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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
RADICACION No. : 1077
FECHA : Marzo 22 de 1998
MAGISTRADO PONENTE : Dr. Javier Henao Hidrón
<TEMA : BIENES DE PROPIEDAD DE LOS DEPARTAMENTOS-
Enajenación/ AUTORIZACION PREVIA- Asamblea Departamental/
ENAJENACION DE BIENES DE LOS DEPARTAMENTOS- Requisitos >
<TESIS - Relatoría Consejo de Estado>.
BIENES DE PROPIEDAD DE LOS DEPARTAMENTOS-Enajenación/AUTORIZACION PREVIA- Asamblea Departamental/ ENAJENACION DE BIENES DE LOS DEPARTAMENTOS- Requisitos TESIS: Para enajenar un bien de propiedad de un departamento, mediante la celebración del respectivo contrato de compraventa o de permuta, el gobernador debe disponer de autorización previa de la asamblea departamental, la que puede ser específica para un determinado contrato, o de carácter general, contenida ésta en el respectivo código fiscal o en ordenanza en que se disponga lo conducente. Para dar en comodato un bien departamental, el gobernador deberá sujetarse a las normas pertinentes del derecho privado y a la ley u ordenanza que de manera general regule dicho contrato, con el fin de no exceder su término máximo de duración ni disponer uso diferente al señalado en la norma jurídica. La enajenación de bienes departamentales a que hace referencia el artículo 300, numeral 9, de la Constitución, en cuanto implica un acto de transferencia del derecho de dominio o propiedad, comprende los contratos señalados y de permuta que para tal efecto se celebren.
Por tanto, no es institución jurídica distinta, pues involucra el respectivo contrato de enajenación. Autorizada su publicación el 2 de abril de 1998.
<ENCABEZADO DE LA PROVIDENCIA>.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: Javier Henao Hidrón
Santafé de Bogotá, D.C., veintiséis de marzo de mil novecientos noventa y ocho.
Radicación número: 1.077
Referencia: Bienes de propiedad de los departamentos. Autorización para transferirlos en venta o permuta, o para darlos en comodato para fines científicos o tecnológicos.
El señor Ministro del Interior, a solicitud del Contralor General de Cundinamarca, desea conocer el concepto de la Sala sobre el siguiente tema: el alcance jurídico de la autorización para contratar consignada en la ley 80 de 1993, a efectos de transferir en venta, permuta o dar en comodato para fines científicos o tecnológicos a que hace alusión el decreto 591 de 1991, bienes de propiedad del departamento, y si tales actos requieren como presupuesto previo la aprobación de la asamblea departamental o basta autorización para contratar prevista en el Estatuto General de Contratación Administrativa.
Agrega el consultante que dentro del campo del derecho privado se encuentran previstos, entre otros, los contratos de compraventa, permuta, comodato de bienes, que para el caso de los departamentos son contratos sobre bienes estatales.
Indaga, también, si la función de enajenar bienes a que se refiere la Constitución Política como separada de la autorización para celebrar contratos - en los artículos 150, numeral 9o. y 300, numeral 9o. -, constituye una figura jurídica diferente del contrato de compraventa, permuta y demás actos de disposición de bienes estatales, "quedando en consecuencia excluida de la autorización general para celebrar contratos otorgada por la ley 80 de 1993".
1. Para transferir en venta o permuta, dar en comodato o entregar para los fines científicos o tecnológicos a que alude el decreto nacional 591 de 26 de febrero de 1991 un bien de propiedad de un departamento, es necesario solicitar aprobación a la asamblea departamental, cada vez que se pretenda celebrar uno de esos contratos o basta con la autorización general contemplada en la ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, expedido en desarrollo de lo dispuesto en el enciso final del artículo 150 de la Constitución Política ?
2. La enajenación de bienes a que hace referencia el ordinal 9 del artículo 300 de la Constitución Política, es una institución jurídica distinta de la compraventa, permuta, comodato, entrega, para efectos del decreto 591 de 1991 y demás actos de disposición de bienes estatales ?
I- Celebración de contratos estatales.
Para el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública o ley 80 de 1993, los contratos estatales son todos los actos jurídicos bilaterales o multilaterales generadores de obligaciones, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, que sean celebrados por las denominadas "entidades estatales". Estas últimas comprenden dos modalidades: las dotadas de personería jurídica y las que carecen de ella, caso en el cual están expresamente habilitadas por la ley para la celebración de contratos. Al primer género pertenecen la Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, los municipios, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como "las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles". En el segundo género están incluidos los organismos que carecen de personería jurídica y están habilitados para contratar: el Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y "en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos" (ibídem, artículos 2o., 11 y 32).
En tratándose del nivel nacional de organización del Estado, la Constitución Política trae tres preceptos relacionados con la celebración de contratos. Los dos primeros, que corresponden a las atribuciones del Congreso previstas en el artículo 150, DISPONEN:
9. Conceder autorizaciones al Gobierno para celebrar contratos, negociar empréstitos y enajenar bienes nacionales. El Gobierno rendirá periódicamente informes al Congreso sobre el ejercicio de estas autorizaciones.
14. Aprobar o improbar los contratos o convenios que, por razones de evidente necesidad nacional, hubiere celebrado el Presidente de la República, con particulares, compañías o entidades públicas, sin autorización previa.
El tercer precepto está incluido dentro de las atribuciones del Presidente de la República, que enumera el artículo 189, en los términos siguientes:
23. Celebrar los contratos que le correspondan con sujeción a la Constitución y la ley.
Con todo, los tres preceptos mencionados están presididos por el mandato que el constituyente otorga al Congreso de la República para "expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional" (ibídem, inciso final del artículo 150).
La Sala estima que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contenido en la ley 80 de 1993 (como lo sostiene la Corte Constitucional en la sentencia C - 086/95), constituye la autorización general previa para que las entidades estatales puedan contratar, como ocurre con los contratos de obra, de consultoría, de prestación de servicios, de concesión, de encargos fiduciarios y de fiducia pública, previstos en su artículo 32; lo cual no impide que ese mismo Estatuto pueda establecer que determinados contratos se sometan a una legislación especial - como es el caso de los que versan sobre servicios de telecomunicaciones y la exploración y explotación de recursos naturales - o que, ante el silencio que guarda, puedan ser regulados por la ley respecto del procedimiento y autorización para la celebración de un determinado tipo de contrato.
A otra escala, la autorización previa especial es la que confiere el Congreso por medio de ley (artículo 150, numeral 9) y la posterior aprobación, la que el mismo Congreso otorga a aquellos contratos o convenios que, por razones de evidente necesidad nacional, hubiere celebrado el Presidente de la República, sin autorización previa (artículo 150, numeral 14).
Respecto del nivel departamental, la Constitución dispone en su artículo 300 que corresponde a las asambleas departamentales por medio de ordenanzas:
9. Autorizar al Gobernador para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes y ejercer, pro témpore, precisas funciones de las que corresponden a las asambleas departamentales.
Y para el nivel municipal, la Constitución prescribe en su artículo 313 que corresponde a los concejos:
3. Autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro témpore precisas funciones de las que corresponden a los concejos.
Correlativamente, la ley 136 de 1994, sobre organización y funcionamiento de los municipios, trae entre las atribuciones del concejo la de "reglamentar la autorización al alcalde para contratar, señalando los casos en que requiere autorización previa del concejo" (artículo 32, numeral 3).
De ahí que en el anterior Estatuto Contractual, estuviese erigida para la entidad pública en causal de nulidad absoluta "la inexistencia de norma legal o estatutaria que autorice la celebración del contrato" (decreto ley 222 de 1983, art. 78), y en el nuevo Estatuto, lo sea su celebración "contra expresa prohibición constitucional o legal" o "con abuso o desviación de poder" (ley 80/93, art. 44).
II- Autorización para contratar y enajenar bienes públicos.
Cuando la autorización para contratar no está dispuesta de manera general en el Estatuto de Contratación de la Administración Pública - ley 80 de 1993 -, el órgano representativo de elección popular, llámese Congreso, Asamblea, o Concejo, deberá conceder la autorización previa especial. Este tipo de autorización no necesariamente tiene que ser para cada contrato - aunque a veces la respectiva corporación se reserva el proceder de este modo, por razón de la naturaleza e importancia del contrato, como ocurre con los de empréstito -, pues es viable que la respectiva corporación proceda a autorizar la celebración de contratos con alcance general, como han sólido hacer las asambleas y los concejos al expedir los respectivos códigos fiscales.
En cuanto a la enajenación de bienes fiscales de propiedad de las entidades estatales pertenecientes a la administración central, la Constitución se refiere a ella a continuación de la autorización para contratar y para negociar empréstitos, como aspecto específico, dada su trascendencia (artículos 150-9 y 300-9), si bien en el ámbito municipal tan sólo alude a la "autorización al alcalde para celebrar contratos" (artículo 313-3). En este último evento, la enajenación de bienes queda involucrada en la celebración de contratos, pues la enajenación, en el lenguaje forense consiste en "el acto de transmitir a otra persona la propiedad, dominio o derecho que se tiene sobre una cosa" (Diccionario Durvan de la Lengua Española), lo que sólo podrá hacerse mediante la celebración del respectivo contrato de compraventa o de permuta, previa la autorización del concejo municipal o distrital, salvo que por sus características la venta esté regulada en ley general, como sucede con bienes muebles, o cuando deba efectuarse por el sistema de martillo. Así mismo, las entidades públicas podrán enajenar sus inmuebles sin que medie licitación pública, en casos especiales: cuando se trate de una enajenación a otra entidad pública, o a una entidad sin ánimo de lucro, o en la venta a los anteriores propietarios, o cuando se trate de inmuebles de las empresas industriales o comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta que hubieren sido adquiridos por la vía del remate, adjudicación o dación en pago (ley 9a. de 1989, art. 36).
A su vez, los contratos constituyen una de las variedades de los actos o negocios jurídicos. Por la similitud de su contenido material, el profesor Valencia Zea, en su obra "Derecho Civil", los agrupa de este modo: contratos de enajenación, contratos traslativos de uso y disfrute, contratos aleatorios, contratos de garantía, y contratos dirigidos a la definición de una controversia jurídica (tomo IV, pág. 2).
Si el contrato no implica enajenación de bienes, como el de comodato o préstamo de uso, su celebración se regula por el derecho privado y la autorización que es siempre de carácter general, suele restringirse a aspectos tales como el tiempo máximo de duración y la destinación o uso que debe darse al bien.
En tratándose de adquisición de inmuebles o de arrendamiento de los mismos por entidades estatales, la contratación es directa (ley 80/93, art. 24, núm. 1o., letra e.).
Respecto del decreto ley 591 de 1991, "por el cual se regulan las modalidades específicas de contratos de fomento de actividades científicas y tecnológicas", mencionado por el consultante, la Sala acota que el mismo fue derogado por el artículo 81 de la ley 80 de 1993, excepción hecha de los artículos 2o., 8o., 9o., 17 y 19. Las disposiciones vigentes se refieren a los siguientes temas: definición del concepto de actividades científicas y tecnológicas (art. 2o.); autorización a la Nación y sus entidades descentralizadas para celebrar contratos de financiamiento destinados a las actividades mencionadas (art. 8o.); autorización a la Nación y sus entidades descentralizadas para celebrar contratos de administración de proyectos para el desarrollo de dichas actividades (art. 9o.); autorización a la Nación y sus entidades descentralizadas para celebrar convenios especiales de cooperación para adelantar actividades científicas o tecnológicas (art. 17), y la prevención consistente en que cuando la naturaleza del contrato así lo exija, se pactarán las medidas conducentes para los efectos de la transferencia tecnológica, conforme a los lineamientos que defina el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (art. 19). Como consecuencia, dicho decreto es aplicable tan solo a la Nación y sus entidades descentralizadas (establecimientos públicos, empresas industriales o comerciales y sociedades de economía mixta asimilables a éstas) y no comprende a las entidades territoriales llamadas departamentos.
1. Para enajenar un bien de propiedad de un departamento, mediante la celebración del respectivo contrato de compraventa o de permuta, el gobernador debe disponer de autorización previa de la asamblea departamental, la que puede ser específica para un determinado contrato, o de carácter general, contenida ésta en el respectivo código fiscal o en ordenanza en que se disponga lo conducente.
Para dar en comodato un bien departamental, el gobernador deberá sujetarse a las normas pertinentes del derecho privado y a la ley u ordenanza que de manera general regule dicho contrato, con el fin de no exceder su término máximo de duración ni disponer uso diferente al señalado en la norma jurídica.
2. La enajenación de bienes departamentales a que hace referencia el artículo 300, numeral 9, de la Constitución, en cuanto implica un acto de transferencia del derecho de dominio o propiedad, comprende los contratos de compraventa y de permuta que para tal efecto se celebren. Por tanto, no es institución jurídica distinta, pues involucra el respectivo contrato de enajenación.
Transcríbase al Ministro del Interior. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.
Augusto Trejos Jaramillo,Presidente de la Sala,
Javier Henao Hidrón,
César Hoyos Salazar,
Luis Camilo Osorio Isaza.
Elizabeth Castro Reyes,
Secretaria de la Sala
