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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIOS CIVIL
RADICACION No. : 1255
FECHA : 6 de abril de 2000
MAGISTRADO PONENTE : Dr. AUGUSTO TREJOS JARAMILLO
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero Ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO
Santa Fe de Bogotá, D. C., seis (6) de abril de dos mil (2000).
Radicación número: 1255
Actor: DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACION
Referencia : Empresas aéreas y marítimas nacionales de carácter comercial.
El señor Director del Departamento Nacional de Planeación, doctor Mauricio Cárdenas Santamaría, consulta a la Sala acerca de la vigencia de una norma del Código de Comercio. Advierte que sobre el tema se han manifestado distintas entidades públicas, cuyos pronunciamientos anexa. Ante la diversidad de interpretaciones que se han producido, formula la siguiente pregunta:
"¨Está vigente el artículo 1426 del Código de Comercio? ".
Como el tema se relaciona con las leyes marco y sus decretos reglamentarios y es la primera vez que este asunto ocupa a la Sala, se considera oportuno hacer una sinopsis histórica sobre su origen, desarrollo y alcance, así como los pronunciamientos que respecto de dichas instituciones han formulado el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.
1. Leyes Marco o Cuadro y las normas que las reglamentan
a. Su origen en Francia.
Bajo los regímenes constitucionales anteriores a 1958 la noción de ley para el derecho público francés era puramente formal y consistía en el acto realizado por órganos a los que la Constitución reconocía competencia legislativa, es decir, las Cámaras, con la promulgación por el Presidente de la República.
Determinadas materias estaban reservadas a la ley, bien por disposición expresa de la Constitución o bien por tradición republicana, era lo que constituía la llamada esfera legislativa por naturaleza. No obstante, el legislador podía ir más allá de esa esfera reservada e intervenir en todas las materias que quisiera regular, lo cual configuraba la esfera legislativa por determinación de la ley. Entonces, había materias que sólo el legislador podía regular, pero ninguna le estaba vedada.
La validez de la ley no era sujeto de discusión ni directa ni indirectamente ante jurisdicción o autoridad alguna, de tal manera que "La superioridad de la Constitución sobre la ley ordinaria era, ante la ausencia de toda sanción, puramente teórica. .. el establecimiento de un seudo-control de constitucionalidad por la Constitución de 1946 no había venido a alterar esta situación. .. dicho control de constitucionalidad solo podía servir en realidad para resolver los conflictos jurídicos que se presentasen entre las dos Cámaras, pero no procuraba a los ciudadanos ningún instrumento para discutir la realidad de las leyes. .. este control solo podía actuarse antes de la promulgación de la ley." (1)
La ley como expresión de la voluntad general, y en consecuencia acto de potestad originaria, ocupaba el escalón superior en la jerarquía de las normas jurídicas y el reglamento guardaba estrecha subordinación respecto de ella. Sobre las relaciones tradicionales entre el poder legislativo y el poder reglamentario, en el derecho público francés surgido de la Revolución de 1789, el tratadista Carré de Malberg expresó:
"El poder legislativo y el poder reglamentario difieren profundamente el uno del otro. Lo que los hace totalmente diferentes es que el uno es de esencia más alta que el otro. Tanto el reglamento como la ley son fuentes de derecho, pero el derecho que crean respectivamente no tiene el mismo valor, y no lo crean, en efecto, con igual potencia. Por una parte, la regla emitida por la vía legislativa tiene por consiguiente, sobre todas las reglas preexistentes que puedan hallarse, una fuerza superior, que consiste: 1o. en que tiene primacía, anulándolas en oposición con ella; y 2o. en que no puede modificarse ni derogarse más que por una nueva disposición del orden legislativo. A dicha superioridad de la regla legislativa corresponde por una parte la subordinación del reglamento a la ley, pues el reglamento no puede moverse sino dentro de los límites de la ley; más aún, la actividad reglamentaria sólo puede ejercerse en ejecución de las leyes, y con mayor razón no puede el reglamento ni contradecir ni derogar las leyes existentes. Finalmente, la regla establecida por un reglamento se halla a merced de la ley, que en todo momento puede desconocerla, contradiciéndola, y modificarla o abrogarla". (2)
Sin embargo, la primacía de la ley en el ordenamiento jurídico obedecía, en gran parte, a que el Parlamento dominaba la jerarquía del poder público, situación que comenzó a evolucionar en Francia durante la primera guerra mundial, con el surgimiento de una serie de normas excepcionales que día a día cobraban más auge, como eran los llamados "reglamentos autónomos" dictados en relación con la organización y funcionamiento de los servicios públicos y la policía administrativa general, temas en los cuales el legislador no podía intervenir, y los "decretos-leyes" proferidos por el Gobierno, previa autorización de las Cámaras, con el fin de conjurar las dificultades financieras y económicas originadas por la guerra, los cuales podían modificar leyes en vigor.
Como las figuras antes mencionadas contradecían la Constitución de 1875, que atribuía el poder legislativo a las Cámaras, la Constitución de 1946 pretendió devolver a éstas dicha facultad y consagró en el artículo 13: "Sólo la Asamblea Nacional vota la ley. No puede delegar este derecho".
No obstante el postulado del artículo 13, la figura de la delegación del poder legislativo continuó tomando fuerza, mediante las leyes cuadro y el procedimiento de extensión del poder reglamentario.
La ley del 17 de agosto de 1948 previó las leyes cuadro, por medio de las cuales el Parlamento fijaba los principios generales de una reforma y defería al Gobierno la regulación por vía de decreto. Si los decretos eran objetados por el Parlamento no se aplicaban y se acudía al procedimiento legislativo. La misma ley creó el procedimiento de extensión del poder reglamentario, que consistía en el reparto de materias entre la ley y el reglamento. Las materias más importantes se reservaban al reglamento, el que podía, incluso, modificar leyes existentes. Si el Parlamento legislaba posteriormente sobre temas confiados al Gobierno, la ley reglamentaria no podía ser modificada por vía de decreto, con lo cual aquél conservaba "evocación" sobre los asuntos por él situados en el campo de la reglamentación.
La existencia de las formas de delegación señaladas no fueron suficientes y en el período 1953-1954 se introdujeron de nuevo, con desconocimiento del artículo 13 atrás citado, los decretos-leyes, con una modificación en lo atinente a las leyes de habilitación, las cuales tenían un mayor desarrollo y precisión.
Las excepciones al principio general de supremacía de la ley parlamentaria fueron en aumento, y en la Constitución de 1958 se adoptó la técnica de limitación del poder legislativo por restricción de temas. El constituyente de ese año consideró que resultaba imposible al Parlamento adelantar toda la labor legislativa, máxime que la ley había entrado en el dominio económico, lo que la hacía más compleja y técnica. Estimó, igualmente, que el Gobierno debía intervenir por decreto en aquellas áreas que exigían una decisión pronta y oportuna por ser susceptibles de permanente evolución, como era el caso de los sectores de la enseñanza y el trabajo.
A partir de la Constitución de 1958 la ley parlamentaria dispone de un dominio reservado, limitado y supervisado, como se expone a continuación:
- Reservado en cuanto el artículo 34 de la Constitución señala las materias asignadas a la ley y dentro de ellas diferencia: a) aquellas en que la ley fija las reglas que les conciernen y b) otras en que la ley determina los principios fundamentales y el ejecutivo interviene para completarla por vía reglamentaria, como en el caso de la organización general de la defensa nacional, la libre administración de las colectividades locales, la enseñanza, el régimen de la propiedad, el derecho del trabajo, el derecho sindical y la seguridad social.
Bajo las perspectivas de la figura señalada en la letra b) del artículo 34 es como nace a la vida jurídica la norma "marco" en la Constitución del 4 de octubre de 1958. Por medio de ella el Parlamento conserva su potestad legislativa y amplía el campo de la reglamentación. A su vez, el artículo 37 de la Constitución previó que "las materias distintas de las que pertenecen al dominio de la ley tienen un carácter reglamentario". Es decir, el poder reglamentario actúa con independencia del poder legislativo, limitado tan sólo por las normas de naturaleza constitucional o los principios generales de derecho.
- Limitado por la enumeración de materias contenidas en el artículo 34, las que, según la misma norma, sólo podían ser precisadas y completadas por una ley orgánica.
- Supervisado en razón de que el artículo 61 de la Constitución prescribía que el Presidente de la República, el Primer Ministro o los Presidentes de cualquiera de las Asambleas podrían remitir al Consejo Constitucional las leyes que consideraran contrarias a la Constitución. Este control se estableció con el fin de que el Parlamento respetara los lineamientos de los artículos 34 y 37 y se protegiera el dominio reglamentario consagrado en esta última norma.
Respecto al alcance de las disposiciones constitucionales relativas a la ley y al reglamento, Vedel señala:
"Se ha subrayado hasta la saciedad la importancia de la revolución jurídica operada por los arts. 34 y 37 de la Constitución. Frecuentemente ha sido sobrevalorada; es preciso apreciar su exacta medida,.. 1o. Por lo que se refiere al Derecho administrativo, lo esencial consiste en que ahora la esfera legislativa es una esfera asignada; no puede penetrar en ella el poder reglamentario .. pero el legislador no puede tampoco rebasarla. La auténtica esfera reservada es la del poder reglamentario; incluso con la autorización del Gobierno no puede restringirse su ámbito, al menos de modo abierto, y engloba todas las materias que no son asignadas expresamente al legislador. .. 2o. .. Por el contrario, en el sistema constitucional de 1958, la tarea de ejecución de las leyes constituye solo uno de los aspectos de la actividad administrativa, que se presenta únicamente cuando el Gobierno debe hacer aplicar o completar la legislación dictada en el marco del artículo 34 de la Constitución. Pero, en la esfera que le está reservada, el poder reglamentario no sólo actúa de forma espontánea y autónoma, sino también independiente en relación con la ley. .. 4o. Los reglamentos siguen siendo lo que eran en el pasado, es decir, una especie de actos administrativos. No hay duda de que, una vez adoptada la Constitución de 1958, cabía defender la interpretación que se expone a continuación, según la cual era posible distinguir dos clases de poder reglamentario. El primer tipo de poder reglamentario sería el poder reglamentario tradicional, dirigido a la 'ejecución de las leyes', identificándose así con el concepto de ejecutivo. Es el que corresponde al Gobierno, a fin de procurar la aplicación de las leyes votadas por el Parlamento en la esfera que le es asignada por el artículo 34 de la Constitución. Dentro de esta concepción, la Constitución habría instituido, sin embargo, un segundo tipo de poder reglamentario, que se ejercería en las materias en las que, en virtud del art. 37 de la misma, el reglamento se da en forma independiente de la ley y dentro únicamente del marco previsto por la propia Constitución. En la primera edición de esta obra (pág. 631) llamábamos a este 'un poder normativo gubernamental que se ejercería en forma de reglamento, pero que tendría la misma fuerza jurídica de la ley'. .. Sin embargo, esta interpretación no se ha impuesto: a) El Consejo de Estado ha admitido sin dificultad el examen de los recursos por exceso de poder dirigidos contra reglamentos procedentes del supuesto 'poder normativo'. ..b) .. Las únicas distinciones aceptables se refieren al ámbito de la competencia reglamentaria, que se amplía progresivamente según nos situemos en el marco de la primera parte del art. 34 de la Constitución (materias confiadas completamente al legislador, en las que el poder reglamentario solo puede intervenir para llevar a acabo la aplicación de las disposiciones legislativas y dentro del margen permitido por estas), en el de la segunda parte del mismo art. 34 (materias en las que el legislador solo puede intervenir para la enunciación de los principios fundamentales, debiendo ser las restantes normas de naturaleza reglamentaria), o en el del art. 37, párr. 1 (materias sustraídas completamente a la ley y dejadas en su totalidad al poder reglamentario). c) Finalmente, debe señalarse que la admisión de la teoría de los dos poderes reglamentarios y el reconocimiento de un poder reglamentario de particular naturaleza habría conducido a reemplazar la ley, como acto de 'poder originario', por el reglamento, lo que sería extraño, pese a cuanto haya podido afirmarse, al espíritu de la Constitución. En efecto, no existe medio alguno de deferir al Consejo constitucional un reglamento que haya supuesto la invasión de la esfera legislativa. .. La teoría del 'poder normativo' en forma de reglamento hubiera dispensado al Gobierno no solo del debido respeto a la ley, sino también del respeto a la Constitución. En la medida en que la Constitución mantiene un 'Estado de Derecho', tal resultado hubiera sido inadmisible". (3) (Subraya la Sala).
Si bien las "leyes marco" surgieron en la ley del 17 de agosto de 1948 como una forma de delegación del poder legislativo, fue en la Constitución de 1958 donde alcanzaron su máxima expresión. En tal virtud competía al Parlamento fijar los principios generales en materias que, como la enseñanza, el derecho del trabajo y la organización general de la defensa, eran susceptibles de un permanente cambio y al ejecutivo completar la ley. De esta forma se amplío la competencia reglamentaria del Gobierno pero dentro del marco genérico estructurado por la ley.
1.2. Reforma constitucional de 1968 en Colombia
Con fundamento en argumentos de orden técnico, en la reforma constitucional de 1968 se observa una tendencia a fortalecer la rama ejecutiva del poder público. Al redistribuir competencias entre legislativo y ejecutivo, compete al Congreso la función de fijar las pautas generales, esto es, la formulación de las políticas, para que el Gobierno dé aplicación e interpretación a las mismas por ser el responsable de su cumplimiento.
La figura que se utilizó para hacer efectiva dicha redistribución se basó en la técnica jurídica de la ley cuadro o ley marco, originada en Francia, que permite una mayor flexibilidad para adoptar decisiones inmediatas en asuntos que por su naturaleza así lo requieran, como acontece con los temas económicos a que alude el ordinal 22 de los artículos 76 y 120 de la reforma. En relación con lo dispuesto en estas normas, Jaime Vidal Perdomo, quien participó en la discusión y aprobación del respectivo acto legislativo, expresó:
"Se observa que los temas económicos inscritos en el ordinal 22 del artículo 120 (crédito público, deuda nacional, cambio internacional, comercio exterior, aranceles de aduana) aunque regulados por la ley se manejan por medio de actos y operaciones administrativas que naturalmente tienen que estar en manos de los equipos gubernamentales. .. Respecto de tales aspectos económicos el gobierno no toma medidas sin ninguna limitación; por el contrario, el texto predica, haciendo correspondencia con lo dispuesto en el ordinal 22 del artículo 76, que lo hará sujeto a las reglas contenidas en las leyes de la materia. .. Esto quiere decir que el constituyente entrega al equipo gubernamental la responsabilidad sobre tan importantes tareas del Estado haciendo suya la competencia correspondiente; pero esta competencia no es libre ni en el tiempo ni en la extensión, sino eminentemente condicionada por la ley, porque el ejecutivo no puede entrar a decidir sobre dichos asuntos sino cuando exista de antes o después de la reforma una ley sobre la materia, y sus facultades están constreñidas por el cuadro de reglas generales consignadas dentro de la respectiva ley. .. No obstante el mayor margen de normatividad asignado a los decretos del gobierno en los puntos consignados en el ordinal 22 del artículo 76, que equivale a una ampliación constitucional de su potestad reglamentaria, tales decretos conservan la calidad de reglamentarios y por ello no se previó competencia de la Corte Suprema de Justicia para conocer de las acusaciones de inconstitucionalidad o ilegalidad de los mismos". (4) (Destaca la Sala).
En la reforma constitucional colombiana de 1968 la figura de la ley marco quedó consagrada en el artículo 76 numeral 22 que estatuía: "Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: ..Dictar las normas generales a las cuales deba sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: organizar el crédito público, reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio, regular el cambio internacional y el comercio exterior, modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas".
Pero las materias referidas en dicha norma eran de naturaleza diferente a las detalladas en la Constitución Francesa de 1958. Correlativamente, la facultad reglamentaria del Presidente de la República debía limitarse a complementar los ordenamientos de la ley marco aprobada por el Congreso, habida consideración de que las pautas en ella señaladas debían guardar relación con la función administrativa que le asignaba el artículo 120 numeral 22 -que le atribuía como Suprema Autoridad Administrativa la facultad de organizar esas materias "con sujeción a las reglas previstas en las leyes a que se refiere el ordinal 22 del artículo 76"- para no entrar en contraposición con principios jerárquicos del orden superior.
1.3. La reforma constitucional de 1991
El Constituyente de 1991, al analizar la forma como se desarrolló en la práctica el contenido del artículo 76-22 durante los veintidós años de vigencia de la norma, encontró que en muchas oportunidades se había rebasado la filosofía de la misma e inclusive su contexto había sido utilizado para revestir de facultades extraordinarias al Presidente de la República.
Situaciones como la descrita hizo que la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado advirtieran a los constituyentes sobre el uso de las facultades constitucionales de la ley marco, que había permitido que el Jefe del Estado al amparo de tales habilitaciones legislara sobre todas las materias, creando un ambiente de inseguridad jurídica.
En la ponencia sobre la Función Legislativa del Congreso presentada por el Coordinador del Grupo de la Comisión III encargada del tema, doctor Alfonso Palacio Rudas, se dijo:
"Creemos que estamos a tiempo para corregir los errores del pasado y volver al Estado de derecho que, históricamente ha sido nuestra patria. Y, en conclusión nos permitimos sugerir que permanezca la nomenclatura del actual artículo 76 con varias modificaciones. .. Se estableció la existencia de identidad de opiniones respecto a la ratificación de la función legislativa atribuida al Congreso y al reforzamiento y revalorización de su ejercicio. De manera que el ordenamiento constitucional así lo debe disponer. .. Concretamente, institucionalizando la noción de ley orgánica y perfeccionando la técnica contenida en el numeral 22 del artículo 76. La permanencia de esas dos categorías, en nuestra Carta Fundamental, se estimaron útiles. La primera por cuanto la 'praxis' ha mostrado ampliamente la bondad y gran categoría de la norma. .. La segunda porque las realidades de la actividad del Estado, en lo interno como en sus relaciones externas, reclaman la dinámica de un precepto concebido a la luz de la técnica de desdoblamiento funcional. En esa forma, la rama legislativa al mismo tiempo que impulsa y otorga una cierta libertad a la acción del Estado, orienta y guía al Ejecutivo en su función de regulación. Pero, sin que esa habilitación lo autorice a arrogarse funciones reservadas por la Constitución a otras ramas del poder como por ejemplo utilizando algunos instrumentos de política comercial con finalidades impositivas, o con objetivos de política macroeconómica, tales como el control de inflación. Tampoco al amparo de la norma podrá delegar tal habilitación en autoridades secundarias, ni utilizarla 'sine die'. (5)
De lo expuesto se observa que el querer del Constituyente de 1991 fue mantener la figura de la ley marco o cuadro consagrada en el artículo 76-22 de la reforma constitucional de 1968, pero precisando los alcances tanto de la ley como de los decretos que la reglamentan, con el fin de corregir situaciones que se habían presentado por el uso desbordado que de los reglamentos había hecho el ejecutivo.
2. Las leyes marco y sus decretos reglamentarios para el Consejo de Estado
Sobre la naturaleza de los decretos que desarrollan las leyes marco, esta Corporación, en reiteradas oportunidades, ha sostenido que los mismos tienen un poder derogatorio de las leyes preexistentes, pero condicionado tanto por el marco jurídico de principios generales trazado por la ley, como por las reglas deducidas por la jurisprudencia y la doctrina dentro del proceso de interpretación sistemática. Bajo dichas perspectivas ha expuesto:
"Reconociendo que hoy las llamadas 'leyes cuadro' encuentran asiento en el artículo 150-19 de la Constitución, debe la Sala preguntarse: ¨Cuál es el rango jurídico que ostentan los decretos dictados por el presidente en desarrollo de tales leyes?. Por exclusión debe admitirse de entrada que dichos decretos no corresponden a la categoría de reglamentarios (C.P., art. 189-11). Así mismo, si bien estos decretos son reglamentos que concurren con la ley hacia la regulación de determinados asuntos, coadyuvando a la voluntad del legislador en el ámbito material, es también evidente la subalternidad jurídica que tales actos administrativos acusan frente a la ley. Al respecto baste observar cómo la misma Carta registra en su artículo 241-5 como decretos con fuerza de ley únicamente los dictados por el gobierno con fundamento en los artículo 150-10 y 341, al igual que los expedidos con apoyo en el artículo 215 ejusdem. .. Claro es también que merced al fenómeno de la 'deslegalización', a tiempo que la Constitución le traza precisos linderos al Congreso en materia de 'leyes-marco', le concede al ejecutivo un amplio campo de acción normativa. 'Deslegalización' que si bien responde a la necesidad de reducir la frecuencia y extensión de los decretos extraordinarios, en modo alguno entraña un traslado de facultades legislativas a favor de la esfera gubernamental. .. Pero si lo anteriormente dicho es cierto, no lo es menos que los decretos dictados en desarrollo de una 'ley-cuadro' ostentan una condición jurídica superior a la de los decretos reglamentarios, que no obstante tipificarlos como actos administrativos, pone de manifiesto su clara vocación derogatoria de las leyes anteriores, siempre que éstas no sean orgánicas o estatutarias". (6)
3. Las leyes marco y sus decretos reglamentarios según la Corte Constitucional
Para la Corte Constitucional, por el contrario, los decretos expedidos en cumplimiento de leyes marco son decretos ejecutivos encargados de reglamentar, de manera más amplia, los asuntos a que se refieren esas leyes, pero sin tener la misma jerarquía de ellas. Así lo ha manifestado en varias oportunidades:
"No puede olvidarse, sobre este último punto, que, de todas maneras, las pautas generales que dicte el Congreso en las leyes marco hacen parte del ejercicio de su función legislativa. Es decir, las materias que con arreglo a la Constitución son de reserva de la ley, que no pueden transferirse al ejecutivo ni delegarse en él, y ni siquiera ser objeto del mecanismo de las facultades extraordinarias (art. 150, numeral 10, C.P.), no pueden tampoco dejar de hacer parte del marco que el Congreso de la República debe trazar en las materias previstas en el artículo 150, numeral 19, de la Constitución para pasar a la órbita gubernamental. El marco, en esos ámbitos, es legal y el único que puede establecerlo es el Congreso, ya que solamente es permitido que se contenga en leyes en sentido formal y orgánico. La potestad reglamentaria, que se amplía en tratándose de asuntos objeto de regulación mediante la figura que contempla el numeral 19 del artículo 150 de la Carta, corresponde al Gobierno, pero éste ejerce una función sometida al marco de la ley, puramente administrativa, y no le es posible modificar, derogar, ampliar ni restringir lo que el legislador haya dispuesto al sentar las bases generales que orientan la actividad estatal en la materia respectiva. El Presidente de la República apenas puede -y debe- concretar tales directrices, en su campo, que es el administrativo, pues el desarrollo de las leyes marco no le confiere atribuciones de legislador, con el objeto de adecuar las pautas generales a las variables circunstancias de la economía y al manejo de situaciones objeto de su decisión". (7) (Negrillas de la Sala).
4. Posición de la Sala de Consulta y Servicio Civil
Del análisis sobre el origen, desarrollo y alcance de las leyes marco y sus decretos reglamentarios, expuesto en los anteriores numerales, se infiere que la institución de la ley marco adoptada por nuestra legislación en la reforma constitucional de 1968, y conservada con algunas precisiones en torno de la potestad reglamentaria del Gobierno por el constituyente de 1991, fue tomada de la figura consagrada en la Constitución Francesa de 1958 que, como antes se dijo, constituía una de las formas de dominio reservado a la ley parlamentaria cuya protección, tal como lo afirma Hauriou "se desprende de que, si bien el dominio de la ley parlamentaria queda determinado y limitado, la ley, en tanto que fuente del Derecho, sigue siendo considerada como superior al reglamento en la jerarquía de las reglas jurídicas. Por esta razón, todo acto reglamentario que, por cualquier causa y, más precisamente, por esta contradicción con las disposiciones del artículo 34, resultare contrario a la ley, puede ser anulado o resultar jurídicamente ineficaz, mediante declaración en el curso de un proceso por la vía de la excepción de ilegalidad".(8)
En este orden de ideas la Sala estima que por medio de la ley marco o cuadro la rama legislativa define principios y criterios generales, en cuya virtud se orienta la tarea estatal de regulación de los asuntos sometidos a dicha institución, es decir, estructura un marco dentro del cual el ejecutivo debe dictar los reglamentos encargados de desarrollar los principios y criterios señalados por el legislador.
En consecuencia y en atención a la filosofía que inspira este tipo de instituciones, los decretos que expide el Presidente de la República en desarrollo de dichas leyes son de carácter administrativo y reglamentario, poseen un ámbito más amplio que el previsto para los decretos proferidos en aplicación del numeral 11 del artículo 189 de la Carta, dada su finalidad de perfeccionar y completar las materias objeto de su regulación.
La facultad del ejecutivo para reglamentar la ley se circunscribe a adoptar los instrumentos necesarios para el adecuado cumplimiento de la misma. Si el reglamento contiene disposiciones relacionadas con materias no previstas en la ley marco, o que van más allá de los criterios contemplados por ella, desborda el ejercicio de la potestad reglamentaria.
La Sala de Consulta y Servicio Civil, contrario al planteamiento expuesto en forma reiterada por la Sala Contencioso Administrativa, considera que los reglamentos proferidos en desarrollo de las leyes marco están subordinados a éstas y, por tanto, su ámbito de regulación se enmarca dentro de los criterios generales por ella fijados, sin que puedan llegar a modificar o derogar la legislación existente sobre la materia pues, de hacerlo, invadirían la órbita de competencia del legislador, la que en ningún momento ha sido transferida al ejecutivo. De aceptar la tesis de que el Gobierno al entrar a reglamentar las leyes marco puede modificar o derogar la legislación existente, resultaría irrelevante la expedición de tales leyes, y se ajustaría más a la técnica jurídica que se concedieran al ejecutivo facultades extraordinarias
Por último cabe precisar que por disposición del artículo 237-2 de nuestra Carta Política, corresponde al Consejo de Estado conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos reglamentarios dictados por el Gobierno en cumplimiento de las leyes marco, atribución ésta radicada en la Sala de lo Contencioso Administrativo (C.C.A. art. 97, modificado por la ley 270 de 1996 arts. 36 y 37, y modificado y adicionado por la ley 446 de 1998 art. 33).
4. La consulta
4.1. Antecedentes normativos.
La Constitución Nacional de 1886 en el artículo 76 señalaba como facultad del Congreso hacer las leyes; por medio de ellas ejercía, entre otras, la atribución de "Dictar las normas generales a las cuales deba ajustarse el Gobierno para los siguientes efectos : ..regular el cambio internacional y el comercio exterior; .." (num.22). A su vez, el artículo 120, al establecer las funciones del Presidente de la República como Jefe de Estado y Suprema autoridad administrativa, preveía dentro de ellas la de ".. regular el cambio internacional y el comercio exterior .." (num.22).
En desarrollo de esas disposiciones el Congreso expidió la ley 9 de 1991, por medio de la cual dictó normas generales a las que debía sujetarse el Gobierno para regular los cambios internacionales; en el Capítulo III sobre inversiones preceptuó:
"Artículo 15. Régimen de inversiones. El régimen general de la inversión de capitales del exterior en el país y de las inversiones colombianas en el exterior será fijado por el Gobierno Nacional. En desarrollo de esta función se señalarán las modalidades, la destinación, forma de aprobación y las condiciones generales de esas inversiones. .. Mediante normas de carácter general se podrán establecer regímenes excepcionales de acuerdo con el destino de la inversión, tales como los correspondientes a los sectores financiero, de hidrocarburos y minería. Con excepción de aquellos asuntos referentes a la transferencia de recursos al exterior, la inversión extranjera en Colombia, será tratada para todos los efectos de igual forma que la inversión de nacionales colombianos. .. Parágrafo. Las normas que se expidan en desarrollo de este artículo no podrán conceder condiciones y otorgar tratamientos discriminatorios a los inversionistas extranjeros frente a los inversionistas privados nacionales". (Subraya la Sala).
En el artículo 3o. la citada Ley de Cambios dispuso que las funciones previstas en el artículo 15 trascrito serían ejercidas por el Consejo Nacional de Política Económica y Social.
Con fundamento en los artículos 3o. y 15 mencionados el CONPES, mediante Resolución No. 51 del 22 de octubre de 1991, expidió el Estatuto de Inversiones Internacionales y en los artículos 3o. y 8o. del mismo preceptuó:
"Artículo 3o. Principio de igualdad en el trato. Con sujeción al artículo 100 de la Constitución Política de Colombia, el artículo 15 de la ley 9a. de 1991, y con excepción de aquellos asuntos referentes a la transferencia de recursos al exterior, la inversión de capital del exterior en Colombia, será tratada para todos los efectos, de igual forma que la inversión de nacionales residentes.
En consecuencia, y sin perjuicio de lo estatuido en regímenes especiales, no se podrán conceder ni otorgar tratamientos discriminatorios a los inversionistas de capital del exterior frente a los inversionistas privados residentes nacionales, ni tampoco conceder a los inversionistas de capital del exterior ningún tratamiento más favorable que el que se otorga a los inversionistas privados residentes nacionales.
..".
"Artículo 8o. Destinación. De conformidad con lo establecido en el artículo 3o. del presente estatuto, podrán realizarse inversiones de capital del exterior en cualquier proporción en todos los sectores de la economía.
No obstante lo anterior, queda prohibido todo tipo de inversión de capital del exterior en las siguientes actividades:
a) Defensa y seguridad nacional, y
b) Procesamiento, disposición y desecho de basuras tóxicas, peligrosas o radioactivas no producidas en el país.
Parágrafo. En todo caso, el Conpes podrá reservar sectores de la actividad económica y determinar si admite en ellos la participación de inversión de capital del exterior".
La expresión "tales como" que trae la ley 9 de 1991 en el artículo 15, al referirse a los regímenes excepcionales que de acuerdo con el destino de la inversión pueden establecerse, no es limitativa sino ilustrativa, si se tiene en cuenta que según el diccionario de María Moliner dicha expresión es equivalente del adverbio relativo como (9) que "3.En sentido comparativo denota idea de equivalencia, semejanza o igualdad, y significa generalmente el modo o la manera que o a modo o manera de. .. En este sentido corresponde a menudo con así, tal, tan y tanto". (10) Por esta razón se entiende la prohibición prevista para los sectores a que aluden las letras a) y b) del transcrito artículo 8o.
La Corte Constitucional, en sentencia C-455 de 1991, declaró inexequible parcialmente el artículo 3o. de la citada ley 9. En tal virtud el Consejo Nacional de Política Económica y Social quedó sin facultad para regular el tema de la inversión y, en consecuencia, la Resolución No. 51 de 1991 perdió fuerza ejecutoria al desaparecer el fundamento jurídico que autorizaba a ese organismo expedir la reglamentación mencionada. (art. 66 numeral 2 del C.C.A.).
En relación con este último aspecto, el Consejo de Estado dijo:
"Dentro de las cinco circunstancias o causas de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, está la invocada por las actoras, esto es, la desaparición de sus fundamentos de derecho (numeral 2, artículo 66 cit), cuya ocurrencia para nada afecta la validez del acto, en cuanto deja incólume la presunción de legalidad que lo acompaña, precisamente el atributo de éste que es el objeto de la acción de nulidad. Por lo mismo, tales causales de pérdida de ejecutoria, vienen a ser situaciones posteriores al nacimiento del acto de que se trate, y no tienen la virtud de provocar su anulación. ..
La pérdida de fuerza ejecutoria sólo puede ser objeto de declaratoria general, en sede administrativa, ya de manera oficiosa por la autoridad que profirió el acto, o en virtud de la excepción consagrada en el artículo 67 del C.C.A., que el interesado puede interponer ante la ejecución del acto administrativo que se estime ha perdido dicha fuerza". (11)
La Constitución de 1991, al establecer la cláusula general de competencia legislativa del Congreso, previó en el artículo 150 que a éste compete hacer las leyes y por medio de ellas : "Expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones" (num.2); "Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos : .. b) Regular el Comercio Exterior y señalar el Régimen de Cambio Internacional, en concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la Junta Directiva del Banco de la República;" (num.19), y "Expedir las leyes relacionadas con el Banco de la República y con las funciones que compete desempeñar a su Junta Directiva" (num.22). (Negrillas de la Sala).
La Carta Política, cuando fija las funciones del Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa le otorga, entre otras, la de "Regular el Comercio Exterior" (art. 189 num.25). A diferencia de la Constitución de 1886, el constituyente de 1991 atribuyó al Banco de la República, en el artículo 371, la facultad de "regular .. los cambios internacionales y el crédito;" y dispuso en la misma norma que "El Congreso dictará la ley a la cual deberá ceñirse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones ..". (Negrillas de la Sala).
En cumplimiento de lo previsto en el artículo 371 superior, el Congreso de la República expidió la ley 31 de 1992 por la cual se dictan, entre otras, las normas a que deberá sujetarse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones y el Gobierno para señalar el Régimen de cambio internacional y para la expedición de los Estatutos del Banco. Esta ley modificó algunas de las disposiciones contenidas en la ley 9 de 1991, con el fin de adaptar el tránsito legislativo operado por la reforma constitucional de ese año que, se reitera, en relación con la materia de cambio internacional radicó en el Gobierno sólo la facultad de señalar su régimen y otorgó al Banco de la República la potestad para su regulación.
La ley 31 de 1992 en el artículo 59, dentro de las funciones a cargo del Gobierno, señaló la contenida en el artículo 15 de la ley 9 de 1991, lo que guarda armonía con lo manifestado por la Corte Constitucional en la ya referida sentencia C-455 de 1993 cuando expresó:
".. además, en punto a las funciones que ejerce el Gobierno en materia de 'regulación' cambiaria por conducto del Conpes como es el caso de la prevista en el artículo 15 de la ley 9 de 1991, la ley 31 de 1992 en su artículo 59 expresamente reiteró la competencia del Gobierno, sin derogar y sin subrogar las expresiones acusadas en esta oportunidad. Por otra parte, y de modo preliminar, se advierte que la competencia señalada en las disposiciones parcialmente acusadas se examinará bajo el marco de su adecuación al texto de la nueva normatividad constitucional, entendiendo por la expresión 'regulación', empleada en el artículo 1o. de la ley 9 de 1991, solamente la competencia para señalar el régimen de cambio internacional en la parte que precisamente se refiere y toca con el régimen general de las inversiones de capitales del exterior y de las inversiones colombianas en el exterior. . . . Como se ha visto, en este caso se reclama la declaratoria de inconstitucionalidad de las expresiones que hacen posible la participación del Conpes en el ejercicio de la función que en materia de cambio internacional le corresponde ejercer al Gobierno Nacional, en el caso del régimen general de inversiones del exterior en el país y de las inversiones colombianas en el exterior. (art. 15 de la ley 9 de 1991 y art. 59 de la ley 31 de 1992)". (Negrillas de la Sala).
Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 59 de la ley 31 de 1992 y de conformidad con los principios contenidos en la ley 9 de 1991, el Gobierno Nacional expidió los decretos reglamentarios 2012 y 2764 de 1994, 1295 de 1996, 1874 de 1998 y 241 de 1999, por medio de los cuales modificó el artículo 8o. de la Resolución 51 de 1991, sobre destinación de la inversión extranjera.
En el decreto 1295 de 1996 consagró, artículo 1o., que el Estatuto de Inversiones Internacionales del país, contentivo del régimen de inversión de capital exterior y el régimen de inversiones colombianas en el exterior, estaría constituido por la "Resolución 51 de 1991 del CONPES, las normas que la hubieran modificado y por las que en el futuro la modifiquen".
En la última de las disposiciones que, sobre la materia que ocupa a la Sala, ha expedido el Gobierno, decreto 241 de 1999, se determinó:
"Artículo 2o. El artículo 8o. de la Resolución 51 del CONPES de 1991 quedará así: Destinación. De conformidad con lo establecido en el artículo 3o. del presente Estatuto, podrán realizarse inversiones de capital en cualquier proporción en todos los sectores de la economía.
No obstante lo anterior, queda prohibido todo tipo de inversión de capital del exterior en :
a) Actividades de defensa y seguridad nacional;
b) Procesamiento, disposición y desecho de basuras tóxicas, peligrosas o radioactivas no producidas en el país.
Parágrafo: En todo caso, el CONPES podrá identificar sectores de la actividad económica para que el Gobierno determine si admite en ellos la participación de inversión de capital del exterior".
El Código de Comercio, decreto ley 410 de 1971, en el libro quinto "De la Navegación", sobre el tema de la participación de capital extranjero estatuía:
"Artículo 1426. En las empresas nacionales aéreas y marítimas de carácter comercial, la participación, directa o indirecta, de capital perteneciente a personas extranjeras no podrá exceder del cuarenta por ciento del total vinculado a dichas empresas".
Como corolario de lo expuesto, encuentra la Sala que la ley marco de Cambios Internacionales, 9 de 1991, al referirse al régimen de inversiones de capitales extranjeros en el país y de las inversiones colombianas en el exterior (art. 15), fijó unos lineamientos generales, dentro de los cuales especificó para la inversión extranjera igual tratamiento a la inversión de nacionales colombianos y prohibió conceder condiciones y otorgar tratamientos discriminatorios a aquéllos frente a éstos. Este postulado entró en contradicción con la prescripción contenida en el artículo 1426 del Código de Comercio, que restringía la participación de capital extranjero en la empresas nacionales aéreas y marítimas.
Lo anterior, aunado al hecho de que la mencionada ley en su artículo 35 señaló que la misma regía desde la fecha de su publicación y derogaba todas las disposiciones que le fueran contrarias, llevan a esta Sala a considerar que, de conformidad con los principios de interpretación de la ley, se produjo la derogatoria tácita del referido artículo 1426, tal como lo consagra la ley 153 de 1887 cuando prescribe:
"Artículo 3o. Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería".
"Artículo 71. La derogatoria de las leyes podrá ser expresa o tácita.
Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.
Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior.
La derogación de una ley puede ser total o parcial".
"Artículo 72. La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley".
De lo expuesto se deduce que el Gobierno Nacional, al expedir los decretos reglamentarios de la ley 9 de 1991 -los cuales por expresa disposición del decreto 1295 de 1996 han venido a conformar el Estatuto de Inversiones Internacionales- no ha hecho más que desarrollar las políticas generales trazadas por el legislador en la citada ley marco, que por regla general autorizan las inversiones de capital del exterior en cualquier proporción en todos los sectores de la economía y únicamente consagró dos excepciones (art. 8o) que no guardan relación con lo establecido en el artículo 1426 del Código de Comercio.
El artículo 1426 del Código de Comercio no se encuentra vigente, toda vez que fue derogado en forma tácita por la ley 9 de 1991, por resultar incompatible con lo dispuesto en el artículo 15 de esta ley, que además es posterior y especial, y atribuyó al Gobierno Nacional la facultad de señalar el régimen de inversiones de capital extranjero en el país y de las inversiones colombianas en el exterior.
Transcríbase al señor Director del Departamento Nacional de Planeación. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.
FLAVIO A. RODRIGUEZ
Presidente de la Sala
ARCE CESAR HOYOS SALAZAR
LUIS CAMILO OSORIO ISAZA
AUGUSTO TREJOS JARAMILLO
ELIZABETH CASTRO REYES
Secretaria de la Sala
1 VEDEL, Georges. Derecho Administrativo. Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid, 1980. pág. 27.
2 CARRE DE MALBERG, R. Teoría General del Estado, Fondo de Cultura Económica, México, 1948. pág. 317.
3 Ob. Cit. Págs. 29 a 33.
4 VIDAL PERDOMO, Jaime. La Reforma Constitucional de 1968 y sus alcances
jurídicos. Editorial Presencia. Bogotá, 1970. págs. XXI, 213 y 214.
5 GACETA CONSTITUCIONAL No. 51. Bogotá, 16 de abril de 1991. Pág. 7.
6 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 11 de junio de 1998, expediente No. 17.176.
7 Corte Constitucional, Sentencia C-428 de 1997-
8 HAURIOU, André. Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. Editorial
Ariel, España 1980. Págs. 696 y 697.
9 MOLINER RUIZ, María. Diccionario de uso del español. Editorial Gredos,
España 1998, Segunda edición, Tomo II, pág. 1.171.
10 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Editorial
Espasa-Calpe, Madrid 1.984. Tomo I, pág. 3
11 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 19 de febrero de 1998, expediente No. 4490.
