República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
SALA DE CASACIÓN LABORAL
DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
Magistrado Ponente
Radicación N° 32694
Acta N° 37
Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil ocho (2008).
Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida el 9 de mayo de 2007, por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario adelantado por MARÍA ROCÍO MAYORGA DE MORENO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la litisconsorte necesaria NOEMÍ PAIPA VALDERRAMA.
Téngase a la doctora BLANCA RUBY ROJAS ARENAS como apoderada sustituta de la parte opositora Noemi Paipa Valderrama en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 45 del cuaderno de la Corte.
I. ANTECEDENTES
La citada accionante demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la litisconsorte necesaria NOEMÍ PAIPA VALDERRAMA, procurando se le declarara que tiene derecho a la sustitución pensional por la muerte de su cónyuge TIRSO MORENO ORTIZ, dado que el vínculo matrimonial entre éstos jamás dejó de existir, pues la sociedad conyugal no se disolvió ni liquidó “por cuanto nunca el causante faltó a sus deberes como esposo de la demandante, ni dejó de sostenerla económicamente, ni dejó de velar por ella”; y como consecuencia de ello, se le condenara a su favor a seguir cancelando la “pensión sustitutiva” desde el mes de agosto de 1997, cuando el ISS le suspendió el pago, junto con los reajustes legales, la indexación de las mesadas no pagadas, los intereses moratorios correspondientes y las costas.
Como fundamento de esos pedimentos argumentó, en resumen, que el 21 de junio de 1969 contrajo matrimonio católico con Tirso Moreno Ortiz, de cuya unión procrearon un hijo el cual es mayor de edad; que “siempre convivió” con su esposo, cumpliendo con sus deberes de cónyuge “en cuanto a la ayuda mutua y las relaciones afectivas y el de cujus jamás faltó a sus deberes con su esposa legítima, siempre veló por su manutención”; que éste quien falleció el 19 de junio de 1992, estuvo afiliado para el riesgo de Invalidez, Vejez y Muerte al Instituto de Seguros Sociales, entidad que le reconoció la pensión de sobrevivientes a través de la resolución No. 07175 del 19 de noviembre de 1992, en la que dispuso el pago con retroactividad a junio de ese año; que luego el ISS arbitrariamente le suspendió la pensión mediante la resolución No. 7552 del 3 de septiembre de 1997, bajo el argumento de que tal prestación también estaba siendo reclamada por Noemí Paipa Valderrama, en calidad de compañera permanente del causante, decisión que recurrió en reposición y apelación, viéndose obligada a interponer una tutela para su contestación, donde finalmente se le negó su solicitud; que a esa entidad de seguridad social no le era dable por la vía administrativa suspender la cancelación de las mesadas pensionales; y que el único medio de subsistencia con que contaba era la pensión que se le había otorgado.
II. RESPUESTAS A LA DEMANDA
El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no contestó la demanda, y en la primera audiencia de trámite propuso las excepciones de prescripción, pago y no procedencia de condena a intereses moratorios, y puso de presente que no discutía el derecho de fondo respecto si a la cónyuge o a la compañera del causante le corresponde la pensión de sobrevivientes.
La litisconsorte necesaria NOEMÍ PAIPA VALDERRAMA, actuado como compañera del causante, al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones; al referirse a los hechos aceptó el falleciendo del señor Tirso Moreno Ortiz y la afiliación de éste al ISS, aclarando que allí figuraba como beneficiaria junto con su menor hijo Oscar Andrés Moreno Paipa, al igual admitió que inicialmente a la cónyuge demandante se le reconoció la pensión de sobrevivientes y que luego le fue suspendido el pago de la proporción que ella tenía, mientras la justicia ordinaria definía quien ostentaba el mejor derecho, y frente a los demás supuestos fácticos manifestó que no le constaban o no eran ciertos. No propuso excepción alguna.
En su defensa sostuvo en síntesis que como compañera permanente venía conviviendo con el occiso hasta su muerte; que hicieron vida en común por varios años y procrearon al menor Oscar Andrés Moreno Paipa; que ante el ISS se le inscribió como beneficiaria del afiliado fallecido junto con su hijo; que fue quien registró la defunción de su compañero y efectuó sus exequias; que el causante sólo convivió con su cónyuge por espacio de dos años aproximadamente, se separaron de hecho, y desde el año 1980 comenzó la convivencia con ella como compañera, fijando como domicilio y residencia el Municipio de Dagua (Valle); y que por tanto para la data del fallecimiento no era cierto que Tirso Moreno Ortiz conviviera con su esposa.
Al proceso se acumuló la demanda presentada por la mencionada litisconsorte, quien solicitó al I.S.S. el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes como compañera de Tirso Moreno Ortiz; pedimento que sustentó en los mismos hechos aducidos al contestar la demanda presentada por la señora María Rocío Mayorga de Moreno (folios 263 a 352 del cuaderno del Juzgado).
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Conoció de la primera instancia el Juez Sexto Laboral del Circuito de Cali, quien mediante sentencia del 7 de abril de 2005, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones formuladas en su contra por la demandante, y lo condenó a pagar a la litisconsorte necesario NOEMÍ PAIPA VALDERRAMA, en su condición de compañera del causante Tirso Moreno Ortiz, la pensión de sobrevivientes en una cuantía equivalente al 50% de $175.806,oo, es decir, por la suma de $87.903,oo, a partir del 1º de agosto de 1997 en adelante, más los reajustes de ley incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre, y después del 18 de diciembre de 2000 en un 100% al extinguirse el derecho que le correspondía al joven Oscar Andrés Paipa que cumplió la mayoría de edad y no demostró que continuó estudiando, quedando la mesada pensional para el año 2005 en cuantía de $388.405,oo mensuales; así mismo, condenó al ISS a cancelar a la actora la cantidad de $25'391.288,oo por concepto del retroactivo de mesadas causadas hasta el 30 de abril de 2005, y a los intereses moratorios vigentes al momento de la cancelación sobre el saldo adeudado de mesadas pensionales, que se causen y contabilicen a partir de la ejecutoria de la sentencia; absolviendo a la citada entidad de las demás súplicas incoadas por la señora Paipa Valderrama; y de las costas se abstuvo de imponerlas al Instituto demandado.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Apeló tanto la demandante como el Instituto de Seguros Sociales, y el Juez de conocimiento declaró desierto el recurso interpuesto por el ISS, por lo que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al desatar la apelación de la promotora del proceso, con sentencia del 9 de mayo de 2007, confirmó íntegramente la decisión de primer grado, y condenó en costas de la alzada a la impugnante.
Para arribar a esa decisión, el ad quem, luego de hacer un recuento de la normatividad aplicable al asunto a juzgar, sostuvo que en virtud a que la pensión de sobrevivientes reclamada se derivaba del fallecimiento de un afiliado al ISS para el 16 de junio de 1992, el ordenamiento legal que regía para esa época, daba prelación a la cónyuge supérstite sobre el compañero (a) permanente, pero en esta oportunidad la demandante no logró demostrar que convivía para la data de la muerte con su esposo fallecido, ni acreditó la excepción prevista en el artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, esto es, que aquella hubiera estado en la imposibilidad de hacerlo, porque el causante resultara ser la persona que abandonó el hogar sin justa causa o que le impidiera su acercamiento, además que las pruebas muestran que la relación de convivencia fue con la compañera permanente, sin que haya existido convivencia simultánea con la cónyuge supérstite.
En lo que atañe estrictamente al recurso extraordinario, el Juez Colegiado textualmente soportó la decisión en lo siguiente:
“(….) El parágrafo 1 del artículo de la ley 113 de 1985, consagró un derecho nuevo a la sustitución pensional a favor de la compañera permanente del pensionado o del trabajador con derecho a jubilación.
La ley 71 de 1988 en su artículo 3 extendió las previsiones sobre sustitución pensional de la ley 33 de 1973, de la ley 12 de 1975, de la ley 44 de 1980 y 113 de 1985 en forma vitalicia al cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado. Por su parte el artículo 11 de la referida ley explicó que dicha ley y las leyes citadas en el artículo 3 al igual que la 33 de 1985, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán a favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos los niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.
El decreto 1160 de 1989 reglamentó la ley 71 de 1988 y en su artículo 6 estableció como beneficiario al cónyuge sobreviviente y a falta de éste, al compañero o compañera permanente del causante. El artículo 7 inciso 1 de dicho Decreto estableció: <EI cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la sustitución pensional, cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho éste que se demostrará con prueba sumaria> (El aparte subrayado fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia de 8 de julio de 1993).
Ante la declaratoria de nulidad, quedó vigente como causal de pérdida del derecho del cónyuge sobreviviente únicamente la no convivencia con el causante al momento de la muerte, salvo el caso de hallarse imposibilitado de hacerlo por haber abandonado el pensionado o afiliado el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía.
Por su parte el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 de 1990, por medio del cual se estableció el régimen de invalidez, vejez y muerte del Instituto de Seguros Sociales, en su artículo 27 establece como beneficiarios de la pensión de sobreviviente en primer lugar al cónyuge y a falta de este, el compañero o compañera permanente del asegurado.
El artículo 29 del mismo estatuto indica que para que el compañero (a) permanente tenga derecho a la pensión de sobrevivientes, se requiere entre otras cosas que sea soltero o que siendo casado estuviere separado legal y definitivamente de cuerpos y que haya hecho vida marital con el causante durante los tres (3) años inmediatamente anteriores a su fallecimiento
La misma normatividad en su artículo 30 precisa que se extingue el derecho a la pensión de sobreviviente para el cónyuge sobreviviente cuando al momento del deceso no hiciere vida común con el causante, salvo que se hubiere encontrado en imposibilidad de hacerlo porque éste abandonó el hogar sin justa causa o le impidió su acercamiento o compañía.
Teniendo en cuenta que los hechos que se analizarán en este proceso se refieren al fallecimiento de un afiliado del ISS el 16 de junio 1992 y la pensión de sobreviviente en un 50% se la disputan la cónyuge y la compañera permanente.
Bajo la normatividad aplicable al caso, el cónyuge supérstite tiene prelación sobre el compañero (a) permanente en la vocación de beneficiario de la pensión de sobreviviente. Pese a lo anterior, si el compañero o compañera permanente solicitan la pensión de sobreviviente, no corre sobre él la carga de acreditar la extinción del beneficio del cónyuge supérstite, ya que ella es ajena al supuesto de hecho en que se finca la excepción traída por el artículo 6 del Decreto 1160 de 1989 y por el artículo 30 del acuerdo 049 de 1990”.
Transcribió lo dicho por la Corte en sentencia del 6 de marzo de 1995 sin especificar su radicación y continuó diciendo:
“(…..) En el caso concreto, el Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución 07175 de 19 de noviembre de 1992 le reconoció pensión de sobreviviente a la señora ROCIO MAYORGA DE MORENO en calidad de cónyuge del señor TIRSO MORENO (folio 422); luego mediante resolución No 7552 de 3 de septiembre de 1997, le concedió al menor OSCAR ANDRÉS MORENO PAIPA, a partir de agosto de 1997 y ordenó además suspender la prestación económica en un 50% a la señora ROCIO MAYORGA por presentarse a reclamar la pensión de sobreviviente la compañera permanente NOEMÍ PAIPA VALDERRAMA y por cuanto obran dos certificados de defunción. (folios 279 a 281).
El Juzgador de primera declaró como beneficiaria de la pensión de sobreviviente a la compañera permanente del señor TIRSO MORENO, esto es, NOEMÍ PAIPA VALDERRAMA.
Si bien es cierto que existen dos certificados de defunción, ambos precisan que la fecha de la muerte del señor TIRSO MORENO fue el 19 de junio de 1992 (folios 6 a 9 y 265).
(…...)
Ahora bien, entrando en el análisis de las pruebas en especial la testimonial, tenemos que la señora LUZ MARY MAYORGA asevera que la cónyuge y el causante convivieron hasta su muerte, que el señor Tirso viajaba y vivían en la casa del padre de la señora Rocío; afirma ser hermana de la señora Rocío y vivió en la misma casa, pero luego se mudó y se veían los domingos; puntualiza que la pareja vivía en casa de alquiler de su padre.
Para efectos de la crítica del testimonio se tiene que la testigo tenía una percepción directa de la relación al comienzo de la misma, más no con posterioridad la testigo se mudó de la casa, por lo tanto no es creíble su dicho de la convivencia final. Igual resultado arroja el testimonio de JUDITH OMAIRA BENJUMEA, pues no muestra claridad sobre la convivencia final, aunque asevera que en algún tiempo le pagó arriendo.
Resulta ser una regla de experiencia de general ocurrencia que una pareja que desea convivir, resida fuera de la residencia de los padres de la mujer o del hombre, más cuando el marido labora. Aplicada al caso no resulta conforme a dicha regla que la pareja conviviera con muchas personas en la casa de los padres de la cónyuge, con muchos hermanos amén del matrimonio. Sumado a lo anterior, se verá que otros testigos dan cuenta de la convivencia con la compañera en forma independiente.
Por otro lado, no es viable aceptar para restarle valor probatorio a un testimonio es que se tome en cuenta el hecho de ser hermano de la cónyuge, ya que muchas veces la familia es quien más conoce la intimidad de las personas sobre todo si se trata de probar convivencia. El grado de percepción, el notar y el análisis conjunto con otras pruebas son entre otros, criterios a utilizar para la valoración de dicha prueba.
El testigo José Obed Rebellón indica que entre el señor TIRSO MORENO y la señora NOEMÍ PAIPA existía convivencia, precisa la casa donde residían en Dagua, se cumplieron las exequias en Dagua en la casa de Noemí, tenía matriculado su hijo en el Colegio de su propiedad; en vida el señor Tirso le comentó que estaba casado pero no se había separado, pero convivía con Noemí Paipa.
El señor José Antonio Narváez indica que el señor Tirso vivía con Noemí en Dagua, convivieron como 10 años; afirma que un hijo suyo estudiaba con el hijo de la pareja; asevera que era fotógrafo y los veía junto en reuniones.
Faustina Patiño, indica que la pareja vivió como 19 años, la señora Noemí fue quien se acercó a buscar el cadáver, no le conoció otra relación al señor Tirso, tenían buenas relaciones, los últimos años los compartió con doña Noemí.
Irene Paipa de Kafuri, precisa Tirso y Noemí convivieron entre 12 y 15 años, él era entregado al hogar, fue velado en la casa de Noemí, explica que murió en un accidente, la relación era como un matrimonio feliz, indica que vivían en la casa de Noemí.
Estos testimonios merecen mayor credibilidad, en la medida en que tenían una percepción permanente de la relación en la población de Dagua y en la medida en que existían confluencia de algunos testigos por tener hijos en común en el Colegio, ser uno de los testigos dueño del colegio donde estudiaban los menores y en general y acercamiento más directo sobre la convivencia al final de la vida del señor Tirso Moreno. Los testigos Rebellón y Narváez dan cuenta de que el señor Moreno vivía en Dagua.
Sumado a lo anterior, tenemos que el señor Tirso Moreno tenía registrado como derechohabientes en el Instituto de Seguros Sociales a Noemí Paipa y a su hijo Oscar Andrés Moreno Paipa (folio 131) y la aseguradora La Previsora, le entregó a la señora Noemí como madre del menor la indemnización respecto de la muerte del señor Tirso Moreno, de acuerdo con póliza tomada por Molino Dagua SA, lo cual es indicativo de convivencia con la señora Noemí y no con la cónyuge, que de estar conviviendo con ella la hubiera inscrito en el ISS y aparecería como beneficiaría de la póliza. Aparecen en la actuación documentos donde se dirigen condolencias a la señora Noemí, lo que es indicativo de la relación de pareja.
Aparece copia del proceso de filiación extramatrimonial respecto del menor Oscar Andrés Moreno, después de fallecido el padre, lo cual no le resta valor a las demás pruebas en cuanto a la convivencia de la pareja y antes por el contrario corroboran la convivencia (folios 124 a 249).
De acuerdo con las anteriores pruebas descarta la Sala la existencia de una convivencia conjunta del señor Tirso Moreno y aunque el referido señor tenía como profesión la de ser conductor de vehículos, las pruebas apuntan a la existencia de relación de convivencia con la compañera permanente y no con la cónyuge.
En los procesos laborales no se trata de probar la existencia de sociedad patrimonial de hecho con las exigencias de la ley 54 de 1990, pues dicha norma exige la extinción de sociedad conyugal con la cónyuge, y en el ámbito de la seguridad social importa es la convivencia.
No se probó por parte de la señora María Mayorga de Moreno, la excepción prevista en el artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en el sentido de que no acreditó que el señor Tirso Moreno abandonó el hogar sin justa causa ora que éste le haya impedido su acercamiento.
Se descarta la compartibilidad de la pensión entre la cónyuge y la compañera permanente, puesto que el derecho de la primera es excluyente respecto de la segunda y la compartibilidad prevista en el artículo 29 de Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758, se hace alusión cuando hay convivencia simultánea entre compañeras”.
V. RECURSO DE CASACIÓN
Lo interpuso la demandante y según lo dijo en el alcance de la impugnación, frente al primer y segundo cargo, pretende que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal, y sede de instancia la Corte revoque íntegramente el fallo de primer grado, para en su lugar condenar a su favor al Instituto de Seguros Sociales a “reconocer y pagar únicamente a la demandante, MARÍA ROCÍO MAYORGA DE MORENO, con exclusión de la litis consorcio, la pensión sustitutiva a que tiene derecho por muerte de su esposo TIRSO MORENO ORTIZ, pago de pensión sustitutiva que deberá hacerse desde el momento de la suspensión del pago de la mesada pensional correspondiente, esto es, desde Agosto de 1997, con los ajustes de ley más la indexación de las mesadas no pagadas y los intereses moratorios por el no pago oportuno de dicha pensión. Proveyendo en costas de ambas instancias lo pertinente”.
Y en relación con el tercer cargo, persigue igualmente la casación total de la sentencia recurrida y en sede de instancia la revocatoria de la decisión del a quo en todos sus numerales, pero en su lugar busca se imparta condena en los siguientes términos: “A reconocer y pagar a la demandante MARÍA ROCÍO MAYORGA DE MORENO la pensión sustitutiva a que tiene derecho por muerte de su esposo TIRSO MORENO ORTIZ, deducida una cuota parte de dicha pensión para la señora Nohemí Paipa Valderrama, en su condición de compañera del causante, proporcional al tiempo convivido con éste siempre y cuando haya sido superior a los últimos 5 años antes del fallecimiento del causante. Proveyendo en costas de ambas instancias lo pertinente.” (resalta la Sala).
Con tal objeto invocó la causal primera de casación laboral, contemplada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, y formuló tres cargos que merecieron réplica, los cuales se estudiaran en el orden que fueron propuestos.
VI. PRIMER CARGO
Acusó la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, respecto de los artículos “27, 29 y 30 del Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990, en relación inmediata con los artículos 1° y 2° de la Ley 54 de 1990, leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 113 de 1985, 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario y el Decreto 1160 de 1989 y con el artículo 46 de la Constitución Nacional”.
Propuso un error manifiesto de hecho en que incurrió el Tribunal, consistente en “No dar por demostrado, estándolo, que se dio una convivencia simultánea del señor Tirso Moreno Ortiz, tanto con su cónyuge, la demandante María Rocío Mayorga de Moreno, como con su compañera la señora Nohemí Paipa Valderrama, lo cual llevó a reconocer en forma equivocada la pensión de sobreviviente a la compañera, negándosela a la viuda quien tenía la preferencia en la adjudicación de la pensión por razón de la simultaneidad de convivencia referida”.
Señaló que el anterior yerro fáctico se produjo por cuanto el Juez de apelaciones apreció equivocadamente las siguientes pruebas:
“Calificadas
1. Documento de folio 2 que contiene certificado de matrimonio de origen eclesiástico realizado en Cali el 21 de Junio de 1969 entre el causante y su cónyuge.
2. Certificado civil de matrimonio No. 7949 de la demandante con el causante, folio 3.
3. Certificado de Bautismo No. 31775 del hijo de la demandante y del causante, folio 5.
4. Registro Civil de defunción del señor Tirso Moreno Ortiz, folio 6.
5. Copia Registro Civil de defunción del señor Tirso Ortiz Moreno donde consta el estado civil que tenía el causante, folio 7.
6. Escritura Aclaratoria de Estado Civil No.298 del 20 de Junio del 2000 que tenía el causante, folios 8-9.
No Calificadas
Los testimonios de Luz Mary Mayorga y Judith Omaira Benjumea.”
Para su demostración, el censor realizó los siguientes planteamientos:
“(….) Las pruebas calificadas referidas como apreciadas indebidamente conducen a demostrar que entre la demandante y el causante, en vida, existió una convivencia que no se interrumpió con ocasión de la relación extramatrimonial del causante con la otra señora, la llamada a conformar la litis consorcio necesario. En efecto de la partida de matrimonio, de la partida de bautismo del hijo que tuvieron, del registro de defunción y del documento en que se corrigió el estado civil del causante, se colige que entre los esposos hubo convivencia hasta el final del que en vida se llamó Tirso Moreno Ortiz.. Esos documentos indican sin hesitación que jamás hubo separación de cuerpos, ni de bienes, si así fuera constaría en ellos tal situación. La relación extra matrimonial per se no descarta la convivencia de los esposos referidos. Ni supone tampoco el abandono del hogar del cónyuge. Si hubiera habido abandono del hogar la cónyuge supérstite lo habría alegado para reclamar la pensión sustitutiva. Pero como no hubo separación de cuerpos, ni de bienes, ni abandono del hogar por el causante, no es dable presumir la no convivencia de los esposos por la razón de la relación extramatrimonial.
En consecuencia y sobre la base de la apreciación indebida de la prueba calificada señalada es procedente, en casación, el análisis de la prueba no calificada, para el caso, los testimonios de Luz Mary Mayorga y Judith Omaira Benjumea, folios 353-356 y 375-377 respectivamente. Estos testimonios fueron subvalorados, no obstante que el Adquem rechazó la tacha aceptada por la Aquo. Pero una valoración objetiva de estos testimonios da firmeza y consistencia al hecho de la convivencia de los esposos referidos.
En efecto sus declaraciones dan cuenta que el causante en vida era un motorista que constantemente se desplazaba por la geografía regional y nacional, concretamente por el Valle y que obviamente la cónyuge desconocía las relaciones que pudiera tener su esposo en otros lugares a donde con frecuencia se desplazaba; que el trabajo permanente en Dagua se dio sólo un poco más de un mes antes de morir. En forma detallada declararon donde habían vivido los esposos, los pasatiempos que tenían, las idas a pescar al río, la música que oían, las fiestas a las que asistían, fuera para festejar aniversario de sus bodas, navidades, cumpleaños, etc. Como el causante era el que velaba por el sostenimiento de su señora, pagaba el arriendo y que empezó a ayudar a pagar una casa a su suegro con el que compartían la casa de habitación. La segunda de las deponentes afirmó incluso que en una época le pagaron a ella arrendamiento. Que nunca supieron de separación alguna entre los esposos referidos.
Es claro en consecuencia que el causante en su condición de transportador y motorista de su propio vehículo sin abandonar su hogar, perfectamente pudo tener una relación extramatrimonial y en efecto así se demostró.
Por lo tanto si el Ad-quem hubiera apreciado correctamente las pruebas señaladas habría concluido que el causante en vida mantuvo dos relaciones una con su esposa a quien nunca abandonó y otra con la llamada a conformar la litis dentro del proceso. Por lo que en virtud de ello habría fallado a favor de la cónyuge supérstite de acuerdo con la ley.
Queda así demostrado cómo es cierta la convivencia y la vida marital que se desarrolló entre el causante y su cónyuge simultáneamente a la que en los últimos años pudo haber tenido el causante fallecido con Nohemí Paipa Valderrama, por lo que el cargo está llamado a prosperar; en consecuencia debe la Honorable Corte, una vez casada la sentencia y constituida en sede de instancia, proceder a la revocatoria pedida de la Sentencia de Primer Grado y en sustitución declarar el derecho pretendido tal como se solicita en el capítulo sobre Alcance de la Impugnación”.
VII. RÉPLICA
A su turno el opositor INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en forma conjunta replicó los tres cargos, y solicitó de la Corte desestimar los mismos, por cuanto la sentencia acusada debe permanecer incólume, como quiera que todos los razonamientos obtenidos del análisis de la prueba testimonial, no fueron atacados por el casacionista, en la medida que la censura se ocupó únicamente de las declaraciones que descartó el ad quem, más no de los otros deponentes, además no atacó la totalidad de pilares de la decisión, pues no cuestionó lo referente al registro de derechohabientes que hizo el causante ante el ISS donde figuraba era la compañera permanente y las documentales que tiene que ver con el pago de la indemnización por muerte a la señora Noemí Paipa Valderrama, y las condolencias que a ésta le fueron dirigidas, todo ello indicativo de la relación de pareja, además que el discurso del recurrente es más un alegato de instancia que la sustentación de un recurso de casación.
Como argumento de fondo, el ISS expresa que establecido como está en los autos, que la actora no hacía vida marital con el pensionado al momento de su muerte, así como demostrado que con quien realmente convivía era con la compañera permanente, la pretensión de que se tenga a la cónyuge como beneficiaria para efectos de la pensión objeto de debate, es manifiestamente infundada.
Por su parte la opositora NOEMÍ PAIPA VALDERRAMA, argumentó que nunca se acreditó la supuesta simultaneidad de convivencia del causante con ésta y la cónyuge María Rocío Mayorga, y lo que sí quedó suficientemente demostrado, fue la convivencia del señor Tirso Moreno Ortiz por espacio de 10 años antes de su muerte, con la compañera permanente. Así mismo, tampoco probó la demandante hoy recurrente en casación, que se hallaba en imposibilidad de convivencia con el pensionado fallecido por haber éste abandonado el hogar sin justa causa o haberle impedido el acercamiento o compañía; por el contrario, la señora Paipa Valderrama, si probó fehacientemente la calidad de compañera del occiso con quien hacía vida marital, no sólo con la inscripción efectuada por aquél con su firma en la respectiva entidad de seguridad social, sino con los testimonios y demás pruebas documentales aportadas.
VIII. SE CONSIDERA
Sea lo primero recordar, que de conformidad con lo normado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.
Este primer cargo orientado por la vía indirecta está encaminado a demostrar, que en el presente asunto existió una convivencia simultánea del causante Tirso Moreno Ortiz, tanto con su cónyuge demandante María Rocio Mayorga de Moreno, como con su compañera Nohemí Paipa Valderrama, y en tales circunstancias es a la viuda supérstite a quien le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada, por tener ésta preferencia conforme a la ley para su otorgamiento.
Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal concluyó que conforme a las pruebas recaudadas en el proceso se descartaba la “existencia de una convivencia conjunta del señor Tirso Moreno y aunque el referido señor tenía como profesión la de ser conductor de vehículos, las pruebas apuntan a la existencia de relación de convivencia con la compañera permanente y no con la cónyuge”, para lo cual se soportó principalmente en la apreciación de los testimonios de JOSE OBED REBELLÓN ZUÑIGA, JOSE ANTONIO NARVAEZ CIFUENTES, FAUSTINA PATIÑO, BLANCA IRENE PAIPA DE KAFURI, LUZ MARY MAYORGA y JUDITH OMAIRA BENJUMEA (folios 344 y vto., 345 y vto., 346 y vto., 347 y vto., 353 a 356 y 375 a 378 del cuaderno del Juzgado), y los documentos relativos a la inscripción o afiliación del causante al ISS por parte del empleador Molino Dagua S.A., donde aparecen registrados como derechohabientes la compañera y su hijo (folio 131 ibídem), al pago realizado a Noemí Paipa Valderrama de la indemnización por la muerte del citado señor Moreno Ortiz, según póliza tomada por la empresa Molino Dagua S.A. (folio 57 ídem), las varias condolencias escritas efectuadas a tal compañera por el fallecimiento del asegurado (folio 64 a 75 ejusdem), y copia del proceso de filiación extramatrimonial del menor Oscar Andrés Moreno adelantado después del fallecimiento del padre (folios 124 a 248 de igual cuaderno).
Según puede observarse, de los anteriores medios de convicción, la censura sólo denunció y cuestionó las declaraciones de Luz Mary Mayorga y Judith Omaira Benjumea, y guardó silenció frente a las demás pruebas reseñadas, pues las otras que enlistó en el cargo, corresponden al certificado de matrimonio de folio 2, registro civil de matrimonio de folio 3, certificado de bautismo de folio 5, registro civil de defunción de folio 6 y 7, y escritura aclaratoria de estado civil del causante No. 298 del 20 de junio de 2000.
Lo que significa, como lo pone de presente el opositor ISS, que el censor no controvirtió la mayoría de las probanzas que le sirvieron a la Colegiatura para proferir su decisión, y al dejarlas libre de ataque los razonamientos que de ellas se derivan mantienen en pie la sentencia impugnada, lo cual se erige como suficiente para que la misma continúe con firmeza, claridad y certeza.
De suerte que, como lo ha sostenido esta Corporación en múltiples ocasiones, resultan exiguas las acusaciones parciales, así se tenga razón en la crítica, porque los elementos probatorios y raciocinios no discutidos mantienen incólume lo resuelto por el ad quem, ello con independencia de su acierto, conservando la decisión la presunción de legalidad que la caracteriza.
Aunque lo anterior es suficiente para dar al traste con la acusación, cabe agregar que ninguna de las pruebas calificadas que se denuncian en el ataque, desvirtúan la conclusión del Tribunal sobre la ausencia de una convivencia conjunta o simultánea con la compañera y la cónyuge supérstite, en virtud de que con dichos documentos a lo sumo se acreditaría el vínculo matrimonial del causante con la demandante, la procreación de un hijo, y la muerte del señor Moreno Ortiz que en vida estuvo casado, pero de ninguna manera muestran el auténtico vínculo de convivencia y vida en común entre esposos surgida de la relación del matrimonio, en especial durante los últimos años que antecedieron al deceso.
Además, por no estar previamente demostrada la comisión del yerro fáctico endilgado con prueba apta en casación, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial, no es posible que la Sala se adentre en el estudio de los dos únicos testigos acusados, que para el recurrente fueron mal valorados porque en su sentir sus dichos si dan cuenta de la doble y simultánea convivencia del causante, una dentro del matrimonio y otra en forma extramatrimonial, mientras que para el Tribunal de esas declaraciones que no le brindaron mayor credibilidad, no era dable colegir la convivencia con la cónyuge demandante para el momento de la muerte del señor Tirso Moreno Ortiz, esto conforme a la restricción contenida en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969.
Así las cosas, al mantenerse invariable la inferencia contenida en el sentencia censurada de que no se dio en el sub lite una convivencia simultánea, por razón de que para la data del fallecimiento, el causante venía haciendo años atrás vida en pareja pero exclusivamente con su compañera Noemí Paipa Valderrama, trayendo como consecuencia necesaria que entre los esposos MORENO – MAYORGA no existía una verdadera convivencia, lo cual para el Tribunal constituía una causa de pérdida del derecho a la sustitución pensional, a más porque la cónyuge sobreviviente, a quien le correspondía acreditar alguna de las eximentes de la mencionada pérdida del derecho, no demostró que el señor Tirso Moreno Ortiz “abandonó el hogar sin justa causa ora que éste le haya impedido su acercamiento”, por lo que cabe señalar que ninguna de las pruebas calificadas que enunció el recurrente, tampoco demuestran que la ruptura del vínculo matrimonial fue precisamente atribuible al occiso por impedirle a la cónyuge el acercamiento o por haber éste propiciado la separación.
En estas condiciones, desde la órbita de lo fáctico el censor no probó que la actora tuviera derecho a acceder a la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes implorada a través de esta acción judicial, en la medida que bajo el ordenamiento legal aplicable para el caso, pese a tener la cónyuge supérstite prelación sobre la compañera, lo cierto es que, al estar como quedó explicado evidenciada la pérdida del derecho con la falta de convivencia entre esposos, sumado a la no acreditación de la ausencia de culpa de la demandante para poder reivindicar el derecho, en definitiva la argumentación demostrativa del cargo no puede tener éxito.
En este orden de ideas, el sentenciador de segundo grado no pudo cometer el error de hecho enrostrado por la censura, y por ende el cargo se desestima.
IX. SEGUNDO CARGO
Atacó la sentencia del Tribunal por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, del mismo conjunto normativo enunciado en el primer cargo.
En la sustentación propone a la Corte la siguiente argumentación:
“(…) Este ataque se formula por vía directa, por lo tanto no se discuten los hechos que encontró probados el Ad-quem en relación con la compañera; y que tácitamente afirmó el hecho de que la sociedad conyugal del causante con su esposa se mantuvo vigente hasta la muerte de este y por ende la sociedad patrimonial que surge de la vigencia de la sociedad conyugal al decir que lo que interesa no <es probar la existencia de sociedad patrimonial de hecho con las exigencias de la ley 54 de 1990, pues dicha norma exige la extinción de sociedad conyugal con la cónyuge, y en el ámbito de la seguridad social importa es la convivencia>.”
Se discute en consecuencia es la interpretación que hizo el Ad-quem de las normas referidas, ya que la errónea interpretación que hizo de las mismas lo llevó a darles un alcance equivocado en relación con los hechos que encontró demostrados dentro del proceso, equivocando la adjudicación del derecho pensional. Si hubiera hecho una interpretación correcta de las normas, hubiera adjudicado correctamente el derecho pensional a la viuda supérstite, con fundamento en los artículos 27, 29 y 30 del Decreto 758 de 1990, por medio del cual se estableció el régimen de IVM del Seguro Social.
(…..)
Para una interpretación correcta de los artículos 27, 29 y 30 del Decreto 758 de 1990, deben tenerse en cuenta los siguientes elementos de interpretación:
1. Se requiere necesariamente para una interpretación correcta y completa de dichas normas, un examen y análisis de los arts. 1 y 2 de la ley 54 de 1990, por cuanto las normas arriba referidas no definen lo que se entiende por unión marital de hecho y compañero o compañera permanente, conceptos estos que precisamente están definidos en los artículos 1 y 2 de la ley 54 de 1990; al mismo tiempo si bien la Constitución Política de 1991 reivindicó los derechos de la compañera permanente no fue para conculcar los derechos de la cónyuge supérstite.
2. Se requiere un análisis y examen de los conceptos de vida marital y de convivencia y si son diferentes e implican supuestos de hecho concretos y diferenciados o por el contrario si son conceptos análogos y se asimilan el uno al otro.
Respecto al primer criterio:
Los conceptos <compañero o compañera permanente> y <unión marital de hecho> están definidos en el art. 1 de la ley 54 de 1990.
En efecto el art. 1 de esta ley establece que se entiende por unión marital de hecho la formada entre un hombre y una mujer que sin estar casados hacen una comunidad de vida permanente y singular y que para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente al hombre y a la mujer que forman parte de la unión marital de hecho.
El art. 2 de la citada ley establece que se presume sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio b) Cuando exista unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o de ambos compañeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas, por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho.
En consecuencia como la sociedad conyugal entre el causante y su esposa nunca se disolvió, existía para la compañera y dicho causante impedimento legal para contraer matrimonio. Por lo tanto entre estos nunca pudo existir sociedad patrimonial. Si no pudo existir sociedad patrimonial, constituye un imposible legal que la pensión de sobreviviente se le hubiere adjudicado a la compañera y no a la viuda, como lo hizo el Ad-quem en el fallo cuestionado.
Las normas establecidas en los artículos 27, 29 y 30 del Decreto 758 de 1990, alusivas a pensión de sobreviviente, deben concatenarse con las normas señaladas de la ley 54 de 1990, ya que aquellas no definen la unión marital de hecho ni el concepto de compañera o compañero permanente.
Luego al hablarse de compañera permanente en los artículos referidos, debe hacerse remisión necesariamente a los arts. 1 y 2 de la ley 54 de 1990.
Como quiera que el Ad-quem no aplicó para el caso las normas señaladas de la ley 54 de 1990, no las tuvo en cuenta, hizo una interpretación errónea de las normas pertinentes del decreto 758 de 1990, artículos 27, 29 y 30 sobre pensión sustitutiva de sobreviviente.
Por ello adjudicó a la compañera la pensión de sobreviviente a pesar de que aceptó que entre el causante fallecido y la cónyuge nunca se disolvió la sociedad conyugal, por lo que entre la compañera y el causante no pudo existir sociedad patrimonial por lo que resulta una violación ostensible de la ley adjudicarle a la compañera la pensión del causante, sin que entre ellos hubiera existido o hubiera podido tener posibilidad de existir sociedad patrimonial alguna y al mismo tiempo sustraer de la sociedad patrimonial legal que si existió entre los cónyuges, dicha pensión, al negársela a la cónyuge supérstite y entregarla a la compañera con la cual no existía sociedad patrimonial alguna, precisándose que al hablarse de sociedad patrimonial que surge de una sociedad conyugal, debe entenderse que incluye todos los activos e ingresos que conforman dicho patrimonio sin diferenciar el origen o la fuente legal de los mismos, esto es, si es producto de actividad comercial, civil o laboral o de otro tipo.
Respecto al segundo criterio:
Por <vida marital> se entiende: unión legal, es decir, matrimonio, vigencia del vínculo conyugal, por lo tanto, sociedad conyugal vigente, lo que conlleva a mantener vigente una sociedad patrimonial. Lo anterior exista o no exista cohabitación, que es lo que lleva propiamente al concepto de convivencia. Si no fuera así, no se entendería el por qué la normas referidas establecen como separados los dos requisitos de <vida marital> con el causante hasta su muerte y convivencia no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte.
Si por <vida marital> se entendiera <convivencia>, es evidente que el segundo requisito estaría subsumido en el primero y no tendría por qué entonces exigirse el segundo requisito, el de la convivencia no menos de dos años continuos con anterioridad a la muerte del causante. Si fuera lo mismo bastaría exigir solo el primer requisito.
Para el presente caso el Ad-quem aceptó que la cónyuge supérstite acreditó la existencia de su unión legal con el causante y que la sociedad conyugal no se disolvió, aceptó la existencia de la sociedad patrimonial a causa de la sociedad conyugal y por lo tanto aceptó la existencia de la vida marital de la cónyuge con el causante hasta su muerte y al mismo tiempo aceptó el hecho cierto de la procreación de un hijo por la unión conyugal referida. Por lo tanto es claro que la cónyuge demostró que cumplía los dos requisitos exigidos legalmente, esto es, acreditación de vida marital hasta la muerte y procreación de un hijo con el causante.
En consecuencia se imponía adjudicar el derecho pensional a la viuda, ya que en tales condiciones era imposible legalmente que la compañera accediera a este derecho por cuanto la cónyuge no estaba ni está en ninguno de los casos que contemplan las normas referidas para que se entienda que la cónyuge falta, requisitos que hacen referencia a que ésta falta cuando exista: a) muerte real o presunta de la cónyuge, b) nulidad del matrimonio, c) divorcio del matrimonio, d) separación legal de cuerpos y e) cuando la pareja lleve cinco años o más de separación de hecho. Solo en cualquiera de estos eventos se considera que falta la cónyuge y puede en consecuencia acceder al derecho pensional la compañera permanente supérstite.
Si el Ad-quem hubiera interpretado las normas referidas en la forma correcta señalada, con los criterios de interpretación expuestos, habría sin duda alguna adjudicado el derecho pensional a la viuda supérstite”.
X. RÉPLICA
Como se dijo el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES efectuó una misma réplica para todos los cargos, que quedó sintetizada en la primera acusación; y la opositora NOEMÍ PAIPA VALDERRA en relación a este segundo ataque sostuvo que la parte recurrente incursiona en el tema de la “sociedad patrimonial”, que nada tiene que ver con la adjudicación del derecho a la sustitución pensional a los beneficiarios del causante, pues esta no se menciona en los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes.
XI. SE CONSIDERA
Este cargo está orientado a que se determine jurídicamente que el Tribunal se equivocó cuando estimó que en materia laboral y para esta clase de procesos donde se controvierte el derecho a una pensión de sobrevivientes, tratándose de la compañera permanente lo que se debe acreditar es la convivencia, y no la existencia de la “sociedad patrimonial de hecho” con las exigencias de la Ley 54 de 1990; pues a contrario sensu, para el censor, mientras no se cumpla con demostrar dicha sociedad patrimonial, constituye un imposible legal que esa prestación pensional se adjudique a la compañera y no a la esposa supérstite con quien no se había disuelto y liquidado la sociedad conyugal, como en este caso aconteció.
Para desestimar esta acusación, basta decir que los artículos 1° y 2° de la Ley 54 de 1990, que definieron y establecieron los requisitos para la unión marital de hecho, y determinaron los eventos en que se presume que se presenta la “sociedad patrimonial” entre compañeros permanentes o concubinos, así como cuándo hay lugar a declararla judicialmente, tienen basamento en la comunidad en vida para efectos de que pueda existir dicha sociedad patrimonial bajo los presupuestos de ese ordenamiento legal.
Lo anterior difiere del fundamento de la seguridad social que frente a vínculos matrimoniales o de relaciones de pareja -legal o de hecho- como la de los compañeros permanentes, de tiempo atrás y de acuerdo con la evolución legislativa sobre la materia, viene reconociendo a éstos el derecho a la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes, cimentada en una real convivencia con el pensionado o afiliado fallecido, sin exigir la declaración judicial previa por la vía civil de la unión marital de hecho y la presunción de la sociedad patrimonial en los términos de la Ley 54 de 1990.
Constante legislativa que se consolidó a raíz de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, que introdujo un nuevo concepto de “familia” y dejó de darle preponderancia a los vínculos matrimoniales formales o solemnes, para “dar paso a las uniones familiares que constituyeran una verdadera comunidad de vida afectiva y económicamente solidaria, independientemente de su origen jurídico o natural y sin consideración al modo como aquel se formó, sino atendiendo el concepto de una real y legítima comunidad matrimonial (art. 42 CN)” (resalta la Sala, Casación del 7 de marzo de 2006 radicado 21572).
Por consiguiente, el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que le atribuyó la censura, y es por esto que el cargo no puede prosperar.
XII. TERCER CARGO
La censura acusó la sentencia de segundo grado de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo “29 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y en relación inmediata con los artículos 46 y 48 de la Constitución Nacional”.
Para demostrar el cargo, el recurrente esbozó lo siguiente:
“(….) Este ataque se formula por vía directa, por lo que se aceptan los hechos que dio por demostrados el Ad-quem en relación con la compañera del causante fallecido y en relación con la vigencia de la sociedad conyugal existente entre aquel y su cónyuge.
Es decir que para los efectos del presente cargo se acepta que hubo convivencia entre el causante y la compañera en los últimos cinco años antes de la muerte del causante y que se mantuvo vigente la unión conyugal con la esposa.
Se discute en consecuencia la mala aprehensión que hizo el Ad-quem de la norma referida, ya que no obstante los hechos que encontró demostrados dentro del proceso que ameritaban una interpretación extensiva de dicha norma, la interpretó restrictivamente, lo cual lo llevó a resolver la adjudicación de la pensión de sobreviviente sin tener en cuenta que esta norma si se interpreta a favor para cuando hay convivencia simultánea entre compañeras con mayor razón debe interpretarse a favor cuando hay convivencia con la compañera y subsiste simultánea la unión conyugal con la esposa. Por lo que si se hubiera interpretado esta norma no sólo legalmente sino constitucionalmente teniendo en cuenta los supuestos de hecho que encontró demostrados, hubiera adjudicado sin duda alguna el derecho pensional a la viuda supérstite y habría deducido de su monto pensional una cuota parte para la compañera permanente en proporción a los años de convivencia de ésta con el causante fallecido.
(…..)
El artículo 29 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 establece la compartibilidad de la pensión de sobreviviente si hay convivencia simultánea entre compañeras.
Pero dejó por fuera el caso de la esposa con la cual el causante hubiera mantenido la sociedad conyugal vigente, simultánea con la convivencia respecto a la compañera.
Este vacío debió ser llenado con los principios generales de derecho y sobre la base de la equidad y la justicia, ya que no obstante que la sociedad conyugal se mantiene vigente, la norma referida sólo concede el derecho a la compartición en tratándose de compañeras, lo cual desquicia la institución familiar.
Es por ello que las normas posteriores corrigieren tal iniquidad, habiendo al respecto normatizado que en caso de que no exista convivencia simultánea y se mantenga vigente la unión conyugal no obstante la separación de hecho de los cónyuges, la compañera permanente podrá reclamar una cuota parte de la pensión en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos 5 años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente, así lo establece la segunda parte del inciso 3° del literal b) del artículo 13 de la ley 797 de 2003, que se trae a colación porque aunque es norma posterior a los hechos del presente proceso, ilustran cómo es cierto que el vacío legislativo que tenía el artículo 29 del Acuerdo 049 referido debió ser llenado con aquella norma, por lo que en el presente caso, el asunto del vacío señalado y la inequidad que se presenta perfectamente pudo ser llenado en la forma indicada con lo cual se habría fallado constitucionalmente y no sólo desde el punto de vista meramente legal”.
XIII. REPLICA
La oposición del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ya quedó sintetizada en los cargos anteriores; y la de la litisconsorte necesaria NOEMÍ PAIPA VALDERRAMA para esta acusación, se contrae a señalar que el censor insiste en asegurar la existencia de la convivencia simultánea entre el causante y las dos reclamantes de la pensión, cuando las pruebas demuestran únicamente la convivencia con la compañera permanente, con lo cual no era posible estructurar el ataque por la vía directa, donde como bien lo concluyó el Tribunal, la actora en condición de cónyuge supérstite no logró acreditar la causal exceptiva de la convivencia con el pensionado fallecido, esto es, “que se hubiera encontrado en imposibilidad de hacerlo porque éste abandonó el hogar sin justa causa o le impidió su acercamiento o compañía”.
XIV. SE CONSIDERA
De la lectura del cargo, es dable extraer que el recurrente pretende que se defina jurídicamente, que ante la situación de la convivencia efectiva de la compañera permanente con el causante y de la vigencia de la sociedad conyugal no obstante la separación de hecho de los esposos, lo procedente es la adjudicación del derecho pensional de sobrevivencia a la viuda supérstite y el reconocimiento de una cuota parte a la compañera permanente en proporción a los años de convivencia de ésta con el occiso, ello dentro de una correcta interpretación de la norma legal que gobierna el caso, valga decir, el artículo 29 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, debiéndose llenar cualquier vacío de esa norma para poder compartir el pago de la pensión entre la cónyuge y la compañera, con lo regulado en el inciso 3° del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que sí previó ese escenario.
Como primera medida es de anotar que lo anterior y lo pretendido por el recurrente en el alcance la de la impugnación frente a este cargo, que en casación es el “petitum” de la demanda, en el sentido de que persigue que se distribuya la cancelación de la pensión de sobrevivientes reclamada entre la cónyuge y la compañera permanente, constituye una variación de la relación jurídica procesal en cuanto está introduciendo una pretensión nueva con un supuesto fáctico distinto a los que soportan las peticiones con que se trabó la litis, pues en la demanda inicial se solicitó la pensión plena de sobrevivientes a favor de la cónyuge supérstite, con fundamento en la convivencia de los esposos MAYORGA MORENO hasta la data de la muerte del causante, y ahora se plantea es compartir el pago de la pensión con la litisconsorte necesaria NOEMÍ PAIPA VALDERRAMA dada la vigencia del vínculo matrimonial, aunque no hubiera existido comunidad de vida de esta pareja, lo cual impediría que la Corte abordara el estudio de la acusación.
Más sin embargo, de entenderse que la aspiración de la censura corresponde a una condena infra o minus petita, esto es, por debajo de lo reclamado, tampoco el ataque puede salir avante por lo siguiente:
No es materia de discusión el ordenamiento legal que el Tribunal determinó era el que regulaba el presente asunto, que no es otro que el Acuerdo del ISS 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por haber fallecido el señor Tirso Moreno Ortiz el 19 de junio de 1992, es decir antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.
Al respecto el Juez de apelaciones interpretó correctamente el citado Acuerdo 049, habida consideración que señaló: que en su artículo 27 se establecía los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, entre los que se cuenta el cónyuge y a falta de éste el compañero o la compañera permanente del asegurado; que el artículo 29 contiene los requisitos para que el compañero (a) permanente puedan acceder al mencionado derecho pensional, dando la posibilidad de compartir el pago de la pensión pero entre compañeras; y el artículo 30 legisló lo referente a la perdida y extinción del derecho a la pensión de sobrevivientes, que para el caso de la cónyuge supérstite previó como una de las causales, el no hacer vida en común con el causante para el momento del deceso, salvo que se hubiere encontrado en imposibilidad de hacerlo porque éste abandonó el hogar sin justa causa o le impidió su acercamiento o compañía; que es precisamente lo que consagran dichos preceptos legales.
Y en lo concerniente a la alegación del censor sobre el acogimiento de lo expresado en el inciso 3° del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, para llenar el vacío que en su criterio presenta el artículo 29 del aludido Acuerdo 049 de 1990, al no haber dispuesto el pago proporcional de la pensión de sobrevivientes entre la cónyuge y la compañera permanente, no puede ser de recibo esa postura, toda vez que no hay tal vació porque conforme a tal ordenamiento anterior, al dársele prelación a la cónyuge supérstite que no estuviera incursa en alguno de los eventos de pérdida del derecho, sobre la compañera permanente, no había necesidad de imponer un pago compartido, y en estas condiciones no tiene cabida la orientación legislativa de la nueva ley que rige a partir de su vigencia y no tiene efecto retroactivo, según el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, norma que como lo ha precisado la Sala en casos análogos al presente resulta plenamente aplicable a los asuntos de seguridad social.
En definitiva, el Tribunal no cometió los yerros jurídicos enrostrados por la censura, y en consecuencia el cargo no prospera.
Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, por cuanto la acusación no salió avante y la demanda de casación fue replicada tanto por el ISS como por la litisconsorte necesaria Noemí Paipa Valderrama.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 9 de mayo de 2007, en el proceso ordinario adelantado por MARÍA ROCÍO MAYORGA DE MORENO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la litisconsorte necesaria NOEMÍ PAIPA VALDERRAMA.
Costas del recurso de casación a cargo de la demandante.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA
EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ
MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA
Secretaria.
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