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen un propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación, y (v) según el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo: «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad» (CSJ SL1798-2018).
Entonces, como el supuesto del artículo 128 ibidem es una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, el legislador exigió un pacto expreso, claro y específico acerca de qué beneficios o auxilios extralegales no tienen incidencia salarial, de modo que no son eficaces las cláusulas globales o genéricas, como tampoco la interpretación o lectura extensiva de las estipulaciones contractuales a efectos de incorporar pagos que no fueron objeto de pacto, como equivocadamente lo hizo el ad quem en el presente asunto (CSJ SL1798-2018).
En igual sentido, la providencia CSJ SL1662-2021 reiteró:
Sobre particular, debe indicarse que esta Corporación encuentra, que si bien el artículo 127 el CST, establece que el pago habitual y continuó ya sea en dinero o en especie que retribuye directamente el servicio, debe ser catalogado como salario para todos los efectos legales, también es cierto que, a partir de la modificación que le introdujo el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, al canon 128 de la misma codificación, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C – 521 de 1995, surgió la posibilidad de que beneficios habituales u ocasionales acordados convencional y contractualmente u otorgados extralegalmente por el empleador, podrían ser considerados sin incidencia salarial, en razón de lo acordado expresamente por las partes, situación que fue la que justamente aconteció en el caso bajo examen, donde Ecopetrol el 23 de noviembre de 2009, puso en consideración del actor, y este a su vez, había aceptado que el «estímulo al ahorro» no constituía salario, pese a haber hecho constar por escrito que «no renuncio a la incidencia salarial que este pueda generar en mis prestaciones sociales y cesantías» (fs. 31 a 32).
Así, la ocasionalidad o habitualidad, si bien son elementos que inciden, no le atribuyen automáticamente el carácter de salarial de un pago, pues su periodicidad no supone obstáculo para pactar que no lo son y cobra entonces relevancia el contenido del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo al definir el concepto «salario»:
ARTICULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES.�Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.
Entonces, será salario todo reconocimiento que se haga a un trabajador y que en forma directa retribuya el servicio, esto es, que tenga como causa, origen y fundamento la naturaleza misma de las actividades contratadas, su desempeño o acción individual y sin importar la «[...] forma o denominación que se adopte».
Quiere decir que, al margen de la consideración formal que las partes puedan darle a un determinado pago, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, si dicho pago retribuye el servicio de manera directa, tendrá naturaleza salarial sin que las partes puedan excluir sus efectos.
Sobre el particular, dijo la Corte en sentencia CSJ SL, 25 enero 2011, radicación 37037, reiterada en providencia SL17923-2017:
No está demás advertir lo que tiene señalado, desde antaño, esta Sala, sobre que las partes no son enteramente libres en el momento de acordar las cláusulas de exclusión salarial previstas en el artículo 128 del CST; tales acuerdos no pueden desnaturalizar a su antojo aquellos estipendios que por ser una retribución directa de la prestación personal del servicio tienen el carácter de salario. Así lo asentó esta Sala en la sentencia con radicación 30547 de 2009, que a su vez reitera lo dicho en la sentencia 27235 del 10 de julio de 2006:
De conformidad con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, en la forma como fue modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, se entiende por salario "no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.
Lo anterior indica que un elemento caracterizador del salario es que corresponda a un pago como contraprestación directa del servicio del trabajador, cuya forma o denominación puede adoptarse de diferentes formas, es decir, un salario fijo, o uno variable, o uno compuesto por una suma fija y otra variable, en dinero o en especie, así que cuando el pago que recibe el asalariado tiene como causa inmediata el servicio que éste presta, o sea su actividad en la labor desempeñada, será salario sin que las partes puedan convenir en sentido contrario, [...]. En estos casos, cualquier cláusula que las partes acuerden para restarle naturaleza salarial a los pagos que recibe el trabajador por esos conceptos, será ineficaz.
Así, lo sostuvo también en la sentencia CSJ SL 12220-2017, citada por la reciente sentencia CSJ SL392-2021:
Vale recordar que conforme al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», de lo que sigue que, independientemente de la forma, denominación o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. No importa, entonces, la figura jurídica o contractual utilizada, si lo percibido es consecuencia directa de la labor desempeñada o la mera disposición de la fuerza de trabajo, tendrá, en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP), carácter salarial.
No es válido tampoco para las partes, en uso de la posibilidad consagrada en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, pues como lo ha sostenido esta Corporación, «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ 39475, 13 jun. 2012).
En consonancia con lo precedente, esta Corte, en sentencia SL 35771, 1 feb. 2011, explicó respecto a los pactos no salariales, lo siguiente:
Para responder esta parte de la acusación, la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter.
Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado.
En este sentido, no es la frecuencia de un pago extralegal, o por lo menos no lo único, ni su condición de ser otorgado por mera liberalidad o el pacto formal de exclusión salarial, lo que determina si el pago es salario o no, sino la condición de que remunere directamente el servicio que fue contratado, lo que será examinado por cada juez en el caso en particular.
Caso concreto
Para la Sala, no le asiste razón al recurrente al basar la argumentación en la habitualidad de los pagos por alimentación y transporte, pues como se advirtió, la frecuencia no es el elemento indispensable o único para desvirtuar la exclusión salarial que las partes hayan acordado.
Por el contrario, en uso de la facultad otorgada por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, modificatorio del 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes decidieron darles a unos reconocimientos habituales un tratamiento no salarial, por su propósito, esto es aportar a la alimentación y transporte del señor Gómez Aristizábal para facilitar sus actividades.
En este sentido, los auxilios pactados abordan temáticas que permiten otorgarles carácter no salarial, dado que se convierten en reconocimientos destinados al ejercicio de las labores y no a retribuir directamente el servicio o propiciar su eficiencia, por ejemplo.
A más de lo anterior, y por esa misma razón, el artículo 128 ya mencionado, cita a modo de ejemplo los pagos que atienden el transporte y la alimentación dentro del catálogo de beneficios que se les puede restar su efecto salarial, por lo que en este punto no se encuentra yerro en el análisis jurídico del Tribunal.
Ahora bien, en lo que sí le asiste razón al recurrente es cuando, de manera tangencial y sin profundizar en el asunto manifestó que un beneficio extralegal no tiene efectos de exclusión salarial cuando se reconoce como contraprestación directa del servicio.
En este punto, hubo una ausencia en la motivación del Tribunal respecto de la valoración probatoria, pues su decisión se fundamentó enteramente en el acuerdo expreso al que llegaron las partes, que en aplicación del principio de la primacía de la realidad podía desvirtuarse, lo que en todo caso no ocurrió en el presente asunto.
Por todo lo anterior, el cargo no prospera.
Sin costas, pues a pesar de que el recurso no salió avante no se presentó réplica.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Manizales el treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS FELIPE GÓMEZ ARISTIZÁBAL contra DELAWARE CONSULTORÍA SUCURSAL COLOMBIA.
Sin costas en la sede extraordinaria.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA
OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA
GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ
Salva voto
2
SCLAJPT-10 V.00
