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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
RADICACION No. : 623
FECHA : Septiembre 15 de 1994
MAGISTRADO PONENTE : Dr. Roberto Suarez Franco
TEMA : Consulta relacionada con la ordenación del gasto en a en la Ley 80 de la Cámara de Representantes y la
delegación para contratar prevista en la Ley 80 de
1993 y su Decreto Reglamentario 679 de 1994.
<TESIS - Relatoría Consejo de Estado>.
CAMARA DE REPRESENTANTES / ORDENACION DEL GASTO / DELEGACION DE FUNCIONES-Improcedencia / CONTRATACION ADMINISTRATIVA / DELEGACION.
El Presidente de la Cámara de Representantes podrá delegar la facultad de contratar, siempre y cuando se determinen en la nomenclatura de la corporación los cargos de nivel directivo, ejecutivo o equivalentes. La delegación se deberá sujetar a las cuantías previstas en el artículo 14 del Decreto 679 de 1994. En el evento de que se determinen los cargos en los cuales puede legalmente recaer la delegación de celebrar contratos, esta delegación no implica la función de ordenación del gasto. La función de ordenación del gasto o de pago del valor de los contratos, es diferente de la actividad de contratación propiamente tal. Por tanto, el presidente de la Cámara debe regirse para ejercer la función de ordenación del gasto por la Ley 38 de 1989 y por el Decreto Reglamentario 870 del mismo año, estatutos que no han previsto la delegación. En cambio, para el ejercicio de la facultad de contratación se rige por la Ley 80 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios.
<ENCABEZADO DE LA PROVIDENCIA>.
CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE CONSULTA SERVICIO CIVIL.
Santafé de Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994).
Consejero Ponente: DOCTOR ROBERTO SUAREZ FRANCO.
Referencia: Radicación No. 623. Consulta relacionada con la ordenación del gasto en a en la Ley 80 de la Cámara de Representantes y la delegación para contratar prevista en la Ley 80 de 1993 y su Decreto Reglamentario 679 de 1994.
El señor Ministro de Gobierno formula a la Sala la consulta en los siguiente términos textuales:
"El Ministerio de Gobierno, a solicitud del Presidente de la H. Cámara de representantes, desea conocer el concepto de esa H. Sala respecto a los alcances de la delegación a que se refiere la Ley 80 de 1993 y su Decreto Reglamentario 679 de 1994, y si la misma implica para el delegatario la ordenación del pago a favor de los contratistas, delegación que a su turno está contemplada en el artículo 91 de la Ley 38 de 1989 y Decreto 2004 de 1992.
El Sr. presidente de la H. Cámara de Representantes, sobre el particular expone:
"La Cámara de Representantes está interesada en conocer el criterio de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en relación con la interpretación y aplicación de la Ley 80 de 1993, sobre contratación estatal, concretamente en materia de delegación según los artículos 12 y 25 numeral 10 y Decreto 679 de 1994, artículo 14.
I.- La Ley 38 de 1989 en su artículo 91 determinó:
Artículo 91. La facultad de ordenar los gastos en los Ministerios y Departamentos Administrativos ...
En el Congreso Nacional la facultad de ordenar los gastos la ejercerán por separado las Mesas Directivas de cada Cámara.
El Decreto No. 870 de 1989 en sus artículos 1o. y 2o., determina que:
Artículo 1o. De conformidad con el artículo 91 de la Ley 38 de 1989, las Mesas Directivas del Senado de la República y de la Cámara de Representantes, ordenarán el gasto, por separado, con cargo a sus respectivos presupuestos, a través del Presidente del Senado, o de la Cámara, según el caso.
Parágrafo: Las Mesas Directivas de Senado y Cámara podrán delegar, mediante resolución, la función ordenadora, en el Primer Vicepresidente o segundo Vicepresidente de acuerdo con las necesidades de cada Corporación".
Artículo 2o. El Congreso para la ordenación del gasto, observará en la contratación, además de los requisitos establecidos en normas especiales para la Nación, los que exige el Decreto extraordinario 222 de 1983 y demás normas que lo modifiquen y/o adicionen".
De conformidad con las normas transcritas, la ordenación del gasto con ocasión de la celebración de contratos, correspondía a las Mesas Directivas de Senado y Cámara, quienes podían delegarla en los Primero y Segundo Vicepresidente, de cada Corporación.
La Ley 5a. de 1992, en su artículo 378, estableció que la ordenación del gasto en el Senado estaría a cargo del Director General, guardando silencio respecto de la Cámara de Representantes. Artículo 378: "Ordenación del Gasto. A partir de la vigencia de la presente Ley, el Senado de la República ordenará el gasto, con cargo a su respectivo presupuesto a través de su Director General".
R. Una vez expedida la Ley 80 de 1993 sobre contratación estatal, cuyo propósito es la celeridad y economía en la ejecución de los trámites previos a la contratación, como la licitación o concurso, y posteriores como la ejecución y cumplimiento del contrato, entre otros, previó en sus artículos 12 y 15 numeral 10, la delegación total o parcial para contratar, en los siguientes términos.
Artículo 12. DE LA DELEGACION PARA CONTRATAR. Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes.
Artículo 25. DEL PRINCIPIO DE LA ECONOMIA. En virtud de este principio:
... 3o. Se tendrá en consideración que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales, a la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados.
4o. Los trámites se adelantarán con austeridad de tiempo, medios y gastos y se impedirán las dilaciones y los retardos en la ejecución del contrato.
10. Los jefes o representantes a los que se aplica la presente Ley, podrán delegar la facultad para celebrar contratos en los términos previstos en el artículo 12 de la presente Ley y con sujeción a las cuantías que señalen su respectivas juntas o consejos directivos. En los demás casos, dichas cuantías las fijará el reglamento.
El Decreto 679 de 1994, reglamentario de la Ley 80 del mismo año, en su articulo 14 prevé la delegación para contratar así:
Artículo 14. De la delegación de la facultad de celebrar contratos. En virtud de lo previsto en el artículo 25, numeral 10, de la Ley 80 de 1993, los jefes o representantes legales de las entidades estatales podrán delegar en los funcionarios que desempeñen cargos en los niveles directivo, ejecutivo, o equivalentes, la adjudicación, celebración, liquidación, terminación, modificación, adición o prórroga de contratos y los demás actos inherentes a la actividad contractual en las cuantías que señalen las juntas y consejos directivos de las entidades...".
El proceso de contratación consta de varias etapas, unas anteriores a la celebración como la licitación, concurso o las cotizaciones, dependiendo de la cuantía o la clase de contrato, y otras posteriores que nacen, o que son la consecuencia de la celebración del contrato, como son entre otras, la ejecución, interpretación, modificación, liquidación, adición, y demás actos inherentes a la actividad contractual, entre los que se puede contar el "pago de las sumas pactadas en el contrato", para dar cumplimiento a una de las cláusulas sobre precio y forma de pago. En todo este procedimiento debe tenerse en cuenta el "principio de economía" ya transcrito en algunos de sus apartes, para simplificar y agilizar el proceso de la contratación.
Por otra parte, según las normas transcritas, en materia de contratación, el jefe de la entidad, que para el caso en estudio es el Presidente de la Cámara, está facultado para delegar total o parcialmente la facultad de contratar a nombre de la entidad, en funcionarios del nivel directivo o ejecutivo o sus equivalentes. Si delega la facultad de contratar a nombre de la entidad, hasta por determinada cuantía, el delegatario deberá adelantar los trámites que se requieran, licitación, concurso de méritos o cotizaciones, según la cuantía o clase de contrato, hasta llegar a la suscripción del mismo, que es el objeto principal de la delegación para contratar, no se trata de adelantar una licitación o concurso por hacerlo, sino que dichas actuaciones están encaminadas hacia un objeto principal que es la celebración del contrato. Una vez celebrado éste, nacen unas obligaciones y derechos de las partes cuyo origen es el contrato; entre estas obligaciones se encuentran la de cancelar las sumas que se hayan pactado, es decir la de ordenar el pago de las mismas, en las condiciones que se hayan acordado.
Así mismo puede ocurrir que el jefe de la entidad no quiera delegar totalmente la facultad de contratar, sino sólo algunos de los trámites inherentes a la contratación, como el correspondiente a la licitación, pero se reserva la facultad de adjudicar el contrato y entonces así lo dirá en el acto de la delegación.
Como existen algunas dudas sobre el tema, de acuerdo con las normas transcritas y con las consideraciones expuestas se consulta:
1. Puede el Presidente de la Cámara de Representantes delegar en un funcionario del nivel directivo o ejecutivo o equivalentes, la facultad de contratar a nombre de la entidad hasta por la cuantía para la cual está autorizado a delegar?
2. Teniendo en cuenta la Ley 80 tantas veces citada, y los principios que la informan, entre otros el de la economía, si el Presidente de la Cámara delega en el Secretario General de la Corporación la celebración de contratos a nombre de la entidad, dicho funcionario como delegatario, para dar cumplimiento al contrato que suscribió, puede ordenar el pago de las sumas pactadas con ocasión del contrato, así como realizar los demás actos inherentes a la actividad contractual, como la liquidación, la adición, la terminación, etc. tal como ocurría con la delegación que hacía el Presidente de la República en los Ministros para contratar hasta por determinada cuantía, mediante el Decreto 402 de 1983, sin que fuera necesario para cada actuación de estas proferir un Decreto de delegación?
3. Puede entenderse que, la ordenación del pago que se desprende de la actividad contractual, conforme a las disposiciones y principios de la citada Ley 80, corresponde al Presidente de la Cámara, quien podrá delegarla en el Secretario General, como funcionario del nivel directivo, sin que tenga que acudir al Primer o Segundo Vicepresidente para dicha delegación, tal como lo establecía el Decreto Reglamentario 870 de 1989. De lo contrario el funcionario delegatario tendrá facultad para celebrar el contrato, que es el acto principal del proceso de contratación, pero no tendría competencia para darle cumplimiento a las obligaciones que se desprenden del contrato celebrado por él, como sería la de ordenar su pago?
I- Antecedentes constitucionales.
1. Dispone el artículo 150 inciso final de la Constitución Política:
"Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional".
2. Por su parte, el artículo 189 ibídem dispone que le corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa.
"23. Celebrar los contratos que le correspondan con sujeción a la Constitución y a la Ley".
3, Ahora bien, el artículo 352 de la Carta establece que la Ley orgánica del presupuesto, regulará además, la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar.
II- Antecedentes legislativos.
1. La Ley otorga capacidad para celebrar contratos, no sólo a las personas jurídicas de derecho público determinadas, en el literal a) del artículo 2o. de la Ley 80 de 1993, sino también a organismos y dependencias del Estado que carecen de atributo de la personalidad jurídica como son las enumeradas en el literal b) del artículo 2o. ibídem. En esta última situación se encuentran: Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las Contralorías Departamentales, Distritales y Municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los Ministerios, los Departamentos Administrativos, las Superintendencias y las unidades administrativas especiales.
2. El artículo 11 de la Ley 80 de 1993, dispone:
"En las entidades estatales a que se refiere el artículo 2o.:
1. La competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos y para escoger contratistas, será del jefe o representantes de la entidad, según el caso.
2. Tiene competencia para celebrar contratos a nombre de la Nación, el Presidente de la República.
3. Tienen competencia para celebrar contratos a nombre de la entidad respectiva:
a)... el Presidente del Senado de la República, el Presidente de la Cámara de Representantes ......"
3. Por su parte, el artículo 12 de la misma Ley 80, establece que los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes.
4. EI artículo 25 numeral 10 dispone:
"Los jefes o representantes de las entidades a las que se aplica la presente Ley, podrán delegar la facultad para celebrar contratos en los términos previstos en el artículo 12 de esta Ley y con sujeción a las cuantías que señalen sus respectivas juntas o consejos directivos. En los demás casos, dichas cuantías las fijará el reglamento".
5. En la Ley 80 de 1993 se prevé sobre responsabilidad contractual, en su artículo 26 lo siguiente:
"... 2. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas.
"...4.La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma".
Este principio se desarrolla luego en los artículos 50 y 51 en lo que hace relación con la responsabilidad de las entidades estatales y de los servidores públicos.
Y para efectos de la Ley mencionada, son servidores públicos, entre otros, los miembros de las corporaciones públicas que tengan capacidad para celebrar contratos en representación de éstas (art. 2o. numeral 2o. literal b).
6. El Gobierno reglamentó parcialmente la Ley 80 de 1993 a través del Decreto 679 de 1994, y en cuanto a la delegación de la facultad de celebrar contratos, determinó en el artículo 14:
"Los jefes o representantes legales de las entidades estatales podrán delegar en los funcionarios que desempeñen cargos en los niveles directivo, ejecutivo o equivalentes, la adjudicación, celebración, liquidación, terminación, modificación, adición y prórroga de los contratos y los demás actos inherentes a la actividad contractual en las cuantías que señalen las juntas o consejos directivos de las entidades. Cuando se trate de entidades que no tengan dicho órgano directivo, la delegación podrá realizarse respecto de contratos cuya cuantía corresponda a los siguientes valores ...."
En el inciso 4o. ibídem se dispone:
"Los delegados no podrán subdelegar en otros funcionarios la realización de los actos o la celebración de los contratos objeto de la delegación".
Se agrega que lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de la delegación realizada por el Presidente de la República para celebrar contratos a nombre de la Nación por los Decretos 1789 de 1991, 1929 de 1991 y 94 de 1994.
III- Consideraciones de la Sala.
1. Capacidad de contratación.
Tradicionalmente en nuestro derecho público, la facultad de contratación por parte del Estado se reservó a la Nación como persona jurídica, representada por el Presidente de la República o por la persona en quien éste delegase. Esta facultad de contratación se extendió a otras entidades del Estado que tuvieran personaría jurídica, las que actuaban por intermedio de sus representantes legales. Con la expedición de la Ley 80 de 1993 se modificó esta concepción jurídica; en efecto, de conformidad con lo establecido por el artículo 2o. se concedió facultad para contratar a otras entidades estatales carentes de personaría jurídica y que se mencionan de manera concreta y expresa en el artículo citado. Entre ellas se incluye la Cámara de Representantes.
Pero ello no quiere decir que las actividades públicas enumeradas en el literal b) del artículo 2o. de la Ley 80 de 1993 hubiesen adquirido personería jurídica por el hecho de la expedición de la Ley; debe entenderse que tales entidades, entre las cuales se encuentra la cámara de Representantes, pueden celebrar contratos conforme a las disposiciones que regulan la materia. La Nación continúa siendo persona jurídica y de consiguiente goza de capacidad autónoma, patrimonio propio y representación legal, esta última radicada en el Presidente de la República (art. 80 Ley 153 de 1887).
Por otra parte, en el artículo 12 de la misma Ley se dispuso que la competencia para dirigir la realización de licitaciones o concursos y para escoger contratistas se reserva a los representantes legales ya los jefes de las entidades oficiales, lo que equivale a decir para el caso del organismo citado que tal facultad corresponde al Presidente de la Cámara de Representantes.
En la exposición de motivos del proyecto de Ley sobre contratación se expresó lo siguiente:
"Respetando ese lineamiento trazado por la propia Carta Política, según el cual el Presidente representa a la Nación en la celebración de contratos, los artículos 2 y 11 del proyecto de Ley regulan la competencia de las entidades estatales para celebrar contratos, cuando preceptúan que tienen capacidad para contratar, no a nombre de la Nación, pues como se indicó ello compete al Presidente de la República, "los ministros del despacho, los directores de departamentos administrativos, los superintendentes y los jefes de unidades administrativas especiales". Empero, la disposición es más amplia cuando en el numeral tercero se reconoce capacidad para contratar a otros servidores públicos que dadas sus funciones dentro de la pirámide jeráquica de las diferentes ramas del poder público, es menester conferirles tal atribución en procura de la agilidad, la ,celeridad y la eficacia en el desarrollo de sus atribuciones.
Se evita así la parálisis y los entrabamientos que hoy se ocasionan como consecuencia de no permitirse siquiera la contratación de los elementos mínimos para su funcionamiento, lo que provoca que deba recurrir a otras esferas administrativas para proveerse de esos bienes o servicios. Con la norma, pues, se subsana esa situación que de todas formas consulta los principios rectores de la función administrativa contemplados en el artículo 209 de la Carta.
Los servidores públicos que en desarrollo de lo expuesto tienen competencia para contratar en representación de las entidades a las cuales pertenecen son el Presidente del Senado de la República, el Presidente de la Cámara de Representantes, los presidentes de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y de sus Consejos Seccionales, el Fiscal General de la Nación. el Contralor General de la República, el Procurador General de la Nación y el Registrador Nacional del Estado Civil.
... En este punto, es decir, en relación con el sujeto público que se contrata se presenta un cambio con la legislación vigente. En efecto, el estatuto no se refiere a personas y por tanto no parte del supuesto de que los entes públicos contratantes son exclusivamente la Nación Colombiana y las entidades descentralizadas, dotadas todas ellas por definición de personería jurídica.
Según consta en el proyecto a que se ha hecho referencia, y en relación con personas jurídicas estatales, la facultad para contratar que tradicionalmente se había reservado con exclusividad para éstas, se le ha extendido a otras entidades carentes de personaría jurídica, con lo cual se dejó de un lado una ortodoxia mantenida por decenios, sobre este aspecto del derecho. Esto quiere decir que al referirse a los sujetos del contrato, no se "hable solamente de personas como ocurría en el pasado, sino por lo que hace al sector oficial de la contratación, a la parte pública del contrato, al extremo(?) público del contrato hablamos de entidades públicas y al hablar de entidades públicas no es necesario que ellas tengan personaría jurídica" (Juan Carlos Esguerra Portocarrero. Seminario sobre el futuro régimen de la Contratación Pública. Cámara de Comercio. Consejería para la Modernización del Estado. Cali, julio 3 de 1992).
2. Delegación para contratar.
La delegación en general consiste en "dar una persona a otra jurisdicción que tiene por su dignidad u oficio, para que haga sus veces o conferirle su representación".
La delegación en términos jurídicos más concretos, es el traslado de competencia de una autoridad a otra. La Ley 80 de 1993 autoriza a los jefes y a los representantes legales de las entidades estatales para delegar, total o parcialmente, la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo, ejecutivo o sus equivalentes. Esto quiere decir que en el Congreso, la facultad de delegar, total o parcialmente la competencia para contratar, está asignada al presidente del Senado y en el caso de la consulta al presidente de la Cámara de Representantes.
Tal delegación puede recaer indistintamente sobre la totalidad de la tramitación tendiente a la celebración de los contratos o sobre una parte de ésta. El Decreto reglamentario menciona como actos delegables: la adjudicación, celebración, liquidación, terminación, modificación, adición y prórroga, y termina diciendo "y los demás actos inherentes a la actividad contractual en las cuantías que señalen las juntas o consejos directivos de las entidades". Cuando se carezca de tales órganos directivos, la facultad de delegación sólo tendrá operancia respecto de los contratos cuya cuantía sea gira] o inferior a cien salarios mínimos legales mensuales, o igual o inferior al doble de los montos fijados por la Ley a la respectiva entidad para que el contrato sea de menor cuantía o no requiera formalidades plenas. En el Ministerio de Defensa, la delegación podrá hacerse en relación con contratos hasta por un valor de diez mil salarios mínimos legales mensuales (Decreto 679 de 1994, artículo 14).
Ahora bien, el ejercicio de la facultad de delegación en los cargos de nivel directivo, ejecutivo o sus equivalentes en la rama ejecutiva del poder público no presenta dificultad por cuanto esos cargos están determinados por el Decreto 1042 de 1978, adicionado por el Decreto 123 de 1994. En efecto, el nivel directivo comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de dirección general de los organismos principales de la rama ejecutiva del poder público, de formulación de políticas y de adopción de planes y programas para su ejecución. Por su parte el nivel ejecutivo, según el mismo Decreto 1042, comprende los empleos cuyas funciones consisten en la dirección, coordinación Y control de las unidades o dependencias internas de los organismos de la rama ejecutiva que se encargan de ejecutar y desarrollar sus políticas, planes y programas.
Sin embargo, esa clasificación no se presenta en la rama legislativa, por cuanto ésta tiene su reglamento particular contenido en la Ley 5a. de 1992, cuya nomenclatura difiere de la establecida para la rama ejecutiva; como es bien sabido toda la delegación debe estar prevista de manera concreta y precisa; por ello no es acertado que se puedan establecer equivalencias y es lo que ocurre para el caso de la Cámara en razón de la vigencia de la Ley 80 de 1993 y su Decreto Reglamentario 679 de 1994.
Consecuencialmente, mientras no se determinen los cargos a nivel directivo y ejecutivo en la Cámara de Representantes, no puede tener cabida la delegación para la celebración de contratos por parte de tal corporación pública.
3. Ordenación del gasto en las cámaras legislativas.
El artículo 151 de la Constitución Política autoriza al Congreso para expedir Leyes orgánicas a las cuales está sujeto el ejercicio de Inactividad legislativa. Dispone además que "por medio de ellas se establecerán los reglamentos del Congreso y de cada una de las Cámaras, las normas sobre preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas y Ley de apropiaciones y del plan general de desarrollo".
La Ley 38 de 1989, orgánica del Presupuesto General de la Nación, dispone en su artículo 91 que:
"En el Congreso Nacional la facultad de ordenar los gastos la ejercerán por separado las Mesas Directivas de cada Cámara".
Y agrega en el inciso 4o.:
"El Gobierno Nacional expedirá los procedimientos y normas necesarias para la adecuada ejecución de dicha función ordenadora".
La función de ordenación del gasto por el Congreso fue reglamentada por el Decreto 870 de 1989, que en el artículo 1o. estableció:
"De conformidad con lo preceptuado por el artículo 91 de la Ley 38 de 1989, las Mesas Directivas del Senado de la República y de la Cámara de Representantes, ordenarán el gasto, por separado, con cargo a sus respectivos presupuestos, a través del presidente del Senado o de la Cámara, según el caso.
Parágrafo. Las Mesas Directivas de Senado y Cámara podrán delegar, mediante resolución, la función ordenadora, en el primer vicepresidente o segundo vicepresidente de acuerdo con las necesidades de cada corporación".
En el año 1992, se expidió la Ley 5a contentiva del reglamento del Congreso; vale decir, del Senado y de la Cámara de Representantes. Esta Ley, contempla la ordenación del gasto, en los siguientes términos:
"A partir de la vigencia de la presente Ley, el Senado de la República ordenará el gasto, con cargo a su respectivo presupuesto a través de su Director General". Sin embargo, no se hizo referencia alguna sobre el ejercicio de dicha función en relación con la Cámara de Representantes; esto significa que la ordenación del gasto, en la Cámara de Representantes esta reglamentada de manera diferente a la forma como está establecida para la contratación estatal. Así que la función de ordenación del gasto, en cuanto se refiera al Senado de la República, compete al Director General; pero tratándose de la Cámara de Representantes, subsiste en la Mesa Directiva a través de su Presidente de conformidad con lo dispuesto por la Ley 38 de 1989 y el Decreto Reglamentario 870 del mismo año.
Debe precisarse que la facultad para celebrar contratos no implica la de la ordenación del gasto. Si bien es cierto que en la actividad contractual se presentan Varias etapas como son: la precontractual, la contractual propiamente dicha y la de terminación o liquidación del contrato, no puede argüirse que el pago de las sumas pactadas involucro la de la ordenación del gasto. Como se afirmó, la ordenación del gasto es muy distinta de la celebración de contratos, lo que explica su reglamentación diferente.
1. El presidente de la Cámara de Representantes podrá delegar la facultad de contratar, siempre y cuando se determinen en la nomenclatura de la Corporación los cargos de nivel directivo, ejecutivo o equivalentes. La delegación se deberá sujetar a las cuantías previstas en el artículo 14 del Decreto 679 de 1994.
2. En el evento de que se determinen los cargos en los cuales puede legalmente recaer la delegación de celebrar contratos, esta delegación no implica la función de ordenación del gasto.
3. La función de ordenación del gasto o de pago del valor de los contratos, es diferente de la actividad de contratación propiamente tal. Por tanto, el presidente de la Cámara debe regirse para ejercer la función de ordenación del gasto por la Ley 38 de 1989 y por el Decreto Reglamentario 870 del mismo año, estatutos que no han previsto la delegación. En cambio, para el ejercicio de la facultad de contratación se rige por la Ley 80 de 1993 y sus Decretos reglamentarios.
Transcríbase, en sendas copias auténticas, a los señores
Ministro de Gobierno y Secretario Jurídico
de la Presidencia de la República
ROBERTO SUAREZ FRANCO,
Presidente de la Sala
JAIME BETANCUR CUARTAS,
(con Salvamento de Voto);
JAVIER HENAO HIDRON.
HUMBERTO MORA OSEJO,
(con Salvamento de Voto);
FRANCISCO ZULETA HOLGUIN,
Conjuez.
ELIZABETH CASTRO REYES,
Secretaria de la Sala.
NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación el 30 de septiembre de 1994.
CAMARA DE REPRESENTANTES / PRESIDENTE - Facultades / CELEBRACION DE CONTRATOS - Improcedencia /DELEGACION DE FUNCIONES / Improcedencia / (Salvamento de Voto).
La Sala debió absolver la consulta del señor Ministro de Gobierno en el sentido de señalar que el Presidente de la Cámara de Representantes, según la Constitución, jurídicamente no puede celebrar "contratos estatales" ni menos delegar una facultad que no tiene ni puede tener.
Salvamento de Voto: Doctores Humberto Mora Osejo y Jaime Betancur Cuartas.
Referencia: Radicación No. 623. Consulta del Ministerio de Gobierno, relacionada con la delegación de funciones.
Los suscritos consejeros disentimos del concepto mayoritario por los siguientes motivos:
1) Los organismos del Estado constituyen una unidad que tiene por objeto realizar las tareas o cometidos que le asigna la Constitución. Esto explica que todos concurran en una sola persona jurídica que, reconocida por la Ley como la Nación (artículo 80 de la Ley 153 de 1887), celebra los contratos del Estado de conformidad con la Constitución. El Presidente de la República representa administrativamente a la Nación, previa autorización legal (artículos 150, numeral 9o, y 189, numeral 23, de la Constitución); además, el Congreso, mediante Ley, debe aprobar o improbar los contratos que celebre sin su autorización (artículo 150, numeral 14 de la Constitución).
De este modo, todas las ramas del poder público, como integrantes del Estado, concurren en la persona de derecho público denominada Nación. Solamente ella es el sujeto de derechos y obligaciones que personifica el Estado y que, mediante convenios o contratos, lo puede comprometer.
2) El régimen expuesto, que es el tradicional del país, porque corresponde -como la mayoría reconoce- a "una ortodoxia mantenida por decenios, sobre este aspecto del derecho", también era el de la anterior constitución: el artículo 76, ordinales 11 y 16, atribuía al Congreso autorizar o aprobar, mediante Leyes, los contratos que el Presidente de la República debía celebrar en representación del Estado con el nombre de Nación (artículos 120, ordinal 13, de la anterior constitución y 80 de la Ley 153 de 1887).
3) Solamente por excepción expresa la Constitución faculta al Registrador Nacional del Estado Civil, de acuerdo con la Ley, para celebrar contratos relativos a esa entidad, en representación de la Nación, y contempla que la Ley puede autorizar al Contralor General de la República para contratar, "en casos especiales", el control fiscal que le corresponde con "empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos..." (artículos 266, inciso 2o, y 267, inciso 2o, de la Constitución).
Además, las entidades descentralizadas de carácter nacional, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales, de diversos grados, y unidades administrativas especiales, tienen personería jurídica y como tales son sujetos e derechos y obligaciones que pueden contratar. Estas entidades, aunque originadas en el Estado, son las únicas que jurídicamente se diferencian y no se confunden con la Nación.
4) Según el artículo 211 de la Constitución de 1991, la Ley debe determinar "las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma Ley determine...... De manera que, a diferencia de la anterior constitución que sólo contemplaba que el Presidente de la República, autorizado por la Ley (artículo 135 ibídem), podía delegar sus funciones en los ministros, directores de departamentos administrativos y en los gobernadores, el nuevo estatuto constitucional amplía, sin prescribir límite, su posibilidad de delegación, con la evidente finalidad de desconcentrarlas en todas las ramas del poder público y en todos los ámbitos del país.
De este modo la misma Constitución -en el artículo 211- contempla la desconcentración de las facultades presidenciales -entre las cuales se cuenta la de contratar en representación del Estado con el nombre de la Nación- y hace innecesario utilizar procedimientos inconstitucionales -como facultar a unos empleados, sin que representen a ninguna persona jurídica, para celebrar "contratos estatales"- para efectuarla. Realmente sorprende que se soslaye o desdeñe el procedimiento constitucional de la delegación de funciones y se opte por la inconstitucional contratación.
5) El artículo 209 de la Constitución prescribe los principios que presiden la función pública, como los de eficacia, economía y celeridad, pero cada uno de ellos debe ser observado por los órganos o funcionarios competentes, sin que la mencionada disposición autorice, paradógica y contradictoriamente, utilizar procedimientos inconstitucionales para cumplirlo.
6) La mayoría afirma que la facultad de contratar otorgada a unos empleados, sin que tengan la representación de personas jurídicas, es conveniente porque "es menester conferirles tal atribución en procura de la agilidad, la celeridad y la eficacia en el desarrollo de sus atribuciones". Pero, por una parte, el artículo 209 de la Constitución prescribe, entre otros, los mencionados principios de la función pública para que se observen sin mengua o infracción de los demás preceptos de la constitución, entre ellos los que prescriben que el Presidente de la República, autorizado por la Ley, celebra los contratos de la Nación, mientras no delegue sus funciones; además, se trata de un criterio de conveniencia, contrario a las previsiones de la Constitución, que jurídicamente no puede prevalecer sobre ella.
7) La mayoría admite, de acuerdo con la exposición de motivos, que la Ley 80 del 993 contraría el principio tradicional según el cual sólo las personas jurídicas de Derecho Público, debidamente autorizadas y representadas, pueden contratar. "En efecto -afirma-, de conformidad con lo establecido por el artículo 2O se concedió facultad para contratar a otras entidades carentes de personería jurídica... Pero ello no quiere decir -agrega- que las entidades públicas enumeradas en el literal b) del artículo 2 de la Ley 80 de 1993 hubieses adquirido personaría jurídica por el hecho de la expedición de la Ley; debe entenderse que tales entidades, entre las cuales se encuentra la Cámara de Representantes, puede celebrar contratos conforme a las disposiciones que regulan la materia. La Nación continúa siendo persona jurídica y de consiguiente goza de capacidad autónoma, patrimonio propio y representación legal, esta última radicada en el Presidente de la República (artículo 80 de la Ley 153 de 1887) ......"
De manera que, según el criterio de la mayoría, al principio clásico, ínsito en la Constitución, que postula que sólo las personas jurídicas de Derecho Público pueden contratar, se yuxtapone o agrega el de carácter legal conforme al cual las dependencias mencionadas en el artículo 2o, letra b), de la Ley 80 de 1993, sin ser personas jurídicas, también pueden contratar.
Pero, por una parte, la mayoría nada dijo acerca de la notoria, ostensible oposición entre el principio clásico y el pragmático que los hace claramente inconciliables: ¨Cuándo el contrato celebrado por el Presidente de la Cámara, que no representa a nadie, puede prevalecer sobre el convenido por el Presidente de la República en representación de la Nación, contemplado por la Constitución y autorizado por la Ley sobre la misma materia?. Además, desde épocas remotas de la historia humana el convenio o contrato siempre se ha celebrado entre personas, naturales o jurídicas, públicas o privadas. El "contrato legalmente celebrado es una Ley para lo contratantes" (artículo 1602 del Código Civil), porque quienes lo celebran son personas: por eso también es posible invalidarlo por "consentimiento mutuo". Sin embargo, contrariando el sentido esencial y la historia de la institución, los artículos 2o, letra b), y 11, ordinal 3o, y literal a), de la Ley 80 de 1993 facultan para celebrar "contratos estatales" -no particulares a los empleados que menciona la última de las citadas disposiciones, sin que representen a ninguna persona jurídica de Derecho Público, es decir, sin que exista una de las partes contratantes: en estas condiciones, como no hay acuerdo de voluntades de dos personas, el contrato es inane y contrario, por lo mismo, a la seguridad jurídica.
8) El artículo 2o de la Ley 80 de 1993 es en sí mismo contradictorio: mientras en el literal a) determina las personas jurídicas que, de conformidad con la Constitución, puede contratar, el literal b), contrariando la Constitución y en oposición al literal a) del mismo precepto, faculta para celebrar "contratos estatales" a dependencias que, como reconoce la mayoría, no tiene personaría jurídica.
9) Los artículos 150, numerales 9o y 149 y 189 numeral 23, de la Constitución Prescriben que el Congreso, mediante Ley, autoriza o aprueba los contratos que celebra la Nación, representada por el Presidente de la República o su delegado. De este modo la Constitución claramente prescribe las facultades del Congreso y del Gobierno sobre la materia: ellas son concurrentes y exclusivas. En consecuencia, jurídicamente no es posible que la Ley faculte al Presidente de la Cámara para contratar no obstante que, según la Constitución, esa atribución corresponde al Presidente
de la República, mediante autorización del Congreso, que está integrado por el Senado y la mencionada Cámara.
10) Las facultades de las ramas del poder público se originan en la Constitución. Cada una actúa en su respectiva órbita que no puede trasgredir. Según el artículo 114 de la Constitución, "corresponde al Congreso de la República reformar la Constitución, hacer las Leyes y ejercer control sobre el gobierno y la administración " de conformidad con las reglas pertinentes de la misma carta. Además, los artículos 173 y 178 de ese estatuto prescriben, respectivamente, facultades especiales para el Senado y la Cámara de Representantes.
De manera que las facultades del Congreso, el Senado y la Cámara de Representantes provienen directamente de la Constitución. Y en relación con la organización del Congreso, el artículo 150, numeral 20, ibídem específicamente lo autoriza para "crear los servicios administrativos y técnicos de las cámaras".
De donde se concluye que el Congreso, mediante Leyes, no puede autoconferirse funciones, sin quebrantar el ordenamiento jurídico. Sin embargo, los artículos 2o, letra b), y 11, ordinal 3o, letra a). de la Ley 80 de 1993 facultan a los presidentes del Senado y de la Cámara para contratar, sin facultades constitucionales para ello, contrariando además los artículos 150, numerales 9o y 14, y 189, numeral 23, de la Carta que atribuyen al Presidente de la República, autorizado por la Ley, celebrar los contratos de la Nación.
11) El artículo 150, numeral 25, inciso final, dispone que "compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración nacional", con referencia inequívoca a la rama ejecutiva del poder público, no al Congreso. En consecuencia, los artículos 2o, literal b) y 11, ordinal 3o, letra a), de la Ley 80 de 1993 por este aspecto también contrarían la Constitución en cuanto facultan para contratar a los presidentes del Senado y de la Cámara sin que la Constitución atribuya competencia al Congreso para tomar esa determinación.
12) El artículo 352 de la Constitución prescribe que corresponde a la Ley orgánica del presupuesto nacional regular, entre otras materias, "la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar". De donde claramente se deduce que sólo la Ley orgánica del presupuesto nacional, de conformidad con la constitución, puede reconocer a determinados "organismos y entidades" personería jurídica para contratar; que esa Ley no puede facultar a simples empleados, sin representación de personas jurídicas de Derecho Público, para celebrar "contratos estatales" y que las Leyes ordinarias, como la número 80 de 1993, no pueden hacer esas regulaciones. De manera que, los artículos 2o, literal b), y 11, ordinal 3o, literal a), de la Ley 80 de 1993, en cuanto facultan al Presidente de la Cámara de Representantes para contratar evidentemente infringen el artículo 352 de la Constitución.
13) En fin, la Sala de Consulta del Consejo de Estado, en conceptos del 1 de mayo y 10 de julio de 1989 y en providencias de 13 de octubre y 6 de noviembre de 1992 y 4 de febrero de 1993, expuso y reiteró el concepto según el cual jurídicamente no es posible que el Presidente de la Cámara de Representantes celebre "contratos estatales" porque los de la Nación, según la Constitución, sólo los puede suscribir, autorizado por la Ley, el Presidente de la República. Así, en providencia de 13 de octubre de 1992, la Sala de Consulta unánimemente afirmó:
"Pero ocurre que el Congreso Nacional no puede arrogarse la atribución de celebrar contratos a nombre de la Nación, ni tampoco directamente o por intermedio de sus Cámaras, sin infringir preceptos de jerarquía constitucional . En efecto:
"A. La celebración de contratos a nombre de la Nación, corresponde al Presidente de la República, en su calidad de "suprema autoridad administrativa". (Artículo 189, numeral 23).
"B. Al Congreso le corresponde "Conceder autorizaciones al Gobierno para celebrar contratos..." (Artículo 150, numeral 9), así como "Aprobar o improbar los contratos o convenios que, por razones de evidente necesidad nacional, hubiere celebrado el Presidente de la República, con particulares, compañías o entidades públicas, sin autorización previa (Artículo 150, numeral 14).
"C. De conformidad con el artículo 211 de la Constitución, el Presidente de la República, conforme a la Ley, podrá delegar funciones en los Ministros, directores de Departamentos Administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes, y en aquellas agencias del Estado que la misma Ley determine...".
14) De todo lo expuesto se deduce que los artículos 2o, literal b), y 11, ordinal 3o, literal a), de la Ley 80 de 1993 son claramente inconstitucionales por muchos motivos. En consecuencia, de acuerdo con el artículo 4o. de la Constitución, que instituye la excepción de inconstitucionalidad, no se los puede aplicar.
En conclusión: consideramos que, por todos los motivos expuestos, la Sala debió absolver la consulta del señor Ministro de Gobierno en el sentido de señalar que el Presidente de la Cámara de Representantes, según la Constitución, jurídicamente no puede celebrar "contratos estatales" ni menos delegar una facultad que no tiene ni puede tener.
Fecha tu supra.
HUMBERTO MORA OSEJO.
JAIME BETANCUR CUARTAS.
NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación el 30 de septiembre de 1994.
