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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
RADICACION No. :896
FECHA : Febrero 14 de 1997
MAGISTRADO PONENTE : Dr. Luis Camilo Osorio Isaza
TEMA : CONSEJO NACIONAL ELECTORAL. Los honorarios que
perciben sus miembros tienen el carácter de
"asignación", a que se refiere el artículo 128 de la
Constitución Política?>
<TESIS - Relatoría Consejo de Estado>.
HONORARIOS/ DOBLE ASIGNACION DEL TESORO PUBLICO/ MIEMBROS DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL- Régimen laboral especial/ EJERCICIO PROFESIONAL- Excepciones/
El caso de los servidores miembros del Consejo Nacional Electoral, especie de servidores con régimen especial consignado en el Código Electoral, es donde la excepción para recibir más de una asignación, en este evento honorarios, está amparada en el Constitución (art. 128); esta excepción no tenía que ser posterior a la expedición de la Carta del 91 (porque también la admitía la del 86) no pretermite su texto, al contrario, se fundamenta en él. A estos servidores de régimen especial con ciertas incompatibilidades, inhabilidades, prohibiciones y limitaciones en su ejercicio profesional, sin embargo les asiste el beneficio de hacerlo en determinados casos especiales como lo es la defensa de la administración de diversas maneras.
MIEMBROS DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL- Régimen contractual aplicable/
No se rigen por la ley 80 de 1983 porque no solamente en su artículo 2o. define las entidades y servidores a quienes se les aplica, sino también porque el artículo 8o. al señalar inhabilidades e incompatibilidades para contratar y establecer una general en la letra f) para los servidores públicos, sin embargo la letra a) es más específica al mencionar "las personas que sean inhabilitadas para contratar por la Constitución y las Leyes", y resulta que en la aplicación de este texto no solamente se debe advertir que el artículo 128 superior admite excepciones, sino que el Código Electoral (decreto 2241/86) expresamente autoriza la defensa de la administración en el ejercicio restringido de la abogacía por los miembros del Consejo Electoral.
CONTRATO DE MANDATO/ HONORARIOS/ MIEMBROS DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL- Régimen contractual aplicable/ DOBLE ASIGNACION DEL TESORO- Inexistencia/
El artículo 8o. de la ley 80 de 1993, señala, en el literal a), que son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para contratar "Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las Leyes". Esta ley existe para los miembros del Consejo Nacional Electoral-, que tiene fuerza de ley. En su artículo 23 literal b) estipula la inhabilidad para contratar, pero como quedó dicho antes, a continuación de la norma que autoriza, por excepción, litigar o asesorar a la Administración en asuntos contractuales. No es, entonces, el literal f) del artículo 8o. de la ley 80 de 1993 el aplicable a los miembros del Consejo Nacional Electoral. Y por tanto, sí pueden contratar como lo dijo el ponente. Considero que los miembros del Consejo Nacional Electoral que eventualmente litiguen en favor de la Administración, o la asesoren, sí tienen derecho a percibir una remuneración por ese concepto, por cuanto se trata de un mandato y éste puede ser gratuito o remunerado (artículo 2143 C.C). La prohibición de recibir dos o más asignaciones se refiere a éstas, que son la cantidad señalada para ser recibida periódicamente, más no a la remuneración que se pacta eventualmente por un contrato de mandato, la cual aunque comúnmente sea denominada "honorarios", en estricto sentido corresponde es al "precio" de ese contrato. Si se asimila dicha remuneración a las asignaciones que la Constitución y la ley prohiben percibir en cantidad mayor a una, necesariamente habrá de concluir, también, que los ingenieros, los arquitectos y otros profesionales sólo pueden celebrar un contrato con la Administración y no dos o más, como viene sucediendo con dichos profesionales.
DOBLE ASIGNACION DEL TESORO/ HONORARIOS/ CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS/ MIEMBROS DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL- Régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicable/ CELEBRACION DE CONTRATOS- Improcedencia/
Por tratarse de un estatuto general de contratación de la administración pública, la ley 80 comprendió en su texto la materia con algunas excepciones, entre las cuales no se encuentra la de permitir a los miembros del Consejo Nacional Electoral la celebración de contratos con el Estado cuando en ejercicio de la profesión de abogado como litigantes o asesores, defiendan los intereses del mismo Estado. Lo anterior implicaría la celebración de contratos de prestación de servicios y el derecho a percibir honorarios. Pero ni lo uno ni lo otro es jurídicamente viable. Máxime en tratándose de servidores públicos a quienes la ley, a veces, denomina con el calificativo de magistrados. En materia de honorarios, otra ley, la 4a. de 1992 (art. 19), estableció de manera taxativa las expresiones a la perentoria prohibición constitucional consiste en que nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público. Pues ni en esa ley ni en otra posterior sobre la materia, se admite que los miembros del Cons a este régimen consignadas en el Código Electoral, se encuentran vigentes. Pero con las salvedades relativas al ejercicio de la profesión de abogado como litigantes o asesores en asuntos electorales o contractuales cuando actúen "exclusivamente en defensa de la administración", y al derecho a percibir honorarios por ese trabajo profesional.
EMPLEO DE ELECCION POPULAR/ CONTRATO ESTATAL/ MIEMBROS DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL/ SERVIDOR PUBLICO/ EJERCICIO PROFESIONAL EN ELECTORAL- Improcedencia/ RELACION LABORAL- Naturaleza jurídica/
De conformidad con el artículo 123 de la Constitución Política la naturaleza jurídica de la relación laboral de los miembros del Consejo Nacional Electoral con el Estado es la de "servidores públicos miembros de corporación pública", aunque no de elección popular. Su régimen es especial, la elección se hace por el Consejo de Estado, el período y calidades está regulado por el artículo 264 de la Constitución; sus funciones, por el artículo 265 ibídem; la remuneración, jornada de trabajo, y el régimen de incompatibilidades e inhabilidades se halla señalado en la ley electoral (decreto 2241 de 1986). Los alcances de las inhabilidades previstas para los miembros del Consejo Nacional Electoral y en lo referente al ejercicio de la profesión de abogado, los establece el artículo 23-a del decreto 2241 de 1986; en tal sentido no pueden actuar como litigantes o asesores en asuntos electorales o contractuales de derecho público, excepto cuando lo hagan en defensa de la administración. Los miembros del Consejo Nacional, es decir, en todas las ramas de la ciencia del derecho, ya sea como representantes del demandante o del demandado, salvo las excepciones anotadas. Igualmente pueden actuar en defensa de los intereses de la administración aunque sin derecho a asignación u honorarios. La actuación en defensa de la administración pública puede versar sobre asuntos contractuales de derecho público, en modalidades, tales como asesoría, consultoría, mediación, arbitraje, conciliación y la representación judicial. Los artículos 127 de la Constitución, 23b del decreto 2241 de 1986 y 8o. literal f) de la ley 80 de 1993, inhabilitan a los miembros del Consejo Nacional Electoral para celebrar por sí o por interpuesta persona, contratos con el Estado, salvo cuando actúen en defensa de los intereses de éste. Sin embargo, no pueden percibir honorarios por este concepto, por cuanto esta modalidad de asignación está cobijada con la incompatibilidad consagrada por el artículo 128 de la Constitución Política.
<ENCABEZADO DE LA PROVIDENCIA>.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero Ponente: LUIS CAMILO OSORIO ISAZA
Santafé de Bogotá, D.C., febrero catorce de mil novecientos noventa y siete.
Ref: Radicación No.896. Aclaración
CONSEJO NACIONAL ELECTORAL. Los honorarios que perciben sus miembros tienen el carácter de "asignación", a que se refiere el artículo 128 de la Constitución Política?
El señor Ministro del Interior, doctor Horacio Serpa Uribe, en relación con la consulta que absolvió la Sala el año pasado sobre incompatibilidades de los miembros del Consejo Nacional Electoral, pregunta : "Cuál es el concepto de los honorarios que reciben los miembros del Consejo Nacional Electoral y si los mismos tienen el carácter de "asignación" conforme al artículo 128 constitucional. O si la Sala reitera los conceptos que sobre estos particulares expresó en el concepto del 27 de enero de 1994, radicación 580, por cuya virtud es lícito el cobro de honorarios por parte de los Consejeros Electorales cuando litiguen o asesoren a la administración en la defensa de sus intereses, en materia electoral o contractual públicas".
Lo anterior para que se aclare, modifique o confirme el concepto del 30 de septiembre de l996, radicación número 896, particularmente sobre el ejercicio de la abogacía.
El artículo 128 de la Constitución Política prohibe desempeñar simultáneamente más de un empleo público y también impide recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas e instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley.
"Asignación", según el diccionario de la lengua española, significa: acción y efecto de asignar, y también, cantidad señalada por sueldo o por otro concepto. Asignar, por su parte, es fijar lo que corresponde a una persona o cosa.
Bajo el vocablo asignación queda comprendida toda remuneración que se reciba en forma periódica, mientras se desempeña una función.
Por su parte, la expresión "honorario", según el mismo diccionario de la lengua española tiene, entre otros, el significado de : " 3. Gaje o sueldo de honor. 4. Estipendio o sueldo que se da a uno por su trabajo en algún arte liberal". Por "sueldo" se entiende, a su vez, la "remuneración asignada a un individuo por el desempeño de un cargo o un servicio profesional".
El decreto 2241 de 1986 estableció en su artículo 18 que "Los miembros del Consejo Nacional Electoral ejercerán sus funciones en forma permanente, sin sujeción a jornada ni a remuneración fija mensual ...". Y, el artículo 25 estatuye que el gobierno nacional, mediante decreto ejecutivo, señalará anualmente los honorarios y viáticos que han de devengar los miembros de dicho Consejo. La misma disposición prescribe que los honorarios y viáticos son compatibles con cualquier pensión de jubilación.
El decreto 760 de 1989 dispone :
"A partir del 1º de enero de 1989, cada Magistrado del Consejo Nacional Electoral, devengará el setenta y cinco por ciento (75%) de la remuneración total asignada a los Consejeros de Estado, mensualmente".
Por consiguiente, actualmente los miembros del Consejo Nacional Electoral perciben una asignación que tiene carácter periódico y permanente, esto es mensual, por estar desempeñando la función que la ley atribuye a dicho organismo.
Tal asignación recibe el nombre de "honorarios" siguiendo básicamente la tercera acepción de la palabra en el diccionario; correspondería a lo que se ha denominado "asignación honorario".
Pero además, existe otra clase de honorarios que constituye la cuarta acepción del término y que son los que se perciben como contraprestación por un servicio prestado en desarrollo de una profesión liberal, como la abogacía, por ejemplo.
Es respecto de esta última clase de honorarios sobre la cual versa parte de la solicitud de aclaración del concepto de la Sala referente a la consulta número 896, tendiente a buscar una modificación del mismo en el punto de la negativa a percibir honorarios por parte de los miembros del Consejo Nacional Electoral cuando asesoren o litiguen, esto es, actúen como abogados, en defensa de la administración en asuntos contractuales de derecho público.
Sobre este aspecto debe advertirse que la Sala distingue estos honorarios por contrato del concepto anterior, para afirmar que se trata del pago de un precio o valor de la contraprestación por el contrato de mandato profesional cuando actúen "en defensa de la administración" y en consecuencia en estos casos no se trata de ninguna clase de asignación, carecen de los elementos de periodicidad y permanencia necesarios para que configuren asignación; así lo precisó la Sala en el concepto 929 de 14 de noviembre/96.
La Sala considera oportuno hacer otras precisiones de acuerdo con los planteamientos formulados en la consulta con motivo de su aclaración así:
-La respuesta dos incluye la siguiente afirmación:
"Los alcances de las inhabilidades previstas para los miembros del Consejo Nacional Electoral y en lo referente al ejercicio de la profesión de abogado, los establece el art. 23 del decreto 2241/86; en tal sentido no pueden actuar como litigantes o asesores en asuntos electorales o contractuales de derecho público, excepto cuando lo hagan en defensa de la administración".
Esta respuesta estaría autorizando excepcionalmente el litigio en materia electoral cuando se ejerza en defensa de la administración, cuestión que la Sala no acepta pues existe prohibición absoluta, en materia electoral, para el ejercicio de la profesión de abogados por los miembros del Consejo Nacional Electoral, aún en el evento de que se actúe en su defensa.
-En cuanto a la premisa contenida en la pregunta y respuesta primera, según la cual se refiere, ". . . a la naturaleza de la relación laboral de los miembros del Consejo Nacional Electoral con el Estado. . ." la Sala considera oportuno precisar que estos servidores públicos, porque efectivamente lo son (art. 123 de la C.P.) no tienen vínculo laboral con el Estado; no son ni empleados ni trabajadores, eventos únicos donde se da dicha relación; la vinculación no es laboral es de prestación de funciones públicas, especial, regulada por el Código Electoral(decreto 2241/86): "sin sujeción a jornada ni a remuneración fija mensual" (art. 16), que perciben honorarios fijados mediante decreto ejecutivo del Gobierno Nacional (art. 25).
En consecuencia no están sujetos al régimen legal de los empleados públicos, ni al laboral por contrato previsto para los trabajadores oficiales; están sometidos a uno especial, de "servidores miembros de corporación pública".
Es preciso señalar frente a otros aspectos de la consulta inicial, que los presupuestos fácticos y las normas jurídicas aplicables no han sufrido variación, de manera tal que fuera pertinente emitir un nuevo pronunciamiento por parte de la Sala, máxime teniendo en cuenta que las normas invocadas en la solicitud de aclaración fueron tomadas en consideración cuando se hizo el estudio de la consulta inicial, sin que sea conducente relacionar el concepto sobre la consulta número 580 del 27 de enero de 1994, referente a los honorarios de los concejales, con el tema presente que versa sobre los miembros del Consejo Nacional Electoral, servidores públicos cuya relación laboral tiene una naturaleza jurídica muy especial como se constata por su normatividad y por el hecho de que son miembros de una corporación pública, aunque no de elección popular.
En este orden de ideas, la Sala considera que no sería procedente emitir un nuevo concepto sobre la consulta número 896, quedando consignadas en el mismo las razones de su sustentación, así como quedaron también expresadas las causas de disentimiento en los dos salvamentos de voto y la aclaración de voto, con ocasión de ese pronunciamiento.
-No existe relación laboral entre la organización electoral y cada uno de los miembros del Consejo Nacional Electoral.
-La remuneración percibida como honorarios por los consejeros electorales, por el ejercicio de las funciones, corresponde a una especie de asignación, que puede denominarse "asignación honorarios".
-En materia electoral está prohibido a los miembros del Consejo Nacional Electoral actuar como abogados aún en el evento de defensa de la administración.
-Los honorarios por concepto de contrato de prestación de servicios, no constituye una asignación de aquéllas a que se refiere el artículo 128 de la Constitución Política (por no ser periódica y permanente) sino la contraprestación económica por el ejercicio de una profesión liberal (de abogado).
Por lo demás, la Sala considera vigentes las respuestas y los presupuestos fácticos y jurídicos que le sirvieron de base, así como los de los salvamentos y la aclaración de voto.
Transcríbase al señor Ministro del Interior. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.
LUIS CAMILO OSORIO ISAZA
Presidente de la Sala
MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ
JAVIER HENAO HIDRON
CESAR HOYOS SALAZAR
Ausente con excusa
ELIZABETH CASTRO REYES
Secretaria de la Sala
