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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
RADICACION No. : 850
FECHA : Julio de 1996
MAGISTRADO PONENTE : Dr. Roberto Suarez Franco
TEMA : Contratos de obra pública - Contribución especial
que establece la ley 104 de 1994.
<TESIS - Relatoría Consejo de Estado>.
CONTRATO DE OBRA PUBLICA PARA LA CONSTRUCCION Y MANTENIMIENTO DE VIAS / CONTRIBUCION ESPECIAL / CONTRIBUYENTES / AREA METROPOLITANA DEL VALLE DE ABURRA - Régimen aplicable
El artículo <sic> 104 de 1993, deja al arbitrio de cada entidad territorial el señalamiento de la institución financiera en la que deban consignarse los recursos provenientes de la contribución especial que fija el artículo 62 de la ley 241 de 1995. En el caso consultado, corresponde al área Metropolitana del Valle de Aburrá descontar el 5 del valor del anticipo si lo hubiere y de cada cuenta que cancele al contratista; estos dineros serán distribuidos entre los municipios que integran tal Area teniendo en cuenta que el principio de proporcionalidad y las necesidades de cada uno de ellos (artículo 124 ibímen). Los dineros que corresponden a cada Municipio se consignar n en la entidad financiera que cada uno de ellos haya señalado y deber n invertirse por el fondo o Consejo de Seguridad siguiendo lo previsto por el inciso 2o. del artículo 125 de la ley 124 de 1993. Los recursos provenientes de la contribución especial, prevista en la ley 124 de 1993 deben destinarse estrictamente a los objetivos y ciñéndose a los procedimientos fijados en ella. Las entidades contratistas de derecho público son también sujetos pasivos de la contribución especial; la ley no distingue entre las de derecho privado y las de derecho público; se entiende, que comprende a todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para el mantenimiento y adecuación de vías, sin distinción.
<ENCABEZADO DE LA PROVIDENCIA>.
CONSEJERO PONENTE : ROBERTO SUAREZ FRANCO
Santafé de Bogotá, D.C., veintitres (23) de julio de mil novecientos noventa y seis (1996).
RADICACION: No. 850
REFERENCIA: Contratos de obra pública. Contribución especial que establece la ley 104 de 1994.
<CONSULTA>.
El señor Ministro del Interior, doctor Horacio Serpa Uribe, solicita se absuelva la consulta que a continuación se transcribe:
El artículo 123 de la ley 104 de 1993, establece "todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de la Nación, departamentos o municipios, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.
El inciso 2o. del artículo 124 de la citada ley, dice:
"El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución financiera que señale, según sea el caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente".
Es de anotar que el Area Metropolitana del Valle de Aburrá es una entidad administrativa que la conforman nueve (9) municipios, que contrata obras de carácter metropolitano, es decir, que afecten simultáneamente y esencialmente a por lo menos dos de los municipios que la integran como consecuencia del fenómeno de la conurbación acorde con la ley 128 de 1994, artículo 6o.
En este caso, a cuál institución financiera debe consignarse la contribución especial que señala la ley 104 de 1993 en su artículo 123 y prorrogada su vigencia por la ley 241 de 1995?.
Teniendo las áreas metropolitanas como funciones:
Programar y coordinar el desarrollo armónico e integrado del territorio colocado bajo su jurisdicción.
Racionalizar la prestación de los servicios públicos a cargo de los
municipios que la integran, y si es el caso, prestar en común algunos de ellos.
En cumplimiento de estas funciones, el Area participa en programas destinados a propiciar la seguridad ciudadana, el bienestar social, la convivencia pacífica. Ejemplo de ello hicimos aportes en 1995, así:
Aporte de $500.000.000.oo para la compra de vehículos técnicos para el cuerpo de bomberos, los cuales se destinarán a la prevención y atención de siniestros en el Area Metropolitana.
Aporte de $500.000.000.oo al Fondo Metropolitano de Seguridad METROSEGURIDAD para la compra de equipos para la reposición del parque automotor de la Policía Metropolitana con el fin de coadyuvar con la seguridad de la ciudad de Medellín y demás municipios del Area Metropolitana del Valle de Aburrá.
Aporte de $300.000.000.oo para la financiación de programas de vigilancia por Cámaras de Video y Localización Automática de Vehículos -Sistemas de Posicionamiento Global-.
Puede esta Entidad que hace parte en la Constitución Nacional de la Organización Territorial, utilizar los recaudos obtenidos por la contribución especial de la ley 104 e imputaría a estos proyectos de seguridad metropolitana o debe transferirlos necesariamente a otra entidad, si es así, a cual de los nueve municipios que conforman el Area?.
La disposición de la ley 104 de 1993, que cita el consultante es del siguiente tenor:
"Artículo 123. (Prorrogado y modificado, arts. 1 y 62, ley 241/95). Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de la Nación, departamentos o municipios, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición, a excepción de los contratos de construcción de vías terciarias y los de adición a éstos.
Parágrafo. La celebración o adición de contratos de concesión de obras públicas no causará la contribución establecida en este capítulo".
Adicionalmente se desea saber si la precitada contribución debe ser pagada por las entidades públicas contratistas".
1- Antecedentes constitucionales.
1.1. El artículo 319, consagra:
"Cuando dos o más municipios tengan relaciones económicas, sociales y físicas, que den al conjunto características de un área metropolitana, podrán organizarse como entidad administrativa encargada de programar y coordinar el desarrollo armónico e integrado del territorio colocado bajo su autoridad; racionalizar la prestación de los servicios públicos a cargo de quienes la integran y, si es el caso, prestar en común algunos de ellos, y ejecutar obras de interés metropolitano. La ley de ordenamiento territorial adoptará para las áreas metropolitanas, un régimen administrativo y fiscal de carácter especial; garantizará que en sus órganos de administración tengan adecuada participación las respectivas autoridades municipales, y señalará la forma de convocar y realizar las consultas populares que decidan la vinculación de los municipios.
Cumplida la consulta popular, los respectivos alcaldes y los concejos municipales protocolizarán la conformación del área y definirán sus atribuciones, financiación y autoridades, de acuerdo con la ley.
Las áreas metropolitanas podrán convertirse en distritos conforme a la ley".
2- Fundamentos legales.
2.1. Mediante la ley 128 de 1994, se expidió el estatuto orgánico de las Areas Metropolitanas, como entidades integrantes de dos o más municipios uno de ellos con el carácter de principal. Se les define como entidades administrativas, dotadas de personería jurídica de derecho público, autonomía administrativa, patrimonio propio, autoridades y régimen especial.
2.2. El artículo 1o. del mismo estatuto legal agrega al respecto:
"Objeto. Las Areas Metropolitanas son entidades administrativas formadas por un conjunto de dos o más municipios integrados alrededor de un municipio núcleo o metrópoli, vinculados entre sí por estrechas relaciones de orden físico, económico y social, que para la programación y coordinación de su desarrollo y para la racional prestación de sus servicios públicos requiere una administración coordinada".
Agrega el artículo 3o. ibídem:
"La jurisdicción del Area Metropolitana comprende el territorio de los municipios que la conforma, y su sede es el municipio que sea capital del departamento, el cual se denomina núcleo".
2.3. El artículo 4o. le señala, entre otras, las siguientes funciones:
"1. Programar y coordinar el desarrollo armónico e integrado del territorio colocado bajo su jurisdicción.
2. Racionalizar la prestación de los servicios públicos a cargo de los municipios que la integran, y si es el caso, prestar en común alguno de
ellos.
3- Ejecutar obras de interés metropolitano".
2.4. Según el artículo 7o. ibídem, en lo referente a los "organos de dirección y administración" de las áreas metropolitanas dispone: "La dirección y administración del Area Metropolitana estará a cargo de una Junta Metropolitana, un alcalde metropolitano, un gerente y las unidades técnicas que según sus estatutos, fueron (sic) indispensables para el cumplimiento de sus funciones".
2.5. Por otra parte mediante la ley 104 de 30 de diciembre de 1993, (vigencia de dos años), se consagraron "unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia y la eficacia de la justicia". La ley 241 de 26 de diciembre de 1995, prorrogó por dos años la vigencia de la ley 104, y le introdujo algunas modificaciones y adiciones.
Según el artículo 1o. el objetivo de la ley últimamente citada es el de "dotar al Estado Colombiano de instrumentos eficaces para asegurar la vigencia del Estado Social y Democrático de Derecho y garantizar la plenitud de los derechos y libertades fundamentales reconocidos en la Constitución Política".
2.6. En el artículo 2o. de la misma ley se consagran unas reglas o principios de interpretación; allí se expresa:
"En la aplicación de las atribuciones conferidas en la presente ley, se seguirán los criterios de proporcionalidad y necesariedad y en la determinación del contenido de su alcance el intérprete deberá estarse al tenor literal de la misma, sin que so pretexto de desentrañar su espíritu, puedan usarse facultades no conferidas de manera expresa.
En el ejercicio de las mismas facultades no podrá menoscabarse el núcleo esencial de los derechos fundamentales, ni alterar la distribución de competencias establecidas en la Constitución y las leyes y en su aplicación se tendrá siempre en cuenta el propósito del logro de la convivencia pacífica".
2.7. El contenido de la ley en sus lineamientos generales puede concretarse así:
2.7.1. En el Título I se trata sobre los instrumentos de convivencia ciudadana; se mencionan el abandono y entrega voluntaria de personas vinculadas a grupos subversivos de justicia privada o denominados "milicias populares rurales o urbanas"; asímismo se incluyen disposiciones para facilitar el diálogo con los grupos guerrilleros, su desmovilización y reinserción a la vida civil. (Capítulos 1 y 3).
2.7.2. El Título II contiene disposiciones sobre atención a las víctimas de atentados terroristas; en materias tales como salud, vivienda, crédito, educación y la participación de entidades sin ánimo de lucro (Capítulos I a 6).
2.7.3. En el Título III se consignan causales de extinción de la acción penal y de la pena en caso de delitos políticos.
2.7.4. La segunda parte contiene mecanismos para la eficacia de la justicia, tales como, la creación de unidades ambulantes de policía judicial y la protección a intervinientes en el proceso penal (Títulos I y II).
2.7.5. El Título III consagra disposiciones de control sobre el financiamiento para combatir actividades subversivas o terroristas y dirigidas al uso de los recursos de las entidades territoriales o administrados por éstas; sanciones a contratistas; embargo preventivo y extinción del dominio de bienes vinculados a la comisión de delitos de competencia de los jueces regionales (Capítulo 1 a 3).
2.7.6. El Título IV contempla disposiciones sobre información, medios de comunicación y sistemas de radiocomunicaciones. El Título V se refiere a las sanciones a los gobernadores y alcaldes por incumplimiento de las órdenes del Presidente de la República en materia de orden público.
2.7.7. El Título VI establece normas sobre "Nuevas fuentes de financiación", siendo éstas el anticipo de impuestos de regalías, por parte de los explotadores y exportadores de petróleo crudo y gas libre y/o asociado y demás recursos naturales no renovables. La creación de fondos de seguridad en aquellos departamentos y municipios donde no existan y la creación de una "contribución especial" a cargo de los contratistas de obras públicas (Capítulo 1 a 3).
2.7.8. El Título VII trae disposiciones sobre reservas y adjudicación de terrenos baldíos.
El artículo 62 de la ley 241 de 1995, que modificó el artículo 123 de la ley 104 de 1993, prescribe lo siguiente:
"Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de la Nación, departamentos o municipios, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente al cinco por ciento del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición, a excepción de los contratos de construcción de vías terciarias y los de adición a éstos.
La celebración o adición de contratos de concesión de obra pública no causará la contribución establecida en este capítulo".
2.7.9. Los artículos 124 y 125 de la ley 104 de 1993, fijan el procedimiento para el recaudo, manejo e inversión de los recursos provenientes de la contribución especial. En su orden disponen:
"Artículo 124. Para los efectos previstos en el artículo anterior, la entidad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista.
El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución financiera que señale, según sea el caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente.
Copia del correspondiente recibo de consignación deberá ser remitido por la entidad pública al Ministerio de Hacienda y Crédito Público -Unidad Administrativa de Impuestos y Aduanas Nacionales o a la respectiva Secretaría de Hacienda de la entidad territorial, dependiendo de cada caso. Igualmente, las entidades contratantes deberán enviar a las entidades anteriormente señaladas, una relación donde conste el nombre del contratista y el objeto y valor de los contratos suscritos en el mes inmediatamente anterior
Artículo 125. Los recursos que recaude la Nación por concepto de la contribución consagrada en el presente capítulo deberán invertirse en la realización de gastos destinados a propiciar la seguridad ciudadana, el bienestar social, la convivencia pacífica, el desarrollo comunitario y, en general, a todas aquellas inversiones sociales que permitan hacer presencia real del Estado.
Los recursos que recauden las entidades territoriales por este mismo concepto deberán invertirse por el Fondo o Consejo de Seguridad de la respectiva entidad en dotación, material de guerra, reconstrucción de cuarteles y otras instalaciones, compra de equipos de comunicaciones, montaje de operación de redes de inteligencia, recompensas a personas que colaboren con la justicia y seguridad de las mismas, servicios personales, dotación y raciones para nuevos agentes y soldados o en la realización de gastos destinados a generar un ambiente que propicie la seguridad ciudadana, el bienestar social, la convivencia pacífica, el desarrollo comunitario y, en general a todas aquellas inversiones sociales que permitan hacer presencia real del Estado".
2.7.10. Esta contribución tiene antecedentes en el decreto legislativo 2009 de 1992, expedido en ejercicio de las facultades del artículo 213 de la Constitución Nacional; tenía como objetivo establecer mecanismos que permitieran "a las entidades públicas del orden departamental y municipal contribuir a la financiación y dotación de las fuerzas armadas". En el articulado de la ley se aclara que el valor de la contribución se descontará del valor del anticipo y de cada cuenta que se pague al contratista, así como el destino de los recursos, diferenciando los gastos a cargo de la Nación y de las entidades territoriales (Gaceta No.271 de agosto 10/93. Congreso de la República).
3- Consideraciones.
Las Areas Metropolitanas surgieron a iniciativa del Constituyente de 1968, como forma de integración de municipios con el fin de promover el desarrollo territorial y la racionalización de los servicios públicos a su cargo. La nueva Constitución considera esta modalidad de organización conservando sus objetivos, como son, el logro del desarrollo armónico territorial, la racionalización de la prestación de los servicios públicos y la ejecución de obras de interés metropolitano. La diferencia con el sistema anterior radica en su organización, en efecto según el Constituyente de 1968 correspondía a las asambleas de acuerdo a la autorización legal de su creación; en la Constitución de 1991 se decide por consulta popular. Las Areas Metropolitanas no son entidades territoriales sino administrativas.
3.1. Criterios de interpretación.
Por el artículo 2o. de la ley 104 de 1993 se acogen los criterios de "proporcionalidad" y "necesariedad" en la aplicación de las atribuciones previstas en la ley y consistentes en dotar al Estado Colombiano de unos instrumentos para "la búsqueda de la convivencia" y "la eficacia de la justicia".
Se agrega en la norma citada que en la "determinación del contenido de su alcance el intérprete deberá estarse al tenor literal de la misma, sin que so pretexto de desentrañar su espíritu, puedan usarse facultades no conferidas de manera expresa".
Esto quiere decir que en la disposición del artículo 2o. de la ley 104 se acoge un principio de interpretación semejante al ya previsto en el artículo 27 del Código Civil, aunque conciliándolo de una manera más restrictiva.
3.2. Según el artículo 124 :
"...la entidad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista.
El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución que señale, según sea el caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente".
3.3. Consecuencialmente, con tal criterio deben interpretarse las normas que desarrolla la ley, particularmente las que fijan el procedimiento para el recaudo, manejo e inversión de los recursos de la contribución especial. De acuerdo con el artículo 124 de la ley 104 de 1993, la entidad pública debe descontar el 5% del valor del contrato, directamente del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que se cancele al contratista. El valor que se retenga debe ser consignado inmediatamente en la institución financiera que señale el Ministerio de Hacienda o la entidad territorial correspondiente.
En el caso concreto de una Area Metropolitana, los dineros recaudados por concepto de la contribución del 5% sobre el valor total de los contratos de obras públicas, serán distribuidos entre los municipios que la integran, teniendo en cuenta los principios de proporcionalidad y las necesidades de cada uno de ellos, para el cumplimiento de los fines de la ley; las consignaciones se harán en la entidad financiera que cada uno de ellos haya señalado.
Para acreditar la consignación de la contribución, el correspondiente recibo debe remitirse al Ministerio de Hacienda y Crédito Público-Unidad Administrativa de Impuestos y Aduanas Nacionales, o a la Secretaría de Hacienda de la entidad territorial, dependiendo de cada caso. Asi mismo, la entidad contratante debe enviar a las anteriores entidades una relación donde conste el nombre del contratista, objeto y valor de los contratos celebrados en el mes inmediatamente anterior.
La inversión de los recursos que recauden las entidades territoriales debe hacerse por el fondo o Consejo de Seguridad de la respectiva entidad, en aquellas materias que señala el inciso 2o. del artículo 125 de la ley 104, sin que implique que estos dineros deban ingresar a dicho fondo, pues de lo que se trata es de efectuar su ejecución de acuerdo con la programación y lineamientos que fije el Fondo o Consejo de Seguridad.
El artículo 62 de la ley 241 de 1995, que modificó el 123 de la ley 104 de 1993, señala como sujetos pasivos de la contribución a todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías, con entidades de derecho público; consagra como excepción, los contratos de construcción de vías terciarias y los de concesión de obra pública.
Es decir, que al no establecerse por la ley diferencias entre personas jurídicas de derecho privado y de derecho público, para los efectos allí previstos se entiende que son contribuyentes todas ellas sin distinción. Mal podrían introducirse excepciones por vía de interpretación analógica u otro medio de hermenéutica por cuanto ello debe ser obra de la misma ley.
La Sala responde.
1. El artículo 124 de la ley 104 de 1993, deja al arbitrio de cada entidad territorial el señalamiento de la institución financiera en la que deban consignarse los recursos provenientes de la contribución especial que fija el artículo 62 de la ley 241 de 1995.
En el caso consultado, corresponde al Area Metropolitana del Valle de Aburrá descontar el 5% del valor del anticipo si lo hubiere y de cada cuenta que cancele al contratista; estos dineros serán distribuidos entre los municipios que integran tal Area teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad y las necesidades de cada uno de ellos (artículo 124 ibídem).
2. Los dineros recaudados que correspondan a cada municipio se consignarán en la entidad financiera que cada uno de ellos haya señalado y deberán invertirse por el Fondo o Consejo de Seguridad siguiendo lo previsto por el inciso 2o. del artículo 125 de la ley 124 de 1993.
3. Los recursos provenientes de la contribución especial, prevista en la ley 124 de 1993 deben destinarse estrictamente a los objetivos y ciñéndose a los procedimientos fijados en ella.
4. Las entidades contratistas de derecho público son también sujetos pasivos de la contribución especial; la ley no distingue entre las de derecho privado y las de derecho público; se entiende, que comprende a todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para el mantenimiento y adecuación de vías, sin distinción.
Transcríbase al señor Ministro del Interior. Igualmente envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.
LUIS CAMILO OSORIO ISAZA
Presidente de la Sala
JAVIER HENAO HIDRON
CESAR HOYOS SALAZAR
ROBERTO SUAREZ FRANCO
ELIZABETH CASTRO REYES
Secretaria de la Sala
