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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
EXPEDIENTE : Rad. No. 526
FECHA : Del 3 de julio de 1993, Santafé de Bogotá D.C.
CONSEJERO PONENTE : Dr. JAIME BETANCUR CUARTAS
ACTOR : Ministro de Agricultura
CONSULTA : Sobre la interpretación y alcances de algunas
cláusulas pactadas en varios contratos suscritos por el
Instituto Colombiano de Hidrología, Meteorología y
Adecuación de Tierras-HIMAT
El Señor Ministro de Agricultura ha formulado a la Sala la siguiente consulta:
1. Se abrió una licitación, la cual culminó con la adjudicación del respectivo contrato de obra pública a precios unitarios, dentro del término establecido en el pliego de condiciones.
2. Una vez suscrito y legalizado el contrato, en cumplimiento del Estatuto de la Contratación Administrativa, se adelantaron los trámites de perfeccionamiento del mismo, los cuales culminaron con la providencia del H. Consejo de Estado que lo declaró ajustado a la Ley.
3. El Parágrafo Tercero de la Cláusula Séptima del contrato reza: "Para cubrir el mayor valor de los trabajos que por aumento en los costos pueda ocurrir en relación a la propuesta del contratista, la entidad, reconocerá, como cínica compensación por dicho aumento, un reajuste automático sobre los precios unitarios originalmente propuestos, reajuste que se calculará y consignará en acta elaborada y suscrita por el Interventor y el Contratista. El cálculo se hará aplicando la siguiente fórmula: P=Po x I/Io (Proposiciones No. 6757 y 6758 del 18 de agosto de 1965 - MOP) P.= Valor de la obra reajustada; Po= Valor de obra según los precios unitarios del contrato; I = Indice correspondiente al mes anterior a aquel en que se pague la obra ejecutada, cuando ésta corresponda al menos a la cuota parte del programa de trabajo a que hace referencia la cláusula novena. El costo de las obras ejecutadas en fechas posteriores a las programadas, se reajustará tomando los índices de reajuste correspondiera te a los meses en que las obras fueron programadas; lo. índice en el mes de fijación de los precios unitarios o de la presentación de la propuesta. Grupo I: Comprende aquellos trabajos en que predomine el uso de maquinaria sobre el de mano de obra. Grupo IIA: Incluye aquellos trabajos en los que predomine la mano de obra sobre la maquinaria. Para la calificación de los trabajos correspondientes a cada grupo, se seguirá lo dispuesto en el item 3.31 del Pliego de Condiciones".
Con base en los anteriores premisas y en aras de una correcta interpretación de los contratos, considero procedente formular la siguiente
CONSULTA:
Primero. ¨Si entre la fecha de cierre de una licitación y la fecha de perfeccionamiento del contrato con la providencia del H. Consejo de Estado que lo declara ajustado a la Ley, transcurre un término", cercano a año y medio, el alza de los precios de los trabajos por el transcurso del tiempo puede considerarse como circunstancia excepcional e imprevisible que genere el desequilibrio económico del contrato?
Segundo. En el parágrafo transcrito, al referirse al Io, se lee: "Io= Indice en el mes de fijación de los precios unitarios o de la presentación de la propuesta."
Con base en su lectura puede interpretarse que la expresión "... Indice en el mes de fijación de los precios unitarios..." corresponde al mes d elaboración de la propuesta?
Tercero. Frente al hecho de aplicación de la cláusula de reajuste automático, puede el Director de la entidad pública contratante. escoger una de las dos expresiones empleadas dentro del significado del término lo según el parágrafo transcrito, y su interpretación constituye un mecanismo para hacerla eficaz?
La Sala considera:
1. En la contratación administrativa prevalece el principio del equilibrio financiero o ecuación económica, el cual consiste en que en la relación contractual debe existir una equivalencia entre lo que recibe la entidad de derecho público y lo que paga por ello - en el caso estudiado - lo que paga por las obras contratadas. De este modo, se evita un enriquecimiento sin causa del Estado y el empobrecimiento correlativo del particular contratista, que de haberse conocido antes habría impedido la celebración del contrato.
2. El equilibrio financiero se rompe cuando tiene ocurrencia un hecho imprevisible ajeno a la voluntad de las partes y que altera de manera fundamental el equilibrio económico del contrato.
3. La presencia de hechos Imprevisibles durante la ejecución del contrato, generadores del desequilibrio económico del mismo, ha dado nacimiento a la teoría de la imprevisión, mediante la cual se dispone compensar o, indemnizar al contratista por el desmejoramiento económico ostensible que haya sufrido.
Sin embargo, como se indicó, para que se pueda aplicar esta teoría deben reunirse las siguientes condiciones: que durante la ejecución del contrato se produzcan hechos imprevisibles en el mismo; que la ocurrencia de estos hechos sean ajenos a la voluntad de los contratantes, como por ejemplo, una crisis económica, la presencia de un estado de guerra, hechos de la naturaleza como terremotos; y, por último, que se produzcan efectos serios en la ejecución del contrato, que eviten que éste pueda cumplirse plenamente.
4. En el caso materia de estudio, la Sala observa que en el lapso transcurrido entre el cierre de una licitación y el perfeccionamiento del contrato, no podía presentarse el fenómeno de la imprevisión porque éste supone el previo perfeccionamiento del contrato.
Sin embargo, una vez perfeccionado el contrato, pueden presentarse hechos previsibles que alteren los precios y el equilibrio financierol del contrato o hechos Imprevisibles que produzcan las mismas consecuencias y que requerirán tomar las medidas necesarias para restablecer el mencionado equilibrio. Lo primero está contemplado en la cláusula séptima sobre reajuste automático de precios y tiene por objeto "cubrir el mayor valor de los trabasjos que por aumento en los costos pueda ocurrir en relación a la propuesta del contratista", y lo segundo se resuelve mediante la aplicación de los principios que regulan la teoría de la imprevisión.
5. La circunstancia de haberse convenido una cláusula de reajuste de precios sobre la cuantía propuesta por el contratista, en un contrato de obra pública, que por tanto es administrativo, permite concluir que los contratantes previeron el incremento de los costos del contrato, dentro de una normalidad económica que no alterara en forma desbordada los valores pactados.
En todo caso, la interpretación de cláusulas contractuales debe efectuarse teniendo en cuenta el conjunto del contrato y las normas de hermeneutica jurídica.
6. Así las cosas, la Sala estima que, según el contenido del aparte de la cláusula séptima transcrita en la consulta, el reajuste automático debe realizarse "sobre los precios unitarios originalmente propuestos", lo que conlleva que el factor Io. de la fórmula de reajuste, que se traduce como "el índice en el mes de fijación de los precios unitarios o de la presentación de la propuesta debe entenderse para el asunto consultado, únicamente respecto del mes de presentación de la propuesta, porque como el precio debe reajustarse una vez perfeccionado el contrato, la base para efectuar el incremento es el valor que el contratista consignó en su propuesta, el cual fué factor determinante para hacer la adjudicación. Además, porque dicha propuesta, una vez celebrado el contrato, se integró al mismo, como una de las cláusulas.
7. La Sala considera que cuando la fórmula matemática, citada en la consulta, se refiere al "índice en el mes de fijación de los precios unitarios o de la presentación de la propuesta" se está frente a una frase disyuntiva, que obliga a escoger una alternativa, según el caso:
a. Cuando no hay propuesta, por ejemplo en la contratación directa, se tomará "el índice en el mes de fijación de los precios unitarios", y
b. Cuando existe propuesta, porque media una licitación, se debe tomar "el índice del mes de presentación de la propuesta".
Fórmulas como la estudiada han sido establecidas en forma general por el Ministerio de Obras Públicas - actualmente Ministerio de Transporte - para que sean incluidas en contratos de obras públicas, que se celebren mediante licitación o a través de contratación directa. De este modo. se tiene que la fórmula mencionada, según el texto de la consulta, corresponde a "las proposiciones números 6757 y 6758 del 18 de agosto de 1965 del Ministerio aludido.
De lo anterior se concluye, que el Factor lo de la fórmula, de reajuste de precios, establece dos índices, que no pueden aplicarse en forma simultánea. Lo que ocurre es que, tal como se indicó, la fórmula regula aspectos generales y con ella se pretende cubrir todas las eventualidades que puedan presentarse en los contratos de obras públicas.
La Sala finalmente observa que es necesario tener en cuenta los procedimientos legales con base en los cuales debe interpretarse los contratos que celebren las entidades públicas.
Con base en las consideraciones que anteceden, la Sala absuelve la consulta, del señor Ministro de Agricultura, en los términos siguientes:
1.) Si entre la fecha de cierre de una licitación y la fecha de perfeccionamiento del contrato se produce un aumento de precios, éste por si mismo, no puede considerarse como una circunstancia excepcional e imprevisible porque para que aquella exista se requiere que el contrato esté perfeccionado.
2.) De la lectura de una cláusula sobre reajuste de precios que se refiera al factor lo, equivalente al "índice en el mes de fijación de los precios unitarios o de la presentación de la propuesta" debe entenderse que la expresión "índice en el mes de fíjación de los precios unitarios" corresponde exactamente al mes en que se acordaron los precios unitarios por los contratantes, cuando no existe propuesta presentada por el contratista.
3) El Director de la entidad pública que aplique la cláusula de reajuste mencionada, tendrá en cuenta si en el contrato existe propuesta o, si por el contrario, a falta de ella, simplemente se fijaron los precios unitarios por los contratantes, lo, que en cada caso, implica la utilización de uno de los índices expresados en el factor Io, pero nunca los dos en forma simultánea, ni tampoco se podrá aplicar el factor de fijación de precios unitarios cuándo haya propuesta o viceversa porque, como se indicó, se excluyen.
Los procedimientos legales que rigen la interpretación de los contratos que celebren las entidades públicas, deben ser observados en todos los casos.
De esta forma se absuelve la consulta formulada por el señor Ministro de Agricultura.
Transcríbase en sendas coplas auténticas a los Señores Ministros de
Agricultura y al Secretario Jurídico de la Presidencia de la República.
Pasan las firmas
HUMBERTO MORA OSEJO
Presidente de la Sala
JAIME BETANCUR CUARTAS
JAVIER HENAO HIDRON
ROBERTO SUAREZ FRANCO
ELIZABETH CASTRO REYES
Secretaria de la Sala
Autorizada la publicación con oficio 382 del 18 de agosto de 1993.
