Puede realizar búsquedas exactas dentro de este documento, ingrese el texto a buscar en la siguiente casilla:
Auto 206/21
CONFLICTO POSITIVO DE COMPETENCIA ENTRE JURISDICCIONES-Ordinaria y Especial Indígena
CONFLICTO DE COMPETENCIA ENTRE JURISDICCIONES-Requisitos para su configuración
JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA-Factores que determinan la competencia/FUERO INDIGENA-Elementos estructurales
JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA-Subreglas y criterios de interpretación para la definición de la competencia
JURISDICCION ORDINARIA-Competente para conocer delitos que desbordan la órbita de la cultura indígena
Referencia: Expediente CJU-00087
Conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado 26 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali y el Cabildo Indígena del territorio ancestral de Pueblo Nuevo, ubicado en Jamundí, Valle del Cauca.
Magistrado Ponente:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Bogotá, D. C., cinco (5) de mayo de dos mil veintiuno (2021).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, profiere el siguiente
AUTO
ANTECEDENTES
El 25 de febrero de 2019, ante el Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali se adelantó la audiencia de legalización de la diligencia de registro y allanamiento, legalización de incautación y de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra de Andrés Felipe Zambrano por los delitos de concierto para delinquir agravado -con fines de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes- y rebelión simple.
En esa diligencia, el Fiscal 11 Especializado de la Dirección Especializada contra las Organizaciones Criminales con sede en Bogotá manifestó que los hechos que se relacionan con la presente causa hacen parte de un caso macro que inició en el año 2014. Así, manifestó que en incautaciones efectuadas al cabecilla del frente de guerra suroccidental del Ejército de Liberación Nacional -ELN- “alias Ovidio”, se recaudaron evidencias que permitieron identificar otros miembros vinculados a la actividad de este grupo armado organizado. En ese contexto, se identificó el nombre de Andrés Felipe Zambrano “alias Franklin”[1]. Según comentó el Fiscal, en este caso macro, fueron capturadas y procesadas otras 23 personas que se encuentran a la espera de la audiencia de formulación de acusación, entre ellas la señora Karen Alejandra Dizu, esposa del procesado.
Al momento de la formulación de imputación, el Fiscal señaló que los hechos jurídicamente relevantes para esa diligencia se circunscribían a su pertenencia al frente de guerra suroccidental del ELN, con operaciones en múltiples municipios de los departamentos de Cauca, Nariño y Valle del Cauca[3]. Aclaró que el indiciado fue reclutado siendo menor de edad; sin embargo, los hechos objeto de la imputación se presentaron desde el 10 de octubre de 2010 hasta el 6 de noviembre de 2014, esto es, después de adquirir su mayoría de edad.
Por tanto, la Fiscalía le imputó al señor Andrés Felipe Zambrano el delito de concierto para delinquir agravado -con fines de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes-, en concurso heterogéneo con el delito de rebelión simple, en calidad de coautor[5].
Por su parte, al hacer uso de la palabra, el defensor de Andrés Felipe Zambrano invocó el trámite de definición de competencias determinado en el art. 54 de la Ley 906 de 2004 y solicitó que se “remita al juez competente este procedimiento que estamos adelantando”[6], comoquiera que, de las pruebas, los argumentos jurídicos y fácticos se deriva que “la competencia y la jurisdicción de este asunto lo tiene en sus manos la jurisdicción especial indígena (sic)”[7]. El apoderado indicó que su prohijado desde el momento de la captura, el allanamiento y la incautación informó que ostenta la condición de indígena, y que la Fiscalía se había comunicado telefónicamente con el Gobernador del Cabildo Indígena[8]. Como soporte de su solicitud, la defensa presentó los siguientes documentos en la audiencia de formulación de imputación:
Certificación expedida por el Ministerio del Interior -Dirección y Subdirección de Asuntos Étnicos- donde consta que el indiciado tiene la calidad de indígena adscrito al territorio ancestral de Pueblo Nuevo ubicado en el municipio de Jamundí, Valle del Cauca[9].
Certificación expedida el 25 de febrero de 2019 por la autoridad del territorio donde se corrobora que el señor Zambrano es miembro de la comunidad indígena y se encuentra censado dentro del referido cabildo[10].
Certificado emitido el 20 de abril de 2018 por la Consejería de Gobierno propio de la Organización regional indígena del Valle del Cauca -ORIVAC- en el que se registra que el procesado, su esposa y su hija pertenecen a la Comunidad indígena Pueblo Nuevo Sxab Use Yu Lux jurisdicción de Jamundí, Valle del Cauca[11].
Acta de asamblea de 25 de mayo de 2018 del Cabildo Indígena del territorio Ancestral de Pueblo Nuevo que dispone:
“Por parte de los consejeros y el tribunal de justicia a cargo del consejero José Alonso García quien explica el caso del compañero. ANDRES FELIPE ZAMBRANO identificado con cédula N" 1.112.479.194 de Jamundí valle quien hace parte de nuestro cabildo. También explica Que es función de nuestro tribunal de justicia propia y de los consejeros investigar el caso de nuestro compañero ya que por ser miembro de nuestro cabildo nos compete a nosotros seguir tal investigación y no la justicia ordinaria por tal razón le pedimos a la fiscalía entregar la información idónea y necesaria de este caso a la jurisdicción especial Indígena que por ley nos compete a nosotros. De igual forma aclaramos que desde el 20 de abril del 2018 donde capturan a nuestros compañeros hemos venido investigando al compañero ANDRES FELIPE ZAMBRANO. bajo el dominio del pueblo NASA como comunidad indígena, además que se debe seguir tal investigación y la justicia propia ante el tribunal-indígena de pueblo nuevo, como lo define nuestros uso y costumbres Y la jurisdicción especial indígena.
3. el compañero Andrés Felipe Zambrano acepta ser investigado por el tribunal de justicia propio. (…)
4. de forma unánime la comunidad y el tribunal indígena del cabildo de pueblo nuevo reclaman este caso a la justicia ordinaria ser investigado desde la justicia propia. (sic)”[12]
Al respecto, el apoderado indicó que esta decisión fue comunicada a la Fiscalía General de la Nación y recibida por el señor Roberto Gordillo -Fiscal 11 Especializado- el 27 de junio de 2018 según se evidencia en firma autógrafa plasmada en el documento[13].
Registro civil de nacimiento de la hija menor de edad del señor Zambrano[14].
Finalmente, adujo que en el recinto se encontraba el Gobernador del Cabildo, a quien debía interrogársele, en concreto, si reclamaba para la jurisdicción especial la competencia del conocimiento del presente asunto[15].
La Juez 26 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali no consideró necesario tomar el testimonio del Gobernador del Cabildo, “comoquiera que el mismo se tornaría repetitivo” puesto que el apoderado acreditó de manera suficiente la calidad de indígena del indiciado la cual data desde la fecha de los hechos que se imputan en esa diligencia[16].
A su turno, la Fiscalía solicitó que la jurisdicción ordinaria conservara la competencia para conocer del asunto. Manifestó que no se certifica desde cuándo el indiciado hace parte de la comunidad indígena del Cabildo, teniendo en cuenta que nació en Buenaventura y reside en Cali. Agregó que el censo aportado es posterior a diciembre de 2014 y oficializado en 2017. Hizo referencia a la condena emitida en contra del señor Zambrano por porte ilegal de armas, el 8 de octubre de 2015 por parte de un juzgado penal especializado de Popayán, sin que en esa oportunidad se hubiera discutido la competencia de la jurisdicción ordinaria. En relación con este asunto, afirmó que, el 8 de mayo de 2017, el procesado se benefició de una amnistía de iure bajo la Ley 1820 de 2016 por encontrarse en los listados de las FARC.
Frente al acta de 25 de mayo de 2018 del Cabildo, expresó que, si bien la recibió, ello no implica que estuviera de acuerdo con lo que se plantea en la misma. Finalmente, coligió que no se cumplen ninguno de los factores -personal, territorial, orgánico y objetivo- para que se configure el fuero indígena, por lo que solicitó que se desestimara la solicitud de la defensa[17].
Mediante auto de 25 de febrero de 2019, el Juzgado reafirmó la competencia de la jurisdicción ordinaria para conocer del proceso penal en contra del señor Andrés Felipe Zambrano por los delitos de concierto para delinquir agravado y rebelión simple. La juez encontró acreditado el factor personal conforme a los documentos allegados; no obstante, consideró que no se cumple el presupuesto de territorialidad puesto que los hechos imputados tienen un alcance más extenso que el cabildo ubicado en el municipio de Jamundí y se desarrollan en varios municipios de los departamentos de Cauca, Nariño y Valle del Cauca.
En torno al factor objetivo, la juez estimó que los bienes jurídicos protegidos por los delitos imputados pertenecen a la cultura mayoritaria y no solo a la comunidad indígena. Sobre el particular, señaló que “los dos delitos endilgados, esto es, concierto para delinquir agravado con fines de narcotráfico y rebelión simple son de interés primordial de la sociedad mayoritaria, porque se trata el primero, de un delito pluri ofensivo, es decir, que no solamente afecta la salud pública, sino también, el orden económico y social, la seguridad pública, la integridad personal y demás como se pudo advertir en la imputación, y también, es un delito que protege el bien jurídico (…) la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”[18].
Finalmente, determinó remitir esta actuación en cuaderno separado, en efecto devolutivo, al Consejo Superior de la Judicatura para que resolviera la controversia planteada en virtud del artículo 256.6 superior[19] y manifestó que contra esta decisión no procedía ningún recurso[20]. El 1º de marzo de 2019, se emitió el oficio remisorio.
Mediante auto de 22 de mayo de 2019, el magistrado sustanciador de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura decretó las pruebas requeridas en el asunto de la referencia[22].
A través de oficio de 25 de junio de 2019, la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior informó que la Comunidad Indígena territorio ancestral de Pueblo Nuevo -SXAB USE YU LUX se encuentra registrado en sus bases de datos y el señor José Adelmo Trochez está inscrito como Gobernador para la vigencia 2017. En segundo lugar, afirmó que “consultado el Sistema de Información Indígena de Colombia - SIIC, el (la) señor (a): ANDRÉS FELIPE ZAMBRANO, NO se encuentra registrado (a) en el (los) censo (s) cargados en el SMC, como integrante de alguna comunidad”[23].
En comunicación recibida el 3 de julio de 2019, el Instituto Colombiano de Antropología e Historia dio respuesta al concepto solicitado por el entonces magistrado sustanciador. En esa oportunidad, la entidad indicó que “en la justicia nasa se acumula desarmonía o pta'naz cuando se incumplen los principios normativos, lo cual deviene en desequilibrios en la sociedad y su entorno (…). Dicho incumplimiento de las normas es entendido como una forma de enfermedad que involucra al territorio y a la comunidad y, por lo tanto, amenaza la continuidad de la vida”[24]. Coligió que nadie está exento de “desarmonizarse de las fuerzas que regulan su ser y, por lo tanto, de afectar la estabilidad del sujeto colectivo. De esta manera es deber [de] la comunidad estar alerta porque la 'ánomía' es inminente y se debe abrazar al transgresor y permitirle entrar una vez más en la armonía perdida. 'A las plantas de la huerta no se las puede dejar solas; hay que ayudarlas a estar juntas'” .
Relacionó los roles de la familia nasa, el comunero afectante, el sabedor tradicional, el consejero, el comité averiguador o consejo de justicia, el gobernador y la asamblea general, sus características y funciones jurisdiccionales. Igualmente, enunció algunas de las faltas sancionadas por el Pueblo Nasa según lo planteado por la Asociación de Cabildos Nasa “Chacha” en Belalcázar (Cauca), las cuales pueden variar dependiendo de la comunidad.
En constancia secretarial suscrita el 9 de julio de 2019 se informó que, según lo reportado por el comisionado, no fue posible recaudar el testimonio del Gobernador del Cabildo Indígena Pueblo Nuevo, por recomendaciones de seguridad y fallas de infraestructura vial[26].
El 02 de febrero de 2021, la Secretaría Judicial de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial dispuso remitir el conflicto de jurisdicciones a la Corte Constitucional en atención al Acto Legislativo 02 de 2015, el cual adicionó el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución[27].
El expediente fue repartido al magistrado sustanciador en sesión de Sala Plena del 18 de febrero de 2021 y remitido al despacho el 22 de febrero siguiente[28].
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015[29]. En su momento, la Corte consideró que asumiría esta competencia hasta tanto “la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura haya cesado de manera definitiva en el ejercicio de sus funciones”[30], lo cual ocurrió el 13 de enero de 2021 con la posesión de los señores magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial[31]. Por lo tanto, a partir de esa fecha, corresponde a la Corte Constitucional pronunciarse acerca de los conflictos de jurisdicciones.
Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones
Esta Corporación ha señalado que los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[32].
La Corte Constitucional, de forma reiterada, ha considerado que, para que se configure un conflicto de jurisdicciones, es necesario que se den los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo[33], a saber:
i) Presupuesto subjetivo, el cual exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones[34].
ii) Presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional[35].
iii) Presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa.
Así pues, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que, a pesar de concurrir formalmente dos autoridades judiciales, alguna de ellas no ha rechazado su competencia o manifestado su intención de asumirla; o (b) la exposición sobre la competencia desplegada por las autoridades en conflicto no tiene, al menos aparentemente, fundamento normativo alguno al sustentarse únicamente en argumentos de mera conveniencia.
La jurisdicción especial indígena y los presupuestos para el reconocimiento del fuero indígena
La Constitución consagra la existencia de la jurisdicción especial indígena (artículo 246 C. Pol.) en los siguientes términos:
“Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.
Conforme a esa disposición, la jurisprudencia de este Tribunal ha decantado que la misma comprende: “(i) la facultad de las comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii) la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios; (iii) la sujeción de los elementos anteriores [(i) y (ii)] a la Constitución y la Ley; (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional, sin que, en todo caso, (v) el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada.[36]”.
Bajo tal contexto, la jurisprudencia ha decantado que la jurisdicción especial indígena se desarrolla en dos dimensiones: la primera, colectiva, se relaciona con su rol como herramienta para garantizar la diversidad cultural y étnica de la Nación y, en concreto, la autonomía e identidad de los pueblos indígenas; mientras que la segunda, individual, da lugar a la constitución del fuero indígena como derecho de los integrantes de las comunidades a recibir un juzgamiento acorde con sus usos y costumbres.
A partir del reconocimiento constitucional de esta jurisdicción especial, se activa el derecho de los integrantes de las comunidades indígenas de contar con un fuero que implica ser juzgado por las autoridades, normas y procedimientos propios al interior de su ámbito territorial, de manera que se garanticen la cosmovisión y la conciencia étnica del individuo[38], así como la diversidad cultural y valorativa[39]. En criterio de la Corte:
“El fuero es un derecho fundamental del individuo indígena que se estructura a partir de diversos factores, entre los que se encuentran el territorial y el personal; tiene como finalidad proteger la conciencia étnica del individuo, y garantizar la vigencia de un derecho penal culpabilista; el fuero, finalmente, pese a su carácter individual, opera como una garantía para las comunidades indígenas pues protege la diversidad cultural y valorativa. // La jurisdicción especial indígena, por su parte, es un derecho autonómico de las comunidades indígenas de carácter fundamental; para su ejercicio deben atenderse los criterios que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura, delimitan la competencia de las autoridades tradicionales. Entre esos elementos, el fuero indígena ocupa un papel cardinal, pero no es el único factor determinante de esa competencia pues, como se señaló (…), la jurisdicción especial indígena se define en función de la existencia de autoridades, sistemas de derecho propio basados en usos y costumbres tradicionales, y procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad. Es decir, en torno a una institucionalidad.”[40]
Ahora bien, la Corte ha reiterado que el fuero indígena comporta dos elementos esenciales: i) el factor subjetivo y ii) el factor territorial. Por su parte, para que se active la competencia de la jurisdicción especial indígena, además de acreditarse el cumplimiento de los anteriores criterios, es indispensable que se configure iii) el factor institucional u orgánico y iv) el factor objetivo[41].
El elemento personal corresponde a que el procesado haga parte de una comunidad indígena; el territorial supone que el hecho hubiese ocurrido dentro del ámbito territorial de la comunidad; el institucional u orgánico hace alusión a que se cuente con un andamiaje institucional que permita el juzgamiento del sujeto bajo sus propios usos y costumbres[42]; y el objetivo, hace referencia a la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado por una conducta punible[43]. Puntualmente, en la sentencia C-463 de 2014, la Corte sintetizó las subreglas y criterios relevantes para la definición de la competencia de la jurisdicción especial indígena, a saber:
| Elemento personal | |
| Definición: el elemento personal hace referencia a la pertenencia del acusado de un hecho punible o socialmente nocivo a una comunidad indígena. | |
| Subreglas relevantes: (S-i) Cuando un indígena incurra en una conducta calificada como delito por la ley penal (o socialmente nociva dentro de una cultura indígena), en el ámbito territorial de la comunidad indígena a la cual pertenece, las autoridades tradicionales de la misma tendrán competencia para conocer el asunto. (S-ii) Cuando una persona indígena incurre en una conducta tipificada por la ley penal por fuera del ámbito territorial de la comunidad a la que pertenece, y el caso es asumido por la justicia ordinaria, el juez de conocimiento deberá establecer si la persona incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa: (S-ii.1) Si el juez responde afirmativamente esta pregunta, deberá absolver a la persona; (S-ii.2) En caso de que el operador judicial concluya que no se presentó error invencible, pero que la persona sí actuó condicionada por su identidad étnica, deberá remitir la actuación a las autoridades del resguardo, de acuerdo con la interpretación que esta Corporación ha efectuado de la inimputabilidad por diversidad cultural. (S-ii.3) Si el juez de conocimiento concluye que no se presentó error invencible, y que el actor no se vio condicionado por parámetros culturales diversos en su actuar, entonces es posible concluir que el individuo ha sufrido un proceso de “aculturación”, lo que aconseja que el caso sea conocido por la jurisdicción ordinaria. | Criterios de interpretación relevantes: (C-i) La diversidad cultural y valorativa es un criterio que debe ser atendido por el juez, al abordar casos en los que se encuentren involucradas personas indígenas. (C-ii) Cuando una persona indígena comete un hecho punible por fuera del ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo. |
| Elemento territorial | |
| Definición: este elemento hace referencia a que los hechos objeto de investigación hayan tenido ocurrencia dentro del ámbito territorial del resguardo. | |
| Subreglas releventes: (S-iii) De acuerdo con el artículo 246 de la Constitución Política, la autonomía jurisdiccional se ejerce dentro del ámbito territorial de las comunidades indígenas. Por lo tanto, la ocurrencia de los hechos antijurídicos o socialmente nocivos dentro del territorio de la comunidad indígena, es un requisito necesario para la procedencia del fuero. | Criterios de interpretación relevantes: (C-iii) El territorio de las comunidades indígenas es un concepto que trasciende el ámbito geográfico de una comunidad indígena. La constitución ha considerado que el territorio de la comunidad indígena es el ámbito donde se desenvuelve su cultura. (C-iv) Por esa razón, excepcionalmente, el elemento territorial puede tener un efecto expansivo, lo que significa que cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, es aconsejable que su juzgamiento se desarrolle por las autoridades indígenas. |
| Elemento institucional | |
| Definición: el elemento institucional (a veces denominado orgánico) se refiere a la existencia de autoridades, usos y costumbres, y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales; y (ii) un concepto genérico de nocividad social. | |
| Subreglas relevantes. (S-v) El juez encargado de dirimir el conflicto de competencias entre la jurisdicción especial indígena y el sistema jurídico nacional debe tomar en consideración la existencia de una institucionalidad social y política, que permita asegurar los derechos de las víctimas en el proceso. (S-v.1) el primer factor para determinar la existencia de esa institucionalidad es la manifestación positiva de la comunidad, en el sentido de tener voluntad para adelantar el proceso. Sin embargo, (S-vi) la verificación de la compatibilidad entre el contenido del derecho propio de una comunidad indígena y los derechos de las víctimas, por regla general, solo puede ser objeto de un control judicial posterior. (S-vi.1) Excepcionalmente, en casos de extrema gravedad o en los que la víctima se encuentra en situación vulnerable, debido a su condición de especial protección constitucional, o en estado de indefensión, el juez encargado de dirimir el conflicto podría realizar una verificación más amplia de la vigencia del elemento territorial, valiéndose de pruebas técnicas, o de la propia experiencia del resguardo. Sin embargo, el contenido material del derecho propio es ajeno a esa verificación. (S-vii) El derecho al ejercicio de la jurisdicción especial indígena es de carácter dispositivo, voluntario u optativo para la comunidad. Sin embargo, (S-viii) cuando una comunidad asume el conocimiento de un caso determinado, no puede renunciar a tramitar casos similares sin ofrecer una razón legítima para ello, pues esa decisión sería contraria al principio de igualdad. (S-ix) El debido proceso tiene, en el marco de la jurisdicción especial indígena, el alcance de predecibilidad o previsibilidad sobre las actuaciones de las autoridades tradicionales, y la nocividad social de ciertas conductas. Sin embargo, (S-ix.2) no puede exigirse a la comunidad indígena que acredite la existencia de normas escritas, o de compendios de precedentes para ejercer la autonomía jurisdiccional, debido a que el derecho propio se encuentra en proceso de formación o re construcción. Lo que se exige es un concepto genérico de nocividad social. (S-x) Resulta contrario a la diversidad étnica y cultural, y a la autonomía jurisdiccional de las comunidades indígenas, la exigencia de acreditar un reconocimiento jurídico externo de su existencia. | Criterios de interpretación relevantes. (C-iv) Los derechos de las víctimas, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, comprenden la búsqueda de la verdad, la justicia y la reparación. El contenido de esos derechos, empero, varía en el contexto de cada cultura. (C-v) El principio de legalidad se concibe, en el marco de la jurisdicción especial indígena, como predecibilidad o previsibilidad de las actuaciones de las autoridades tradicionales. |
| Elemento objetivo | |
| Definición: el elemento objetivo hace referencia a la naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, a si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria. | |
| Subreglas relevantes: (S-xi) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece, de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena (S-xii) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria. (S-xiii) Si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica. (S-xiv) Cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla (S-xv), la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima. | Criterios de interpretación relevantes: (C-vi) Para adoptar la decisión en un conflicto de competencias entre la jurisdicción especial indígena y el sistema jurídico nacional el juez debe tener en cuenta la naturaleza del bien jurídico afectado. |
Sobre el cumplimiento de los anteriores presupuestos de cara a la activación de la jurisdicción indígena, esta Corporación coligió en la sentencia C-463 de 2014 que:
“Una vez concluida la sistematización de las reglas referentes a los factores que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena[44], resulta oportuno señalar que estos criterios deben evaluarse de forma ponderada y razonable en las circunstancias de cada caso. La diversidad puede generar situaciones[45]. Si uno de estos factores no se cumple en el caso concreto, ello no implica que de manera automática el caso corresponda al sistema jurídico nacional. El juez deberá revisar cuál es la decisión que mejor defiende la autonomía indígena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas. En cuanto a los dos últimos, deberá estudiarlos bajo la perspectiva de la diversidad cultural[46]” (negrilla fuera de texto original).
En ese sentido, la Sala advierte que se debe realizar una evaluación ponderada y razonable de los factores en la controversia en particular, de conformidad con la línea consolidada por este Tribunal[47]. Así, la jurisprudencia ha identificado que “el conflicto se desatará atendiendo a las circunstancias propias de cada caso y ponderando el grado de incidencia que pueda tener cada factor en la resolución del conflicto; claro está, en armonía con los criterios limitantes de la injerencia estatal (…)”[48] (negrilla fuera de texto original).
Lo anterior implica que, la inobservancia uno o varios factores no conduce automáticamente a conferir el conocimiento del proceso a la jurisdicción ordinaria, sino que supone un ejercicio hermenéutico dirigido a hallar la solución que mejor satisfaga los principios involucrados, esto es, el debido proceso, los derechos de las víctimas, el pluralismo jurídico, la diversidad étnica y la maximización de la autonomía indígena[49].
En efecto, la Corte ha establecido que “el principio interpretativo de maximización de la autonomía de las comunidades opera en la ponderación como un factor que aumenta el “peso en abstracto” de la autonomía indígena[50], lo que significa que el desplazamiento de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, incluida su autonomía jurisdiccional, en un caso concreto solo es constitucionalmente válido si existen argumentos fundados y razonables para considerar que la afectación de los demás principios es particularmente grave, o si existe certeza sobre la ocurrencia de esa restricción, en tanto que la evidencia de afectación a los derechos de la comunidad es incipiente o precaria”.
En suma, a efectos de determinar la configuración del fuero indígena y activar la competencia a la jurisdicción especial indígena en un caso concreto, se debe realizar un análisis ponderado de los factores referidos a que i) se acredite la pertenencia del sujeto a una comunidad indígena, ii) haya un nexo territorial entre el lugar donde ocurrieron los hechos y el territorio de asentamiento o desenvolvimiento de la cultura de la comunidad; iii) las autoridades indígenas cuenten con la capacidad para impartir justicia, y iv) se constate que el bien jurídico a proteger o asunto a decidir corresponde a los intereses particulares de la comunidad o si por el contrario cuenta con un impacto frente al conglomerado social.
Así, a partir de las particularidades del asunto, el juez que dirime el conflicto debe identificar los presupuestos que más peso o incidencia tengan y proceder con un examen en conjunto que garantice el mayor alcance a los principios constitucionales de diversidad cultural, maximización de la autonomía, debido proceso y pluralismo.
CASO CONCRETO
A partir del material probatorio aportado en aras de fundamentar tal solicitud, este Tribunal procede a analizar la configuración del conflicto de jurisdicciones planteado y, si hay lugar, dirimir la controversia suscitada.
En primer lugar, respecto del presupuesto subjetivo, la Sala encuentra que en el presente caso ambas jurisdicciones manifestaron expresamente que en ellas recaía la facultad de adelantar el juzgamiento del indiciado. Así, en el expediente obra prueba de la manifestación de la jurisdicción ordinaria que se surtió en el proveído de 25 de febrero de 2019, en el cual la Juez 26 Penal Municipal ratificó su competencia para conocer el proceso penal seguido en contra del señor Zambrano, aunque en ningún momento manifestó expresamente que el Cabildo reclamó la competencia del asunto, pues se limitó a resolver la solicitud de la defensa.
Por su parte, se acreditó que la jurisdicción especial indígena representada por el Cabildo Indígena del territorio ancestral de Pueblo Nuevo, ubicado en Jamundí, Valle del Cauca, también expresó autónomamente su voluntad de asumir el juzgamiento del “caso” del señor Andrés Felipe Zambrano, como consta en el acta de 25 de mayo de 2018 que obra en el expediente[52]. Acta que, no solo había sido comunicada al Fiscal 11 Especializado designado para esa causa penal, desde el 27 de junio de 2018, sino también fue presentada ante la juez de control de garantías en la audiencia de formulación de imputación celebrada el 25 de febrero de 2019.
Además, como se constató en el registro audiovisual que obra en el expediente, el Gobernador del Cabildo se presentó a la referida audiencia ante el Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, con la finalidad de manifestar sus argumentos frente a la solicitud de remisión de este asunto a la jurisdicción especial indígena elevada por la defensa. Sin embargo, su intervención no se efectuó dado que la juez consideró repetitiva la información que aquel podría brindar.
En suma, esta Corporación encuentra acreditada la manifestación de la voluntad de ambas jurisdicciones conforme lo anotado con anterioridad y destaca que no se trata de una controversia promovida por la mera expresión de una de las partes al interior del proceso penal en el sentido de que una u otra autoridad es o no competente para asumir el caso[53], pese a que inicialmente la controversia se originó en la petición de la defensa del señor Zambrano para que se remitiera el conocimiento del presente asunto a la jurisdicción especial indígena, en virtud del incidente de definición de competencias consagrado en la Ley 906 de 2004.
Además, la Corte estima reunido el presupuesto objetivo, en atención a que la controversia objeto de la presente decisión se enmarca en la investigación penal seguida en contra del señor Andrés Felipe Zambrano dada su presunta pertenencia al grupo armado organizado ELN y a las actividades delictivas conexas a tal condición, que al momento de trabarse el presente conflicto, se encontraba en etapa de formulación de imputación ante el Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali.
Para la Sala, no es necesario que la autoridad indígena, al efectuar su pronunciamiento, identifique el proceso con el número de radicado asignado al interior de la jurisdicción ordinaria, pues es suficiente con que individualice los hechos, conductas punibles o las personas involucradas en el asunto judicial sobre el cual reclama la competencia. Tampoco hay una forma pre establecida para identificarlo, ni un rito que se haga indispensable. Aquí rige con especial extensión el principio de libertad probatoria que impera en el proceso penal.
En tercer lugar, esta Corporación considera acreditado el presupuesto normativo puesto que, tanto la autoridad judicial ordinaria como la indígena enunciaron los fundamentos de índole constitucional y legal, en los que soportaban cada una de sus posiciones dirigidas a reclamar para sí la competencia de la investigación penal seguida en contra del señor Andrés Felipe Zambrano.
Atendiendo los fundamentos anteriores, la Sala advierte que se configuró un conflicto positivo entre el Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali y el Cabildo Indígena del territorio ancestral de Pueblo Nuevo, ubicado en Jamundí, Valle del Cauca, en los términos explicados con anterioridad.
De conformidad con lo expuesto y a efectos de dirimir el conflicto, la Corte procederá a examinar los factores para la configuración del fuero indígena y la activación de la jurisdicción especial indígena reiterados por la jurisprudencia constitucional[54]: i) personal, ii) territorial, iii) institucional u orgánico y iv) objetivo.
En efecto, en el presente asunto se encuentra cumplido el factor personal; precisamente, en relación con la condición de indígena del indiciado, en el expediente obran los siguientes documentos:
Certificación de 25 de febrero de 2019 emanada por la autoridad del territorio donde se constata que el señor Zambrano es miembro de la comunidad indígena y se encuentra censado dentro del referido cabildo[55].
Certificado emitido el 20 de abril de 2018 por la Consejería de Gobierno propio de la Organización regional indígena del Valle del Cauca -ORIVAC- en el que se consigna que el procesado, su esposa y su hija pertenecen a la comunidad indígena Pueblo Nuevo Sxab Use Yu Lux jurisdicción de Jamundí, Valle del Cauca[56];
Censo de la comunidad indígena con rotulado del Ministerio del Interior elaborado el 19 de noviembre de 2017, donde se relaciona al indiciado como miembro de la familia N°. 13 del Cabildo Indígena Pueblo Nuevo.
Censo de la comunidad indígena nasa de Pueblo Nuevo suscrito en 2010, en el cual el señor Andrés Felipe Zambrano aparece registrado en el grupo familiar N°. 13[57].
En relación con lo anterior, la Fiscalía en la audiencia de formulación de imputación manifestó que no se certifica desde cuándo el indiciado hace parte de la comunidad indígena del Cabildo y enfatizó que el censo aportado es posterior a diciembre de 2014 y oficializado en 2017. Sin embargo, se advierte que la documentación que obra en el expediente da cuenta de la inclusión del señor Zambrano en los censos de la comunidad desde el año 2010, inclusive[58]. De tal forma, la Corte encontró que los periodos temporales de los hechos imputados al procesado, los cuales presuntamente acaecieron entre el 10 de octubre de 2010 y el 6 de noviembre de 2014, coinciden con la antigüedad de los censos indígenas allegados a este trámite, pues no solo se cuenta con un primer documento que certifica la inclusión del señor Zambrano desde 2010, sino también se acreditaron registros de 2014, 2018 y 2019, como se expuso en precedencia.
Por su parte, según las pruebas recaudadas en este trámite, esta Corporación observa que el Ministerio del Interior manifestó que el señor Andrés Felipe Zambrano “NO se encuentra registrado (a) en el (los) censo (s) cargados en el SMC, como integrante de alguna comunidad”[59]. Sin embargo, como lo informó el propio ente estatal esta información se solicitó sin haber indicado el “cupo numérico” o el segundo apellido del individuo, por lo cual la búsqueda según los datos ofrecidos, resultaría insuficiente o poco coincidente.
En esos términos, pese a lo reportado por el Ministerio del Interior en el presente asunto, dado que dicha información no es definitiva y puede variar y, teniendo en cuenta que en los documentos allegados en la audiencia por la defensa obra un censo con rotulado del referido ente ministerial y varias certificaciones expedidas por la comunidad ancestral, la Sala tendrá por acreditada la calidad de indígena del señor Andrés Felipe Zambrano, con lo cual se supera el factor personal bajo examen.
En relación con el factor territorial[60], conforme la descripción fáctica realizada por el Fiscal 11 Especializado de la Dirección Especializada contra las Organizaciones Criminales en la audiencia de formulación de imputación del 25 de febrero de 2019, los hechos que configuran las conductas imputadas al procesado tuvieron lugar en Cauca, Nariño y Valle del Cauca, principalmente. La Fiscalía en esa oportunidad aclaró que se trata de una “cobertura geográfica general, amplia y variada de muchísimos municipios”[61] de esos departamentos, pues el procesado “hizo parte de una estructura que opera sistemáticamente y de manera criminal en toda esta región”.
Así las cosas, de cara a establecer si tales hechos se produjeron en el ámbito territorial de la comunidad, en primer lugar, la Sala destaca que el Cabildo Indígena de Pueblo Nuevo, se encuentra ubicado en la vereda Comuneros, corregimiento La Meseta, en jurisdicción del área rural del municipio de Jamundí, Valle del Cauca y hace parte del Pueblo Nasa, conforme consta en Resolución 006 de 27 de enero de 2016 emitida por el Ministerio del Interior[63].
Bajo tal escenario, atendiendo la pertenencia a esa comunidad ancestral y con base en el concepto de territorialidad establecido por la jurisprudencia constitucional (supra. f.j. 21, C-iii), la Corte examinará el factor territorial en el presente asunto. Así, según lo informado por el Instituto Colombiano de Antropología e Historia, el Pueblo Nasa históricamente ha contado con presencia en los departamentos del Cauca, Huila y Tolima[64]. Por su parte, otros estudios gubernamentales refieren que también habitan el Valle del Cauca, Putumayo, Caquetá[65] y Meta[66]. Aunado a lo expuesto, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que esta comunidad se ha asentado en el departamento de Nariño con fundamento en documentos técnicos de órganos del Estado.
Comparada dicha información con los hechos imputados al señor Zambrano por la presunta pertenencia al frente de guerra sur occidental del Ejército de Liberación Nacional -ELN-, su rol bajo el mando de alias “Demetrio” jefe ideológico y de finanzas del frente “José María Becerra” en la distribución de armas, ataque a civiles, planeación de secuestros y las actividades conexas a dicha calidad como la presunta participación en redes de tráfico de estupefacientes lideradas por cabecillas de esa organización, se advierte que, en principio, los tres departamentos comprometidos en tales sucesos coinciden con el área de influencia geográfica, cultural, religiosa o económica del Pueblo Nasa.
En efecto, se supera el factor territorial puesto que la actividad desarrollada en los departamentos del Cauca, Valle del Cauca y Nariño corresponden al ámbito territorial de la comunidad indígena. Sin que sea un asunto de menor importancia en este caso, debe destacarse como desde hace mucho tiempo la exportación de narcóticos por bandas criminales, se ha extendido por todos los departamentos del suroccidente colombiano, siendo el Departamento de Nariño una de las principales puertas de salida, pero además sede de todas las actividades propias de ese ilícito actuar[68].
En atención a lo expuesto y teniendo en cuenta la acreditación del factor personal y territorial en el asunto bajo estudio, no es necesario revisar el “grado de aculturación” del señor Zambrano o el “nivel de aislamiento” de la comunidad a la que pertenece, en razón a que dicho análisis solo es imperativo cuando no se reúna alguno de los presupuestos antes referidos[69].
Al continuar con el análisis propuesto para la activación de la jurisdicción indígena, corresponde examinar el factor objetivo[70]. Al respecto, la observa que la controversia se enmarca en la investigación por los delitos de concierto para delinquir agravado -con fines de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes- en concurso heterogéneo con el delito de rebelión simple conforme la imputación efectuada por la Fiscalía.
En primer lugar, se destaca que, de conformidad con la Ley 599 de 2000, el concierto para delinquir persigue la protección del bien jurídico de la seguridad pública[72] cuya titularidad está radicada en “el colectivo ciudadano, [y] la sociedad, es quien resulta afectad[a]”[73]. En igual sentido, la rebelión pretende proteger el bien jurídico régimen constitucional y legal, cuya titularidad detenta el Estado, precisamente, “el bien jurídico protegido en la rebelión es el régimen constitucional y legal pues el rebelde se levanta contra las instituciones para derrocarlas, en el concierto para delinquir se atenta contra el bien jurídico de la seguridad pública, el cual resulta lesionado cuando se altera la tranquilidad de la comunidad y se genera desconfianza colectiva para el ejercicio de las actividades ordinarias”.
En segundo término, una vez analizadas las subreglas jurisprudenciales relevantes para el análisis del factor objetivo -supra f. j. 21-, se observa que en el asunto bajo examen no se compromete un bien jurídico de amparo exclusivo por parte de la comunidad indígena. En el punto de la rebelión se trata de la protección de un bien jurídico que pertenece exclusivamente al Estado, cuestión que orientaría a la Sala a enviar el asunto a la jurisdicción ordinaria. En relación con el concierto para delinquir con fines de tráfico de estupefacientes, la seguridad pública incumbe tanto al conglomerado en general como a la comunidad indígena.
Bajo tal contexto, este Tribunal considera necesario destacar que la jurisprudencia constitucional ha determinado que la jurisdicción especial indígena, por regla general, puede conocer de la mayoría de litigios civiles, laborales, penales, entre otros; sin embargo, tal alcance está limitado frente a algunas conductas punibles que exceden el ámbito cultural de la comunidad étnica. En ese sentido, la Corte indicó en la sentencia T-659 de 2013:
“(…) el�criterio objetivo�que se refiere a que en principio las comunidades indígenas pueden conocer de casi cualquier tipo de controversia (de carácter civil, penal, laboral etc.) exceptuando los casos de delitos que 'desbordan la órbita cultural indígena' que por su nocividad social deben ser tratados por la jurisdicción ordinaria, como es el caso del terrorismo, el delito de rebelión, el narcotráfico, el contrabando, el lavado de activos, el porte ilegal de armas, la corrupción al sufragante y los delitos de lesa humanidad” (negrilla fuera de texto original).
�
En consonancia con lo expuesto, la Sala reitera que los delitos asociados a la rebelión y al tráfico de estupefacientes escapan al conocimiento de la jurisdicción especial indígena y, por tanto, deben ser investigados y juzgados por la jurisdicción ordinaria dada su nocividad social. De esta manera, la Corte no encuentra cumplido el factor objetivo examinado.
Finalmente, el factor orgánico o institucional funge como garantía del derecho al debido proceso del comunero[76], la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales empleadas por las culturas en materia de resolución de conflictos[77] y los derechos de las víctimas[78], razón por la cual es imperioso identificar i) las autoridades tradicionales y procedimientos propios establecidos para judicializar un caso ante la jurisdicción indígena y ii) las faltas y sanciones aplicables[79]. Todo lo anterior, bajo el entendido que, para el derecho propio, el principio de legalidad se refleja en la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades tradicionales, por lo que no puede exigirse un compendio escrito de normas y precedentes pues los mismos se encuentran en proceso de formación o reconstrucción; en cambio lo que sí debe verificarse es el concepto genérico de nocividad social.
Al respecto, en el presente asunto, el Instituto Colombiano de Antropología e Historia -ICANH-conceptuó sobre los usos y costumbres al interior del Pueblo Nasa; en concreto, planteó las funciones judiciales de varios miembros como el comité averiguador o consejo de justicia[81], el gobernador[82] y la Asamblea General[83]. Igualmente, el ICANH informó que algunas de las faltas sancionadas por el Pueblo Nasa se relacionan con no cumplir con las normas de reciprocidad, la acumulación, la explotación minera sin autorización del Cabildo, la explotación de recursos sin los rituales tradicionales, el incesto, la infidelidad, la inasistencia alimentaria, el constreñimiento para delinquir, la prostitución, el acceso carnal con prostitutas, la violación, las injurias y las calumnias, el homicidio simple o agravado, las lesiones personales, la brujería, el intento de suicidio, el hurto y la venta de tierras[84]. La Sala destaca que esta información es enunciativa y en momento alguno constituye un númerus clausus que excluya otros actores o faltas apropiadas por el Cabildo Pueblo Nuevo al que pertenece el señor Zambrano.
Además, conforme la caracterización del Pueblo Nasa reconocida en la jurisprudencia constitucional, “la cultura páez debe ser estudiada como parte de un 'tejido históricamente configurado'” [85], que cuenta con instituciones sociales, políticas y jurídicas auténticas y un�“ordenamiento jurídico, claramente impregnado por simbologías y procedimientos propios”[86]. El procedimiento parte de la designación de una comisión investigadora que escucha la versión del implicado y presenta informe ante el Cabildo; con posterioridad se cita a asamblea general en la que se conocen las pruebas y se imponen las sanciones[87] dirigidas a restaurar el equilibrio roto.
�
En esos términos, pese a que el andamiaje institucional puede variar según cada cabildo integrante del Pueblo Nasa, la descripción efectuada en con anterioridad permite constatar, de manera genérica, la existencia de la institucionalidad propia frente a la administración de justicia, el juzgamiento y la aplicación de correctivos de conformidad con la cosmovisión de la comunidad.
Bajo las anteriores consideraciones, al adelantar el ejercicio de ponderación requerido para la activación de la jurisdicción especial indígena, la Corte encuentra que, en el presente caso, el requisito objetivo ostenta la mayor relevancia o incidencia para la resolución del conflicto dado el trato judicial específico otorgado a los delitos aquí imputados por parte de la jurisprudencia constitucional.
De tal forma, la investigación adelantada en contra del señor Andrés Felipe Zambrano compromete conductas punibles excluidas para el juzgamiento bajo las reglas del derecho propio según este Tribunal, como la rebelión y el concierto para delinquir -con fines de tráfico de estupefacientes-. En efecto, como lo ha contemplado la Corte, corresponde a la jurisdicción ordinaria el juzgamiento de tales ilícitos comoquiera que desbordan la órbita de la cultura indígena[89].
Así las cosas, se advierte que si bien confluyen los factores personal, territorial e institucional; no ocurre lo mismo frente al presupuesto objetivo, requisito que ostenta el mayor impacto en la adopción de esta determinación. Por tanto, para los efectos del asunto sub examine, la jurisdicción especial indígena no puede asumir conocimiento del proceso penal seguido en contra del señor Zambrano.
Con fundamento en lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional dirimirá el conflicto de la referencia declarando que le corresponde a la jurisdicción ordinaria conocer el proceso penal seguido en contra de Andrés Felipe Zambrano por los delitos de concierto para delinquir agravado y rebelión simple. En consecuencia, se remitirá el expediente al Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Popayán para lo de su competencia. Lo anterior teniendo en cuenta que el conflicto de jurisdicciones se produjo en sede de control de garantías; sin embargo, actualmente el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Popayán es la autoridad con funciones de conocimiento de la causa penal seguida en contra del señor Andrés Felipe Zambrano, conforme a lo constatado en el auto de 22 de mayo de 2019 expedido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[90] y en el registro de procesos de la página web de la Rama Judicial.
Finalmente, dadas las particularidades de la audiencia preliminar en la cual se impugnó la competencia y se trabó el conflicto, resulta oportuno destacar que, la Corte ha considerado que la manera como la jurisdicción especial indígena puede manifestar su interés para conocer de un proceso y reclamar la jurisdicción puede ser diversa. En ese sentido, la autoridad judicial ordinaria podría escuchar a la comunidad indígena cuando se constate el interés de realizar un pronunciamiento al interior del proceso, como es el caso de la intervención en una audiencia penal, puesto que ello, además de materializar el derecho al debido proceso[91] y el derecho al fuero especial indígena[92] del individuo, garantiza que el conflicto cuente con el material probatorio suficiente para adoptar una determinación de fondo por parte de esta Corporación.
Al respecto, teniendo en cuenta que el apoderado del indiciado solicitó que se escuchara al Gobernador del Cabildo Pueblo Nuevo en la audiencia de formulación de imputación y la Juez 26 Penal del Circuito con Función de Control de Garantías de Cali negó tal petición por considerarla repetitiva, la Corte advertirá a la referida funcionaria judicial que en lo sucesivo permita la intervención de las autoridades indígenas que pretendan exponer los argumentos por los cuales reclaman la competencia frente a un caso en concreto.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- DIRIMIR el conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado 26 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali y el Cabildo Indígena del territorio ancestral de Pueblo Nuevo, en el sentido de DECLARAR que corresponde a la jurisdicción ordinaria, conocer el proceso penal seguido en contra de Andrés Felipe Zambrano por los delitos de concierto para delinquir agravado y rebelión simple.
Segundo.- REMITIR el expediente CJU-087 al Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Popayán, para lo de su competencia.
Tercero.- ADVERTIR a la Juez 26 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali que, en lo sucesivo, permita la intervención de las autoridades indígenas que pretendan exponer los argumentos por los cuales reclaman la competencia frente a un caso en concreto, por las razones expuestas en la presente providencia.
Cuarto.- Por Secretaría General, COMUNICAR a la Jurisdicción Especial Indígena del Cabildo Indígena del territorio ancestral de Pueblo Nuevo, al Juzgado 26 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, así como al señor Andrés Felipe Zambrano y a su apoderado, la decisión adoptada en esta providencia.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Presidente
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
Salvamento de voto
JORGE ENRIQUE IBAÑEZ NAJAR
Magistrado
Aclaración de voto
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA
Magistrada
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR
AL AUTO 206/21
�
Referencia: Expediente CJU-00087
Conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado 26 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali y el Cabildo Indígena del territorio ancestral de Pueblo Nuevo, ubicado en Jamundí, Valle del Cauca.
Magistrado Ponente:
José Fernando Reyes Cuartas
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena procedo a exponer las razones por las cuales aclaro mi voto en este caso. Aun cuando comparto que se haya dirimido el conflicto de competencia de la referencia en el sentido de declarar que corresponde a la jurisdicción ordinaria conocer el proceso penal seguido en contra de Andrés Felipe Zambrano, me parece importante realizar las precisiones que se enuncian a continuación.
En línea con la jurisprudencia constitucional en vigor, el auto parte de la base de que para determinar la configuración del fuero indígena y activar la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena en un caso concreto se debe realizar un análisis ponderado de los siguientes factores:
Subjetivo: corresponde a que el procesado haga parte de una comunidad indígena.
Territorial: hace referencia a que los hechos objeto de investigación hayan tenido ocurrencia dentro del ámbito territorial del resguardo.
Institucional: alude a que las autoridades indígenas cuenten con la capacidad para impartir justicia.
Objetivo: da cuenta de la naturaleza del sujeto y del bien jurídico afectado por la conducta punible.
Este análisis ponderado, se expone en la providencia, implica “que la inobservancia de uno o varios factores no conduce automáticamente a conferir el conocimiento del proceso a la jurisdicción ordinaria, sino que supone un ejercicio hermenéutico dirigido a hallar la solución que mejor satisfaga los principios involucrados, esto es, el debido proceso, los derechos de las víctimas, el pluralismo jurídico, la diversidad étnica y la maximización de la autonomía indígena”.[93]
Ciertamente, la jurisprudencia de esta Corporación ha tendido a la ponderación de los elementos reseñados, pues una aplicación estricta de los mismos podría ir en contravía de las garantías constitucionales que el ordenamiento jurídico ha previsto para las comunidades indígenas. Así las cosas, existen circunstancias en las que, incluso sin cumplirse alguno de los elementos descritos, la competencia de la jurisdicción especial indígena se activa, como cuando un ciudadano indígena comete un ilícito penal por fuera del territorio de su comunidad, pero en el proceso se logra establecer que su actuar estuvo directamente condicionado por su identidad étnica. En estas circunstancias, ha expuesto la Corte, “la actuación se remite a las autoridades del resguardo en razón a la inimputabilidad por diversidad étnica”.[94]
Dicho lo anterior, pese a que comparto que los elementos reseñados se analicen de forma ponderada, no estoy de acuerdo con el análisis de la configuración del factor territorial en el caso concreto. Al respecto, hay que precisar que el auto señala expresamente que este factor “hace referencia a que los hechos objeto de investigación hayan tenido ocurrencia dentro del ámbito territorial del resguardo”.[95] Es decir, prima facie, y en términos de la activación de la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena, el ámbito territorial de la comunidad, según los términos de la providencia, se circunscribe al territorio del resguardo. Este elemento, en circunstancias excepcionales, puede tener un alcance expansivo, como por ejemplo cuando “el hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad”.
La regla en materia del factor territorial, conforme a la cual debe haber una relación intrínseca entre el ámbito territorial de la comunidad y el territorio del resguardo, no es gratuita. Tal como lo expuso la Corte en la Sentencia T-1238 de 2004, en estos casos “el territorio [debe estar vinculado a] la efectiva presencia de la comunidad y a la capacidad de sus autoridades tradicionales para ejercer control social de manera autónoma, esto es, con exclusión de otras autoridades”. Es decir, por la naturaleza de la competencia objeto de discusión, a saber, el ejercicio del poder jurisdiccional en un espacio delimitado, la definición del elemento territorial no puede quedar sumida en la vaguedad. Por el contrario, esta última debe estar íntimamente relacionada con los límites geográficos del respectivo resguardo, el cual ha sido definido como “la institución legal y sociopolítica de carácter especial, conformada por una comunidad o parcialidad indígena, que con un título de propiedad comunitaria, posee un territorio y se rige para el manejo de éste y de su vida interna, por una organización ajustada al fuero indígena o a sus pautas y tradiciones culturales”.[97]
Nótese que al tenor de la jurisprudencia constitucional el ejercicio jurisdiccional es, ante todo, una potestad general del Estado que, por razones de eficiencia, celeridad y garantía del debido proceso, se divide en jurisdicciones, las cuales constituyen divisiones operativas de esta potestad estatal para administrar justicia.[98] De ese modo, tal como lo dispone el artículo 246 de la Constitución Política, y lo reafirma el artículo 12 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, las autoridades de los pueblos indígenas ejercen la función jurisdiccional solo dentro de su ámbito territorial.
Así, a diferencia de lo que ocurre en las discusiones relativas a la pervivencia cultural de las comunidades étnicas, a la integridad del territorio ancestral o a la garantía del derecho a la consulta previa, en materia jurisdiccional, el territorio de la comunidad indígena debe tener límites claros, ciertos y prestablecidos, pues ello contribuye a la garantía del debido proceso y, especialmente, del principio del juez natural. De ahí que –para determinar qué asuntos deben ser conocidos por esta jurisdicción– sea crucial escrutar si el hecho que se investiga fue cometido dentro del ámbito geográfico en el que la comunidad desplegaba un control social y una incidencia cultural efectiva, lo cual, por regla general, coincide con los confines del correspondiente resguardo.
Dicho lo anterior, estimo que en el caso concreto no se cumple el factor territorial. El hecho de que la comunidad indígena haga presencia en los departamentos en los que el procesado habría desplegado su actividad criminal, no significa que este último haya cometido los ilícitos en el ámbito territorial dentro del cual las autoridades indígenas ejercían un control social efectivo. Al respecto, hay que insistir en que la mera presencia de una comunidad indígena en un departamento no basta para que el citado elemento se configure. En contraste con ello, es imprescindible que exista una mayor certeza sobre el desenvolvimiento cultural y, especialmente, sobre el control efectivo de las autoridades indígenas dentro del territorio, ya que es ello lo que permite la virtual configuración del factor en cita. De lo contrario, el territorio de la comunidad indígena se extendería hacia límites inciertos y la configuración del factor territorial perdería rigor y precisión. Por lo tanto, sin perjuicio de la aplicación ponderada de los factores, y a partir de las consideraciones previas, estimo que en este caso no se acreditaba el aludido factor territorial.
Fecha�ut supra.
JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA
DIANA FAJARDO RIVERA
AL AUTO 206/21
(M.P. JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS)
Una minga de pensamiento para la coordinación interjurisdiccional
- Con el respeto acostumbrado por las providencias de la Sala Plena, expongo las razones que me llevaron a apartarme de la decisión y parte de la argumentación contenida en el Auto 206 de 2021.[99] Para explicar el alcance de mi disenso, hablaré acerca de (i) la responsabilidad de la Corte Constitucional en los conflictos inter jurisdiccionales que involucran a la jurisdicción especial indígena y el deber de proteger 30 años de jurisprudencia pluralista, intercultural y multicultural; (ii) los puntos centrales de mi desacuerdo con la decisión; (iii) la necesidad de una mirada histórico-constitucional para dar respuesta a conflictos como el objeto de estudio; y (iv) algunas ideas para la defensa de un pluralismo jurídico vigoroso.
- Durante treinta años la jurisprudencia constitucional ha construido progresivamente el cuerpo de interpretación más sólido de la región (y uno de los más importantes del mundo) acerca de la jurisdicción especial indígena, como elemento esencial del estado constitucional de derecho de 1991, basado en el pluralismo, la diversidad, la igualdad entre personas y culturas, entre otros principios.
- Esta no ha sido una tarea sencilla. La primera decisión relevante de la Corte Constitucional, la sentencia T-254 de 1994,[100] si bien anunció una tensión entre la pretensión de universalidad de los derechos humanos y la protección de la diversidad cultural, adoptó una decisión ajena al principio de “igual respeto por los distintos sistemas jurídicos”, y basada en la interpretación de la propiedad desde el código civil y del territorio desde convenios de derechos humanos que no se referían al derecho de las tierras y territorios de los pueblos indígenas; la sentencia T-349 de 1996[101] rectificó tal orientación y planteó límites mínimos a los sistemas de derecho propio de los pueblos, al tiempo que estableció el principio más importante de la jurisprudencia constitucional, la maximización de la autonomía y la minimización de las restricciones a los pueblos indígenas en el ejercicio de su justicia. La sentencia SU-510 de 1998[102] -de la Sala Plena- planteó una fórmula de solución de conflictos entre derechos de los pueblos indígenas y derechos de sus miembros, basada en el respeto por un mínimo de cuatro derechos imperativos[103] y un equilibrio móvil para otros conflictos.
- En una línea jurisprudencial paralela, la Sentencia T-496 de 1996[104] habló sobre la diversidad y concluyó que nadie puede ser considerado inimputable por defender una identidad cultural o étnica diversa, pues no existe en un estado como el nuestro nada semejante a una minoría de edad cultural; en la Sentencia T-523 de 1997[105] la Corte admitió la validez constitucional de la sanción de fuete, como representación cultural del rayo que viene a recuperar la armonía, y efectuó precisiones sobre el estudio probatorio y el debido proceso en los trámites judiciales adelantados por los pueblos indígenas; y en la sentencia C-370 de 2002[106] volvió sobre el concepto de inimputabilidad cultural y, desde la dogmática del derecho penal, analizó si debería pensarse en el error de prohibición como causal de atipicidad y, por lo tanto, de absolución en casos donde la diferencia cultural resultara determinante en la comisión de un delito. Estas sentencias indagan por el significado de la diversidad y reflejan a una Corte capaz de cuestionar fundamentos de su propia tradición jurídica, en defensa del respeto por las distintas culturas que habitan el país.
- Las consideraciones sobre los límites de la autonomía indígena, en los diversos planos en que se proyecta, ocuparon el centro de las discusiones sobre la competencia de la justicia indígena y la justicia ordinaria, y se extendieron a asuntos como los conflictos socio ambientales o de carácter laboral. Este fue un proceso complejo. En un momento inicial, las distintas salas de revisión tomaron como eje el concepto de fuero indígena, acuñado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en un período pre constitucional; y, poco a poco, fue incorporando las consideraciones que derivaron en los cuatro factores de competencia que se aplican actualmente. (Sobre este desarrollo, ver, en especial, las sentencias T-552 de 2003,[107] T-617 de 2010,[108] C-463 de 2014[109] y T-196 de 2015).
- En las sentencias más relevantes de la línea, la Corte Constitucional explicó que estos factores de competencia tienen una característica esencial, en comparación con otras reglas de competencia. Se trata de principios o criterios que deben ser interpretados y aplicados mediante una ponderación razonable. No son reglas definitivas, ni una lista de control (o check list) que permita al juez decidir de forma automática cuál es la jurisdicción competente; y no es así porque lo que está en juego en este tipo de conflictos es la obligación de encontrar un delicado equilibrio entre la maximización de la autonomía de los pueblos indígenas y el igual respeto por las culturas, la protección de los derechos de las víctimas y la solución o remedio más adecuado de los conflictos sociales.
- Nada de lo expuesto tiene respuestas obvias, pues en un estado que respeta la diversidad, las víctimas no son idénticas ni tienen las mismas necesidades en los distintos contextos en que se aplican sistemas jurídicos diversos; ni la solución de los conflictos tiene un curso homogéneo, como tampoco son iguales las consecuencias jurídicas o los remedios judiciales, ni las finalidades que estos persiguen. Por eso, se trata de una ponderación en el sentido más preciso de la expresión, que consiste en una evaluación de todos los aspectos relevantes de una tensión constitucional antes de adoptar la decisión. Tales aspectos relevantes incluyen las condiciones mínimas de diálogo entre jurisdicciones basadas en lógicas, principios y racionalidades disímiles; las necesidades de las víctimas, las familias y las comunidades involucradas; las capacidades de cada sistema de construir respuestas y remedios para la paz social la armonía, el buen vivir o la vida en equilibrio; y una mirada a la historia, así como un esfuerzo por comprender al otro (y comprenderse a sí mismo en el otro).
- El Auto 206 de 2021[111] da inicio a una nueva competencia de la Corte Constitucional, conferida por el Acto Legislativo 02 de 2015[112]: ser el juez natural de los conflictos de competencia entre jurisdicciones y, específicamente, dirimir conflictos entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción especial indígena. Infortunadamente, el auto no hace justicia a la tradición jurisprudencial de este Tribunal y, aunque menciona las subreglas esenciales de maximización de la autonomía, y ponderación entre los criterios de competencia, en realidad basa su decisión en la supuesta existencia de limitaciones definitivas a la competencia material de la jurisdicción especial indígena para conocer de ciertos asuntos, posición que, en mi criterio, se aleja de la mejor práctica constitucional, vertida, entre otras, en las sentencias citadas.
- Ese argumento, a su vez, proviene de una decisión de 2013 (T-659 de 2013)[113] en la que, al estudiar un conflicto por la expropiación o despojo de viviendas, la Sala Novena de Revisión afirmó que la jurisdicción especial indígena tendría vedadas algunas materias. Esta consideración, sin relación alguna con el caso que debía resolver la sala citada y sin antecedentes en la jurisprudencia constitucional, no puede considerarse más que un dicho al pasar (no un precedente).
- El resultado�de este manejo erróneo del precedente consistió en excluir definitivamente de la jurisdicción�especial indígena los delitos de concierto para delinquir (por ser pluriofensivo) y rebelión (por ser ajeno a la órbita cultural indígena). Esta decisión refleja entonces que, más allá de las subreglas reiteradas, el abordar el caso concreto el proyecto no realizó ponderación alguna entre los criterios de competencia; y, en cambio, adoptó una decisión de espaldas a la historia y la comprensión del impacto que el conflicto armado interno generó en la vida del pueblo nasa (y muchos otros pueblos indígenas), en los derechos de sus miembros, en sus derechos como pueblo y en su territorio.
- En otros términos, la decisión mayoritaria clausuró la puerta a los espacios de diálogo intercultural; y el cierre de este espacio no permitió, en el caso concreto, escuchar y plasmar la los principios y la racionalidad de la jurisdicción especial indígena. Es necesario recordar entonces que, cuando la Corte Constitucional ejerce su competencia para dirimir conflictos inter jurisdiccionales, sus decisiones impactan en el destino de la JEP y, por lo tanto de los pueblos indígenas. En consecuencia, la Corte no puede actuar a partir de prejuicios acerca de las culturas que comparten la nación colombiana, sino desde el deber de proteger la diversidad étnica y cultural, como valor fundante del Estado.
- De acuerdo con lo expuesto, estimo que el conocimiento que debería tener la Corte sobre el pueblo nasa (y un diálogo más profundo con sus autoridades) hubiera llevado a la Sala una conclusión distinta.
- Manteniendo la mirada en el pasado reciente,[115] resulta relevante recordar que ya en la sentencia T-523 de 1997[116] -uno de los pilares de la jurisprudencia en la comprensión de sistemas jurídicos diversos-, la Corporación conoció la condena impuesta por autoridades del norte del Cauca a un comunero, por haber delatado a un alcalde ante el grupo armado ELN, situación que condujo al asesinato del gobernante; y que, unos años después, en el marco del estado de cosas inconstitucional en materia de desplazamiento forzado (T-025 de 2004),[117] esta Corte reconoció la especial afectación sufrida por el pueblo nasa a raíz del conflicto armado y de la pretensión de los actores armados de ejercer control sobre su territorio por razones estratégicas, propias de la guerra; al tiempo que advirtió sobre el riesgo de extinción y exterminio físico y cultural que enfrenta una alta proporción de los pueblos indígenas de Colombia (Auto 004 de 2009),[118] entre ellos el pueblo nasa. En esta comprensión constitucional de la historia, pasa por alto la mayoría que en la trascendental sentencia T-030 de 2016[119] concedió una acción de tutela ordenando al Estado adoptar medidas adecuadas para la seguridad colectiva del pueblo nasa, siempre amenazada en el marco del conflicto armado interno.
- Me parece relevante recordar, además, que entre los años 2012 y 2013 el pueblo nasa sostuvo un fuerte encuentro epistolar con uno de los comandantes de la ex guerrilla de las FARC-EP; en este, las autoridades indígenas del norte del Cauca exigían a la guerrilla mencionada respeto por su vida, sus decisiones políticas y los procesos organizativos propios; y, en especial, reclamaban por la muerte de sus The Walas (médicos o sabios tradicionales). A su turno, el entonces comandante respondió al pueblo nasa que las FARC-EP se retirarían de la región cuando lo hiciera el Estado y otros actores armados.
- Por el asesinato del The Wala Benancio Taquinas, autoridades del pueblo nasa impusieron condenas a miembros de la guerrilla, de entre 40 y 60 años de privación de la libertad, considerando que la muerte de un The Wala es un hecho (una desarmonía) de especial gravedad para el pueblo nasa, pues de ellos depende la transmisión de conocimientos ancestrales, el equilibrio entre los seres humanos y los seres del territorio, el buen vivir y, en esa medida, la eficacia de los derechos a la educación y la salud del pueblo. Esta condena no solo enfrentó al pueblo nasa a amenazas y represalias por parte de los armados, sino incluso al desconocimiento de la justicia indígena por parte del mencionado líder subversivo. Eran palabras del líder de un poderoso grupo armado desconcertado por la actuación ágil y eficaz de la jurisdicción especial indígena.
- El intercambio de comunicaciones consta en fuentes abiertas y, para finalizar la narración del episodio, culminan con una consigna ampliamente conocida de los pueblos indígenas de Colombia, especialmente afectados por el conflicto armado interno: cuenten con nosotros para la paz, nunca para la guerra.
- El caso mencionado no resulta ajeno a la jurisprudencia constitucional. Por el contrario, es posible rastrear el desenlace de tales hechos en la sentencia T-365 de 2018,[120] en la cual la Sala Novena de Revisión estimó que la solicitud de amnistía por delitos políticos elevada por una de las personas condenadas por el homicidio de Benancio Taquinas, en 2013, podía ser remitida a la JEP, siempre que se hiciera con participación constante y articulación entre esa jurisdicción especial y el pueblo nasa.
- Por último, en una providencia de hace aproximadamente dos años, la Jurisdicción Especial para la Paz decidió excluir de la jurisdicción a Leyder Noscué Borot, alias Mayinbú, un indígena nasa que se acogió al proceso de paz; para después rearmarse y cometer distintos crímenes contra su propio pueblo, inmerso también en conductas asociadas al tráfico de estupefacientes. Esta decisión se dio como resultado de un ejercicio profundo de coordinación y articulación�entre las jurisdicciones indígena y especial para la paz.
- Este recuento de hechos históricos y decisiones judiciales relevantes (varias de estas dictadas por la Corte Constitucional) demuestran que la afirmación según la cual los hechos que generaron en esta oportunidad el conflicto inter jurisdiccional son “ajenos a la órbita cultural del pueblo Nasa”, es incorrecta porque supone un desconocimiento de la historia y la jurisprudencia constitucional, y además incurre en un error conceptual, como explicaré a continuación.
- Es posible, por supuesto, que el pueblo nasa no tenga entre sus normas el delito de rebelión, una construcción del siglo XIX, con dos vertientes diferenciadas en los sistemas jurídicos occidentales. Una, la doctrina del delito político, que establece un tratamiento penal moderado para conductas destinadas a modificar el régimen constitucional o legal basadas en aspiraciones loables; y otra, la doctrina del enemigo, que traduce la rebelión en traición y le impone las penas más drásticas, incluyendo la de muerte. Es posible, digo, que un delito tan cercano al modelo de los estados nacionales, sea ajeno al pueblo indígena nasa; pero no es cierto que le sean ajenas las desarmonías generadas en el territorio por estos hechos, incluida una de las más graves, como el asesinato de sus The Wala, ni que su sistema jurídico carezca de medios para enfrentarlas. Esta afirmación tiene sustento en dos decisiones que constituyen derecho propio para el pueblo nasa, como son las Resoluciones de Vitonco de 1985 y de Jambaló de 1999, resoluciones creadas y aprobada en el marco de sus espacios colectivos de decisión e implementadas en sus territorios.[121]
- Por cierto, la lógica del auto del que me aparto supone una visión de los pueblos indígenas como si todos estos se hallaran en aislamiento, o estuvieran obligados a hacerlo para el ejercicio de sus derechos. Una visión difícil de sostener cuando el pueblo mismo y su territorio han estado en disputa dentro de un conflicto de otros, de los actores armados, durante más de cincuenta años. Ello desconoce que el reconocimiento de la interculturalidad, la multiculturalidad y el pluralismo jurídico no son una creación de la Carta Política de 1991, sino el reconocimiento jurídico de una realidad social.
- Es por esto que, en momentos en que el propio Estado colombiano, incluida la justicia ordinaria, no tenía la capacidad para mantener la paz y el control social, haya sido el propio pueblo nasa, quien, con la fuerza de su guardia indígena y enfrentando riesgos ciertos a la vida y la supervivencia haya juzgado casos como el del homicidio del The Wala Benancio Taquinas. Pretender que este pueblo no puede conocer de rebelión porque sus normas internas no acuden a ese concepto, supone imponer como obligatoria la vigencia de un solo sistema jurídico, sus conceptos, su lógica y su racionalidad. Implica minar la promesa constitucional del pluralismo jurídico y supone una discriminación directa hacia otras formas de ver el mundo, en desconocimiento de los artículos 7 (diversidad) y 70 (igualdad entre culturas) de la Constitución.
- Estas consideraciones demuestran (i) que el pueblo nasa conoce plenamente las desarmonías causadas por delitos como la rebelión e incluso el narcotráfico en su territorio, de modo que sí se satisface el criterio objetivo; (ii) que, en momentos de la historia reciente, cuando el estado no lo hizo, el pueblo nasa sí adoptó decisiones para ejercer control sobre su territorio, lo que acredita el factor institucional; y (iii) que negar la solicitud del pueblo mencionado de asumir la competencia en este trámite a partir de una regla definitiva de exclusión de materias de la jurisdicción indígena supone desconocer el vigoroso ejercicio de justicia propia, única institución presente en lugares donde ninguna otras instancia institucional ha hecho presencia, e imponer una visión del derecho de la mayoría, no solo es arbitraria; es violenta y no aporta a la construcción de la paz en estos territorios, pues se despoja de uno de los elementos esenciales de estos pueblos: la facultad de hacer justicia para mantener la armonía aun en contextos del conflicto armado
- Retomo entonces la primera parte de la exposición. Defender la jurisprudencia y mantener la coherencia institucional construida durante los últimos treinta años exige a la Corte fortalecer la jurisdicción especial indígena, no desconocer su historia y experiencia para dirimir conflictos que afectaron y afectan intensamente su territorio y derechos. Para lograrlo, es momento de considerar algunas alternativas constitucionales.
- Primero, el artículo 246 de la Constitución Política habla de coordinación, antes que de conflictos, pero la jurisprudencia constitucional se ha volcado a la solución de conflictos. Hay, entonces, un vacío que debe desarrollarse buscando o generando herramientas que permitan el diálogo intercultural y horizontal entre autoridades de distintas jurisdicciones.
- Segundo, la reciente creación de la Jurisdicción Especial para la Paz vino acompañada de un hecho histórico, la consulta previa de su reglamento. Este proceso, además de dar cumplimiento a las obligaciones del estado con los pueblos étnicos, obedeció a que, si tales pueblos han sufrido una afectación intensa derivada del conflicto armado interno, entonces resulta razonable que los procedimientos de la jurisdicción que solucionará el conflicto tengan medidas especiales para la articulación y la coordinación.
- La experiencia de la JEP nos permite conocer medidas como formas de comunicación novedosas (la notificación con idoneidad étnica y cultural), la aplicación de un enfoque de horizontalidad en el diálogo entre autoridades, y la previsión de que el conflicto sea la última ratio y no la primera (y la única).[122]
- Si estas medidas son relevantes y han sido exitosas en la Jurisdicción Especial para la Paz, con mayor razón una línea de pensamiento y acción semejante debería ser asumida por la Corte Constitucional, dado que la Constitución pertenece a todas las personas y pueblos que conforman nuestra nación y un principio deber proteger la diversidad étnica y cultural.
- Tercero, en línea con lo expuesto, considero que la creación de herramientas de coordinación y la exigencia de que el conflicto inter jurisdiccional sea la última posibilidad para establecer la competencia en estos casos, exige el agotamiento de un momento específico de diálogo entre los fiscales o los jueces ordinarios y las autoridades de los pueblos indígenas, como manifestación del deber de coordinación que prevé el artículo 246 de la Constitución.
- Cuarto, de acuerdo con la línea jurisprudencial contenida en el Auto 206 de 2021, la configuración de un conflicto exige la presencia de autoridades y asuntos de carácter jurisdiccional, así como la manifestación de ambas jurisdicciones de tener competencia (o no tenerla) en torno al asunto objeto de estudio. Estimo que, cuando estos conflictos atañen a los pueblos indígenas, la expresión judicial o jurisdiccional no debe ser interpretada de forma literal.
- Los pueblos indígenas no tienen la obligación de utilizar la división de las ramas del poder público propia de la tradición liberal europea y, en consecuencia, no tienen por qué diferenciar la administración de la justicia. Esto tiene una consecuencia directa en sus relaciones con órganos como el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o las corporaciones autónomas departamentales, de modo que en estos ámbitos es posible que se susciten auténticos conflictos de competencia, pues las autoridades citadas, en criterio de los pueblos, vienen a definir derechos y, en consecuencia, no se diferencian de las autoridades judiciales.
- En la misma línea, la exigencia de razones a las partes acerca de por qué tienen o no la competencia, debe respetar la diferencia cultural y, en la medida en que todo pueblo indígena que litiga ante la Corte se ve obligado a hacerlo por fuera de su tradición de derecho propio, estimo necesario que, así como este tribunal lo ha exigido a los jueces de tutela, y a los consejos seccionales y superior de la judicatura, se practiquen las pruebas de oficio y se evalúen nuevas formas de asegurar la comunicación efectiva entre esta corte y cada uno de los pueblos involucrados en estos conflictos. En ese sentido, la simple remisión de un correo electrónico puede no alcanzar el estándar de una notificación o comunicación étnica y culturalmente adecuada y pertinente que protege la diversidad étnica y cultural.
- Por último, en mi criterio, es posible concebir el inicio de esta etapa, en que la Corte será el juez natural de los conflictos inter jurisdiccionales, como un gran proceso de diálogo entre la Corte Constitucional y los 115 pueblos indígenas de Colombia. En palabras de algunos pueblos, estimo que es hora de iniciar una minga de pensamiento y diálogo para la construcción conjunta del estado constitucional de derecho, diverso desde el punto de vista cultural y étnico. Para que la administración de justicia ordinaria y de los pueblos se fortalezca a la par; para comprender distintos enfoques, lógicas y racionalidades en la administración de justicia. Para aprender métodos de solución de conflictos que nos permitan (o nos inspiren) hallar alternativas a las penas de prisión, que derivan en hacinamiento y no contribuyen a una mejor sociedad. Para continuar defendiendo aquello que nos permite comprendernos desde el otro y con el otro.
La responsabilidad de la Corte Constitucional en los conflictos inter jurisdiccionales que involucren a la jurisdicción especial indígena. En defensa de 30 años de jurisprudencia pluralista, intercultural y multicultural
Las razones centrales de mi desacuerdo con el Auto 206 de 2021
Una mirada histórico-constitucional del caso objeto de estudio
Algunas ideas para la defensa de un vigoroso pluralismo jurídico
Fecha ut supra,
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
[1] Con base en esa investigación, se expidió orden de allanamiento y registro el 20 de febrero de 2019 para materializar la orden de captura No. 96 del 5 de diciembre de 2018 emitida por el Juzgado 76 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá y recaudar elementos probatorios y evidencias.
[2] Minuto 0:07:00 a 00:10:30
[3] El órgano investigador destacó que no cumplía una función exclusiva de combatiente raso, sino que dada su calidad de celador de "alias Demetrio" quien era el cabecilla ideológico y encargado de las finanzas del frente "José María Becerra", tenía conocimiento de otras actividades criminales relacionadas con el narcotráfico, la distribución de armas, el ataque a la población civil y casos de secuestro y extorsión. Aunado a ello, el indiciado hacía parte de la red de narcotráfico de estupefacientes liderada por "alias Yesenia" ya condenada y "alias Deivid" con orden de captura vigente. También aclaró que el indiciado tiene antecedentes por porte ilegal de armas de fuego en el año 2015.
[4] Expediente digital. Archivo CP_0225121946989.wmv, minuto 2:13:24 a 2:17:00.
[5] Expediente digital. Archivo CP_0225121946989.wmv, minuto 2:17:45 a 2:19:34.
[6] Expediente digital. Archivo CP_0225121946989.wmv, minuto 2:26:35
[7] Expediente digital. Archivo CP_0225121946989.wmv, minuto 2:26:54
[8] En relación con esta afirmación no obra ninguna otra referencia en el expediente.
[9] Expediente digital. Archivo 11001010200020190042800 C3.pdf, folios 14 a 30.
[10] Expediente digital. Archivo 11001010200020190042800 C3.pdf, folio 12.
[11] Expediente digital. Archivo 11001010200020190042800 C3.pdf, folio 74.
[12] Expediente digital. Archivo 11001010200020190042800 C3.pdf, folio 74.
[13] Expediente digital. Archivo CP_0225121946989.wmv, minuto 2:38:00.
[14] Expediente digital. Archivo 11001010200020190042800 C3.pdf, folio 13.
[15] Además se aportaron elementos probatorios como: certificación del Inpec donde consta que el Complejo Carcelario y Penitenciario de Jamundí no tiene espacios exclusivos para miembros de comunidades indígenas en respuesta a la solicitud elevada por Karen Alejandra Disu; decisión del Juzgado 17 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali que ordena el traslado de Karen Alejandra Disu privada de la libertad en el COJAM al territorio ancestral de Pueblo Nuevo; certificación del Inpec donde se registra que el Cabildo Indígena de Pueblo Nuevo tiene las condiciones materiales como centro de armonización; documentos que certifican la elección y posesión de las autoridades del Cabildo; entre otros.
[16] Expediente digital. Archivo CP_0225121946989.wmv, minuto 3:17:00 a 3:18:18.
[17] Expediente digital. Archivo CP_0225121946989.wmv, minuto 3:40:00 a 3:50:27.
[18] Expediente digital. Archivo 11001010200020190042800 C3.pdf, folio 5.
[19] Expediente digital. Archivo CP_0225121946989.wmv, minuto 4:20:22.
[20] Sin perjuicio de lo anterior, en el expediente obra un memorial radicado el 25 de junio de 2019 por el apoderado del indiciado, en el que desistió del recurso de apelación interpuesto contra la decisión del incidente de definición de competencia. Cfr. Expediente digital. Archivo 11001010200020190042800 C1.pdf, folio 17.
[21] Expediente digital. Archivo 11001010200020190042800 C1.pdf, folio 2.
[22] i) Ofició a la Oficina de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, para que se informe los nombres de las autoridades del Cabildo Indígena del Territorio Ancestral de Pueblo Nuevo, ubicado en el municipio de Jamundí (Valle del Cauca), y si de esa comunidad hace parte el señor Andrés Felipe Zambrano. ii) Solicitó al Instituto Colombiano de Antropología e Historia -ICANH- que emitiera concepto sobre la justicia tradicional o propia del Cabildo Indígena del Territorio Ancestral de Pueblo Nuevo. iii) Decretó y libró despacho comisorio para el recaudo del testimonio del Gobernador del Cabildo Indígena del Territorio Ancestral de Pueblo Nuevo en el cual debía indicar: "3.1. Generales de ley. 3.2. Cuál es el territorio de la comunidad que regenta? Si tiene mapa del mismo?, de ser cierto, aportarlo. 3.3. De qué manera se encuentran organizados para castigar a los miembros de su comunidad que incurren en conductas contra la misma? Qué instituciones tienen, si primera o segunda instancia? O en qué consiste la misma? 3.4. Quiénes son los encargados de investigar y juzgar, en qué forma lo hacen? 3.5. Si cuentan con códigos o estatutos sobre esa organización, los castigos que se registran y la conductas de su competencia? 3.6. Qué casos han juzgado en ese Cabildo? 3.7. Qué sanciones han impuesto y dónde se cumplen? 3.8. Si cuentan con establecimientos acondicionados para cumplir las condenas? 3.9. Si ha llegado a juzgar delitos como el de Concierto para Delinquir Agravado y Rebelión Simple, qué sanción se ha impuesto y cómo se ha cumplido? 3.10. Si conoce al señor ANDRÉS FELIPE ZAMBRANO, de ser cierto, por qué razón, qué relación ha sostenido con el mismo y si se encuentra censado en ese Resguardo? 3.11. Dirá si el señor ZAMBRANO, ha llegado a ser sancionado por ese Cabildo, de ser cierto, cuándo, por qué conducta, en qué forma y dónde han cumplido la sanción? 3.12. Lo demás que desee agregar y que el funcionario comisionado considere de importancia para establecer los elementos determinantes de la competencia." Cfr. Expediente digital. Archivo 11001010200020190042800 C1.pdf, folios 6 a 8.
[23] Expediente digital. Archivo 11001010200020190042800 C1.pdf, folio 13.
[24] Expediente digital. Archivo 11001010200020190042800 C1.pdf, folio 22.
[25] Expediente digital. Archivo 11001010200020190042800 C1.pdf, folios 22 y 23.
[26] Expediente digital. Archivo 11001010200020190042800 C1.pdf, folios 77 a 82.
[27] Expediente digital. Archivo 11001010200020190042800 C1.pdf, folio 83.
[28] El expediente fue cargado a la plataforma SIICOR (https://siicor.corteconstitucional.gov.co/controldeprocesos/ExpedienteElectronico.php); sin embargo, no se pudo acceder al archivo multimedia que contenía la audiencia preliminar en la que se planteó la controversia a dirimir, denominado CP_0225121946989, contenido en la carpeta sala74_0225121753667, el cual presentaba un problema de codecs y se registraba "el formato de archivo del elemento no sea compatible, la extensión de archivo sea incorrecta o que el archivo esté corrupto", situación que se informó y respecto de la cual se solicitó verbalmente y por escrito el soporte requerido por parte del despacho del magistrado sustanciador al área de Sistemas y Secretaría General de la Corte Constitucional. Finalmente, el 6 de abril de la presente anualidad, la Secretaría General remitió el siguiente enlace en el cual se pudo consultar el archivo antes referido: https://etbcsj-my.sharepoint.com/personal/monicaps_corteconstitucional_gov_co/_layouts/15/onedrive.aspx?id=%2Fpersonal%2Fmonicaps%5Fcorteconstitucional%5Fgov%5Fco%2FDocuments%2FCJU0000087%2D11001010200020190042800&ct=1618859740216&or=OWA%2DNT&cid=3d258b6a%2Da382%2D2e0d%2D3921%2Dd9acde1b876f&originalPath=aHR0cHM6Ly9ldGJjc2otbXkuc2hhcmVwb2ludC5jb20vOmY6L2cvcGVyc29uYWwvbW9uaWNhcHNfY29ydGVjb25zdGl0dWNpb25hbF9nb3ZfY28vRWthWGZ3ODd5eHhGdWZYTzhxZFg5UlFCRnZKdUo2a0UwOFNUblFSYVU0STc2QT9ydGltZT16X0VNbG1jRDJVZw.
[29] "ARTICULO 241.�A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: [...] || 11. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones".
[30] Corte Constitucional, Auto 218 de 2015. Adicionalmente, en este se indicó que "es claro que, por virtud de lo previsto en el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015, la atribución para conocer de los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones quedó radicada en cabeza de la Corte Constitucional. No obstante, en obedecimiento a lo dispuesto en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, en el que se adoptaron medidas de transición que dieron continuidad a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dicha atribución sólo podrá ser ejercida por la Corte Constitucional, una vez la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura haya cesado de manera definitiva en el ejercicio de sus funciones, momento en el cual�los conflictos de competencia entre distintas jurisdicciones deberán ser remitidos a la Corte Constitucional en el estado en que se encuentren".
[31] Así se señaló en el auto 166 de 2021 -expediente CJU 086-, en el cual se hizo referencia a la constancia del 2 de febrero de 2021 allegada a ese trámite judicial, suscrita por la Secretaría Judicial de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en la que se indicó que "[e]l Congreso de la República en sesión del 2 de diciembre de 2020, eligió a los Honorables Magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, quienes se posesionaron el día 13 de enero de 2021, ante el Presidente de la República Doctor Iván Duque Márquez, fecha en la cual inició el funcionamiento de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial".
[32] Autos 345 de 2018 y 328 de 2019.
[33] Auto 155 de 2019, reiterado, entre otros, por los autos 452 y 503 de 2019 y 129 y 415 de 2020.
[34] En consecuencia, no habrá conflicto cuando: (a) sólo sea parte una autoridad; (b) una de las partes en colisión no ejerza funciones jurisdiccionales; o (c) ambas autoridades pertenezcan a la misma jurisdicción, pues se trataría de un asunto interno de la misma que debe ser definido por la autoridad competente para el efecto (Cfr. Artículos 17, 18, 37, 41 y 112 de la Ley 270 de 1996, así como 97 de la Ley 1957 de 2019).
[35] En este sentido, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que el litigio no está en trámite o no existe, porque, por ejemplo, ya finalizó; o (b) el debate procesal se centra sobre una causa de carácter administrativo o político, pero no jurisdiccional (cfr. Artículo 116 de la Constitución).
[36] "El análisis de esta norma muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de "normas y procedimientos"-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional."� (C-139 de 1996). En las sentencias T-254 de 1994 y C-139 de 1996 la Corte puntualizó que, mientras el legislador expide la ley de coordinación interjurisdiccional, la jurisprudencia de Consejo Superior de la Judicatura y la Corte Constitucional deben llenar ese vacío legal.
[37] Sentencia C-463 de 2014.
[38] Sentencia T-496 de 1996.
[39] Sentencia T-617 de 2010.
[40] Sentencia T-617 de 2010.
[41] Cfr. En la sentencia T-208 de 2015, la Corte indicó que: "el fuero indígena comporta dos elementos básicos: i) un criterio subjetivo, según el cual cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres; y ii) y un elemento geográfico, que permite que cada comunidad juzgue los hechos que ocurran en su territorio de acuerdo a sus propias normas.
(...) [iii)] Un elemento institucional, que se refiere a la existencia de una institucionalidad en la comunidad indígena, la cual debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad. iv) Un elemento objetivo, que corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, se debe establecer si sólo la comunidad indígena tiene un interés en la protección de dicho bien jurídico, o si también existe un interés preponderante de la sociedad mayoritaria en su protección".
[42] La Corte ha considerado que "en casos que puedan considerarse como de 'extrema gravedad' (crímenes de lesa humanidad, violencia sistemática u organizada), o cuando la víctima se encuentre en situación de indefensión o especial vulnerabilidad, la verificación sobre la vigencia del factor institucional de competencia debe ser más rigurosa, acudiendo, por ejemplo, a la práctica de pruebas técnicas, pero manteniendo presente que el objeto de esta verificación consiste en asegurarse de que existan autoridades internas competentes para adelantar el juzgamiento; normas y procedimientos propios que aseguren el principio de legalidad en términos de previsibilidad y procedibilidad (...) y medidas de protección de las víctimas." Cfr. Sentencia C-463 de 2014.
[43] Sentencia T-617 de 2010, reiterada en la sentencia C-463 de 2010.
[44] Como anexo de la sentencia, se presenta un compendio de las subreglas y criterios mencionados.
[45] Lo anterior, sin perjuicio de que en determinados casos el examen de un factor sea de menor dificultad: por ejemplo, en un caso que no sea "penal" no habría una víctima, así que el examen de institucionalidad, en principio, se limitaría a la existencia de usos y costumbres, procedimientos y autoridades propias con la disposición para adelantar el conocimiento del caso.
[46] Finalmente, en la citada sentencia T-617 de 2010.
[47] Cfr. sentencias T-617 de 2010, T-764 de 2014, T-208 de 2015, T-522 de 2016, T-208 de 2019, T-387 de 2020, entre otras.
[48] Sentencia T-764 de 2014.
[49] "Principio de 'maximización de la autonomía de las comunidades indígenas' (o bien, de 'minimización de las restricciones a su autonomía'): de acuerdo con este criterio, las restricciones a la autonomía de las comunidades indígenas solo son admisibles cuando (i) sean necesarias para salvaguardar un interés de mayor jerarquía, en las circunstancias del caso concreto; y (ii) sean las menos gravosas, frente a cualquier medida alternativa, para el ejercicio de esa�autonomía. (iii) La evaluación de esos elementos debe llevarse a cabo teniendo en cuenta las particularidades de cada comunidad". Cfr. sentencia C-463 de 2014.
[50] Esa atribución de un peso superior prima facie puede asimilarse, mutatis mutandi, al "peso" asignado a la libertad de expresión en los conflictos que suelen suscitarse entre esta y el derecho a la intimidad, en consideración a su relevancia para la vigencia de la democracia representativa; o a la preferencia normativa otorgada por la Constitución a los derechos de los niños. Ciertamente, estos derechos pueden ser derrotados en ejercicios de ponderación, pero al suscitarse conflicto con otros principios parten con un plus que debe ser tenido en cuenta por el juez al momento de resolver la eventual colisión de principios.
[51] Sentencia C-463 de 2014.
[52] Cfr. Expediente digital. Archivo 11001010200020190042800 C3.pdf, folio 13.
[53] Cfr. Auto166 de 2021, expediente CJU086.
[54] Sentencia T-617 de 2010, reiterada en la sentencia T-979 de 2014 y T-397 de 2016, entre otras.
[55] Expediente digital. Archivo 11001010200020190042800 C3.pdf, folio 12.
[56] Expediente digital. Archivo 11001010200020190042800 C3.pdf, folio 74.
[57] Expediente digital. Archivo 11001010200020190042800 C3.pdf, folio 109.
[58] Ibídem.
[59] Oficio de 25 de junio de 2019, la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior. Cfr. Expediente digital. Archivo 11001010200020190042800 C1.pdf, folio 13.
[60] "La Corte Constitucional ha explicado que el ámbito territorial es un concepto que trasciende el espacio geográfico donde se establecen los límites de las tierras ocupadas por los pueblos indígenas, pues posee también un significado cultural. Hace referencia al espacio donde se desarrolla la cultura de cada comunidad, e involucra sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros. Esta consideración se fundamenta en que los derechos territoriales de los pueblos indígenas se basan en el reconocimiento de la especial relación que guardan estos grupos humanos con los territorios que ocupan, y en que esa relación no se basa exclusivamente en la posesión, el dominio y la explotación, sino que posee un profundo contenido espiritual, religioso, o cultural. (...) También resulta relevante indicar que este aspecto debe ser analizado con cautela en casos que pueden ser calificados difíciles, por motivos culturales o de fuerza mayor, que hacen difícil ligar a una comunidad con un espacio plenamente delimitado por linderos geográficos. Ello ocurre, por lo menos, en las hipótesis de los pueblos nómadas, las comunidades desplazadas, o que han sufrido la ocupación de sus territorios y las comunidades urbanas que se hallan en procesos de re etnización o recuperación de costumbres y tradiciones". Cfr. Sentencia C-463 de 2014.
[61] Expediente digital. Archivo CP_0225121946989.wmv, minuto 2:13:45.
[62] Ibídem.
[63] Expediente digital. Archivo 11001010200020190042800 C3.pdf, folios 56-62.
[64] Expediente digital. Archivo 11001010200020190042800 C1.pdf, folio 20.
[65] Ministerio de Cultura. Caracterización del Pueblo Nasa. Disponible en https://www.mincultura.gov.co/areas/poblaciones/noticias/Documents/Caracterizaci%C3%B3n%20del%20pueblo%20Nasa.pdf
[66] Observatorio del Programa Presidencial de DH y DIH Vicepresidencia de la República. Diagnóstico de la situación del pueblo indígena Nasa. Disponible en http://historico.derechoshumanos.gov.co/Observatorio/Documents/2010/DiagnosticoIndigenas/Diagnostico_NASA-P%C3%81EZ.pdf
[67] En sentencia T-030 de 2016, la Corte indicó que "Los Nasa, también conocidos como Paeces, son un pueblo indígena prehispánico compuesto por más de doscientas treinta mil (230,000) personas[137], que se encuentran distribuidas en aproximadamente ciento trece (113) resguardos, setenta (70) cabildos y trece (13) comunidades sin clasificar, ubicadas en zonas urbanas y rurales de los departamentos del Caquetá, Cauca, Huila, Meta, Nariño, Putumayo, Tolima y Valle del Cauca". Cfr. Ministerio del Interior y Consejo Regional Indígena del Cauca. Plan de Salvaguarda para el Pueblo Nasa (versión sin validar). Disponible en:�http://www.mininterior.gov.co/sites/default/files/p.s_nasa_version_preliminar.pdf
[68] Cfr http://www.odc.gov.co/portals/1/regionalizacion/caracterizacion/narino.pdf, por ej. p. 55.
[69] En sentencia T-522 de 2016, la Corte indicó en relación con el factor personal y territorial que "si no se reúnen estas condiciones o tan solo es clara una de ellas, el juez encargado de dirimir el conflicto debe valorar el�grado de aculturación del sujeto�o�el nivel de aislamiento de la comunidad�para definir a qué jurisdicción asignar la competencia, bajo parámetros de equidad y razonabilidad".
[70] "El elemento objetivo hace referencia a la naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, a si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria. Para adoptar la decisión en un conflicto de competencias entre la jurisdicción especial indígena y el sistema jurídico nacional el juez debe tener en cuenta la naturaleza del bien jurídico afectado." Cfr. Sentencia C-463 de 2014.
[71] Expediente digital. Archivo CP_0225121946989.wmv, minuto 2:17:45 a 2:19:34.
[72] Cfr. Sentencia C-241 de 1997.
[73] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de colisión de competencia, 21 de febrero de 2001, radicación 18065, citado en: Corte Suprema de Justicia, El proceso penal de justicia y Paz, 2009, disponible en https://cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/publicaciones/justiciaypazI.pdf.
[74] Cfr. Providencia del 11 de julio de 2007. Rad. 26945.
[75] Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 24 de noviembre de 2010, proceso 34482-2010.
[76] Sentencias T-617 de 2010, T-002 de 2012.
[77] Sentencia T-002 de 2012, T-397 de 2016.
[78] En la sentencia T-397 de 2016 se indicó que "en punto a la satisfacción de los derechos de las víctimas, cabe señalar que el establecimiento de un marco institucional mínimo para tales efectos 'debe propender por la participación de la víctima en la [búsqueda] de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación de sus derechos o bienes jurídicos vulnerados'."
[79] Sentencias T-552 de 2003, T-661 de 2015, T-522 de 2016, entre otras.
[80] Sentencia C-463 de 2014.
[81] El comité averiguador o consejo de justicia "está conformado por tres exgobernadores del cabildo que tenga (sic) conocimiento del Tul y que puedan responder por la trasparencia en el proceso de averiguación. Tienen que haber conformado consejos de justicia en pasadas ocasiones ya que su experticia es ideal para llevar un proceso investigativo con todas las condiciones tanto para el afectante como para el afectado. Tiene la responsabilidad de llamar al afectante, citar a los testigos y demás implicados que conocen o tienen información sobre lo ocurrido. Lideran el proceso de confrontación y, posteriormente, construyen el informe que será socializado ante la asamblea general de la comunidad. Sus funciones son de investigación". Cfr. Expediente digital. Archivo 11001010200020190042800 C1.pdf, folio 24.
[82] El gobernador "es el encargado de recibir la queja del afectado y tramitarla ante el consejo de justicia. Lidera el papel impositivo del castigo público". Cfr. Expediente digital. Archivo 11001010200020190042800 C1.pdf, folio 25.
[83] La Asamblea General "avala de forma colectiva la ejecución del remedio. Al mismo tiempo modula las decisiones de acuerdo a las necesidades comunitarias. Tiene la responsabilidad de que las desarmonías se corrijan a tiempo a través de la decisión colectiva". Cfr. Expediente digital. Archivo 11001010200020190042800 C1.pdf, folio 25.
[84] Expediente digital. Archivo 11001010200020190042800 C1.pdf, folio 26.
[85] Sentencia T-537 de 1997.
[86] Ibídem.
[87] Entre los castigos de mayor recurrencia se encuentran el fuete, los trabajos forzosos en las empresas comunitarias, las indemnizaciones a las personas o familias de los afectados y la expulsión del territorio. Cfr. sentencia T-537 de 1997.
[88] Sentencias T-523 de 1997, T-537 de 1997, T-1127 de 2001 y T-300 de 2015. Adicionalmente, la Corte ha reconocido la institucionalidad del Pueblo Nasa en torno a litigios relacionados con relaciones laborales, cfr. sentencia T-009 de 2007.
[89] Sentencia T-659 de 2013.
[90] Resolvió el conflicto de competencia suscitado entre el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Cali y el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Popayán, por factor territorial.
[91] Artículo 29 superior.
[92] Cfr. Sentencia T-208 de 2019.
[93] Para este propósito, el auto cita la Sentencia C-463 de 2014.
[94] Ibid.
[95] Ver la tabla que sigue al numeral 21 del Auto 206 de 2021. (Negrilla fuera del texto original).
[96] Ibid.
[97] Cfr. Sentencia C-921 de 2007, reiterada en la Sentencias T-825 de 2014 y T-739 de 2017. En esa misma línea, en la Sentencia T-001 de 2019, la Corte enfatizó en que "los resguardos indígenas son instituciones organizadas, con estructuras sociales definidas que pretenden que existan medios para hacer efectiva su autonomía y posible su autogobierno".
[98] Cfr. Sentencia C-328 de 2015.
[99] M.P. José Fernando Reyes Cuartas. SV. Diana Fajardo Rivera. AV. Jorge Enrique Ibáñez Najar. AV. Alberto Rojas Ríos.
[100] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[101] M.P. M.P. Carlos Gaviria Díaz. AV. José Gregorio Hernández Galindo. AV. Hernando Herrera Vergara.
[102] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. SV. José Gregorio Hernández Galindo. SPV. Vladimiro Naranjo Mesa. SPV. Hernando Herrera Vergara.
[103] Son los mismos derechos mencionados en la sentencia T-349 de 1996, ya citada: (i) vida, (ii) prohibición de servidumbre; (iii) prohibición de tratos crueles, inhumanos o degradantes; y (iv) debido proceso.
[104] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[105] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[106] M.P. Eduardo Montealegre Lynett. SV. Rodrigo Escobar Gil. SPV. Eduardo Montealegre Lynett.
[107] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[108] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[109] M.P. María Victoria Calle Correa. AV. Luis Ernesto Vargas Silva. AV. Jorge Iván Palacio Palacio.
[110] M.P. María Victoria Calle Correa.
[111] M.P. José Fernando Reyes Cuartas. SV. Diana Fajardo Rivera. AV. Jorge Enrique Ibáñez Najar. AV. Alberto Rojas Ríos.
[112] Acto Legislativo 02 de 2015, "Por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones", que, en su artículo 14 dispone: "Agréguese un numeral 12 y modifíquese el 11 del artículo 241 de la Constitución Política los cuales quedarán así: 11. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. \\ 12. Darse su propio reglamento."
[113] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. AV. María Victoria Calle Correa.
[114] Este es el párrafo en cuestión: "(d) Finalmente, el�criterio objetivo�que se refiere a que en principio las comunidades indígenas pueden conocer de casi cualquier tipo de controversia (de carácter civil, penal, laboral etc.) exceptuando los casos de delitos que "desbordan la órbita cultural indígena" que por su nocividad social deben ser tratados por la jurisdicción ordinaria, como es el caso del terrorismo, el delito de rebelión, el narcotráfico, el contrabando, el lavado de activos, el porte ilegal de armas, la corrupción al sufragante y los delitos de lesa humanidad.��
Este criterio se configura plenamente en el presente caso para convalidar la competencia de la jurisdicción del Resguardo demandado, ya que como se mencionó, la jurisdicción especial indígena a través de sus cabildos tiene una amplia competencia para conocer controversias de todo tipo, entre ellas las que se refieren a la distribución de la tierra, y la controversia en cuestión versa sobre una disputa de orden exclusivamente interna, que ni siquiera tiene relevancia de carácter judicial, en el ámbito civil, penal o laboral, sino que más bien se trata de una decisión o acto de carácter administrativo adoptada por la Asamblea General de la comunidad y ejecutada por el Gobernador del Resguardo Indígena Pickwe Tha Fxiw de la Villa de Itaibe, en relación con la desadjudicación de parcelas de tierras al accionante y sus familias, por el hecho de haber renunciado al Resguardo y por tanto, no pertenecer más al mismo, causal por la cual se ordenó la entrega de las tierras al Cabildo del Resgurado accionado." Sentencia T-659 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. AV. María Victoria Calle Correa. Como puede verse, la afirmación sobre los límites materiales, que surgió en contra de lo expresado en la sentencia hito T-617 de 2010 no tenía relevancia alguna para el estudio del caso concreto, razón por la cual debe considerarse un obiter dicta o dicho al pasar.
[115] Circunscribo la exposición que sigue a la historia reciente, pues para hablar más a fondo de la memoria y la historia nasa sería necesario partir de un diálogo intercultural que, en este proceso, no se dio.
[116] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[117] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[118] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[119] M.P. María Victoria Calle Correa. SV. Luis Guillermo Guerrero Pérez. AV. M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[120] M.P. Alberto Rojas Ríos. AV. Diana Fajardo Rivera.
[121] https://www.cinep.org.co/publicaciones/PDFS/20121101c.lucha_paz76.pdf. Resolución de Vitonco, de 1985: "Cuarenta y cinco cabildos indígenas del Cauca reunidos en Junta Directiva del Consejo Regional Indígena del Cauca en el resguardo de Vitoncó en Tierradentro, los días 21, 22, 23 y 24 de febrero de 1985, a los 14 años de la fundación del CRIC (...) PRIMERO.�Recalcar y hacer valer por todos los medios que estén al alcance de los Resguardos, el�derecho a la autonomía,�es decir, el derecho que los Cabildos y las comunidades tienen de controlar, vigilar y organizar su vida social y política al interior de los Resguardos y de rechazar las políticas impuestas de afuera, vengan de donde vengan.
Esta autonomía se hace extensiva no sólo frente a personas y entidades gubernamentales, privadas y semiprivadas, que han venido decidiendo aspectos económicos, sociales, culturales, políticos y religiosos en zonas de resguardo, sin consultar a nuestras comunidades y a sus legítimos representantes, los cabildos,
como también a las organizaciones que vienen realizando actividades que son de competencia de los Cabildos y a las organizaciones armadas que hacen presencia en nuestros territorios Nosotros, como representantes de los cabildos, no aceptamos imposiciones. Es nuestro sentir seguir recuperando las tierras de nuestros resguardos de acuerdo al primer punto de nuestro programa de lucha y amparados en la Ley 89 de 1890 y otras disposiciones legales del gobierno de Colombia. No aceptamos, entonces, que algún grupo armado venga a indicarnos a quiénes debemos recuperar las tierras y a quiénes no, y a quienes debemos segregar las tierras y a quiénes no. Esto lo deciden las mismas comunidades, de acuerdo a sus necesidades y de acuerdo a sus derechos. Este es, entonces, y aquí lo repetimos nuevamente en esta junta directiva, un asunto interno que compete únicamente a las comunidades y a sus cabildos. Igualmente lo referente a castigos por actos delictivos. Esto les concierne a los cabildos, que tienen por ley la facultad de castigar a sus comuneros de acuerdo a las costumbres que tenga la comunidad. Recomendamos pues a todos los grupos políticos y militares hacer una lectura cuidadosa de la Ley 89 de 1890, para que no se repitan los atropellos que han sido denunciados y que fueron consignados en el Acta de Andalucía (Caldono) y que aquí, en esta junta directiva, fueron recordados por los cabildantes de San Francisco, Yaquivá, San Andrés de Pisimbalá y Canoas.(...) Exigir también de las organizaciones políticas, sean éstas armadas o no, que soliciten a los respectivos Cabildos el permiso para hacer reuniones y que éste se solicite con suficiente tiempo para que los Cabildos puedan consultar a sus comunidades sobre esta solicitud, pues son las comunidades las que se benefician o se perjudican y son las que en últimas tienen la decisión, como es usual en todas las democracias.
En caso de aceptación, la participación debe ser voluntaria y ningún comunero puede ser obligado en contra de su voluntad a participar de actos o reuniones a las cuales no desee asistir.
Exigir el respeto a la decisión del Cabildo si éste, por razones de orden mayor y defendiendo el interés de la comunidad, les posterga o aun les niega el permiso.� A esta reunión de Junta Directiva se presentaron improvisadamente dos grupos armados, el Comando Quintín Lame y el Sexto Frente de las FARC. Es meritorio constatar que esta política de autonomía expresada por nuestros Cabildos ha encontrado eco, y el comando Quintín Lame se pronunció en favor de ella. Esperamos que los demás grupos armados sigan su ejemplo y no se sigan repitiendo los ya conocidos y denunciados atropellos. (...) Exigimos también el esclarecimiento del asesinato del padre Álvaro Ulcué, de los demás asesinatos a indígenas de nuestra organización y se esclarezcan las circunstancias por las cuales les organismos policivos del Estado actúan en nuestras comunidades, pues nuestro sentir está en contra de la presencia de cuarteles de policía en las zonas indígenas.
CUARTO.�Que los Resguardos, comunidades, empresas comunitarias y comuneros indígenas que tengan conflictos, acudan a sus cabildos para arreglar estos asuntos. Cuando el conflicto sea mayor y se encuentren implicadas una o varias comunidades, se recomienda solicitar la ayuda y el apoyo de los Cabildos vecinos, para que reunidos en Consejo den un juicio justo y favorable a las dos partes, para que así se sustente una solución duradera. Se recomienda también, buscar el apoyo y asesoría del Comité Ejecutivo y los responsables del CRIC en las zonas. En ningún momento se debe buscar el apoyo de organizaciones ajenas a nuestros resguardos para dirimir conflictos de las comunidades. Esto es competencia única de los cabildos con el apoyo y la asesoría de los responsables zonales del CRIC. Nuestra experiencia nos ha demostrado que la intervención de organizaciones ajenas en este tipo de conflictos, más que solucionar positivamente los mismos, los han profundizado y creado heridas a los Resguardos que han durado años en sanar.
RESOLUCION DE JAMBALÓ: POR LA AUTONOMÍA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS FRENTE A LOS CONFLICTOS QUE ATENTAN CONTRA NUESTRO PROYECTO DE VIDA, JAMBALÓ, CAUCA, MARZO DE 1999.
Las Autoridades Tradicionales de los Pueblos Indígenas del Cauca, integrantes del Consejo Regional Indígena del Cauca, CRIC, guiados por nuestro propio proyecto de vida (...) 5. Frente a la situación general del país [...] RESOLVEMOS: 1. Frente a los actores armados en territorios indígenas
? Continuar ejerciendo nuestro derecho a la autonomía territorial de acuerdo a los principios históricos, constitucionales, derechos internacionales y normas en relación con la madre naturaleza.
? No permitir que los jóvenes indígenas ingresen a los grupos armados, so pena de perder sus derechos como indígenas. Por lo tanto, la persona que haga parte de un grupo armado se le desconocerá su pertenencia a la organización indígena.
? Exigir respeto hacia nuestros caciques y mártires indígenas y reclamar que ningún grupo armado use sus nombres.
? Ejercer el control territorial a través de nuestras autoridades indígenas, de acuerdo con las leyes de la naturaleza y las normas constitucionales y la comunidad. Ningún grupo armado podrá solucionar problemas dentro de la comunidad indígena. Cuando se sepa que un comunero solicita intervención de estos grupos será juzgado e invalidado cualquier tipo de acuerdo o arreglo que se hiciere.
? Apoyar todo esfuerzo hacia un proceso de paz que se desarrolle en el territorio nacional, siempre y cuando se realice mediante el diálogo, la concertación con la población civil y plantee soluciones prácticas a corto, mediano y largo plazo.
? No aceptar grupos armados en nuestro proyecto político ya que nuestra lucha es por una vida digna, en procura de ser mejores y aportar a la sociedad.
? Rechazar la intervención de grupos armados en nuestros territorios, pues entorpecen el trabajo y aumentan los problemas de la comunidad.
? No permitir la existencia de laboratorios para la transformación de narcóticos en nuestros territorios porque alteran la convivencia comunitaria.
? Hacer un llamado a todos los sectores civiles y actores de la violencia a que nos sentemos en una mesa a dialogar y analizar la realidad, ver los puntos convergentes y divergentes y bajo la tolerancia y la unidad de la diversidad, plantear caminos de solución que converjan en intereses comunes para contribuir a un desarrollo regional y nacional.
? Exigir el respeto al Derecho Internacional Humanitario, DIH, y a los Derechos Humanos, DDHH, solicitando de la comunidad internacional se constituya como garante de la defensa de la vida y de nuestros derechos.
? Dejar claro que cuando una institución del Estado, grupo u organización ajenos a nuestro proceso atente contra nuestro plan de vida nos movilizaremos para exigir por vía pacífica el respeto como pueblos dentro de la nación Colombiana. (...)."
[122] Así, en un proceso seguido por la JEP en el trámite de una amnistía solicitada por un miembro del pueblo Makaguán, dijo la Sección de Apelación: "36. En el caso de la jurisdicción indígena, la JEP ha de guardar especial respeto por su autodeterminación y autonomía, no solo por el significado vital y la función práctica que tiene el ejercicio de ese derecho fundamental para los pueblos originarios y para sus integrantes sino, también, por lo mucho que les ha costado ejercer ese atributo, en beneficio no solo de ellos, sino de la nación entera, a la que enriquecen con sus luchas. No son pocos los casos en los que las autoridades tradicionales consiguieron judicializar a personas que, de otra forma, y en manos de las autoridades ordinarias, hubieran permanecido impunes. Tampoco pueden olvidarse aquellos eventos en los que, para que triunfara la justicia en medio de la guerra, los indígenas arriesgaron su vida y bienestar, enfrentándose a variados peligros sin contar con los recursos y la protección suficiente, en buena parte debido al abandono estatal y a la discriminación histórica. Menos aún puede perderse de vista la relevancia que han cobrado para la JEI algunos casos, que, si bien exhiben una obvia relación con el CANI, son importantes por otras razones, ligadas, más bien, con la supervivencia física, cultural y territorial de esas comunidades. Un ejercicio inconsciente y no dialógico de la prevalencia jurisdiccional podría, sin duda, anular una faceta trascendental de la autonomía indígena, debilitándola fuertemente, así como pasar por alto la importancia material y simbólica que adquirieron ciertos sucesos delictivos como resultado de los sacrificios y esfuerzos que hicieron posible su procesamiento bajo los usos, costumbres y sistemas jurídicos propios de los pueblos ancestrales. En vez de contribuir a un resultado fatal como ese, la JEP debe aportar, desde su marco autónomo, al fortalecimiento de la JEI, integrándola a la transición y tramitando, con ella, los casos del CANI que impactaron a los pueblos indígenas, recordando que estos, sus territorios y sus miembros sufrieron y todavía sufren afectaciones diferenciadas, desproporcionadas e intensas en el conflicto." Auto TP-SA 556 de 2020.
2
