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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
RADICACION No. : 1218
FECHA : Septiembre 17 de 1999
MAGISTRADO PONENTE : Dr. LUIS CAMILO OSORIO ISAZA
<TESIS - Relatoría Consejo de Estado>.
<NOTA: Parte en proceso de digitación. Recomendamos ver el texto completo de la sentencia a continuación. (utilice el icono del "libro abierto")>.
<ENCABEZADO DE LA PROVIDENCIA>.
CONSEJO DE ESTADO
Sala de Consulta y Servicio Civil
Consejero Ponente: LUIS CAMILO OSORIO ISAZA
Santafé de Bogotá, D.C., septiembre veintisiete de mil novecientos noventa y nueve.
Ref: Radicación: 1.218
Carrera Administrativa. Consecuencias de la sentencia C-372 de 1.999 en la carrera especial de las contralorías territoriales.
El señor Ministro del Interior, a solicitud del Contralor General de Cundinamarca y de la auditoría interna del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, FAVIDI, solicita a la Sala concepto en relación con la carrera administrativa especial de las contralorías territoriales sus procesos de selección por concurso de méritos con motivo de la ejecutoria de la sentencia C-372 de 1.999, mediante la cual la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de varias de las disposiciones de la ley 443 de 1.998 del estatuto de carrera administrativa. Al efecto formula los siguientes interrogantes:
1.¨ Se pueden hacer nombramientos en provisionalidad y/o encargos en destinos de carrera administrativa, en tanto se expide por el Congreso la reglamentación referente al régimen especial aplicable a la selección de personal dentro de la carrera administrativa para las contralorías territoriales, de conformidad con las directrices planteadas por la Corte Constitucional ?
2.¨En tanto se expide la aludida reglamentación legal, a quién compete administrar y vigilar la carrera administrativa especial de las contralorías territoriales, incluyendo los procesos de concurso o selección ?
3.¨A quién corresponden los actos de registro, entre tanto se expide la aludida reglamentación?
4.¨A quién se le deben remitir los archivos generados por las extintas comisiones seccionales?
5.¨Cuál sería el sistema de evaluación del desempeño de los servidores de carrera de las contralorías territoriales y conforme a cuáles directrices?.
6.¨Qué sucede con los procesos de selección que se encontraban en trámite y no habían culminado antes de ser publicada la sentencia C-372 de 1.999 de la Corte Constitucional, pues hacía falta la publicación de la lista de elegibles y el nombramiento en período de prueba: deben ser suspendidos hasta tanto el legislativo expida la correspondiente normatividad, o pueden continuar su curso normal ?
1- Antecedentes constitucionales.
Carreras administrativas especiales. La Carta Política prevé, la creación de regímenes especiales de carrera para ciertas entidades; el artículo 268, numeral 10o., prescribe que la ley establecerá un régimen especial de carrera administrativa para la selección, promoción y retiro de los funcionarios de la Contraloría General de la República, y que corresponde al contralor general proveer los empleos de su dependencia.
El artículo 272 superior, respecto de los contralores departamentales, distritales y municipales, les otorga, en el ámbito de su jurisdicción, las mismas atribuciones del Contralor General de la República.
Corresponde a las asambleas y concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades dotadas de autonomía administrativa y presupuestal; en cuanto a la carrera, las normas que desarrollen los sistemas especiales, corresponden al legislador.
La comisión nacional del servicio civil responsable de la administración y vigilancia de la carrera de los servidores públicos, prevista en la Carta Política, no tiene competencia sobre, " las que tengan carácter especial" (art. 130 de la C.P).
La Constitución Política prevé carreras especiales para las fuerzas militares (art. 217), para la Policía Nacional (art. 218, ibídem), la de la Fiscalía General de la Nación (art. 253), en la rama judicial (art. 256, numeral 1o.), la de la Procuraduría General de la Nación (art. 279) y las de la Contraloría General de la República (art. 268, numeral 10o.); las demás especiales incluidas las de las contralorías departamentales, distritales y municipales, son creación de la ley.
Mediante la ley 106 de 1.993 el legislador organizó el funcionamiento de la carrera administrativa especial de la Contraloría General de la República. En relación con las contralorías departamentales, distritales, diferentes a la del distrito capital, municipales, auditorías y revisorías especiales de sus entidades descentralizadas, la ley 27 de 1.992 extendió su campo de aplicación a dichos organismos, hasta tanto el legislador expidiera las normas sobre administración de personal de las entidades con sistemas especiales de carrera. Al respecto, el artículo 2o., inciso 2o., decía:
"Mientras se expiden las normas sobre administración del personal de las entidades y organismos con sistemas especiales de carrera señalados en la Constitución, que carecen de ellas, de las contralorías departamentales, distritales diferentes al Distrito Capital, municipales, auditorías y/o revisorías especiales de sus entidades descentralizadas, y de las personerías, le serán aplicables las disposiciones contenidas en la presente ley".
Al declarar la exequibilidad de la norma citada, la Corte Constitucional señaló que no obstante la Constitución establece tales regímenes especiales, ello no implica que el legislador carezca de facultades constitucionales para desarrollar los principios básicos contenidos en el artículo 125 de la Carta Política por vía general, mientras se expiden los estatutos especiales. Enfatizó que la aplicación de las disposiciones generales era eminentemente transitoria, pues deberían irse sustituyendo cuando se expidan las normas especiales y reiteró, "si el Congreso se abstiene indefinidamente de expedir los estatutos especiales que prevé la Carta, haciendo también indefinida la aplicación de las indicadas normas generales, excediendo los términos razonables para ejercer su competencia, incurriría en una conducta violatoria de la Carta Política." (C-391/93).
2.1. La sentencia C-372 de la Corte Constitucional
El nuevo estatuto normativo, ley 443 de 1.998, regulador de la carrera administrativa, es derogatorio entre otros ordenamientos, de la ley 27 de 1.992; su articulado fué objeto precisamente del pronunciamiento de constitucionalidad que dió lugar a la sentencia C-372 del pasado 26 de mayo de 1999, cuyos efectos son objeto de análisis en esta consulta.
Dicha ley 443 se ocupó en el título VIII de lo concerniente a las contralorías territoriales. En el artículo 73 disponía que la dirección y administración de la carrera de los empleados de las contralorías territoriales estaría a cargo, en cada departamento, y en el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, de una comisión seccional de carrera; el mismo título determinaba su conformación, fijaba las calidades de los representantes de los empleados a las mismas, el período de sus miembros, señalaba el ámbito de jurisdicción funcional, y preveía el registro público de la carrera por parte de las respectivas comisiones seccionales (art. 74 a 77 y 79, ibídem).
Las normas enunciadas fueron declaradas inexequibles, en su totalidad por la Corte Constitucional en el fallo C-372, el cual quedó ejecutoriado el 12 de julio siguiente.
Dijo la Corte sobre esta materia:
"Si lo que se predica del régimen de carrera en las contralorías es su carácter especial, a tal punto que frente a ellas ninguna atribución puede cumplir la Comisión Nacional del Servicio Civil, menos todavía puede admitirse la existencia de cuerpos similares a ella en las contralorías de los departamentos y municipios. Lo que se impone es el establecimiento de las normas que sobre el particular la ley especial debe prever, de conformidad con las aludidas disposiciones constitucionales".
El artículo 14 de la ley 443 establecía que la selección de personal debía hacerla el órgano o entidad de los órdenes nacional o territorial correspondiente; en el caso bajo análisis, los respectivos contralores eran quienes debían seleccionar el personal bajo las directrices y la vigilancia de las comisiones seccionales previstas por esa misma ley y en los demás casos, les correspondían estas funciones a las comisiones de servicio civil nacional y a las departamentales y distrital de Santafé de Bogotá, disposición ésta que también fué declarada inexequible por la sentencia C-372.
No obstante que el legislador se ocupó de la reglamentación de las comisiones seccionales de carrera, adscribiéndoles su dirección y administración para los empleados de las contralorías territoriales, el parágrafo 2o., artículo 3o. de la ley 443 de 1.998, reprodujo la preceptiva contenida en el inciso 2o., artículo 2o. de la ley 27 de 1.992, al extender el campo de aplicación de las normas generales a los empleados de dichas contralorías, en ausencia del estatuto especial de carrera, según el siguiente texto:
ARTICULO 3o.:
(...)
"Parágrafo 2o.:
Mientras se expiden las normas de carrera para el personal de las contralorías territoriales, para los empleados de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y para los empleados del Congreso de la República, de las asambleas departamentales, de los concejos distritales y municipales y de las juntas administradoras locales les serán aplicables las disposiciones contenidas en la presente ley" (destaca la Sala con negrilla).
Previo al análisis de la norma que remite el régimen especial de las contralorías territoriales en forma transitoria, a las normas generales de carrera, es necesario señalar que esta última también fué objeto de pronunciamiento de inconstitucionalidad de algunas disposiciones básicas que impiden su funcionamiento. En efecto, la propia comisión nacional de servicio civil, las departamentales y la del distrito capital desaparecieron del ordenamiento jurídico con la inexequibildiad de los artículos 44 y 46 a 52 de la ley 443, cuyas consecuencias fueron recientemente analizadas por esta Sala, con la siguiente conclusión:
"2.1.En relación con los procesos de selección y la provisión de los empleos de la carrera administrativa general, esto es aquélla que no tiene el carácter especial:
2.1.1.A partir del 12 de julio de 1999 no es factible, en ningún caso, convocar concursos de ingreso o ascenso para proveer cargos de carrera con base en los méritos y calidades de los aspirantes, como ordena el artículo 125 de la Constitución Política, mientras el Congreso Nacional no expida una nueva ley que desarrolle el artículo 130 de la misma, de acuerdo con los parámetros fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-372/99, por cuanto las entidades estatales carecen de competencia para adelantar dichos procesos de selección y no existe la Comisión Nacional del Servicio Civil que sería la facultada para hacerlo"1?
Al declarar la Corte Constitucional en la sentencia C-372 la inexequibilidad de las disposiciones que reglamentaban los organismos competentes para realizar los procesos de selección a la carrera administrativa, tanto de carácter general como las de las entidades territoriales y la especial de sus contralorías, esto es, la comisión nacional del servicio civil, las comisiones departamentales del servicio civil y del distrito capital, y las comisiones seccionales de carrera de las contralorías territoriales, la remisión que el parágrafo 2o., artículo 3o. de la ley 443 de 1.998 hace a las normas generales, resulta inaplicable debido a que como consecuencia de esta providencia no existe órgano de dirección y administración de la carrera administrativa a nivel general ni en la carrera especial de las contralorías territoriales, por lo cual, como lo señala el fallo, resulta imperioso que el legislador provea su regulación.
3- Consecuencias del fallo de inexequibilidad.
En primer término debe destacarse que la consecuencia más importante del fallo C-372 proferido por la Corte Constitucional fué la declaración perentoria que la carrera está a cargo de solo una comisión de servicio civil con carácter nacional y que su composición no podría tener el dominio de la rama ejecutiva; así se pronunció en esta materia:
"5.8. El capítulo I del título VI de la ley analizada muestra, ya desde su misma enunciación -'de las comisiones de servicio civil'- un vicio insalvable de incosntitucionalidad, si se tiene en cuenta que, según la Corte lo expone en este fallo, el artículo 130 de la Carta Política da lugar a la existencia de una sola comisión nacional de servicio civil, excluyendo toda posibilidad de atomización, territorial o funcional, de la delicadísima responsabilidad que constitucionalmente se le confía: la de administrar y vigilar las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial.
Pero, además, varios de los artículos de esa sección de la ley son inconstitucionales por otras razones.
Así, el artículo 44, que reorganiza la comisión nacional del servicio civil, la integra por varios miembros, no dentro de la idea de estructurar un órgano independiente -que es lo ajustado al artículo 130 de la Carta-, sino bajo el concepto de configuración de 'junta' o 'consejo', con participación de entidades públicas -algunas de ellas con voz pero sin voto-, delegado del Presidente de la República y representantes de los empleados de carrera, y con una ostensible injerencia del ejecutivo, ajena a la autonomía que debe caracterizar a la comisión" (la Sala destaca con negrilla).
La Corte Constitucional en consecuencia, advierte que la administración y vigilancia de la carrera administrativa es una sola, y cuya función corresponde a la comisión nacional del servicio civil con jurisdicción en todo el territorio, con excepción, claro está, de las carreras especiales.
3-1- Falta de órgano competente.
Debe advertirse que una de las excepciones en el régimen de carrera, a que se refiere el legislador en materia de sometimiento a la comisión nacional de servicio civil es la especial que le corresponde a la contralorías territoriales, por ello el artículo 45 en relación con ellas fué declarado exequible pero "en el entendido de que será el legislador el que expedirá el régimen especial que en materia de carrera les es aplicable".
Corresponde a los respectivos contralores según los artículos 268.10 y 272 superiores hacer las correspondientes provisiones de los empleos; sin embargo, al desaparecer las comisiones seccionales de carrera de la legislación correspondiente, no existe entidad competente que adelante los respectivos procesos de selección o concursos, tampoco la dependencia que organice y administre el "registro público de carrera", ni las inscripciones y actualizaciones en el escalafón, salvo las efectuadas por las comisiones nacionales y seccionales del servicio civil hasta el 19 de junio de 1.996, y las realizadas por los contralores hasta la fecha de expedición de la ley 443 de 1.998, tal como lo señala el artículo 80, ibídem.
Es decir, se requiere que el legislador expida la normatividad donde regule la carrera en las contralorías territoriales, para adelantar tales procedimientos.
De igual manera, al desaparecer las comisiones seccionales de carrera, se carece del organismo que reciba la información sobre la duración de encargos y nombramientos provisionales en las contralorías territoriales y tampoco existe la entidad competente que autorice la prórroga del término de duración de los mismos, cuando los concursos no culminaron, o la designación en cargos de carrera se hizo sin la apertura de concursos (art. 10o., ley 443/98).
La interpretación de la norma citada conduce a afirmar que no es viable adoptar esas decisiones por falta de órgano competente; sin embargo, la aplicación de este criterio conduciría a producir como resultado la parálisis o desmejoramiento del servicio en el evento en que resulte imperioso hacer tales designaciones, mientras el legislador reglamenta la carrera especial en las contralorías territoriales.
En el mismo concepto citado, la Sala se pronunció en los siguientes términos:
Para construir una solución lógica a la cuestión planteada, es necesaria una interpretación sistemática que consulte el ordenamiento jurídico a partir de los principios constitucionales.
Dentro de estos principios están los de prevalencia del interés general, los que definen los fines esenciales del Estado que son, entre otros, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución Política. Precisamente, el artículo 209 de ésta, dispone que 'la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad...' Y, el artículo 6o. prescribe 'los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones'.
Por consiguiente, si la ley impone un requisito que no se puede cumplir porque ella misma no provee la forma de hacerlo, forzoso es concluir que para darle prevalencia al interés general, mediante la prestación oportuna y adecuada de los servicios que contribuyen a lograr los fines del Estado, deben adoptarse las decisiones correspondientes con prescindencia de esos requisitos de imposible cumplimiento. Entonces, mientras subsista la carencia de la comisión nacional del servicio civil será viable jurídicamente proveer las vacancias definitivas de empleos en carrera administrativa mediante encargos o nombramientos provisionales" (Concepto 1.213) (destaca la Sala con negrilla).
De idéntica manera, señala la Sala, antes de que el legislador reglamente la carrera administrativa en las contralorías territoriales, los respectivos contralores en ejercicio de la facultad de nominación que les otorga el artículo 272 de la Carta Política, podrán proveer los empleos vacantes de carrera mediante encargos o nombramientos provisionales.
3-2- Los actos administrativos sustentados en disposiciones legales declaradas inexequibles.
En vista de que la Corte Constitucional no señaló efectos de la sentencia de inconstitucionalidad, éstos se entienden hacia el futuro, con arreglo al artículo 45 de la ley 270 de 1996; además, como consecuencia jurídica de la declaratoria de inexequibilidad de las disposiciones legales a que se ha hecho referencia, surge el efecto de la pérdida de fuerza ejecutoria o decaimiento del acto administrativo, que tiene lugar cuando las disposiciones legales o reglamentarias que le sirven de sustento desaparecen del ordenamiento jurídico (numeral 2o.,art. 66, C.C.A.).
En consecuencia, dicho decaimiento se predica de los actos administrativos con base en disposiciones legales que fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, los que al quedar sin fundamento jurídico, pierden hacia el futuro su fuerza ejecutoria; con respecto al pasado, se mantienen intangibles los actos creadores de situaciones jurídicas particulares y concretas consolidadas; sobre esta materia en idéntico sentido se pronunció la Sala en la consulta 1.188 del 9 de junio de 1999.
El proceso de selección cumple las etapas de convocatoria, reclutamiento, la aplicación de pruebas, la conformación de la lista de elegibles y el período de prueba (art. 17). A partir de la conformación de la lista, corresponde a la entidad el nombramiento y la vinculación; es decir, ya no son funciones de la comisión.
El artículo 21, ibídem que disponía sobre las pruebas fué declarado exequible pero condicionado su alcance en el sentido de que corresponde a la comisión nacional del servicio civil todo el proceso de selección incluidas las pruebas. Al desaparecer las comisiones previstas en el artículo 14 del estatuto sobre carrera administrativa, no pueden convocarse nuevos concursos y los que no alcanzaron a concluir la conformación de las listas de elegibles, no tendrán eficacia para hacer efectiva la vinculación a la carrera.
Para el caso de las carreras especiales, dicha competencia estaba a cargo de las comisiones de cada una de ellas, y en el caso concreto, a las de las respectivas contralorías (arts. 14, 73 y 77, ley 433/98 declarados inexequibles), las cuales tampoco están conformadas y corresponde al legislador ocuparse de la materia.
Por tanto, la Sala concluye que no es posible en la actualidad realizar los procesos de selección para proveer cargos de carrera en las contralorías territoriales.
El estatuto de carrera en su artículo 22, dispone la conformación de la lista de elegibles con vigencia de dos años, la cual está conformada por quienes hayan aprobado el concurso y señala el orden del mérito para la provisión de los empleos.
Las listas de elegibles que quedaron en firme con anterioridad al fallo de inexequibilidad, conservan su validez y el nominador procederá a proveer, con los primeros de la lista, las vacantes de cargos de carrera para los cuales se haya convocado.
En caso contrario, si bien las listas no alcanzaron a consolidarse o si fueron objeto de impugnación, no resuelta antes de la ejecutoria del fallo, el nominador no podrá darles aplicación.
3-2-2- Procesos de selección en trámite.
De acuerdo con lo señalado, los efectos de la sentencia de inexequibilidad de las disposiciones de la ley 443 respecto de los actos administrativos dictados en el proceso de selección de personal, al quedar sin fundamento de derecho, son dos: hacia el futuro, pierden su fuerza ejecutoria y hacia el pasado se mantienen vigentes los actos que crearon situaciones jurídicas individuales y concretas, consolidadas con anterioridad a la sentencia C-372.
En los procesos de selección, es preciso determinar en qué estado se encuentran éstos para analizar los efectos en esta materia, los cuales son los mismos señalados en el pronunciamiento reciente de la Sala que se ha venido citando en términos que pueden resumirse bajo las siguientes situaciones:
- A partir del 12 de julio de 1.999, no pueden iniciarse nuevos procesos de selección de personal ya que es necesario que el legislador reglamente la carrera administrativa y establezca las comisiones por cuanto sólo éstas tienen competencia especial en las contralorías territoriales. En ausencia de la ley y de las comisiones correspondientes, las contralorías proveerán dichos empleos en encargo o mediante nombramientos en provisionalidad.
- Procesos en los cuales se cumplió la etapa de "conformación de lista de elegibles", y el acto administrativo respectivo quedó en firme antes del 12 de julio de 1.999, en este caso las contralorías deberán utilizar dichas listas para la provisión de los empleos objeto de convocatoria, en la forma dispuesta por el artículo 22 de la ley 443 de 1.998, aplicable por la remisión que hace el artículo 3o., parágrafo 2o., ibídem.
- Procesos que a la fecha 12 de julio de 1.999 se encontraban en cualquier etapa anterior a la de "conformación de la lista de elegibles", o que hallándose en ésta tenían recursos o reclamaciones pendientes que afectaran la firmeza de dichas listas.
En este evento, el acto de convocatoria pierde su fuerza ejecutoria y no puede continuarse el proceso de selección en curso.
3-3- Evaluación del desempeño de los servidores de carrera.
El desempeño de los empleados de carrera es calificado en evaluación periódica de acuerdo con las disposiciones reglamentarias (art. 30, ley 443/98); también a criterio del jefe del respectivo organismo, pueden ordenarse en los casos de desempeño laboral deficiente.
Esta función la cumple la entidad y sus objetivos en algunos eventos tienen relación con la carrera para adquirir derechos en los procesos de selección o para ascensos, lo cual en ausencia de las comisiones del servicio civil no producirían efectos; pero en otros aspectos como los estímulos a empleados, programas de capacitación, becas y comisiones de estudio y aún la determinación de la permanencia en el servicio, sí podrían tener lugar (art. 30, ibídem).
El estatuto de carrera ordena evaluar y calificar el desempeño laboral "en los términos que señale el reglamento, que para el efecto expida la comisión nacional del servicio civil" (art. 32); esta es una función que debe ser cumplida so pena de sanción disciplinaria por su omisión, en todos los eventos en los cuales exista tal reglamento; para el caso específico de las contralorías territoriales debe verificarse si fueron expedidos.
1.En caso de estar en firme y vigentes, las listas de elegibles conformadas antes de la fecha de ejecutoria de la sentencia de inexequibilidad, los nombramientos en cargos de carrera se harán conforme a ellas. En caso contrario, los contralores pueden hacer nombramientos en provisionalidad o encargo para proveer empleos de carrera administrativa, en forma transitoria mientras el legislador expide la reglamentación correspondiente al régimen especial de carrera administrativa en las contralorías territoriales.
2.Las comisiones seccionales a cuyo cargo estaba prevista la administración y vigilancia de la carrera administrativa en las contralorías territoriales, desaparecieron del ordenamiento jurídico como consecuencia de los efectos de la sentencia C-372 de 1999; por tanto, no existe entidad que cumpla estas funciones y tampoco la competente para realizar los procesos de selección o concurso.
3.y 4. Los actos de registro y los archivos generados por las comisiones seccionales que fueron eliminadas como consecuencia de la sentencia C-372, deben conservarse en las respectivas entidades nominadoras, en este caso por las contralorías, mientras el legislador organiza la comisión respectiva y dispone cómo se cumplirán dichos actos de registro.
5.Los criterios para la evaluación del desempeño de los servidores de las contralorías territoriales, son los señalados en el título III de la ley 443 de 1.998, mientras se expide la ley que regule la carrera especial de las contralorías territoriales.
6.Los actos administrativos dictados por las contralorías territoriales en los procesos de selección convocados por estas entidades con anterioridad al 12 de julio de 1.999, día de ejecutoria de la sentencia de la Corte Constitucional, en los cuales no hubiere quedado en firme "la lista de elegibles", por no haber sido publicada, perdieron su fuerza ejecutoria; por tal razón, no pueden surtir efectos hacia el futuro, al desaparecer el fundamento legal que los sustentaba.
El nombramiento del servidor que se encuentre en período de prueba, conserva su validez, en razón a la presunción de que las etapas para el concurso y vinculación fueron cumplidas con arreglo a la ley.
Transcríbase al señor Ministro del Interior. Igualmente envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.
LUIS CAMILO OSORIO ISAZA
Presidente de la Sala
CESAR HOYOS SALAZAR
FLAVIO A. RODRIGUEZ ARCE
AUGUSTO TREJOS JARAMILLO
ELIZABETH CASTRO REYES
Secretaria de la Sala
