CSJ SCL 39475 de 2012

 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE

Magistrado Ponente

Radicación N° 39475

Acta N° 20

Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil doce (2012).

Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la Sociedad  RADIO SANTA FÉ LTDA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de julio de 2008, en el proceso ordinario que en su contra adelantó GERMÁN SALGADO MORALES.

ANTECEDENTES

Con la demanda inicial, el actor demandó a RADIO SANTA FÉ LTDA. con el fin de que, previos los trámites de un proceso ordinario de primera instancia, se declare que con la accionada existió un contrato de trabajo desde  el 14 de octubre de 1997 hasta el día 10 de agosto de 2001; que en consecuencia, se condene a la empresa a pagar y reconocer a su favor la liquidación por cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas de servicios, indemnización por despido, indemnización moratoria, aportes a la seguridad social, sanción legal por la no consignación de las cesantías a un fondo, y demás derechos que se encuentren probados teniendo en cuenta los principios extra o ultra petita; gastos y costas del proceso.

Adujo en sustento de sus pretensiones, que desempeñó el cargo de Director de Noticiero Santafé; que inicialmente el salario se pactó en la suma de $3.000.000 mensuales, hasta el 30 de noviembre de 2000; que de esa fecha en adelante percibió mensualmente $5.000.000, sin variación durante los últimos tres meses; que su horario habitual de trabajo era superior a las 8 horas diarias de lunes a sábado; que durante la relación laboral no fue objeto de llamados de atención ni de sanción disciplinaria ya que siempre desempeñó sus funciones eficazmente; que sin aviso previo fue sustituido de su cargo a partir del 01 de agosto del 2001 dejándolo sin funciones; que posteriormente la empresa lo llamó a negociar la indemnización por despido, lo cual nunca se llevó a cabo porque no hubo ninguna propuesta en firme sobre ese derecho. Manifestó que a pesar de haber sido destituido de su cargo siguió prestando sus servicios hasta el 10 de agosto del 2001, lapso durante el cual fue ignorado por el equipo de subordinados, al igual que por las directivas de la empresa; que antes del despido, no fue llamado para ser oído en descargos por alguna presunta falta cometida en el desempeño de sus funciones.

Agregó que estuvo afiliado a la Seguridad Social con un sueldo inferior al realmente devengado; que las cotizaciones se efectuaban sobre el monto de $625.000; que su sueldo mensual era consignado en la cuenta de nómina 000-53908-0 del Banco de Bogotá y que la empresa no cumplió con liquidarle y depositar sus cesantías conforme a lo ordenado en la ley. (fls 2 a 5).

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La convocada al juicio adujo en su defensa, que canceló al demandante íntegramente las acreencias laborales reclamadas que se causaron durante la vigencia del contrato y hasta su culminación.

Propuso las excepciones de fondo que denominó: cobro de lo no debido, pago de lo debido, inexistencia de las obligaciones pretendidas, ausencia de titulo y de causa, ausencia de obligación en la demanda, prescripción y “toda otra excepción que se desprenda de lo probado en el juicio” (fls. 52 a 56).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado 1º Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 20 de noviembre de 2007, condenó a la demandada a pagar a favor del demandante sumas de dinero que cuantificó individualmente por los conceptos de cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas de servicios, indemnización por despido, indemnización moratoria, aportes a la seguridad social por pensiones, junto con los intereses moratorios y la sanción legal por la no consignación de las cesantías. Absolvió de las demás pretensiones, declaró parcialmente probada la excepción de pago e impuso costas a la demandada. (fls. 140 a 169).

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Llegado el proceso a la segunda instancia por apelación de la demandada vencida, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 31 de julio de 2008, confirmó y no impuso costas en la alzada.  (fls. 195 a 207).

Precisó que el recurso de apelación ataca la decisión de primer grado en cuanto le otorgó carácter salarial a los auxilios de alimentación y transporte, a las condenas que de allí se derivaron, así como a las sanciones moratorias impuestas.

Al resolver, estableció que el actor percibía mensualmente auxilios de alimentación y transporte, en cuantía equivalente a $2.187.500 cada uno, (fl. 133) y que el último salario pactado entre las partes ascendió a la suma mensual de $625.000. (fI. 132).

Luego centró sus análisis en las normas  que regulan la materia salarial y así afirmó, que “la ley dispone unos términos de referencia para establecer qué tipo de remuneraciones ostentan tal condición y cuales (sic) no. El artículo 127 del C.S.T, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, dispone como constitutivo de salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la denominación que se adopte (…)”.

Trascribió los pagos que por expresa disposición del artículo 128 del C.S.T., modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990 no constituyen salarios y, dijo:

“De lo anterior se puede concluir que la regla general en materia de salarios, es que toda remuneración fija o variable que tenga la naturaleza de contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresa real y efectivamente al patrimonio del trabajador, tiene la naturaleza de salario. A contrario sensu, no la tienen los pagos efectuados por mera liberalidad del empleador, de carácter transitorio, ocasional o que no remuneran el servicio sino que simplemente lo hacen posible. Igualmente, no tienen dicha naturaleza los pagos que de conformidad con la misma ley no constituyen salario, ni los pagos extralegales en los que las partes acuerdan expresamente que no constituyen salario.

No obstante lo anterior, en la determinación de las sumas que constituyen salario, el juez debe orientarse por principios constitucionales estatuidos en el artículo 53 de la Constitución Política. De esta forma, la estimación de las sumas que constituyen o no salario debe guiarse por principios básicos '(...) como son, entre otros, la igualdad, la garantía de una remuneración mínima, vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, la irrenunciabílidad a los beneficios mínimos, y la primacía de la realidad sobre la formalidad.'”

A partir de las reflexiones jurídicas expuestas, precisó que “la facultad establecida por el legislador para que las partes acuerden cuales (sic) sumas no constituyen salario no puede ser absoluta, de tal manera que bajo su imperio se legitime el desconocimiento del valor real del salario (…). Es decir, la facultad que otorga la ley a las partes no puede usarse para desconocer la propia ley.”

Para desestimar los argumentos de la demandada, señaló que esta Sala de la Corte ha enseñado “que la facultad establecida en la Ley 50 de 1990 y que el demandado reclama desconocida por el aquo, no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen.” Citó y trascribió parcialmente la sentencia  del 12 de febrero de 1993, radicada bajo el número 5481. En la misma forma, apoyó su decisión en la sentencia C-521 de 1995 de la Corte Constitucional.

Enfatizó que la facultad de las partes para acordar qué es o no salario “no es absoluta”, y que por tal razón el juez del trabajo está en la obligación de examinar su legalidad teniendo en cuanta los principios constitucionales referidos a la primacía de la realidad, irrenunciabilidad de derechos laborales, derecho a la remuneración mínima, vital, móvil, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo.

Descendió luego a la clausula 10ª del contrato de trabajo (fl. 67) que al efecto trascribió y cuyo texto indica que las partes expresamente acordaron que “(...) no constituyen salario ni factor del mismo los auxilios o beneficios habituales u ocasionales existentes o los que en el futuro llegare a reconocer EL EMPLEADOR, convencional o contractualmente, o llegue a otorgar en forma unilateral, tales como primas extralegales, de servicios, de Navidad, etc.; auxilios de educación; créditos con intereses rebajados; auxilios funerarios, etc. - También disponen en forma expresa las partes que el suministro de alimentos al trabajador por parte de la Empresa o su venta a bajo precio, tampoco constituirían salario ni factor de salario, todo ello de acuerdo con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990.”

Se apoyó también en la documental de folios 130 a 133, en la que se lee que la empresa le ofreció al demandante el pago mensual de los auxilios de alimentación y transporte sin incidencia salarial, que éste firmó “en señal de aceptación y conformidad”.

De allí concluyó:

“Ahora bien, respecto de las características materiales de los auxilios, debe observarse:

  Se pagaban en forma constante – no esporádica – de manera que coincidían mensualmente con el sueldo pagado nominalmente. Las partes coinciden en que los auxilios se pagaban junto con el salario mes a mes, en una suma única consignada a favor del actor.

En consonancia con lo anterior, el actor tenía la conciencia de que los pagos remuneraban directamente la prestación de su servicio. En ese sentido adujo: “A mi se me ofreció un ingreso mensual de $5.000.000 de pesos que es la suma que corresponde al ejercicio de un cargo como el que yo desempeñaba” (fI. 95).

Igualmente, la cantidad y calidad del trabajo desempeñado por el actor hace presumir que la suma pactada nominalmente como salario $650.000 resultaba insuficiente para remunerar la labor en forma proporcional. Por el contrario, las sumas pagadas constantemente mes a mes, que totalizaban $5.000.000, se muestran como una forma de salario, además de mínima y vital, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo. Frente a este aspecto, debe tenerse en cuenta que el cargo desempeñado por el actor era de director de noticias de una emisora radial de gran importancia, además de que la demandada siempre lo consideró como un trabajador de dirección, confianza y manejo (fI. 68, contrato de trabajo), un trabajador de nivel ejecutivo al que difícilmente se le llamaba la atención (fI. 75, audiencia del 2 de octubre de 2002); un empelado de manejo y confianza de la demandada (fI. 56, respuesta al interrogatorio de parte de la demandada).

Por otra parte, la remuneración mensual de los dos auxilios superiores a cuatro millones de pesos:

No eran cancelados en forma ocasional y por mera ocurrencia o liberalidad de la demandada. Por el contrario, como ya se dijo, se cancelaban de manera constante, mes a mes, una vez que se realizaba plenamente la labor por el actor;

No estaban destinados al cabal cumplimiento del servicio prestado por el actor y, en esa medida, ingresaban directamente a su patrimonio;

En consecuencia, no encontraban ninguna justificación o sustento en alguna situación extraordinaria, que implicara el ejercicio de las labores remuneradas. Frente a este aspecto, debe observarse que el actor no tenía necesidades de transporte diferentes a las que tiene cualquier trabajador, no tenía que desplazarse a otros países o a otras ciudades, como consecuencia del ejercicio normal de su trabajo. Tampoco requería sufragar una alimentación especial o se presenciaba una situación especial que le diera sustento a un auxilio de las características analizadas.

En virtud de todo lo anterior, para la Sala, los auxilios de alimentación y transporte constituían una remuneración fija establecida como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresaba real y efectivamente al patrimonio del trabajador, por lo que ostentaban la naturaleza de salario. En este orden, no se equivoca el juez de instancia al llegar a dicha conclusión y verificar la liquidación real de prestaciones sociales que correspondía al actor. Por otra parte, el principio de autonomía de la voluntad, que le daría sustento a un acuerdo diferente de las partes, como ya se observó no es absoluto y bajo su imperio no se puede desconocer la naturaleza salarial de rubros que legalmente la tienen. En este caso, como lo señaló el a – quo, prima el principio de primacía de la realidad, además de otros como la irrenunciabilidad de los derechos mínimos establecidos en las normas laborales y el principio de proporcionalidad en la remuneración a la cantidad y calidad del trabajo.

En vista de lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, en lo que tiene que ver con la verificación del salario realmente devengado y la liquidación de prestaciones y demás obligaciones legales que de allí devienen.”

En lo que corresponde a la inconformidad planteada por las sanciones moratorias fulminadas, la desestimó con fundamento en la jurisprudencia de esta Corte, bajo el entendido que su imposición no es “automática e inexorable”, en tanto debe estar precedida del análisis fáctico, que a cargo de la demandada evidencie si su actuar fue de buena fe, o que el pago inoportuno de las acreencias laborales obedeció a fuerza mayor o caso fortuito, caso en el que procedería la exoneración de la condena.

A partir de las citadas premisas, descendió a los hechos y a sus pruebas, y coligió: (i) que la demandada omitió realizar el pago de las prestaciones sociales de conformidad con el salario que realmente devengaba el actor como contraprestación por el servicio prestado y, (ii) pese a que la empresa manifestó haber cancelado todas las prestaciones sociales, “en la liquidación obrante a folios 60 y 61 tan sólo se certifica el pago de cesantías del año 2001 y no de años anteriores, que por virtud de la Ley 50 de 1990 debían ser consignadas ante un fondo destinado para tal efecto. No existe en el plenario prueba de consignación o pago de las referidas cesantías. Luego entonces, por ese sólo hecho, el empleador se encuentra en mora de consignar las cesantías de los años 1997, 1998, 1999 y 2000, tal y como fue afirmado por el juez de instancia y no controvertido expresamente por el recurrente”.

En ese contexto, al revisar la “cualidad de la conducta desplegada por la demandada”, destacó que “no alegó la existencia de alguna situación excepcional que justificara la omisión en el pago de las prestaciones sociales” y que “[m]ucho menos se allegaron pruebas en tal sentido”; hizo énfasis en que corresponde al empleador el soportar la carga de probar las causales eximentes de su imposición.

Así, confirmó en todas sus partes la decisión apelada.  

V. EL RECURSO DE CASACIÓN

Lo interpuso el apoderado de la demandada en memorial que obra a folios 15 a 70 del c. de la Corte, con apoyo en la causal primera de casación laboral, con el cual pretende que se case el proveído impugnado, para que en sede de instancia se revoque la sentencia del a quo y se absuelva a la accionada  de todas las pretensiones de la demandada inicial.

Subsidiariamente, solicitó “que la H. Corporación, en sede de instancia, después de casar la sentencia, revoque el Literal F de la sentencia de primera instancia y modifique la condena del literal 'H', en lo pertinente”, referidos en su orden, a la condena por indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo y a la sanción legal por la no consignación de cesantías, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Al efecto formuló tres cargos, que fueron oportunamente replicados, y que la Sala abordará conjuntamente, tal y como lo permite el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, porque aún cuando el primero está dirigido por la vía indirecta y los siguientes por la de puro derecho, existe identidad en su objeto así como en los preceptos que se invocan, persiguen el mismo fin y se sustentan en argumentos complementarios.

VI. PRIMER CARGO

Dice el recurrente:

“Acuso la sentencia atacada, (…) por la VÍA INDIRECTA, en el concepto de APLICACION (sic) INDEBIDA, de los artículos 127 y 128 del C.S.T., subrogados por los artículos 14 y 15 de la ley 50 de 1990, en relación con los artículos: 99 de la ley 50 de 1990, 61, 62, 64 modificado por el artículo 6° de la ley 50 de 1990; 55, 57, 59, 65, 186, 249, 253, 306 del C. S. del T., 174, 176, 183,187 del C. P. C., 61,145 del C. P. del T y S.S., y 230 de la C.P.

Manifiesta que el quebranto de los preceptos legales enunciados, obedeció a los siguientes “errores de hecho, manifiestos y patentes”:

1. “Dar por demostrado, sin estarlo, que los dos auxilios de alimentación y transporte, 'constituían una remuneración fija establecida como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresaba real y efectivamente al patrimonio del trabajador, por lo que ostentaban la naturaleza de salario'.
2. No dar por establecido estándolo que existe en el plenario prueba de consignación o pago de las cesantías.  
3. Dar por demostrado sin estarlo que 'el empleador se encuentra en mora de consignar las cesantías de los años 1997, 1998, 1999 y 2000'.  
4. Dar por establecido sin estarlo que 'la demandada, no alegó la existencia de alguna situación excepcional que justificara la omisión en el pago de las prestaciones sociales'.
5. No dar por establecido estándolo que no se allegaron pruebas que demostrara la buena fe del empleador.  
6. A pesar de dar por demostrado que 'los auxilios de alimentación y transporte al actor y que anotó expresamente que los mismos no eran constitutivos de salario. En los documentos aparece la firma del actor en señal de aceptación y conformidad. A pesar de que el actor aduce no haber prestado su consentimiento a este tipo de acuerdos, no niega o tacha de falsa la firma impuesta en los mismos', no dar por probado estándolo que la demandada obró de buena fe. (Subrayas propias del texto).
7. Dar por demostrado sin estarlo que 'el actor tenía la conciencia de que los pagos remuneraban directamente la prestación de su servicio'.
8. Dar por demostrado sin estarlo 'la cantidad y calidad del trabajo desempeñado por el actor'.
9. Dar por demostrado sin estarlo que 'la suma pactada nominalmente como salario $650.000 resultaba insuficiente para remunerar la labor en forma proporcional'.
10. Dar por demostrado sin estarlo que 'las sumas pagadas constantemente mes a mes, que totalizaban $5.000.000, se muestran como una forma de salario, además de mínima y vital, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo'.
11. Dar por demostrado sin estarlo que la demandada es 'una emisora radial de gran importancia'.
12. Dar por demostrado sin estarlo que 'el actor no tenía necesidades de transporte diferentes a las que tiene cualquier trabajador, no tenía que desplazarse a otros países o a otras ciudades, como consecuencia del ejercicio normal de su trabajo. Tampoco requería sufragar una alimentación especial o se presenciaba una situación especial que le diera sustento a un auxilio de las características analizadas'.
13. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada canceló a la demandante por salarios y prestaciones sociales, a la terminación del contrato, las sumas que razonablemente creía deber.”

Afirma que lo yerros denunciados se originaron en la errónea apreciación de “las pruebas que más adelante singularizo y de haber dejado de apreciar las obrantes en el caudal probatorio”.

“PRUEBAS CALIFICADAS ERRONEAMENTE  (sic) APRECIADAS:

A. Documental de folio (fl. 133)

B. Contrato de trabajo suscrito entre las partes, (fl. 67)

C. Documentos obrantes a folios 130 a 133.

D. Documental de folios 95.

E. Confesión (fls. 82 a 88).

F. Liquidación obrante a folios 60 y 61.

G. Demanda (fol. 2 a 5)”.

Al sustentar el cargo manifiesta, en síntesis, que se equivocó el Tribunal en cuanto le dio a los auxilios de alimentación y de transporte el carácter de salario pese al pacto expreso entre las partes; acude al texto de la cláusula “Novena” (sic) del contrato de trabajo, así como a la documental que obra a folios 130 a 133 del expediente, y afirma que “El hecho de que una suma de dinero se pague mensualmente, por esa solo circunstancia no constituye salario.”

Expresa que el cargo del demandante como director de noticias, implicaba gastos de trasporte que están excluidos del concepto de salario y que el auxilio de alimentación que significaba $72.916.66 pesos diarios, es proporcional al costo de vida además de constituir “beneficio para el trabajador y su familia” y era necesario para que pudiera atender sus gastos de alimentación en el ejercicio de sus funciones.

Confuta las conclusiones del juez de alzada en tanto afirma que no existe ninguna prueba que respalde, “la cantidad y calidad de trabajo desempeñado por el actor”, ni alguna que acredite que la suma pactada nominalmente como salario $650.00.00, resultaba insuficiente para remunerar la labor del demandante en forma proporcional, así como tampoco que la “emisora radial era de gran importancia.”

Agrega que el Tribunal “comete manifiesto, patente y grave error al determinar que los auxilios en cuestión son salario, de espaldas a lo que expresamente convinieron las partes”, mismo en el que incurre al no dar por demostrada la conducta, alegada desde la contestación de la demanda, “de innegable buena fe, en contra de la conducta del demandante, quién no honra su palabra ni su firma, pretendiendo con ello beneficiarse torticeramente y de mala fe en este proceso.”

 Afirma que como los pagos efectuados por concepto de auxilios de alimentación y transporte no tenían incidencia salarial, según lo pactado entre las partes, el único “salario aceptable como vigente dentro de la relación laboral, es el indicado en el documento del folio 60, es decir, $650.000.00, que fue el que la demandada tomó para hacer la liquidación final de los derechos del demandante”, lo cual denota su buena fe.

En lo que corresponde a la sanción consagrada en el artículo 99 del C.S.T., bajo el entendido de que el actuar de la empresa no estuvo revestido de la buena fe, aduce que en la conclusión del colegiado  “media un error craso, pues no puede calificarse así cuando está la evidencia que la empleadora pagó siempre en forma puntual todos los derechos generados en favor del trabajador e hizo lo propio con el valor arrojado por la liquidación final del contrato, con un elemento numérico razonable y el salario pactado. Y no tenía porqué considerar que si se había pactado consensualmente con el demandante que los auxilios no constituían salario, si lo eran. Se trata de una definición jurídica, en la cual puede haber error pero no mala fe, como equivocadamente lo concluyó el Ad quem.”

Concluye así su alegación:

“En lo atinente a la sanción impuesta con fundamento en el articulo 65 mentado, el error de hecho se presenta, de bulto por dos circunstancias: la primera por cuanto no se valoró en las dimensiones que merecían el caso, la consignación de las prestaciones sociales que aparecen a folios 60 a 61 y 78 y de otro, que el quantum del salario estaba en plena discusión.

El primer dislate deja el proceso en la absolución total, pero de no ser aceptados, los errores señalados en los puntos 1 a 12, lo ubican en el campo de la absolución respecto de la sanción moratoria del artículo 65 del C. S. del T., por existir la buena fe comprobada del empleador.2

En cuanto a la sanción del articulo 99 de la Ley 50 de 1990, manifiesta que “aún, con el conocimiento pleno que el recurso extraordinario de casación no es tercera instancia y que tiene como fin la denuncia de la sentencia, si esa H. Corporación en sede de instancia puede darle aplicación al articulo 83 del C. de P. L., y de la S. S., valorando, para mejor proveer, las planillas y el certificado que anexo a este recurso, expedido por el Fondo Nacional del Ahorro, en donde indica el cumplimiento del deber de la demandada, en cuanto a la consignación de las cesantías a favor del demandante, por las causadas durante los años 1997 a 2000, y su constancia de retiro completo por el trabajador del Fondo Nacional del Ahorro, el día 8 de agosto de 2003.”

SEGUNDO CARGO

Lo expuso en los siguientes términos:

“Acuso la sentencia de violar de manera directa, en la modalidad de interpretación errónea el artículo 128 del C.S. del T., subrogado por el artículo 15 de la ley 50 de 1990, y 127 del C.S. del T, subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990, que condujo a la falta de aplicación de los artículos 99 de la ley 50 de 1990, 61, 62, 64 modificado por el artículo 6° de la ley 50 de 1990; 55, 57, 59, 65, 186, 249, 253, 306 del C. S. del T., 174, 176, 183, 187 del C. P. C., 61, 145 del C. P. del Ty S.S., y 230 de la C.P.”

En la argumentación demostrativa sostuvo que el error del Tribunal consiste en la errónea interpretación que le imprimió a los artículos 127 y 128 del C.S.T., así como la jurisprudencia de esta Sala, efecto para el cual trascribió en extenso la sentencia del 7 de febrero de 2006, radicado 25734.  

Se refirió también al fallo del 16 de septiembre de 2008, radicado 32413, para aducir que la Corporación entendió, en ese caso, el pacto entre las partes de los pagos no constitutivos de salarios, como demostrativo de la buena fe.  No dijo más.

TERCER CARGO

También dirigido por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, acusa la censura la violación del “artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 99 de la ley 50 de 1990, 61, 62, 64 modificado por el artículo 6° de la ley 50 de 1990; 55, 57, 59, 65, 186, 249, 253, 306 del C. S. del T., 174, 176, 183, 187 del C. P. C., 61, 145 del C. P. del T y S.S., y 230 de la C.P.; Artículo 769 del Código Civil.”

En la demostración del cargo, luego de trascribir la sentencia impugnada, señala que “La sociedad demandada actuó de buena fe al considerar que el salario devengado por el actor era de $ 650.000.00, por que (sic) ese fue el valor que realmente devengaba y que fue pactado entre las partes sin recibir objeción alguna durante todo el desarrollo del contrato de trabajo.”  

Se apoya  y trascribe la sentencia del 4 de septiembre de 2003, radicación 20627 y concluye:

“De la Sentencia transcrita y frente a la conducta desarrollada por la empresa se demuestra claramente que no existe ninguna violación legal en torno a lo pactado y frente al salario del demandante, por consiguiente, no hay mala fe y en razón a ello al existir buena fe se debe exonerar a la sociedad demandada del pago de la indemnización moratoria de que fue objeto en el fallo recurrido.”

 
IX. LA RÉPLICA

El apoderado de la demandante al oponerse al recurso, manifiesta que la demanda adolece de la técnica exigida en sede de casación. Comienza por destacar el extenso memorial que convierte el alegato en uno propio de las instancias; que además no contiene actividad dialéctica para confutar la sentencia de segundo grado, dado que reitera las argumentaciones expuestas por la empresa desde el umbral del proceso.

Agrega que en el primer cargo formulado por la vía de los hechos, el recurrente no logra demostrar los yerros que le imputa al Tribunal. Señala que el segundo orientado por la vía directa, le impedía recurrir a aspectos fácticos y que en “Strictu sensu” es inexistente en la demanda ya que se limitó a trascribir una sentencia de esta Corporación. En cuanto al tercero aduce que se configura su ineptitud, porque controvertir el actuar de buena o de mala fe del empleador, no es susceptible de discusión por la vía directa.  (fls. 95 a 104 del c. de la Corte.)

SE CONSIDERA

Pues bien, vista la motivación de la sentencia impugnada, entiende la Sala que el Tribunal para confirmar el fallo de primer grado, fundamentó su decisión, esencialmente, en argumentos jurídicos derivados de la intelección que le dio a los artículos 127 y 128 del C.S.T., modificados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, análisis que le permitió concluir que: (i) por regla general toda remuneración fija o variable que tenga la naturaleza de contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio y que ingresa real y efectivamente al patrimonio del trabajador, tiene la naturaleza de salario; (ii) no tienen tal connotación los pagos efectuados por mera liberalidad del empleador, de carácter transitorio, ocasional o que no remuneran el servicio, así como tampoco los extralegales que las partes acuerdan expresamente que no constituyen salario, y (iii) la facultad que tienen las partes para pactar cuáles pagos constituyen salario y cuáles no, no es absoluta y  no puede interpretarse de tal forma que implique su total arbitrio para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen.

Las anteriores inferencias, no permiten abordar su estudio por la vía de los hechos escogida por el recurrente en el primer ataque, en la medida que implicaría el análisis de discernimientos de índole jurídico propios de la senda directa. En consecuencia, no es de recibo la argumentación de la censura tendiente a demostrar que el fallador de alzada, cuando analizó la naturaleza salarial de las primas de alimentación y de transporte cuestionadas, incurrió en los yerros fácticos achacados.

No obstante, previa advertencia de que a la luz de lo normado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, desde una perspectiva meramente fáctica, observa la Sala, que los dislates que le atribuye al Tribunal frente a las pruebas que acusa de errónea apreciación, no tienen fundamento por las razones que a continuación se exponen.

La documental que obra a folios 130 a 133, que contiene las comunicaciones que en los años 1997, 1998 y 2000, la empresa demandada le envió a Salgado Morales informándole el sueldo mensual, así como el reconocimiento e incrementos de los auxilios de alimentación y transporte sin incidencia salarial, y en las que, además, se lee que le correspondía al accionante firmarlas en señal de aceptación, no fueron valoradas con error por el juez ad quem, quien no dijo nada diferente de lo que de su tenor literal emana,  pues al punto adujo que “En el expediente quedó plenamente demostró (sic) que el actor percibía de parte de la demandada dos auxilios, que denominaba de alimentación y transporte, y que ascendían cada uno a la suma de $2.187.500. (fi. 133), al momento de la finalización del contrato de trabajo. Igualmente, que el último salario pactado entre las partes ascendía a la suma mensual de $625.000. (fl. 132)”.

A igual conclusión se arriba al confrontar la conclusión de la sentencia con el contenido de la cláusula “novena” (sic) del contrato de trabajo (fl.67), en tanto el juez de alzada la trascribió literalmente para destacar, cuál fue el acuerdo al que llegaron las partes.

El juicio de valor que le dio a las citadas probanzas, le permitió al Juez Colegiado concluir que: (i) los auxilios de alimentación y transporte se pagaban mensualmente, (ii) remuneraban directamente la prestación del servicio, (iii) el ingreso mensual del actor, junto con el sueldo nominal pactado equivalente a $650.000 era de  $5'000.000, supuestos estos a partir de los cuales, bajo la égida de los artículos 127 y 128 del C.S.T. y con apoyo en la jurisprudencia emanada de esta Sala, hizo que se confirmara la decisión condenatoria de primera instancia.

La documental que obra a folio 95 del expediente que corresponde a un fragmento de la diligencia judicial en la que el actor absolvió el interrogatorio de parte; sin embargo nada dice el recurrente en su extenso memorial para explicarle a la Corte en qué consistió su confesión, único caso en que tal probanza podría ser objeto de acusación en sede de casación. Como la Sala no puede emprender de oficio su análisis de fondo, por lo rogado del recurso extraordinario, no prospera la acusación.

En lo que corresponde al  interrogatorio absuelto por el representante legal de la demandada que obra folios 82 a 88 del plenario, omite el libelista su deber de indicarle a la Corporación, cuál fue la confesión que allí supuestamente quedó consignada, la que en todo caso de haberse configurado, conforme a lo dispuesto en el artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, favorecería los intereses del demandante y no los de la accionada recurrente.

De otra parte, al revisar la liquidación final de prestaciones (fls. 60 y 61), se observa el monto que se le reconoció y pagó al trabajador por concepto de cesantías e intereses correspondientes al período anual de 2001. Eso, y nada diferente, fue precisamente lo que de su contenido extrajo el juez de alzada al afirmar que en esa documental, “tan sólo se certifica el pago de cesantías del año 2001 y no de años anteriores, que por virtud de la Ley 50 de 1990 debían ser consignadas ante un fondo destinado para tal efecto”, de modo que no se configura el dislate valorativo que le endilga la censura.

Ahora bien, como sobre este particular aspecto, también dijo el Colegiado que  “No existe en el plenario prueba de consignación o pago de las referidas cesantías” correspondientes a años anteriores, y la censura no debate en sede de casación alguna o algunas que, en las instancias, acreditaran lo contrario, no puede pretender que en este estadio la Corte valore la que allegó con el recurso extraordinario, porque su deber era aportarlas oportunamente al plenario, conforme a las reglas del debido proceso, del derecho de defensa y de lealtad procesal.  

En cuanto a la pieza procesal del escrito de demanda (fls. 2 a 5), se quedó el recurrente en el simple enunciado de la errónea apreciación, pues en este caso como en los atrás indicados, prescinde indicarle a la Sala en qué consistió el erróneo juicio de valor y cuál fue su incidencia en la sentencia gravada. El ataque es impróspero.

En el segundo cargo, el argumento central del impugnante para atribuirle al Tribunal la equivocada hermenéutica de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, se hace descansar, exclusivamente, en la sentencia del 7 de febrero de 2006, radicado 25734.

La citada providencia en efecto se refiere a la hermenéutica  de que han sido objeto los artículos 127 y 128 del C.S.T., sin embargo bien se impone destacar que en dicha oportunidad, como en otras tantas, la Sala reiteró la doctrina que dejó sentada en la sentencia del 12 febrero de 2003, radicada bajo el número 5481, misma en la que el ad quem, en el presente caso, fundamentó su decisión.

Ciertamente, reza la sentencia impugnada:

“La Corte Suprema de Justicia ha señalado que la facultad establecida en la Ley 50 de 1990 y que el demandado reclama desconocida por el aquo, no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen. Así, ha sostenido:

'Estas normas, en lo esencial siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de ley 50 de 1990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por lo tanto constituye salario ya no lo es en virtud de la disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus, trabajadores. En efecto ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye a la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son “salario” pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc.

Este entendimiento de la norma es el único que racionalmente cabe hacer, ya que aún cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que una determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter. El Legislador puede entonces también -y es estrictamente lo que ha hecho- autorizar a las partes celebrantes un contrato individual de trabajo, o de una convención colectiva de trabajo o de un pacto colectivo, para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo del trabajo, no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras prestaciones o indemnizaciones. Lo que no puede lógicamente hacerse, ni por quienes celebran un convenio individual o colectivo de trabajo, es disponer que aquello que por esencia es salario, deje de serlo'. Sala de Casación Laboral, Rad. 5481., M.P. Hugo Suescun Pujois.” (Resaltado propio del texto).

Para la Corte, la exégesis que en el presente caso hizo el Tribunal de la doctrina de esta Sala plasmada en la sentencia con radicado 5481 de 1992, citada implícitamente por el recurrente y múltiples veces, expresamente reiterada por esta Corporación, así como la que le imprimió a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo modificados en su orden por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, resulta razonable y ponderada. Ello, pues en el sub lite, el ingreso mensual del demandante estaba compuesto en un 87.5% por pagos “no constitutivos de salario”, mientras que sólo el 12.5% sí tenía tal incidencia. Esta proporción no resulta lógica a la luz de las normas que consagran el salario, al punto que el pacto que pregona la censura no puede desnaturalizar la esencia salarial que tenían los auxilios de alimentación y transporte que mensualmente devengaba el trabajador en forma permanente como retribución por sus servicios, ya que, como bien lo entendió y sentenció el juez de alzada, la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo.

Aún cuando lo expuesto es suficiente para dar al traste con la impugnación, importa recordar que el fallo de segunda instancia, al restarle valor al acuerdo entre las partes, acudió a varios de los principios superiores consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, al señalar que esa facultad no es absoluta y halla límites en los principios constitucionales, referidos a la primacía de la realidad, irrenunciabilidad de derechos laborales, derecho a la remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad del trabajo.

Así, en criterio de la Corte, el Colegiado profirió su sentencia no solo bajo la égida de  las normas legales pertinentes (art. 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo); también, a la luz de los principios constitucionales consagrados en el artículo 53 de la Carta Superior que por disposición directa remite a su vez al Convenio 95 de la OIT aprobado mediante la Ley 54 de 1962, ratificado por el Gobierno colombiano el 7 de junio de 1963 y cuyo texto enseña:

 “El término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”

Es decir, como bien lo entendió el juez de alzada, si bien las partes tienen la facultad para acordar que determinada suma no tenga incidencia salarial, esa facultad no es absoluta, tal y como también lo ha enseñado la jurisprudencia constitucional, al señalar en la sentencia C- 401 de 2005, lo siguiente:

“Las fuentes positivas que permiten desarrollar la noción integral del salario, no sólo se encuentran en los artículos de la Constitución y la legislación interna; es menester acudir a instrumentos de derecho internacional que se encargan de desarrollar materias laborales y que, por virtud del artículo 93 de la Carta Política, hacen parte de la normatividad iusfundamental vigente en nuestro país, a través de lo que se ha denominado bloque de constitucionalidad (….)

Esto quiere decir que para efectos del significado que en nuestro ordenamiento ha de tener la voz salario y, sobre todo, para la protección judicial del derecho a su pago cumplido, deben integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes. Así, no sólo se hace referencia a la cifra quincenal o mensual percibida por el empleado -sentido restringido y común del vocablo-, sino a todas las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantías, horas extras -entre otras denominaciones-, tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado.

Las razones para adoptar una noción de salario expresada en estos términos, no sólo se encuentran en la ya referida necesidad de integración de los diferentes órdenes normativos que conforman el bloque de constitucionalidad, sino que son el reflejo de una concepción garantista de los derechos fundamentales, que en materia laboral constituye uno de los pilares esenciales del Estado Social de Derecho...”

Ahora bien, en lo que corresponde a las acusaciones dirigidas a cuestionar la decisión impugnada, que condenó al pago de la indemnización moratoria consagrada en los artículos 65 del Código Sustantivo de Trabajo, así como a la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ha de recordarse que al punto dijo el Tribunal:

“Ahora bien, a pesar de que la demandada afirma haber cancelado todas las prestaciones sociales, en la liquidación obrante a folios 60 y 61 tan sólo se certifica el pago de cesantías del año 2001 y no de años anteriores, que por virtud de la Ley 50 de 1990 debían ser consignadas ante un fondo destinado para tal efecto. No existe en el plenario prueba de consignación o pago de las referidas cesantías. Luego entonces, por ese sólo hecho, el empleador se encuentra en mora de consignar las cesantías de los años 1997, 1998, 1999 y 2000, tal y como fue afirmado por el juez de instancia y no controvertido expresamente por el recurrente. Bajo dicho entendido, se justifica la imposición de la indemnización prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización prevista en el artículo 65 del C.S.T. después de finalizada la relación laboral.

En cuanto a la cualidad de la conducta desplegada por la demandada, no se alegó la existencia de alguna situación excepcional que justificara la omisión en el pago de las prestaciones sociales. Mucho menos se allegaron pruebas en tal sentido. Frente a ello, debe hacerse hincapié en que es el empleador el que soporta la carga de probar todas aquellas circunstancias que justifican su omisión, por demostrar una conducta ceñida a la buena fe o una fuerza mayor o caso fortuito.
Finalmente, frente al hecho de que la demandada hubiese cancelado el salario y efectuado cotizaciones a la seguridad social actuado bajo la conciencia de haber suscrito documentos que le daban una naturaleza no salarial a los auxilios de alimentación y transporte, como lo reclama el recurrente, tales circunstancias no justifican la omisión en la consignación de las cesantías y el pago de prestaciones durante toda la relación laboral, respecto de los que, se insiste, no obra en el expediente prueba alguna.”

Así, lo primero que se advierte, en relación con la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es que la fundamentación del fallo impugnado consistió, en que al plenario sólo obra prueba (fls. 60 a 61) del pago de cesantías correspondientes al 2001, sin que exista otra que acredite que al actor se le consignaron en períodos anuales anteriores. Estas  aserciones obligaban al recurrente a enderezar su ataque por la vía de los hechos y no por la directa escogida.  

Y en cuanto a la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, el discurrir del ad quem se basó en que la demandada no alegó, ni demostró, alguna circunstancia que justificará su omisión en el pago de las acreencias laborales reclamadas. Esta reflexión, no permite avizorar error alguno, porque no es propio del actuar de buena fe, que el 87.5% del ingreso mensual del demandante se hubiere pactado sin incidencia prestacional.

Con otras palabras, la sola presencia de las comunicaciones que obran a folios a 130, 131 y 133 del plenario, en las que la empresa le informa al demandante el monto de los auxilios de alimentación y transporte sin incidencia salarial, debidamente firmados por él en señal de aceptación, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen su conducta para haberse sustraído del pago de los derechos salariales y prestaciones adeudados y no cancelados en tiempo, no es suficiente para tener por demostrada la convicción de la entidad bajo los postulados de la buena fe.

Lo anterior obliga a que la Corte precise, que la existencia de un pacto que le resta el carácter salarial a algunos de los pagos que percibe el trabajador, no implica automáticamente la exoneración de las condenas moratorias, así como tampoco su automática imposición, porque en cada caso en particular deben revisarse las especificidades de la conducta de la empleadora, con el fin de establecer si se configuraron razones válidas y atendibles que la exoneren de la correspondiente sanción moratoria.  

En este orden de ideas, conforme con las particularidades del presente caso, el mero acuerdo que le restó el carácter salarial al pago de los auxilios de alimentación y transporte, por si solo no es demostrativo del actuar de buena fe del empleador demandado y en este sentido, conviene traer a colación lo adoctrinado  en reciente decisión del 2 de mayo de 2012, radicado 38118. Allí dijo la Corte:

“Del texto trascrito, se observa que no podía derivarse una actitud revestida de buena fe del empleador, pues la sola circunstancia de acordar con el trabajador la 'desalarización' de unos pagos que por su misma naturaleza son constitutivos de salario, no conduce inexorablemente a inferir como equivocadamente lo dedujo el Tribunal, un íntimo convencimiento de no ser factor salarial para liquidar las prestaciones sociales causadas tanto en vigencia de la relación laboral, como al momento de su terminación.  

Para efectos de ser eximido de la indemnización moratoria, no puede el empleador argüir que no pagó las acreencias laborales del trabajador con el salario que verdaderamente devengaba, por el simple hecho de insertar una cláusula en el contrato para que ciertos pagos que irrefutablemente son salario por ministerio de Ley no tengan tal incidencia, pues en modo alguno puede estimarse que las comisiones por ventas y los viáticos permanente por manutención y alojamiento se les reste la naturaleza salarial desdibujada por la denominación que se les dio en el contrato de trabajo y por la estipulación que en palabras del ad quem 'no podía sin trasgredirse la ley darle validez dado el carácter de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador, la ley laboral es de obligatorio cumplimiento y no existe ninguna razón que justifique su desconocimiento', por lo no podía ser catalogada como una actitud de buena fe del empleador.

Precisamente, la Corte en un asunto de similares características a la que es objeto de debate en este proceso, indicó en la sentencia del 13 de mayo de 2008, radicación 29806, lo siguiente:

'Y esa naturaleza no podía ser desconocida con fundamento en lo pactado en el contrato de trabajo y en su adición, como se explicó anteriormente.

No resulta atendible la justificación esgrimida por la empleadora en el escrito de oposición para demostrar buena fe de su parte porque la sola circunstancia de considerar que lo pactado en el contrato de trabajo sobre exclusión salarial de cualquier beneficio, auxilio, recargo, prestación  o bonificación extralegal permitía que lo pagado por comisiones fuera considerado como una prima de mera liberalidad, no puede servir de excusa  para que se le exonere de la indemnización moratoria pretendida ya que, como se ha visto, no suministró mayores explicaciones que puedan dar lugar a pensar que ese convencimiento fue serio y razonado'.

Así mismo, en sentencia del 28 de octubre de 1998, radicación 10951, la Corte en relación con el mismo tema de estudio, dijo:  

'Y esto porque por más consensual que ostente un pacto de esa índole, ese sólo hecho no sirve de pretexto para derivar a través de él una actitud de buena fe que permita eximir al empleador de la consiguiente indemnización monetaria, ante el pago deficitario de las prestaciones sociales del actor.  En efecto, una cláusula contractual de esa naturaleza, que indudablemente resulta ineficaz por los claros términos del art., 127 del CST., no tiene la entidad suficiente para desvirtuar la mala fe de la empleadora en el deficiente pago de aquella acreencia laboral, ya que no se requiere de mayor esfuerzo para deducir que el pago de comisiones, no podía encajarse en el art., 128 el CST., para negarle su naturaleza jurídica de salario'.

En consecuencia, le asiste razón al recurrente en cuanto a los desaciertos denunciados, pues los pactos sobre exclusiones salariales de cualquier beneficio, que por violar disposiciones legales se tornan ineficaces, no pueden servir de excusa por sí solos  para exonerar al empleador del pago de la indemnización moratoria, pretextando una firme creencia de su validez, pues admitir lo contrario, sería tanto como patrocinar estipulaciones contractuales que riñan con el ordenamiento jurídico sin ninguna consecuencia.”      

Así las cosas, la Corte no advierte descabellada la decisión del Tribunal según la cual, el “hecho de que la demandada hubiese cancelado el salario y efectuado cotizaciones a la seguridad social actuado bajo la conciencia de haber suscrito documentos que le daban una naturaleza no salarial a los auxilios de alimentación y transporte, (….) tales circunstancias no justifican la omisión en la consignación de las cesantías y el pago de prestaciones durante toda la relación laboral, respecto de los que, se insiste, no obra en el expediente prueba alguna”.

Esa conclusión, además de estar amparados en los postulados legales consagrados en el artículo 61 del C.P.T. y de la S.S., que faculta a los jueces del trabajo apreciar libremente los medios probatorios, los razonamientos del Tribunal se ajustan a la línea jurisprudencial adoctrinada por esta Corporación.

Por lo visto, el Tribunal no incurrió en los yerros endilgados y en consecuencia los cargos no prosperan.

Como hubo réplica, costas en sede de casación a cargo de la demandada  recurrente, las cuales se fijan en la suma de seis millones de pesos m/cte., ($6'000.000.00).

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de julio de 2008, en el proceso ordinario que adelantó GERMÁN SALGADO MORALES contra RADIO SANTA FÉ LTDA.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE.

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ     ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN           

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO               LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ      CAMILO TARQUINO GALLEGO