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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
RADICACION No. : 727
FECHA : Septiembre 8 de 1995
MAGISTRADO PONENTE : Dr. Luis Camilo Osorio Isaza
TEMA : Contratos de concesión minera - Aplicación de normas
sobre reversión.
<TESIS - Relatoría Consejo de Estado>.
NORMA SOBRE REVERSION DE BIENES- Derogación/
El decreto 805 de 1947 por cuya aplicación se pregunta debe señalarse como derogado, en esta derogatoria se entienden desde luego incluidos sus artículos 106, 107 y 108, por causa de que este decreto reglamentaba la ley 85 de 1945, la cual fue expresamente derogada por el Código de Minas. Lo subsidiario sigue la suerte de lo principal, de tal forma que desapareció el estatuto reglamentado, el reglamentario - que sólo existe en razón de aquel - también fenece. Los decretos 1054 de 1932 y 1343 de 1937, al haber quedado incorporados al texto del decreto 805 citado, de igual manera corrieron idéntica suerte. Autorizada su publicación con oficio No. 00342 de 11 de enero de 1996.
CONTRATO DE CONCESION/ INTERES PUBLICO/ CLAUSULA DE REVERSION- Inaplicación/
Las disposiciones del decreto 805 de 1947 no tienen aplicación a los casos de reversión de concesiones aunque estas se hubieren otorgado bajo su vigencia. Existe una doble razón: que la disposición fue derogada y porque la materia relativa a la reglamentación de aquellas actividades podía modificarse en cualquier momento por el legislador. No obstante que su contenido se hubiera convertido en cláusulas contractuales, en virtud de que trata asuntos de interés público a cuyo manejo el Estado no puede renunciar en virtud del negocio de la concesión representa, ya que éste no puede interferir ni alterar la función pública. El art. 1602 del Código Civil consagra el principio de que el contrato es ley para las partes y con este criterio concuerdan los arts. 38 de la ley 153 de 1887 y 78 de la ley 80 de 1983 que determinan el sometimiento de la concesión a las normas vigentes en el momento de su celebración. La idea que orienta la jurisprudencia y la doctrina respecto del tratamiento que debe darse a la concesiónontrol legal, en la medida en que aquél, entendido como de orden público, constituye la función primordial del Estado a la que éste no puede renunciar.
CONTRATO DE CONCESION DE GRAN MINERIA/ REVERSION DE BIENES/ CONTRATO DE CONSECION DE MEDIANA MINERIA/ CONTRATO DE APORTES NACIONALES/ REVERSION DE BIENES- Improcedencia/
El art. 74 del Código de Minas, decreto 2655 de 1988, al integrar a su texto las normas de decreto 805 de 1947, no empece a que se conservó la misma orientación anterior, precisó que la reversión sólo opera respecto de contratos de concesión de gran minería en cuyos casos el contratista está obligado a dejar en estado de funcionamiento todos los bienes destinados a la exploración y explotación de yacimientos y a su beneficio. Así las cosas, la reversión no opera, y la norma lo puntualizó, en lo referente a contratos de concesión de mediana minería, ni en las licencias de explotación o exploración, ni "tampoco habrá lugar a ella en favor de la nación en los aportes", dijo la disposición en su enunciado final; además en los casos de caducidad, la norma excluyó la reversión cuando aquélla se origine por causa de muerte.
CONTRATO DE CONCESION/ INTERES PUBLICO/ CLAUSULA DE REVERSION- Modificación/ LEY POSTERIOR- Aplicación/
En ningún caso se entiende que exista desconocimiento de derechos adquiridos al aplicar la ley posterior en reemplazo de la vigente en el momento de celebrarse el contrato, por cuanto la disposición contenida en el artículo 74 del Código de Minas, decreto 2655 de 1988 no establece situaciones más gravosas de las existentes bajo el imperio de las normas anteriores consignadas en el decreto 805 de 1947 y en vigor al momento de celebrarse el respectivo contrato; en el caso presente, se reitera, no aparece que de la aplicación de la legislación posterior contenida en el Código de Minas se aprecie detrimento, desmejora o desconocimiento de derechos establecidos por disposiciones anteriores. Conviene precisar que con el cambio de la legislación, el Código de Minas es muy claro en lo referente a que su aplicación no obra en relación con la mediana y pequeña minería (salvo excepciones señaladas por el gobierno), y en lo que a la gran minería se refiere la entrega en funcionamiento de los bienes propios de la exple los intereses públicos; ambos son aspectos atinentes a cuestiones universalmente aceptadas como materia de orden público y de exclusiva competencia legal. Autorizada la publicación con oficio No. 00342 del 11 de enero de 1996.
<ENCABEZADO DE LA PROVIDENCIA>.
RADICACION : 727 FECHA: 95/09/08
Consejero Ponente: LUIS CAMILO OSORIO ISAZA
Santafé de Bogotá, D.C., Septiembre ocho (8) de mil novecientos noventa y cinco (1995).
REF: Radicación No. 727
Contratos de concesión minera. Aplicación de normas sobre reversión. (Decreto 805 de 1947 artículos 106, 107 y 108; artículo 38 de la Ley 153 de 1887; y artículo 74 del Decreto 2655 de 1988 Código de Minas)
El señor Ministro de Minas y Energía ha formulado a la Sala la siguiente consulta:
1. Los artículos 106, 107 y 108 del decreto 805 de 1947 regulaban la institución de la reversión en los contratos de concesión de yacimientos minerales.
2. El artículo 38 de la Ley 153 entiende incorporadas en todo contrato las leyes vigentes al tiempo de su celebración, prescripción esta, repetida a título de cláusula en los contratos de concesión minera celebrados bajo la vigencia del decreto 805 de 1947, agregando que dicha incorporación es íntegra e incondicional.
3. El actual Código de Minas, Decreto 2655 de 1988, artículo 74, regula la institución de la reversión en los contratos de concesión de yacimientos minerales, restringiendo su campo de aplicación respecto del ordenamiento jurídico del año 1947, a los contratos de gran minería, excepcionalmente a los de mediana minería y licencias de exploración o de explotación, a los casos de caducidad y renuncia posterior a veinte (20) años de explotación y, en cuanto a los bienes objeto de reversión, a las propiedades muebles e inmuebles adquiridos con destino o en beneficio exclusivo de la explotación y de las operaciones anexas de transporte externo y embarque de minerales, siempre que estas últimas no estuvieren también destinadas al servicio de otras explotaciones del mismo concesionario o de sus filiales o subsidiarias.
4. La Doctrina y la jurisprudencia han distinguido en los contratos de concesión las cláusulas reglamentarias de las propiamente contractuales, para significar que aquellas pueden ser objeto de modificación unilateral por vía legislativa y que éstas, comprenden los términos financieros o la retribución del concesionario por la colaboración que presta y como tales, constituyen derechos adquiridos que no pueden ser variados unilateralmente por la Administración. En este sentido se pronunció el Consejo de Estado -Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto del 11 de marzo de 1972, con ponencia del doctor Alberto Hernández Mora (Anales Tomo LXXXII, pag 35). Este concepto incluye la afirmación del Consejo de Estado de que las normas sobre reversión participan de la condición de reglamentarias de un servicio público. En efecto, allí se lee (pag 41):
"A las disposiciones legales citadas podrían agregarse, por vía de ejemplo, algunas normas del Código de Petróleos características de la reglamentación de un servicio público, como son...la que establece la reversión y las providencias conservatorias (art. 31)..."
Aunque la norma se refiere a contratos de petróleos creemos análoga la situación en cuanto se refiere a concesiones para la explotación de recursos naturales no renovables.
A los contratos de concesión minera celebrados bajo la vigencia del Decreto 805 de 1947 debe aplicarse a su vencimiento las normas sobre reversión establecidas en los artículos 106, 107 y 108 de este estatuto, en virtud de la prescripción del artículo 38 de la Ley 153 de 1887, repetida a título de cláusula en estos contratos o debe, por el contrario, darse aplicación al actual artículo 74 del Código de Minas, por considerarse que las cláusulas sobre la materia son de naturaleza reglamentaria susceptibles de modificación legal". La Sala considera:
Para mejor ilustración del asunto conviene transcribir el texto de las disposiciones citadas, cuyo contenido es del siguiente tenor:
Ley 153 de 1887.-
Art. 38.- En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.
Exceptúanse de esta disposición:
1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato; y
2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo á la ley bajo la cual se hubiere cometido".
.......
"Decreto 805 de 1947", por el cual se reglamenta la ley 85 de 1945, se sustituyen los decretos 1054 de 1932 y 1343 de 1937 y se dictan otras disposiciones sobre minas"
"Art. 106. Al vencimiento del término de duración de estos contratos, todos los muebles e inmuebles adquiridos o construidos por el concesionario, o por quien represente sus derechos, y destinados al servicio de la empresa, así como los equipos y maquinaria de exploración y explotación de las minas y beneficio de los minerales, el material en laboreo, los elementos de transporte, las vías de comunicación y locomoción y, en general, todo lo destinado a la exploración y explotación de los yacimientos y al beneficio de los minerales, pasarán al dominio del Estado a título de reversión, sin pago ni indemnización de ninguna especie a cargo de la Nación.
El gobierno podrá tomar posesión inmediata de tales bienes y elementos.
Art. 107. También se operará la reversión cuando se declare la caducidad del contrato y como consecuencia de ella; en este caso la posesión la tomará el Gobierno tan pronto como esté ejecutoriada la providencia en que se declare la caducidad.
Art. 108. El Ministerio de Minas y Petróleos podrá tomar en todo tiempo las providencias conservativas que estime convenientes para impedir que se perjudiquen o inutilicen los yacimientos o los bienes y elementos objeto de la reversión."
"Decreto 2655 de 1988 "por el cual se expide el Código de Minas"
Art. 74. Al vencimiento de los contratos de concesión de gran minería el contratista está obligado a dejar en estado de funcionamiento, los equipos de funcionamiento, instalaciones y obras mineras que para entonces estén en uso o actividad y a entregar, a título de reversión gratuita, todas las propiedades muebles e inmuebles adquiridas con destino o en beneficio exclusivos de la explotación y de las operaciones anexas de transporte externo y embarque de minerales, siempre que éstas últimas no estuvieren también destinadas al servicio de otras explotaciones del mismo concesionario o de sus filiales o subsidiarias.
En igual forma habrá lugar a la reversión en caso de caducidad del contrato, decretada por las causales contempladas en el artículo 76 de este código, con excepción de la muerte del concesionario. En este evento sus causahabientes directamente o por medio del juez o funcionario competente, podrán retirar y disponer de los bienes afectos a la explotación, salvo aquellos que se hallen incorporados a los yacimientos o a sus accesos y que no puedan retirarse sin detrimento de los frentes de trabajo minero.
También operará la reversión en caso de renuncia del concesionario formulada después de los veinte (20) años de explotación.
El Ministerio podrá, administrativamente, tomar en cualquier tiempo, las medidas conservatorias que estime necesarias para garantizar la efectividad de la reversión gratuita de bienes.
En los contratos de concesión de mediana minería y licencias de exploración o de explotación no operará la reversión de bienes excepto cuando a juicio del Ministerio sea necesario conservar las instalaciones fijas y las excavaciones mineras para iniciar un nuevo proyecto. Tampoco habrá lugar a ella en favor de la Nación en los aportes."
.......
Por otra parte, dispone la ley 80 de 1993 "estatuto general de contratación de la administración pública":
"Art. 19.En los contratos de explotación o concesión de bienes estatales se pactará que, al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna".
El estudio presta mérito para transcribir el artículo 325 del Código de Minas que contiene la derogatoria expresa de normas anteriores con el contenido que a continuación se consigna:
Decreto 2655 de 1988.
"Art. 325. Derogaciones. Deróganse las siguientes disposiciones: Ley 38 de 1887, decreto 223 de 1932, Ley 13 de 1937, Ley 85 de 1945, Ley 60 de 1967, Ley 20 1969, con excepción de los artículos 1o. y 13, decretos 1224, 1245 y 1249 de 1974, Ley 61 de 1979, artículo 254 del Código Contencioso Administrativo, igualmente se derogan las disposiciones legales que adicionan o reforman las antes mencionadas y en general cualesquiera disposiciones contrarias a las normas del presente código.
Se exceptúan de esta derogación las normas vigentes que señalen gravámenes o contraprestaciones en favor del Estado a las minas; amparadas por títulos de adjudicación o redimidas a perpetuidad.
Por lo demás, el decreto 805 de 1947 por cuya aplicación se pregunta debe señalarse como derogado; en esta derogatoria se entienden desde luego incluidos sus artículos 106, 107 y 108, por causa de que este decreto reglamentaba la ley 85 de 1945, la cual fue expresamente derogada por el Código de Minas. Lo subsidiario sigue la suerte de lo principal, de tal forma que desaparecido el estatuto reglamentado, el reglamentario -que sólo existe en razón de aquel- también fenece.
Los decretos 1054 de 1932 y 1343 de 1937, al haber quedado incorporados al texto del decreto 805 citado, de igual manera corrieron idéntica suerte.
En cuanto a que las disposiciones derogadas continúen teniendo vigencia, por haber sido convertidas en cláusulas contractuales o porque el mandato del artículo 38 de la ley 153 de 1887 incorpora al contrato todas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, debe recordarse que el decreto 805 de 1947, como norma reglamentaria de la ley 85 de 1945, tenía por objeto atender el funcionamiento del servicio de la concesión de la cual se ocupaba el estatuto reglado y que a este respecto la sala, en el concepto al que alude la consulta, fijó el criterio de que la concesión de un servicio público o de la explotación de riquezas nacionales es un contrato de características muy especiales por cuanto el Estado tiene la obligación de garantizar los servicios y velar por la preservación de las riquezas naturales.
La Sala en su pronunciamiento de 11 de marzo de 1972 dijo, sobre concesión de servicios públicos, que aun cuando es materia distinta, porque esta consulta versa sobre concesión de exploración y explotación de recursos naturales, si señala criterios importantes sobre este asunto, así:
"Si las cláusulas que conciernen exclusivamente a las garantías financieras del concesionario son de naturaleza contractual, en cambio la reglamentación del servicio, lo que la doctrina llama "ley del servicio", escapa a las estipulaciones del contrato, en virtud de un principio fundamental a nuestro ordenamiento jurídico, según el cual la organización de los servicios públicos depende de la competencia unilateral y exclusiva de los órganos del Estado. Es esta circunstancia la que hace pensar a algunos autores que la "concesión de un servicio público" no constituye propiamente un contrato, en razón del objeto mismo sobre el cual ella recae.
En todo convenio de concesión es preciso distinguir, por lo tanto, la parte reglamentaria del servicio, que permanece en manos del Estado y éste puede cambiar unilateralmente en todo momento en ejercicio de competencias constitucionales y legales inalienables, y la parte propiamente contractual.
Tienen naturaleza reglamentaria todas las cláusulas concernientes a la organización y funcionamiento del servicio, que son, en consecuencia, de interés general; y naturaleza contractual las que fijan los términos financieros o la retribución del concesionario por la colaboración que presta, que solamente interesan a los contratantes". (Anales del Consejo de Estado. Año XLVII -Tomo LXXXII. Primer Semestre 1972).
De conformidad con lo expuesto las disposiciones del decreto 805 de 1947 no tienen aplicación a los casos de reversión de concesiones aunque éstas se hubieren otorgado bajo su vigencia. Existe una doble razón: que la disposición fue derogada y porque la materia relativa a la reglamentación de aquellas actividades podía modificarse en cualquier momento por el legislador. No obstante que su contenido se hubiera convertido en cláusulas contractuales, en virtud de que trata asuntos de interés público a cuyo manejo el Estado no puede renunciar en virtud del negocio que la concesión representa, ya que éste no puede interferir ni alterar la función pública.
El artículo 1602 del Código Civil consagra el principio de que el contrato es ley para las partes y con este criterio concuerdan los artículos 38 de la ley 153 de 1887 y 78 de la ley 80 de 1993 que determinan el sometimiento de la concesión a las normas vigentes en el momento de su celebración.
La idea que orienta la jurisprudencia y la doctrina respecto del tratamiento que debe darse a la concesión es la de que, siendo ley para las partes los aspectos relativos al negocio que el contrato comporta, los cuales no pueden modificarse unilateralmente por el Estado, las condiciones del servicio involucran el interés público y por ello permanecen bajo control legal, en la medida en que aquél, entendido como de orden público, constituye la función primordial del Estado a la que éste no puede renunciar.
Finalmente el artículo 74 del Código de Minas, decreto 2655 de 1988, al integrar a su texto las normas del decreto 805 de 1947, no empece a que conservó la misma orientación anterior, precisó que la reversión sólo opera respecto de contratos de concesión de gran minería en cuyos casos el contratista está obligado a dejar en estado de funcionamiento todos los bienes destinados a la exploración y explotación de yacimientos y a su beneficio.
Así las cosas, la reversión no opera, y la norma lo puntualizó, en lo referente a contratos de concesión de mediana minería, ni en las licencias de exploración o explotación, ni "tampoco habrá lugar a ella en favor de la nación en los aportes". dijo la disposición en su enunciado final; además en los casos de caducidad, la norma excluyó la reversión cuando aquélla se origine por causa de muerte,
"En este evento sus causahabientes directamente o por medio del juez o funcionario competente, podrán retirar y disponer de los bienes afectos a la explotación, salvo aquéllos que se hallen incorporados a los yacimientos o a sus accesos y que no puedan retirarse sin detrimento de los frentes de trabajo minero".
Por lo demás, en la legislación subrogada, el Ministerio conservó la facultad de tomar medidas conservatorias para garantizar la efectividad de la reversión gratuita de bienes.
En ningún caso se entiende que exista desconocimiento de derechos adquiridos al aplicar la ley posterior en reemplazo de la vigente en el momento de celebrarse el contrato, por cuanto la disposición contenida en el artículo 74 del Código de Minas, decreto 2655 de 1988 no establece situaciones mas gravosas de las existentes bajo el imperio de las normas anteriores consignadas en el decreto 805 de 1947 y en vigor al momento de celebrarse el respectivo contrato; en el caso presente, se reitera, no aparece que de la aplicación de la legislación posterior contenida en el Código de Minas se aprecie detrimento, desmejora o desconocimiento de derechos establecidos por disposiciones anteriores.
Conviene precisar que con el cambio de la legislación, el Código de Minas es muy claro en lo referente a que su aplicación no obra en relación con la mediana y pequeña minería (salvo excepciones señaladas por el gobierno), y en lo que a la gran minería se refiere la entrega en funcionamiento de los bienes propios de la exploración, explotación y beneficio minero, se apoya sobre dos presupuestos contractuales como son la reversión al dominio del Estado (pactada en la legislación anterior) y la facultad de éste para vigilar que tal operación se lleve a efecto sin detrimento de los intereses públicos; ambos son aspectos atinentes a cuestiones universalmente aceptadas como materia de orden público y de exclusiva competencia legal.
A los contratos de concesión minera celebrados bajo la vigencia del decreto 805 de 1947 no se aplican a su vencimiento las normas sobre reversión establecidas en los artículos 106, 107 y 108 del mencionado estatuto, sino que se rigen por lo dispuesto en el art. 74 del Código de Minas, decreto 2655 de 1988.
Lo anterior no obsta para advertir que los derechos adquiridos, deben preservarse al aplicar la legislación vigente por estar garantizados en el artículo 332 de la Constitución Política y en el artículo 6o. del Código de Minas, decreto 2655 de 1968.
Transcríbase, en sendas copias auténticas, a los señores Ministro de Minas y Energía y al Secretario Jurídico de la Presidencia de la República.
ROBERTO SUAREZ FRANCO
Presidente de la Sala.
JAVIER HENAO HIDRON
CESAR HOYOS SALAZAR LUIS
CAMILO OSORIO ISAZA
ELIZABETH CASTRO REYES
