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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIOS CIVIL
RADICACION No. : 726
FECHA : 12 de octubre de 1995
MAGISTRADO PONENTE : Dr. LUIS CAMILO OSORIO ISAZA
<TEMA : >
<TESIS - Relatoría Consejo de Estado>.
ENTIDADES TERRITORIALES - Requisitos para contratar programas de beneficio
común / CONTRATO DE COMODATO - Participación de entidades privadas.
La contratación realizada por las entidades territoriales para ejecutar programas de beneficio común, está exceptuada de la ritualidad impuesta por la ley 80 de 1993 y sometida a los decretos señalados que, por lo demás, tienen carácter de reglamentos constitucionales, en la medida en que emanan de autorizaciones concedidas directamente por la norma) superior. En consecuencia, sometiéndose a la. observancia de las exigencias señaladas en las disposiciones a las cuales se hizo referencia, no cabe, en el tipo de contratación estudiado, el principio general de que en todo contrato que celebre el Estado "la escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos. (ley 80/93 art. 24). La celebración del contrato de comodato respecto de maquinaria de propiedad municipal para que la entidad sin ánimo de - lucro que la recibe realice obras "dentro y fuera de la jurisdicción del respectivo municipio", entendiendo que los bienes de una entidad territorial tienen destino específico dentro de sus propios límites, puede celebrarse si existe acuerdo, convenio 1 o asociación de los municipios interesados, tal como está previsto en la ley 136 de 1994; según estas disposiciones, se permite a dos o mas municipios organizar conjuntamente la ejecución de obras del género referido en la consulta o dar su asentimiento. La Sala advierte en cuanto a la ley 60 de 1993 - citada por el consultante , que allí se consignan otras posibilidades de promover la participación de entidades privadas, comunitarias y sin ánimo de lucro, para celebrar contratos, pero el legislador limitó su campo, conforme al artículo 2o, únicamente a las actividades y servicios relacionados con el sector 'educativo, de salud, agua potable y en materia de vivienda.
CONTRATOS DE COMODATO CELEBRADOS ENTRE MUNICIPIOS Y PERSONAS JURIDICAS
PRIVADAS - Procedencia
Un municipio puede celebrar contratos de comodato con persona jurídica de carácter privado sin ánimo de lucro, en relación a maquinaria de su propiedad para ser empleada en el uso convenido para obras públicas, dentro de la jurisdicción del respectivo municipio, siempre que se sujete a las exigencias de los decretos 777 y 1403 de 1992 y al artículo 141 de la ley 136 de 1994. Cuando se trate de obras que traspasen los límites del respectivo municipio, debe existir acuerdo, convenio o asociación con los municipios a donde se extiendan.
<ENCABEZADO DE LA PROVIDENCIA>.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero Ponente: LUIS CAMILO OSORIO ISAZA
Santafé de Bogotá, D. C. , doce (12) de octubre de rnil novecientos noventa
y cinco (1995).
REF: Radicación No. 726
Contratos de comodato, celebrados por el municipio con personas jurídicas de
carácter privado. (ley 80 de 1993 y normas concordantes).
El Ministro de Desarrollo Económico formula a la Sala la siguiente consulta:
1. En razón de las limitaciones establecidas por la Ley 60 de 1993, sobre distribución de competencias y recursos, los rubros disponibles para el mantenimiento y construcción de vías para la mayoría de los municipios colombianos, son absolutamente precarios.
2. Gran número de municipios poseen maquinaria para Mantenimiento y construcción de vías, como volquetas, cargadores, motoniveladoras, retroexcavadoras, bulldóceres y otros más.
3. Varios municipios de Caldas, ante la imposibilidad de sostener el funcionamiento de dichos equipos, plantearon al Comité Departamental de Cafeteros la realización de un programa conjunto para el mantenimiento de vías en 'Las zonas cafeteras, con la posible participación de otras entidades.
En dicho convenio los municipios aportarán maquinaria en comodato, para ser administrado de manera eficiente y centralizada. por el Comité de Cafeteros. Además de ello, los municipios harían algunos aportes en mano de obra y en materiales, necesarios para mantenimiento de las vías.
4. Existe pleno acuerdo entre los municipios y el Comité de Cafeteros sobre las bondades y conveniencias de este
tipo de acuerdos. Sin embargo, disímiles conceptos jurídicos sobre su legalidad, han impedido la firma de los convenios, perjudicando de manera grave inmensas zonas cafeteras afectadas por la , crisis del producto, situación que tiende a agravarse debido a los daños causados a las carreteras por el prolongado invierno.
Teniendo en cuenta los hechos expuestos procedo a formular la correspondiente consulta en los siguientes términos: De acuerdo con los parámetros de la Ley 80 de 1993 y demás normas vigentes y concordantes, puede un municipio dar en comodato a una persona jurídica de carácter privado sin ánimo de lucro, una maquinaria de su propiedad, para ser empleada en obras dentro y fuera de la jurisdicción del respectivo municipio?
Los contratos celebrados por entidades estatales incluidos los municipios, son objeto de aplicación del estatuto general de contratación de la administración pública, según el texto del artículo 2o literal b de la ley 80 de 1993.
El artículo 6o. ibídem señala que para celebrar contratos con las entidades estatales, debe cumplirse la condición de que las personas sean consideradas "legalmente capaces en las disposiciones vigentes". Los comités de cafeteros forman parte de la persona jurídica con carácter de asociación gremial agropecuaria, Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, entidad sin ánimo de lucro, a la que le asiste capacidad para contratar y quien otorga poder de su representante legal a dichos comités en cada región.
La ley 9 de 1991 en el artículo 20 literal a) dispone respecto de los dineros administrados por la federación, provenientes del Fondo Nacional del Café que se deberá destinar un porcentaje,
'la los comités departamentales para los programas de desarrollo social y económico de las zonas cafeteras.. directamente o a través de convenios con las entidades territoriales, cuando lo permita la naturaleza de los programas" (las rayas fuera de texto).
De acuerdo con el artículo 13 del estatuto de contratación, a los contratos estatales que celebren las entidades a las que se refiere el artículo 2o. de la ley 80 de 1993, les son aplicables las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, "salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley".
De otro lado, el estatuto en desarrollo del "principio de la transparencia" señala en el primer numeral del artículo 24 que," la escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos", puntualizando excepciones taxativas en el mismo artículo, según las cuales se permite contratar directamente.
No obstante lo anterior, para dar respuesta a la pregunta formulada en la consulta, conviene recordar el artículo 355 de la Constitución Política cuyo texto es el siguiente:
"ART. 355 Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Gobierno en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar' programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.'
De la disposición constitucional se desprende de manera inequívoca que el constituyente de 1991 quiso eliminar en forma radical el otorgamiento, por parte de los órganos del poder público, de cualquier clase de beneficio gratuito en favor de particulares. Sin embargo, la norma superior dejó establecida la posibilidad de que la nación, los departamentos, los municipios y los distritos celebren contratos tendientes a impulsar programas y actividades de interés público dentro del marco de sus respectivas competencias legales.
La norma constitucional otorgó al gobierno en los diferentes niveles territoriales la facultad de celebrar contratos con entidades privadas "sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad", haciendo uso de recursos propios para la ejecución de programas y actividades de interés público que armonicen con el Plan Nacional y los planes seccionales de desarrollo, y dispuso que, ti.. el gobierno nacional reglamentará la materia".
En virtud de esta autorización se expidieron los decretos 777 "por el cual se reglamenta la celebración de los contratos a que se refiere el inciso 2 del artículo 355 de la Constitución Política" y 1403 ambos de 1992, "poi- el cual se modifica el decreto 777" cuyos textos en lo referente al tema de la consulta establecen:
Decreto 777 de 1992:
"Art. 1o. Los contratos que en desarrollo de lo dispuesto en el segundo inciso del art. 355 de la Constitución Política celebren la Nación, los departamentos, distritos Y-municipios con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el Propósito de impulsar programas y actividades de interés Público. deberán constar por escrito y se sujetarán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares, salvo lo previsto en el presente decreto y sin perjuicio de que puedan incluirse las cláusulas exorbitantes previstas por el decreto 222 de 1983. (las rayas fuera de texto).
Los contratos cuya cuantía sea igual o superior a cien salarios mínimos mensuales deberán publicarse en el Diario Oficial o en los respectivos diarios, gacetas o boletines oficiales de la correspondiente entidad territorial. Adicionalmente, aquellos que celebren la nación y los establecimientos públicos del orden nacional cuya cuantía sea igual o superior a cinco salarios mínimos mensuales deberán someterse a la aprobación del Consejo de Ministros.
Se entiende por reconocida idoneidad la experiencia con resultados satisfactorios que acrediten la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin animo de lucro para realizar el objeto del contrato. La autoridad facultada para celebrar el respectivo contrato deberá evaluar dicha calidad por escrito debidamente motivado.
"Art. 2o- Están excluidos del ámbito de aplicación del presente decreto:
1. Los contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad publica, y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes.
Así mismo el decreto 1403 de 1992 en los artículos 1o. y 3o. dispuso algunas variaciones fundamentalmente referidas al ámbito de contratación de la Nación.
De acuerdo con las normas transcritas que tienen fundamento en la Constitución y desarrollo reglamentario por el gobierno nacional en virtud de la propia Carta Política, las distintas entidades territoriales, incluidos los municipios, pueden realizar contratos que incluyan la entrega en comodato - sin que constituya auxilio o donación a particulares- de equipos y maquinaria (y aún - el aporte de mano de obra y materiales) para el mantenimiento de vías, a "entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad" para impulsar programas y actividades de interés público, haciéndolos constar por escrito y sometiéndose a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares, con la facultad "de que puedan incluirse cláusulas exorbitantes previstas por el decreto 222 de 198311 (este decreto perdió vigencia con la expedición de la ley 80 de 1993, donde la denominación de esta figura se reemplazó por las llamadas "cláusulas excepcionales").
En lo referente a las modalidades consagradas para que las entidades públicas celebren contrato de interés público "con personas privadas sin ánimo de lucro", debe destacarse que éstas han de tener además "reconocida idoneidad", de acuerdo con las definiciones que al respecto contempla las disposiciones del artículo 1o. del decreto 777 de 1992 y, al tiempo que se sujetan a las formalidades de la contratación entre particulares, deben cumplir con los siguientes requisitos:
Que el contrato conste por escrito,
Que se publique en el Diario Oficial, cuando la cuantía sea igual o superior a la equivalente de cien salarios mínimos mensuales, o en los respectivos diarios, gacetas o boletines oficiales de la correspondiente entidad territorial.
Que su objeto haga parte de los programas y actividades de interés público incluidos en los planes seccionales de desarrollo.
De otro lado, el artículo 2o Ibídem, dispone que estos contratos no pueden implicar. contraprestación directa en favor de la entidad pública, hipótesis que no se presenta en estos casos, donde los beneficiarios de la comunidad aprovechan las obras de infraestructura consistentes en las vías que se construyen o mejoran.
También son aplicables a esta materia el decreto 1333 de 1986 artículos 375 a 378 y la ley 136 de 1994. art. 141 que autorizan la celebración de contratos o convenios con entidades sin ánimo de lucro cuando se trate "de prestación de servicios o la ejecución de obras publicas" y donde se determina, que el régimen aplicable es el que rige en "la contratación entre particulares".
Lo anterior significa que la contratación realizada por las entidades territoriales para ejecutar programas de beneficio común, está exceptuada de la ritualidad impuesta por la ley 80 de 1993 y sometida a los decretos señalados que, por lo demás, tienen carácter de reglamentos constitucionales, en la medida en que emanan de autorizaciones concedidas directamente por la norma) superior.
En consecuencia, sometiéndose a la. observancia de las exigencias señaladas en las disposiciones a las cuales se hizo referencia, no cabe, en el tipo de contratación estudiado, el principio general de que en todo contrato que celebre el Estado "la escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos. ( ley 80/93 art. 24).
La celebración del contrato de comodato respecto de maquinaria de propiedad municipal para que la entidad sin ánimo de - lucro que la recibe realice obras "dentro y fuera de la jurisdicción del respectivo municipio", entendiendo que los bienes de una entidad territorial tienen destino específico dentro de sus propios límites, puede celebrarse si existe acuerdo, convenio 1 o asociación de los municipios interesados, tal como está previsto en la ley 136 de 1994; según estas disposiciones, se permite a dos o mas municipios organizar conjuntamente la ejecución de obras del género referido en la consulta o dar su asentimiento.
La Sala advierte en cuanto a la ley 60 de 1993 - citada por el consultante , que allí se consignan otras posibilidades de promover la participación de entidades privadas, comunitarias y sin ánimo de lucro, para celebrar contratos, pero el legislador limitó su campo, conforme al artículo 2o, únicamente a las actividades y servicios relacionados con el sector 'educativo, de salud, agua potable y en materia de vivienda.
Lo anterior tampoco obsta para que en el campo de las obras públicas se puedan celebrar convenios o contratos con entidades privadas, (por disposición expresa de la Constitución Política, artículo 355 inciso segundo y los decretos 777 y 1403 de 1992), aportando maquinaria y también mano de obra y materiales.
Finalmente y como la consulta se refiere concretamente al contrato de comodato o préstamo de uso, es conveniente citar la norma pertinente contenida en el código civil, así:
"Art. 2200.- El comodato o préstamo de uso es un contrato en que la una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble, o raíz para que, haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa".
Del texto se desprende características de gratuidad para el uso de especies mueble o, raíz; es importante subrayar la obligación del comodatario de restituir al municipio "la misma especie después de terminado el uso". Además también debe advertirse la limitación prevista para estos contratos consignada en el 2202 Ibídem según la cual el comodatario "no puede emplear la cosa sino en el uso convenido, .. 11 disposiciones que se entienden incorporadas a los contratos que celebre el municipio.
Un municipio puede celebrar contratos de comodato con persona jurídica de carácter privado sin ánimo de lucro, en relación a maquinaria de su propiedad para ser empleada en el uso convenido para obras públicas, dentro de la jurisdicción del respectivo municipio, siempre que se sujete a las exigencias de los decretos 777 y 1403 de 1992 y al artículo 141 de la ley 136 de 1994.
Cuando se trate de obras que traspasen los límites del respectivo municipio, debe existir acuerdo, convenio o asociación con los municipios a donde se extiendan.
Transcríbase en sendas copias auténticas a los señores Ministro de Desarrollo Económico y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República.
ROBERTO SUAREZ FRANCOPresidente de la sala
JAVIER HENAO HIDRON
MARINO JARAMILLO ECHEVERRY
LUIS CAMILO OSORIO
ELIZABETH CASTRO REYES
Secretaria de la Sala
19 de octubre levantada la reserva mediante auto de la fecha.
