CASACIÓN 34482
ORLANDO HENAO CARDONA
Proceso n.º 34482
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente:
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Aprobado Acta No. 385.
Bogotá D.C., noviembre veinticuatro de dos mil diez (2010).
VISTOS
Una vez realizada la diligencia de audiencia de sustentación del recurso de casación, resuelve la Sala la impugnación extraordinaria interpuesta por el defensor de ORLANDO HENAO CARDONA contra el fallo de segundo grado proferido por el Tribunal Superior de Cundinamarca el 5 de marzo de 2010, confirmatorio del dictado en primera instancia por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado del mismo Distrito Judicial, a través del cual condenó al mencionado ciudadano como autor penalmente responsable del concurso de delitos de concierto para delinquir agravado con fines terroristas y rebelión.
HECHOS
Con ocasión de múltiples procedimientos adelantados por la Policía Nacional en el mes de agosto de 2008, orientados a prevenir atentados terroristas que posiblemente serían realizados por la Columna Móvil Teofilo Forero de las Farc, el día 6 de los referidos mes y año se halló en un inmueble ubicado en la calle 4 No. 4 F – 21 de Soacha, una caja con 40 barras del explosivo indugel, a su vez en la calle 11 No. 8 -39 se encontraron 9 tubos de dinamita, un elemento cilíndrico con 250 gramos del mismo explosivo, 180 gramos de una sustancia conocida como C-4 y 61.208 gramos de una mezcla de nitrato de amonio, aluminio y magnesio, circunstancia que determinó la vinculación de ORLANDO HENAO CARDONA, quien junto con otras personas estaba encargado de ejecutar el plan terrorista.
ACTUACIÓN PROCESAL
En audiencia realizada el 7 de agosto de 2008 ante el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, fue declarado legal el registro y allanamiento de varios inmuebles, así como la incautación de elementos con fines de comiso, la vigilancia de personas y la captura de ORLANDO HENAO CARDONA. En dicha oportunidad la Fiscalía le imputó la comisión del concurso de delitos de rebelión y concierto para delinquir agravado con fines terroristas, la cual no aceptó.
A instancia del ente acusador se impuso al mencionado ciudadano medida de aseguramiento de detención preventiva de carácter intramural.
El 19 de marzo de 2009 la Fiscalía presentó escrito acusación, en la cual se refirió a los mismos delitos planteados en la audiencia de imputación; no obstante, el 14 de mayo siguiente allegó acta de preacuerdo realizado con el incriminado asistido por su defensor, en la cual aceptó la comisión de las referidas conductas. El 29 de los mismos mes y año se realizó la correspondiente audiencia, y el 18 de junio de la citada anualidad se adelantó ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca la audiencia de individualización de la pena y sentencia, en la cual HENAO CARDONA fue condenado a la pena principal de cincuenta y siete (57) meses y dieciocho (18) días de prisión y multa equivalente a 9.030 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor penalmente responsable del concurso de delitos objeto de acusación. En dicho proveído le fue negada la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural.
Al conocer de la impugnación de la sentencia propuesta por la defensa, el Tribunal Superior de Cundinamarca decidió mediante proveído del 16 de septiembre de 2009 improbar el acuerdo.
Entonces, el 26 de noviembre del referido año ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca se realizó audiencia de formulación de acusación, en la cual CARDONA HENAO se allanó a los cargos. El 1º de diciembre siguiente fue proferido fallo de condena de primer grado, por medio del cual aquél fue condenado a la pena principal de ochenta y ocho (88) meses de prisión y multa por 1.889 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privación de libertad, como autor de los delitos por los cuales fue acusado.
En la misma providencia le fue negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la prisión domiciliaria.
Entonces, el defensor del acusado interpuso recurso de casación contra la decisión del ad quem y allegó la demanda oportunamente, la cual fue admitida mediante auto del 9 de agosto de 2010.
La audiencia de sustentación del recurso de casación extraordinario se llevó a cabo el 6 de octubre de la anualidad en curso.
EL LIBELO
Al amparo de la causal primera de casación establecida en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante denuncia la violación directa de la ley sustancial derivada de la aplicación indebida de dos preceptos, en su criterio excluyentes, esto es, el de concierto para delinquir agravado con fines terroristas y el de rebelión, en quebranto del principio non bis in ídem.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
1. Intervención del demandante
La defensa reiteró su pretensión orientada a la casación del fallo, en el sentido de marginar el delito de concierto para delinquir agravado, según los argumentos expuestos en la demanda presentada.
2. Intervención de la Fiscalía
La Fiscal Quinta Delegada ante esta Colegiatura solicitó a la Sala no casar el fallo, por considerar que la solución propuesta por el demandante es político criminalmente insatisfactoria, resulta dogmáticamente incorrecta y en la sustentación del libelo se citan en forma descontextualizada antecedentes jurisprudenciales.
Destaca que fueron objeto de preacuerdo los actos ejecutivos de consecución de los elementos químicos y precursores para la elaboración de armas de destrucción masiva, con el objeto de generar zozobra en la población, con la implícita intención de atacar la vida de personas en abstracto, máxime si el lugar de elaboración de dichos artefactos era un segundo piso próximo a un jardín infantil donde se hallaban 19 infantes en una zona deprimida del municipio de Soacha.
Señala que el delito de rebelión ha tenido un tratamiento benigno en comparación con otras conductas de asociación propias de la delincuencia común.
Doctrina y jurisprudencia han aceptado que en el delito de rebelión se encuentra inmerso el porte de armas, salvo cuando se trata de aquellas de destrucción masiva.
Advera que en este caso el desvalor del delito de rebelión no cobija el concierto para delinquir con fines terroristas, pues la desproporción en el accionar conciente en cuanto a la elección de los medios desborda la protección político criminal del bien jurídico del régimen constitucional y legal.
No hay antecedente jurisprudencial aplicable a este asunto, pues no se trata de la escogencia de armas convencionales, sino de destrucción masiva, amén de que la compra de los insumos y su traslado hacia el lugar de elaboración desbordan el ámbito del delito de rebelión, motivo por el cual el punible de concierto para delinquir con fines terroristas conserva su autonomía, y por ello, concursa con aquél, de lo contrario se daría lugar a un margen de impunidad deslegitimante de los fines de prevención especial y general positiva de la pena derivados de estos comportamientos.
3. Intervención del Ministerio Público
La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal comenzó por señalar que atendiendo una de las finalidades de este recurso, específicamente el desarrollo de la jurisprudencia, constata que la temática propuesta se ha sustentado en dos decisiones, una de 2003, en la cual se reconoce con nitidez el concurso de delitos de rebelión y concierto para delinquir, y otra de 29 de mayo de 2004, donde se precisa que el citado concurso ocurre cuando además de que el sujeto forma parte de la organización subversiva para derrocar el Gobierno Nacional, logra establecerse la comisión del delito de concierto para delinquir agravado, pues al individuo le son incautados explosivos de alto poder destructivo, como ocurrió en este asunto, dado que el material descubierto con ocasión de los allanamientos y registros a inmuebles estaba dispuesto para efectuar atentados terroristas el 7 de agosto de 2008.
También recuerda que esta Colegiatura ha puntualizado que el delito de rebelión subsume el punible de porte ilegal de armas de fuego.
De otra parte advierte que en decisión del 11 de julio de 2007, radicado 26945, esta Corporación dijo conforme a la normatividad internacional, que se diferencia el delito político del concierto para delinquir agravado, dado que los delitos de lesa humanidad como el genocidio, o aquellos que atentan contra derechos humanos, no pueden ser tenidos como políticos, de modo que se impone reconocer el concurso material entre éstos y la rebelión.
Con fundamento en lo anotado, el Ministerio Público deprecó no casar el fallo impugnado.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
En el estudio de la censura propuesta por la defensa, procederá la Sala a detenerse en los siguientes temas: El principio non bis in ídem, el delito de rebelión, el concurso aparente de conductas punibles, y el delito político y los conexos, para luego analizar el caso bajo examen.
1. El principio non bis in ídem
El principio non bis in ídem corresponde a una garantía dentro de la más amplia noción del derecho al debido proceso reglado en el artículo 29 de la Carta Política, al establecer en la parte final de su inciso cuarto el derecho a “no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.
Dicho postulado que se encuentra legalmente desarrollado en el artículo 8º del Código Penal de 2000, con carácter de norma rectora, prohíbe la doble incriminación, íntimamente articulada con el principio de la cosa juzgada (res iudicata), consagrado en el artículo 21 de la Ley 906 de 2004, en la medida en que la prohibición de imputar más de una vez la misma conducta punible implica la imposibilidad de someter a nuevo juicio a quien le ha sido resuelta su situación jurídica de manera definitiva.
Los referidos principios se encuentran reconocidos en la normativa internacional que conforma el Bloque de Constitucionalidad, cuyas leyes aprobatorias de los tratados sobre derechos humanos ostentan la especial condición de supralegales e infraconstitucionales, y por ello, resultan prevalentes en el ordenamiento interno de conformidad con la cláusula establecida en el artículo 93 de la Constitución.
En efecto, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos suscrito en Nueva York dispone en el numeral 7º de su artículo 14:
“Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”.
A su vez, el numeral 4º del artículo 8º de la Convención Americana de San José de Costa Rica establece:
“El inculpado absuelto por sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”.
El principio non bis in ídem precisa de tres presupuestos de identidad: En el sujeto (eadem personae), el objeto (eadem res) y la causa (eadem causa.
El primero exige que el mismo individuo sea incriminado en dos o más actuaciones; el segundo, la identidad de objeto, requiere que el factum motivo de imputación sea igual, aún si el nomen iuris es diverso; y el tercero, la identidad en la causa, postula que la génesis de los dos o más diligenciamientos sea la misma.
Precisado lo anterior, corresponde a la Sala verificar si los delitos por los cuales se procede en este asunto, esto es, el de rebelión y el de concierto para delinquir agravado para cometer actos de terrorismo, cumplen respecto del acusado ORLANDO HENAO CARDONA los referidos presupuestos, o si por el contrario, se trata de punibles concurrentes materialmente como se dedujo en el curso de las instancias.
2. El delito de rebelión
El artículo 467 de la Ley 599 de 2000 define el delito de rebelión en los siguientes términos:
“Los que mediante el empleo de las armas pretendan derrocar al Gobierno Nacional, o suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente” (subrayas fuera de texto).
Del sentido literal de la norma en comento se advierte que se trata de un delito con sujeto activo plural (plurisubjetivo), en la medida en que no puede ser cometido por un solo individuo, sino necesariamente por un grupo de personas.
Tal delito exige la presencia de un ingrediente subjetivo específico referido a que la conducta se efectúe con la pretensión de derrocar al Gobierno Nacional, o suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente, de modo que un motivo diferente desvirtúa la comisión de este comportamiento y puede dar lugar a otro punible, por ejemplo el de sedición, si la finalidad del empleo de las armas se orienta a impedir transitoriamente el libre funcionamiento del régimen constitucional o legal vigentes.
Como circunstancia modal, el delito de rebelión exige el empleo de las armas; desde luego, se trata de aquellas idóneas para ejecutar el pretendido resultado de derrocar al Gobierno Nacional, o suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente, sin que tengan tal carácter otros instrumentos de agresión personal, como por ejemplo un cuchillo, un pico o una pala.
La rebelión tiene por antonomasia la condición de delito político, y en tal carácter sus autores se benefician de especiales prerrogativas, como se puede constatar en las siguientes normas constitucionales:
“Artículo 35.- La extradición no procederá por delitos políticos”.
“Artículo 150.- Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:
“17. Conceder, por mayoría de los dos tercios de los votos de los miembros de una y otra Cámara y por graves motivos de conveniencia pública, amnistías o indultos generales por delitos políticos. En caso de que los favorecidos fueren eximidos de la responsabilidad civil respecto de particulares, el Estado quedará obligado a las indemnizaciones a que hubiere lugar”.
“Artículo 179.- No podrán ser congresistas:
“1º.- Quienes hayan sido condenados en cualquier época por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos”.
“Artículo 201.- Corresponde al Gobierno, en relación con la Rama Judicial.
“2.- Conceder indultos por delitos políticos, con arreglo a la ley, e informar al Congreso sobre el ejercicio de esta facultad. En ningún caso estos indultos podrán comprender la responsabilidad que tengan los favorecidos respecto de los particulares”.
“Artículo 232. Para ser Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se requiere:
“3. No haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos”.
“Artículo 299.- En cada departamento habrá una corporación administrativa de elección popular que se denominará Asamblea Departamental, la cual estará integrada por no menos de once miembros ni más de treinta y uno.
“Para ser elegido diputado se requiere ser ciudadano en ejercicio, tener más de veintiún años de edad, no haber sido condenado a pena privativa de la libertad, con excepción de los delitos políticos o culposos y haber residido en la respectiva circunscripción electoral durante el año inmediatamente anterior a la fecha de la elección”.
“Artículo Transitorio 30. Autorízase al Gobierno Nacional para conceder indultos o amnistías por delitos políticos y conexos, cometidos con anterioridad a la promulgación del presente Acto Constituyente, a miembros de grupos guerrilleros que se reincorporen a la vida civil en los términos de la política de reconciliación. Para tal efecto el Gobierno Nacional expedirá las reglamentaciones correspondientes. Este beneficio no podrá extenderse a delitos atroces ni a homicidios cometidos fuera de combate o aprovechándose del estado de indefensión de la víctima” (subrayas fuera de texto).
3. El concurso aparente de delitos
Cuando un comportamiento se adecua de manera sincrónica a dos o más tipos penales (multiadecuación típica) hay presencia de la figura denominada concurso aparente de delitos, que impone acudir a alguna de las soluciones planteadas por la jurisprudencia y la doctrina a fin de evitar la vulneración del principio non bis in ídem.
Tales soluciones corresponden a los principios de especialidad, subsidiariedad, consunción y alternatividad. En virtud del primero, que interesa a este asunto, la ley especial deroga la ley general (lex specialis derogat legi generali), dado que uno de los tipos concursantes contiene todos los elementos del otro, pero además, se ocupa de otros aspectos, en cuanto tiene mayor riqueza descriptiva, sin que sea necesario que haya una relación de género a especie entre los dos (hurto simple y hurto calificado, por ejemplo), o que se trate de un tipo especial respecto de uno básico (v.g. homicidio por piedad y homicidio simple) o que ambos protejan el mismo bien jurídico tutelado (abuso de la función pública y prevaricato, por ejemplo).
En efecto, bien puede ocurrir que los tipos concursantes no tengan una relación de género a especie o de tipo especial a tipo básico y que ni siquiera protejan el mismo bien jurídico, como puede ocurrir, por ejemplo, entre los delitos de sedición y porte ilegal de armas, los cuales protegen diversos bienes jurídicos, esto es, el régimen constitucional y legal el primero, y la seguridad pública el segundo, delitos que pueden concursar aparentemente, de modo que la solución para no quebrantar el principio non bis in ídem supone la aplicación del principio de especialidad, pues los elementos del segundo están incluido en los del punible se sedició.
4. Punibles conexos con el delito político
Los delitos conexos son aquellos que se encuentran estrechamente entrelazados, como cuando un punible se erige en medio para alcanzar un fin delictivo (conexidad teleológica), por ejemplo, cometer un homicidio para realizar un hurto. También, cuando una conducta delictiva se comete para asegurar el producto de otra, v.g. Cuando se lavan los activos procedentes de un delito de extorsión (conexidad paratática). Igualmente, en aquellos casos en los que el segundo delito se comete para ocultar uno anterior, por ejemplo, cuando se causa la muerte al testigo de un acceso carnal violento (conexidad hipotática).
Impera señalar que tratándose de punibles conexos opera el instituto del concurso material, real o efectivo de delitos, y por ello corresponderá aplicar las reglas punitivas que se establecen en el artículo 31 de la Ley 599 de 2000, salvo aquellas circunstancias en las cuales se trate de un concurso aparente, que imponen acudir, como ya se advirtió, a las soluciones propuestas (alternatividad, especialidad, subsidiariedad y consunción) para obviar el quebranto del principio non bis in ídem.
De otra parte se tiene, que tal como ha sido definido internacionalmente, así como por la Sal, no tienen el carácter de delitos políticos:
Los crímenes de guerra, esto es, violaciones al derecho de la guerra (ius in bellum), de las que hacen parte tanto las infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario cometidas en el marco de un conflicto armado internacional, como las violaciones graves al derecho Internacional de los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario con ocasión de un conflicto armado interno, (ii) Los crímenes de lesa humanidad, es decir, conductas de asesinato, exterminio, esclavitud, deportación o desplazamiento forzoso, encarcelación, tortura, violación sexual, prostitución forzada, esterilización forzada, persecución por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos u otros motivos definidos, desaparición forzada, apartheid u otros actos inhumanos que causen graves sufrimientos o atenten contra la salud mental o físic, no cometidos necesariamente en el curso de un conflicto armado, suponen la existencia de un ataque generalizad o sistemátic, o (iii) En general, conductas que hayan vulnerado gravemente los derechos humanos o el derecho internacional humanitario.
En tal sentido ha señalado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que la facultad de otorgar amnistías sólo es procedente respecto de quienes fueron sancionados o procesados única y exclusivamente por haber participado en hostilidades, no así con relación a aquellos que quebrantaron la normativa del derecho internacional humanitari.
Además, otras instancias internacionales han señalado que las violaciones al ordenamiento internacional constituyen delitos internacionales y que por tanto, no pueden ser objeto de amnistía, en principio, o indult, dado que se trata de aquellos comportamientos cuya gravedad compromete la paz y la seguridad mundial, así como la estabilidad ética y política del orden internacional, y con cuya comisión se vulnera a la humanidad en su conjunto y no a la persona individualmente considerada, de manera que no pueden tener la condición de delitos políticos.
Sobre la misma temática se establece en el Estatuto de la Corte Penal Internacional que la competencia de dicho tribunal se constituye:
“Afirmando que los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperación internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia (…); Decididos a poner fin a la impunidad de los autores de esos crímenes y a contribuir así a la prevención de nuevos crímenes; (...)
Recordando que es deber de todo Estado ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales...”.
Adicionalmente, es clara la presencia de tal limitación en el carácter humanista plasmado en la Constitución Política, pues en su artículo 30 transitorio dispone:
“Artículo Transitorio 30. Autorízase al Gobierno Nacional para conceder indultos o amnistías por delitos políticos y conexos, cometidos con anterioridad a la promulgación del presente Acto Constituyente, a miembros de grupos guerrilleros que se reincorporen a la vida civil en los términos de la política de reconciliación. Para tal efecto el Gobierno Nacional expedirá las reglamentaciones correspondientes. Este beneficio no podrá extenderse a delitos atroces ni a homicidios cometidos fuera de combate o aprovechándose del estado de indefensión de la víctima” (subrayas fuera de texto).
Entonces, es procedente concluir que carecen de la connotación de delitos políticos:
(a) Las conductas que comporten un atentado contra el Estado en sus ámbitos organizacionales, constitucionales o legales, cuando sean producto de pretensiones no políticas, como el ánimo de lucro y el exclusivo beneficio personal, así como los delitos comunes realizados con finalidades diversas a la política.
(b) Los comportamientos que por quebrantar el derecho internacional tienen la connotación de delitos internacionales y, por tanto, carecen de la condición de delitos políticos, en cuanto no pueden beneficiarse con indultos o amnistía.
5. Concurso material de los delitos de rebelión y concierto para delinquir con fines terroristas
Precisado lo anterior se tiene que acerca del concurso efectivo del delito de rebelión con otros punibles ha expuesto la Sal:
“Si los diversos comportamientos son escindibles, de manera que algunos de ellos son realizados por varias personas concertadas para cometer delitos en beneficio puramente individual, egoísta, sin ningún nexo con la militancia política, y otros, ejecutados por esas mismas personas, se materializan en tanto miembros de la
organización subversiva, el concurso entre el concierto para delinquir y la rebelión surge con nitidez” (subrayas fuera de texto).
Posteriormente, afianzándose en el proveído citado, señaló la Colegiatura en otra decisió:
“Como lo ha resaltado la jurisprudencia, es factible que se presente esa generalidad concursal. Rebelión, puesto que las 'milicias' adscritas a los grupos subversivos arraigados en el país pretenden, mediante el empleo de las armas, derrocar al Gobierno Nacional, o suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente. Concierto para delinquir destinado a desplazamiento forzado, homicidio y otros, puesto que el actuar ilícito de los milicianos no sólo se dirige contra los miembros de la fuerza pública por la confrontación ideológico política, sino que también victimizan al vecindario y la ciudadanía para satisfacer pasiones personales y egoístas, en actos que en nada asemejan un combate, ni tienen que ver con el proselitismo armado. Y los delitos que resultaren, como pluralidad de homicidios, desplazamiento forzado de personas, etc., toda vez que en muchos casos la vulneración de los bienes jurídicos protegidos se producen completamente aparte de la ideología o de la causa política” (subrayas fuera de texto).
En sentido similar ha puntualizado esta Corporació:
“Por razón de lo expuesto, la Corte, acogiendo el criterio sentado por el Tribunal Constitucional al juzgar la constitucionalidad del artículo 127 del Decreto 100 de 1980, precisó que 'en la actualidad, ante la declaratoria de inexequibilidad de la referida disposición penal, y el contenido de la decisión del órgano de control constitucional, los comportamientos delictivos que no sean elemento o circunstancia integrante de la configuración típica del delito de rebelión, deben, sin excepción, recibir tratamiento de hechos punibles concursales'” (negrillas y subrayas fuera de texto).
Impera señalar que en el derecho comparado, por expreso mandato legal, no hay lugar a que la rebelión absorba las conductas punibles que se ejecuten en desarrollo de la confrontación armada con el Estado, y por el contrario, son tenidas como efectivamente concursantes con el referido delito. Así, en el artículo 481 del Código Penal español de 1995 se dispone:
“Los delitos particulares cometidos en una rebelión o con motivo de ella, serán castigados, respectivamente, según las disposiciones de este Código” (subrayas fuera de texto).
Por su parte, en el artículo 236 del Código Penal argentino se establece:
“Cuando al ejecutar los delitos previstos en este título (rebelión, sedición y motín, entre otros, se precisa), el culpable cometiere algún otro, se observarán las reglas establecidas para el concurso de hechos punibles” (subrayas fuera de texto).
Una vez definido que el delito de rebelión puede concursar con el de concierto para delinquir, en la medida en que tengan lugar ciertas circunstancias capaces de escindir la asociación criminal propia de la confrontación armada con el Estado, con la agrupación inherente al referido punible contra la seguridad pública, procede la Sala a analizar en el caso concreto tales situaciones.
6. El asunto examinado
Dentro de la actuación logró acreditarse con el informe suscrito el 17 de abril de 2008 por el Sub Intendente Wilson López Trejos de la DIJIN, que por informaciones de inteligencia se estableció que las Farc planeaban la realización de múltiples atentados terroristas, motivo por el cual la Fiscalía realizó un programa metodológico, en cuyo desarrollo, con la colaboración de la Policía Nacional se constató a través de vigilancias, seguimientos a personas, interceptaciones telefónicas, allanamientos y otras actividades, que para el día 7 de agosto de 2008, una célula guerrillera de dicha organización armada ilegal al mando de alias James Patamala, Comandante de la quinta compañía de la Columna Móvil Teófilo Forero, iba a colocar 2 carrobombas en Bogotá, circunstancia que determinó la captura de varios de los comprometidos en dicho plan, entre ellos ORLANDO HENAO CARDONA.
De lo anterior puede concluirse que la asociación del acusado con otras personas estaba dirigida a crear zozobra en la comunidad mediante la utilización de carrobombas, cuyos explosivos fueron hallados en varios de los mencionados allanamientos, amén de que corresponde a un ataque indiscriminado y sistemático contra la población civil ajena al conflicto armado interno colombiano, esencialmente protegida por el Derecho Internacional Humanitario.
El artículo 7º del Estatuto de Roma por el cual se creó la Corte Penal Internacional preceptúa:
“1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por 'crimen de lesa humanidad' cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:
a) Asesinato;
k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.
2. A los efectos del párrafo 1:
a) Por 'ataque contra una población civil' se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política” (subrayas fuera de texto).
Acerca de la noción de crímenes de lesa humanidad ha señalado la Corte Constituciona:
“En cuanto a la evolución del concepto de crímenes de lesa humanidad, este cobija un conjunto de conductas atroces cometidas de manera masiva o sistemática, cuyo origen es principalmente consuetudinario, y que han sido proscritas por el derecho internacional desde hace varios siglos.
La noción moderna de crímenes contra la humanidad nace en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y está contenida en su artículo 6(c) que incluye las siguientes conductas: 'asesinato, exterminio, esclavitud, deportación y cualquier otro acto inhumano cometido contra una población civil, antes o durante el curso de una guerra, así como persecuciones sobre bases políticas, raciales o religiosas, ejecutados en conexión con cualquier otro crimen dentro de la jurisdicción del Tribunal, haya existido o no violación del derecho interno del Estado donde fueron perpetrados'” (subrayas fuera de texto).
A su vez, esta Colegiatura ha precisado sobre el mismo aspect:
“El crimen de lesa humanidad se distingue de otros crímenes, porque: a) no puede tratarse de un acto aislado o esporádico de violencia, sino que debe hacer parte de un ataque generalizado, lo que quiere decir que está dirigido contra una multitud de personas; b) es sistemático, porque se inscribe en un plan criminal cuidadosamente orquestado, que pone en marcha medios tanto públicos como privados, sin que, necesariamente, se trate de la ejecución de una política de Estado; c) las conductas deben implicar la comisión de actos inhumanos, de acuerdo con la lista que provee el mismo Estatuto; d) el ataque debe ser dirigido exclusivamente contra la población civil; y e) el acto debe tener un móvil discriminatorio, bien que se trate de motivos políticos, ideológicos, religiosos, étnicos o nacionales” (subrayas fuera de texto).
Como viene de verse, y ya ha tenido oportunidad de plantearlo la Sal, dentro del género correspondiente a los delitos de lesa humanidad, se encuentran por lo menos dos especies, una, desarrollada en los tratados internacionales que expresamente tipifican las conductas con tal carácter, y la otra, referida a aquellos comportamientos que sin estar enlistados en la normativa internacional, satisfacen los postulados para identificarlos como graves atentados al género humano, que ofenden la conciencia de la humanidad y avergüenzan a la comunidad nacional e internacional.
A partir de lo anterior, ha concluido la Corporación que el delito de concierto para delinquir agravado, el cual no está incluido en nuestra legislación dentro de los instrumentos internacionales como de lesa humanidad, puede tener tal condición de acuerdo con los delitos cuya comisión haya sido acordada.
Así, en el caso de la especie, se consigue establecer que el comportamiento de concertarse para planificar y organizar la colocación de carrobombas en cualquier sector de la ciudad, dirigidos a atacar de manera sistemática e indiscriminada a la población civil, objeto de protección central en los Convenios de Ginebra de 1949, sin dificultad se ubica dentro de la categoría de crímenes de lesa humanidad, pues además de que conforme a las máximas de la experiencia, por regla general tales conductas comportan pérdida de vidas humanas y lesiones personales (asesinato y atentados graves a la integridad física, en los términos del Estatuto de Roma), en el caso del proceder de las Farc y más exactamente del acusado HENAO CARDONA, se advierte una planeación detallada (ataque generalizado y sistemático, según el ya referido Estatuto), adicional a los daños derivados de la zozobra que se pretendía crear con tales actos de terrorismo (atentado a la salud mental, ídem).
En cuanto atañe al tema abordado y especialmente respecto de la modalidad de conductas aquí investigadas, ha puntualizado la Corte Constituciona:
“La Constitución distingue los delitos políticos de los delitos comunes para efectos de acordar a los primeros un tratamiento más benévolo con lo cual mantiene una tradición democrática de estirpe humanitaria (…). El Estado no puede caer en el funesto error de confundir la delincuencia común con la política. El fin que persigue la delincuencia común organizada, particularmente a través de la violencia narcoterrorista, es el de colocar en situación de indefensión a la sociedad civil, bajo la amenaza de padecer males irreparables, si se opone a sus proditorios designios. La acción delictiva de la criminalidad común no se dirige contra el Estado como tal, ni contra el sistema político vigente, buscando sustituirlo por otro distinto, ni persigue finalidades altruistas, sino que se dirige contra los asociados, que se constituyen así en víctimas indiscriminadas de esa delincuencia. Los hechos atroces en que incurre el narcoterrorismo, como son la colocación de carrobombas en centros urbanos, las masacres, los secuestros, el sistemático asesinato de agentes del orden, de jueces, de profesionales, de funcionarios gubernamentales, de ciudadanos corrientes y hasta de niños indefensos, constituyen delito de lesa humanidad, que jamás podrán encubrirse con el ropaje de delitos políticos” (negrillas y subrayas fuera de texto).
Acerca de la imposibilidad de que los elementos estructurales que componen el delito de concierto para delinquir agravado haga parte del punible de rebelión, la cual descarta a la postre su carácter de punibles concursantes aparentemente, para reconocer que se trata de un concurso efectivo entre ambos, puede referirse que mientras el bien jurídico protegido en la rebelión es el régimen constitucional y legal pues el rebelde se levanta contra las instituciones para derrocarlas, en el concierto para delinquir se atenta contra el bien jurídico de la seguridad pública, el cual resulta lesionado cuando se altera la tranquilidad de la comunidad y se genera desconfianza colectiva para el ejercicio de las actividades ordinaria.
A su vez, en punto de la acción típica se tiene que en el punible de rebelión se dirige a un real o supuesto fin colectivo, en la medida en que el rebelde pretende derrocar el gobierno que considera ilegítimo, para instaurar uno justo e igualitario, en tanto que en el delito de concierto para delinquir agravado con fines terroristas se pretende la realización de atentados indiscriminados sin un objetivo definido, más allá de la desazón y zozobra de la socieda.
De conformidad con lo anotado en precedencia, considera la Sala que, tal como lo sugieren la Fiscal Quinta y la Procuradora Tercera, ambas delegadas ante la Corte, no es viable acceder a la pretensión casacional del demandante, toda vez que en este asunto el delito de rebelión concursa materialmente con el punible de concierto para delinquir con el propósito de cometer actos de terrorismo, dado que al tener éste último el carácter de crimen de lesa humanidad, no se encuentra subsumido dentro del tipo objetivo y subjetivo del delito político, como para que fuera viable aplicar el principio de especialidad a favor de tal comportamiento contra el régimen constitucional y legal.
Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR la sentencia impugnada.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Cita medica
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANES JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
