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PRIMA TÉCNICA - Características. Requisitos para su reconocimiento. Destinatarios / FUSIÓN DE MINISTERIOS - Efectos laborales. Incorporación de servidores en la nueva planta de personal. Régimen de transición / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Requisitos para tener derecho a prima técnica. Incorporación en nueva planta de personal / EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - Fusión de ministerios. Supresión de cargo: derechos de empleados retirados y de empleados incorporados sin solución de continuidad / PLANTA DE PERSONAL - Modificación por fusión de ministerios. Derechos de empleados de carrera, provisionales y de libre nombramiento y remoción
NOTA DE RELATORÍA: A) Como supuesto de las respuestas con respecto a derecho a prima técnica, de servidores públicos incorporados a nueva planta de personal por fusión de ministerios, el Concepto desarrolla legal y jurisprudencialmente el tema de la prima técnica en cinco (5) capítulos así: 1) Características de la prima técnica y requisitos para su reconocimiento. 2) Destinatarios de la prima técnica. 3) Efectos laborales de la fusión de Ministerios y de la incorporación en la nueva planta de personal. 4) situaciones jurídicas individuales derivadas de la incorporación y del régimen de transición. 5) prima reconocida a servidores nombrados en provisionalidad en cargos de carrera. El análisis atiende de manera especial los niveles y/o cargos involucrados antes y después de la incorporación. B) Con salvamento de voto de la Dra. Susana Montes de Echeverri. C) Autorizada la publicación con oficio 0243 de 23 de febrero de 2004.
PRIMA TÉCNICA - Fusión de Ministerios. Reconocimiento y pago a servidores públicos / MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - Reconocimiento y pago de prima técnica: eventos de procedencia. Fusión de Ministerios / FUSIÓN DE MINISTERIOS - Normas que rigen reconocimiento de prima técnica a servidores incorporados / SERVIDOR PÚBLICO - Fusión de ministerios. Requisitos para continuar disfrutando derecho a prima técnica / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Prima técnica. Fusión de ministerios / CARRERA ADMINISTRATIVA - Supresión de cargo. Derechos de servidores públicos
El problema jurídico se centra en dilucidar si los empleados públicos que venían prestando sus servicios a los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social y de Salud - fusionados mediante la ley 790 de 2003 para conformar el Ministerio de la Protección Social - y a quienes se les había reconocido prima técnica, tienen derecho a continuar devengándola una vez cumplida la incorporación en la nueva planta en desarrollo del proceso de fusión. En consideración al análisis aquí efectuado, surgen las siguiente conclusiones: 1) De conformidad con las normas analizadas y con la doctrina constitucional contenida en la sentencia C- 880 de 2003, es procedente el reconocimiento de prima técnica o de compensación a los empleados públicos que se encuentren en las siguientes situaciones: 1.1) Servidores públicos que venían desempeñando cargos que tenían prima técnica y son incorporados a cargos que la tienen asignada conforme al régimen vigente : se mantiene el derecho en las condiciones en que se asignó, si se cumplen los requisitos subjetivos y objetivos exigidos para el ejercicio del cargo. Ahora, si el porcentaje resultare inferior al que se traía, para preservar el principio de protección de esta clase de trabajadores, habrá de ajustarse el monto, en consideración a que la asignación de la prima es potestativa, incluido el quantum. Así, la compensación constituye un mecanismo supletorio conforme a la sentencia C- 880/03. 1.2) Servidores públicos que venían desempeñando cargos que tenían asignada prima técnica y son incorporados a un cargo al que no es viable asignársela : se pierde la prima pero habría lugar a la compensación de que trata la sentencia C- 880/03 por constituir la prima salario y producirse desmejora en este. 1.3) Tenía asignada prima técnica por evaluación y obtiene calificación por debajo del porcentaje establecido para mantenerla: opera la causal de extinción, sin perjuicio que con posterioridad la recupere, si alcanza el tope reglamentario. 2) El empleado público nombrado en provisionalidad no tiene derecho a la asignación de prima técnica.
NOTA DE RELATORÍA: 1) Con salvamento de voto de la Dra. Susana Montes de Echeverri. 2) Autorizada la publicación con oficio 0243 de 23 de febrero de 2004.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE
Bogotá D.C., doce ( 12 ) de febrero de dos mil cuatro ( 2004 )
Radicación número: 1539
Actor: MINISTRO DE PROTECCIÓN SOCIAL
Referencia: Prima técnica. Fusión de Ministerios. Reconocimiento y pago a empleados públicos de los Ministerios de Salud y Trabajo y Seguridad Social que la venían disfrutando y fueron incorporados al nuevo Ministerio de la Protección Social.
El señor Ministro de la Protección Social formula a la Sala los siguientes interrogantes:
"1.- ¿Qué funcionarios vinculados en la nueva planta de personal del Ministerio de la Protección Social (de libre nombramiento y remoción, de carrera y provisionales) y bajo qué presupuestos legales son beneficiarios del reconocimiento de prima técnica?
2.- Los funcionarios que tenían asignada prima técnica con nombramiento provisional por efecto de la reclasificación o cambio de naturaleza de los empleos y que, con ocasión de la fusión de los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social y de Salud, fueron objeto de nombramiento provisional en cargos de carrera administrativa en la nueva planta del Ministerio de la Protección Social, cumplan o no los requisitos, tienen derecho a seguir conservando el reconocimiento de la prima técnica?
3.- De ser así, ¿el Ministerio de la Protección Social estaría en la obligación de respetar y mantener intactas las condiciones laborales y salariales de los funcionarios que ocupaban cargos en las anteriores plantas de personal de los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social y de Salud, pese al carácter provisional de sus nombramientos?
4.- En caso afirmativo de la pregunta precedente, ¿ el Ministerio de la Protección Social estaría en la obligación de reconocer la prima técnica con retroactividad a la fecha de vinculación de los funcionarios que fueron nombrados con carácter provisional?"
Luego de hacer referencia a la preceptiva jurídica que rige la materia - decretos 1661 y 2164 de 1991, 1724 de 1997, 1335 de 1999 y 1336 de 2003 -, precisa que a varios funcionarios, que desempeñaban cargos de los niveles asesor y ejecutivo en los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social y de Salud, les fue otorgada prima técnica como factor salarial; en varias reestructuraciones de tales Ministerios, los funcionarios a quienes se les venía reconociendo la prima técnica que fueron incorporados a las plantas de personal, siguieron conservando ese reconocimiento económico; en la reestructuración del año 2000, funcionarios de libre nombramiento y remoción a quienes se les había reconocido la prima técnica, fueron nombrados e incorporados en la misma calidad o en cargos de carrera administrativa. "Para estos últimos, a pesar de que fueron nombrados con el carácter de provisionales, se les mantuvo el reconocimiento económico al amparo de los conceptos emitidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública, según los cuales, cuando se produce el cambio de naturaleza de los empleos por reestructuración de las entidades, los funcionarios que tenían asignada prima técnica y que por efectos de la reestructuración y modificación de la planta de personal fueron nombrados o incorporados, seguirán conservando dicha prima, siempre y cuando, cumplan con los requisitos exigidos y no presenten ninguna de las causas establecidas por la ley para su pérdida."
Advierte que la ley 790 de 2003 fusionó los referidos ministerios y conformó el Ministerio de la Protección Social; el decreto 205 de 2003 determinó sus objetivos, estructura orgánica y funciones; y, el decreto 207 del mismo año, dispuso la supresión de empleos y la planta de personal del nuevo Ministerio y, en relación con la provisión de cargos, estableció: nombramientos ordinarios para cargos de libre nombramiento y remoción, incorporación de las personas inscritas en carrera administrativa en cargos de esta misma naturaleza y, nombramientos provisionales, para aquellos cargos de carrera administrativa con las personas no inscritas en esta. "Respecto de estos últimos, es necesario señalar que algunos funcionarios tenían nombramiento provisional desde el año 2000 y que por tener el carácter de provisionales, conforme a las disposiciones que informan el otorgamiento de la prima técnica, no pueden ser beneficiarios del mencionado reconocimiento económico"
"Por lo anterior, en el presente caso es necesario analizar si para los funcionarios que, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo séptimo del Decreto 207 de 2003, fueron objeto de nombramientos provisionales y que habían sido objeto de reclasificación o cambio de la naturaleza de empleos en la reestructuración adelantada en el año 2000, se produjo la pérdida del derecho a la prima técnica que venían devengando."
Posteriormente hace algunas consideraciones sobre el alcance de la fusión de Ministerios, para concluir que comporta la creación de una nueva entidad que implica la conformación o creación de cargos y "...al no tratarse de una reestructuración, tampoco se produjo el cambio de naturaleza de los empleos que por efectos de la misma les permitiera a los funcionarios que venían siendo receptores del reconocimiento y pago de la prima técnica, seguir conservando el mencionado beneficio...", para lo cual se respalda en un concepto del 4 de abril de la Oficina Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública.
De otro lado, relaciona los casos en que se pierde la prima técnica conforme al artículo 11 del decreto 2164 de 1991, entre los que destaca el retiro del servicio, que según el artículo 105 del decreto 1950 de 1973, dice, se da, entre otros eventos, por supresión del empleo, lo cual le permite concluir que "...para aquellos funcionarios a quienes se les había otorgado el disfrute de la prima técnica, se produjo la supresión de los empleos de la planta de personal (...) por lo tanto, se configuró la pérdida en forma automática del reconocimiento de la prima técnica, sin que fuera necesario la declaratoria mediante resolución motivada."
"Otra interpretación permitiría señalar que, en la medida en que aún no han sido revocados los actos administrativos que dispusieron el reconocimiento y pago de las primas técnicas, independientemente de la clase de empleo ( de libre nombramiento y remoción o de carrera ), para unos funcionarios, sea que éstos cumplan o no los requisitos al momento de su otorgamiento y en la actualidad, subsiste el beneficio, pues lo contrario implicaría el desconocimiento (de) un derecho que legítimamente se encuentra adquirido y radicado en cabeza del funcionario a quien le fue otorgada la mencionada prima sin límite en el tiempo.".
Así mismo, en lo que toca con el alcance del concepto "incorporación" previsto en el decreto 207 de 2003 y fundado en los artículos 28 del Código Civil, 81 del decreto 1042 de 1978 y 39 y 40 de la ley 443 de 1998, afirma que "no implica solución de continuidad en el servicio, ni podrá implicar desmejoramiento en las condiciones laborales y salariales de los funcionarios que ocupaban empleos en la planta anterior (...) Una interpretación de las disposiciones arriba señaladas, permite considerar que la figura de la incorporación, en estricto sentido, sólo puede predicarse de los funcionarios que se encuentran inscritos en la carrera administrativa y por tanto, gozan de los derechos propios de la misma.
Afirma que según concepto del D.A.F.P., contenido en los oficios 002145 y 006020 de 2001 y en el concepto del 4 de abril de 2003, "...los funcionarios provisionales comisionados o encargados, no cumplen con la totalidad de los requisitos exigidos para ser beneficiados con el otorgamiento de la Prima Técnica (...) los empleados de libre nombramiento y remoción que venían gozando de la prima técnica (...) al ser nombrados en la planta de personal de dicha entidad, pierden el derecho a disfrutar la mencionada prima por cuanto (...) el retiro del empleado de la entidad conlleva la pérdida en este derecho (...) tendrán derecho a solicitar nuevamente la Prima Técnica, siempre que acrediten los requisitos exigidos para su otorgamiento"
Y concluye: "Sobre ese punto, se ha sostenido que, en el proceso de fusión de los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social y de Salud, no puede existir una nueva vinculación con plena observancia de las disposiciones que regulan tal situación, porque no se trata de una nueva planta sino una simple reestructuración, en esta interpretación, desconocer tal circunstancia implicaría vulnerar el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en la ley para los sujetos de la relación laboral."
Precisión previa
La Sala destaca que a partir de la expedición del decreto 1336 de 2003, mediante el cual se modificó el régimen de prima técnica para los empleados públicos del Estado, tal beneficio se restringió de forma drástica, pues en adelante sólo se podrá reconocer, de manera exclusiva, a las personas que ingresen a desempeñar los cargos del nivel directiv
, de jefes de oficina asesora
, o de asesor
cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público. De este modo, teniendo en cuenta que todos los empleos referidos son de libre nombramiento y remoció, es preciso concluir que la prima técnica - con posterioridad a la vigencia del decreto 1336 - no es viable reconocerla a personas cuyos empleos sean de carrera.
Sin embargo, el artículo 4° ibídem consagró, en los términos que más adelante se precisarán, un régimen de transición en orden a proteger los derechos laborales de los servidores públicos que a la entrada en vigencia del decreto 1336 se les estaba reconociendo y pagando esta prima.
Como quiera que la solicitud de consulta se refiere a los servidores públicos que venían gozando de prima técnica con anterioridad a la fusión de los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social y de Salud y a la expedición del decreto 1336 de 2003, la Sala estudiará el asunto teniendo en cuenta la preceptiva jurídica vigente al momento de su otorgamiento en concordancia con el régimen de transición y la jurisprudencia reciente de la Corte Constitucional.
La Sala considera
El problema jurídico se centra en dilucidar si los empleados públicos que venían prestando sus servicios a los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social y de Salud - fusionados mediante la ley 790 de 2003 para conformar el Ministerio de la Protección Social - y a quienes se les había reconocido prima técnica, tienen derecho a continuar devengándola una vez cumplida la incorporación en la nueva planta en desarrollo del proceso de fusión.
Para dar respuesta la Sala considera pertinente abarcar varios temas. Ellos son: (i) características de la prima técnica y requisitos para su reconocimiento; (ii) destinatarios de la prima técnica (iii) efectos laborales de la fusión de Ministerios y de la incorporación en la nueva planta de personal; (iv) situaciones jurídicas individuales derivadas de la incorporación y del régimen de transición; (v) prima reconocida a servidores nombrados en provisionalidad en cargos de carrera. El análisis atiende de manera especial los niveles y/o cargos involucrados antes y después de la incorporación.
1.- Características de la prima técnica y requisitos para su reconocimiento.
1.1. Contenido
: Se establece como un reconocimiento o estímulo económico consistente en un porcentaje�–
de la asignación mensual que corresponda al empleo del servidor al que se reconoce, el cual no podrá ser superior al 50% de la misma. Su valor se reajusta en la misma proporción en que varía la asignación básica mensual, teniendo en cuenta los reajustes salariales que ordene el gobierno. Se paga mensualmente y es compatible con el derecho a percibir gastos de representación - artículos 1° y 4° de los decretos 1661 y 1° y 10° del 2164 de 1991
-.
1.2. Características, finalidades y supuestos. La prima técnica a partir de la expedición del decreto 1661 de 1991 se ha reconocido con base en los siguientes criterio–
:
| Primer criterio: Fundamento: naturaleza del cargo y/o alta capacitación o experiencia calificada. Finalidad: atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados. Cuando se reconoce con base en este criterio constituye factor salarial - art. 7° dec. 1661 -. |
Segundo criterio: Fundamento: calificación del desempeño. Finalidad : reconocer el buen desempeño en el cargo - artículo 1° de los decretos 1661 y 216����
.
En este caso no constituye factor salarial - art. 7° dec. 1661 -, lo cual implica que su percepción no opera para efectos de la liquidación de prestaciones, pero está comprendida dentro de la noción de salario.
| - Requisitos: 1) acreditar los exigidos para el desempeño del cargo - art. 6° dec. 2164/9–. Además que las funciones del cargo demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo - art. 1° dec. 1661/91-. |
- Requisitos: 1) acreditar los exigidos para el desempeño del cargo - art. 6° dec. 2164/91.
- 2) Acreditar, alternativamente, siempre que excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: título de estudios de formación avanzada–
| y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, constatada por el jefe de la entidad con base en la documentación que el funcionario acredite. El título de formación avanzada puede compensarse por tres años de experiencia - arts. 1° y 2° par. dec. 1661 y 3°, 4° par. dec. 2164/91, mod. por el dec. 3135/99 - | - 2) Evaluación del desempeño, consistente en obtener un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el� año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento - art. 5° decreto 2164 �. |
| 3) De los empleos susceptibles de asignacion de prima tecnica. "El Jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3o. del decreto Ley 1661 de 1991, señalados en el artículo 3º del presente Decreto. - art. 7° dec. 2164/91 -. Ver también parágrafo, artículo 2° dec. 2164. | Se aplica la misma norma. |
| Competencia para su asignación- Será competente para asignarla el jefe del organismo respectivo. - artículo 5° dec. 1661. | Igual regulación. |
- Permanencia: Desempeñar con carácter permanente el cargo - 1° decreto 1724/9
| | Se sujeta a la misma exigencia. |
Disponibilidad- Expedición previa del respectivo certificado de disponibilidad presupuestal - arts. 6° parág. dec. 166
�–�
| , 9° parág. dec. 2164/91 y 2° dec.2174/97. | Igual regulación. |
| Prohibiciones- En ningún caso podrá un funcionario o empleado disfrutar de más de una prima técnica - parágrafo art. 3°, decreto 1661 -. | Igual |
- Causales de extinció- El retiro del funcionario o empleado de la entida––. - Imposición de la sanción disciplinaria de suspensión, "(...) caso en el cual el empleado sólo podrá volver a solicitarla transcurridos dos (2) años, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia mediante la cual se impuso la sanción, siempre y cuando el empleo continúe siendo susceptible de asignación de prima técnica" - arts 8 dec. 1661 y 1l dec. 2164/91 -. | |
- El retiro del funcionario o empleado de la entidad.
- Imposición de sanción disciplinaria de suspensión, "... caso en el cual el empleado sólo podrá volver a solicitarla transcurridos dos (2) años, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia mediante la cual se impuso la sanción, siempre y cuando el empleo continúe siendo susceptible de asignación de prima técnica" - art. 11 del dec. 2164/91 -
- Cesación de los motivos por los cuales se asignó, es decir, por la comprobación de la baja evaluación del desempeño- par. art. 8° dec. 1661 -–
''''''
''
| Forma de extinción. "La pérdida de la prima técnica por cesación de los motivos que originaron su otorgamiento será declarada por el Jefe del organismo, mediante resolución motivada, contra la cual no procederá recurso alguno (...) Parágrafo. La pérdida del disfrute de la prima técnica operará en forma automática, una vez se encuentre en firme el acto de retiro del servicio, el de imposición de la sanción, o la respectiva calificación.�La pérdida de la prima técnica por cesación de los motivos que originaron su otorgamiento será declarada por el Jefe del organismo, mediante resolución motivada, contra la cual no procederá recurso alguno." - art. 11 dec. 2164/91 -. | Igual |
El anterior cuadro contiene el régimen jurídico de la prima técnica que persiste.
2.1 Destinatarios de la prima técnica a la entrada en vigencia del decreto 1336 :
| Primer criterio - naturaleza del cargo y alta capacitación : quienes estuvieran desempeñando un cargo en los niveles directivo, asesor o ejecutivo - artículos 1º del decreto 1661 y 4° del decreto 2164 - mod. por el art. 2° dec. 1335/99 -. | Segundo criterio - evaluación del desempeño : la prima técnica podía asignarse a los niveles directivo, asesor, ejecutivo - dec. 1724/97, art. 1° -.– |
2.2 Destinatarios de la prima técnica a partir de la vigencia del decreto 1336 de 2003, artículos 1° y 4°.
| Primer criterio: La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, sólo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público. | Segundo criterio: Igual |
En consecuencia, a partir de la vigencia del decreto 1336 - art. 1° - sólo tendrán derecho al reconocimiento de la prima quienes desempeñen los cargos allí enlistados, restringiéndose la cobertura a cargos de libre nombramiento y remoción.
2. 3 Régimen de Transición. Como quiera que algunos empleados tenían reconocida prima en condiciones diferentes a las prevista en el decreto 1336, el legislador dispuso en el artículo 4° el siguiente régimen de transición:
"Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto o cargos de asesor en condiciones distintas a las establecidas en el artículo 1º, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento."
El régimen de transición presenta las siguientes características:
- beneficia a quienes tenían reconocida la prima técnica al momento de entrar en vigencia el decreto 1336 ( ítem 2.1 ),
- se mantiene el derecho cuando los servidores la hubieran obtenido por desempeñar cargos en niveles distintos a los señalados– o el cargo de asesor en condiciones distintas a las previstas en el artículo 1°,
- el disfrute se prolonga hasta que se produzca la desvinculación del servicio activo o se concreten las causales de pérdida del derecho.
La consecuencia: continuarla disfrutando en las condiciones allí establecidas.
3. Efectos laborales de la fusión de Ministerios y de la incorporación en la nueva planta de personal.
Hasta aquí se caracterizó el régimen general de la prima técnica. Ahora procede determinar las consecuencias derivadas de la fusión de los ministerios y del régimen de transición establecido.
Según el artículo 150 de la Carta "corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (...) 7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios (...), señalando sus objetivos y estructura orgánica"
A su turno, el artículo 189 ibídem contempla que "Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (...) 14. Crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos. (...) 16. Modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley"
Por su parte la ley 489 de 1998 prescribe: "Corresponde a la ley, por iniciativa del Gobierno, la creación de los ministerios (...)" - artículo 49- ; "la ley que disponga la creación de un organismo o entidad administrativa deberá determinar sus objetivos y estructura orgánica (...)" - artículo 50 -; "de conformidad con el artículo 206 de la Constitución Política, el número, denominación y orden de precedencia de los ministerios y departamentos administrativos serán determinados por la ley. Compete al Presidente de la República distribuir entre ellos los negocios según su naturaleza - artículo 57 -; "Conforme a la Constitución, al acto de creación y a la presente ley, los ministerios y los departamentos administrativos tienen como objetivos primordiales la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos del Sector Administrativo que dirigen - artículo 58 -; "el Gobierno Nacional aprobará las plantas de personal de los organismos y entidades de que trata la presente ley de manera global. En todo caso el director del organismo distribuirá los cargos de acuerdo con la estructura, las necesidades de la organización (...)" - artículo 59
Con fundamento en la ley 790 de 200
se adelantó el programa de renovación de la administración pública y al efecto se dispuso, entre otras cuestiones, la fusión de los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social y de Salud, para conformar el Ministerio de la Protección Social. "Los objetivos y funciones del Ministerio de la Protección Social serán las establecidas para los ministerios fusionados" - art. 5º -.
El artículo 16 de la ley en cita, revistió al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para: "...b) Determinar los objetivos y la estructura orgánica de los Ministerios; (...) e) Señalar, modificar y determinar los objetivos y la estructura orgánica de las entidades u organismos resultantes de las fusiones o escisiones y los de aquellas entidades u organismos a los cuales se trasladen las funciones de las suprimidas", y el artículo 17 ibídem dispuso que "la estructura de planta de los Ministerios (...) tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento."
En desarrollo de las referidas facultades extraordinarias se expidió el decreto 205 de 2003 por medio del cual se determinaron los objetivos, la estructura orgánica y las funciones del Ministerio de la Protección Social. En materia laboral señaló:
"Artículo 40. Adopción de la Planta de Personal del Ministerio de la Protección Social. De conformidad con la estructura prevista en el presente Decreto, el Gobierno Nacional procederá a adoptar la planta de personal del Ministerio de la Protección Social.
Artículo 41. Atribuciones de los funcionarios de la planta actual. Los funcionarios de las plantas de personal de los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social y de Salud continuarán ejerciendo las funciones respectivas hasta tanto se establezca la planta de personal del Ministerio de la Protección Social, de conformidad con la estructura del presente Decreto."
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Por decreto 207 de 2003 - expedido en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 189.14 de la Carta y de lo dispuesto en los artículos 54, literales m) y n) y 115 de la ley 489 -, se suprimieron los empleos de las plantas de personal de los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social y de Salud y se estableció la planta correspondiente al Ministerio de la Protección Social. El artículo 4º de este decreto dispuso: "los empleados de carrera administrativa a quienes se les suprima el cargo en virtud de lo dispuesto en los artículos 10 y 20 del presente decreto, y no sean incorporados a la planta de personal de que trata el artículo 30 del presente decreto, tendrán derecho a optar por la indemnización o por la incorporación a empleo equivalente, de conformidad con lo consagrado en la Ley 443 de 1998, y los Decretos reglamentarios 1572 y 2504 de 1998 y con sujeción al procedimiento establecido en el decreto ley 1568 de 1998."�
Al pronunciarse sobre la exequibilidad de la ley 790, la Corte Constitucional en la sentencia C-880 de 2003 sostuvo en punto a las consecuencias de la supresión de cargos:
"Si bien puede la ley suprimir cargos de servidores públicos en carrera, en aras del interés general, ello no significa que eso no ocasione un perjuicio que debe ser reparado, como quiera que el servidor público de carrera administrativa es titular de unos derechos subjetivos adquiridos que gozan de protección constitucional. Siendo ello así, en el evento que sea necesaria la privación de esos derechos en aras del interés público, resulta indispensable su indemnización para no romper el principio de igualdad en relación con las cargas públicas, pues, se trata de todas maneras de un perjuicio que se ocasiona al servidor público que no está en la obligación de soportar, así sea por la necesidad del Estado de modernizarse y reestructurarse para dar prevalencia al interés general.
Cuando a ello haya lugar, la ley ha establecido la forma de resarcir el daño causado, bien incorporando al servidor público a un empleo equivalente o bien mediante una indemnización económica, según lo dispuesto por el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 (...).
Ahora bien, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, y las personas vinculadas por nombramiento provisional si bien no gozan de la estabilidad laboral predicable de los servidores de carrera, aunque ello no implique arbitrariedad en su desvinculación, no pueden alegar derechos adquiridos frente a la actividad desplegada por el Estado en procura del interés general y que conlleva la supresión de cargos o la fusión de entidades públicas. De ahí que no pueda alegarse como lo hace el actor en su demanda que la ley acusada desconoce sus derechos adquiridos."
El legislador reitera con esta preceptiva la protección expresa de los derechos de los empleados inscritos en carrera derivada de la estabilidad que se reconoce a tales servidores. No obstante, como se verá, de la incorporación sin solución de continuidad se genera una compensación fundada en la ley y la jurisprudencia por desmejora de sus condiciones salariales para los empleados de libre nombramiento, beneficio distinto de la indemnización que se reconoce a los empleados de carrera por la supresión del cargo.
Ahora bien, el artículo 6º del decreto 207 señaló: "El Ministro de la Protección Social, mediante resolución, distribuirá los cargos de la planta global a que se refiere el artículo 3º del presente decreto y ubicará el personal teniendo en cuenta la estructura, los planes, los programas y las necesidades del servicio del Ministerio."
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A su vez, el artículo 8° ibídem ordenó:
"La incorporación de los funcionarios a la nueva planta de personal establecida en el artículo 3º del presente decreto, se efectuará dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de su publicación, teniendo en cuenta lo dispuesto en el decreto 1173 de 1999 y demás normas sobre la materia.
Los empleados públicos de los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social y de Salud, continuarán percibiendo la remuneración mensual correspondiente a los empleos que desempeñan actualmente, hasta tanto no ( sic ) se produzca la incorporación a la planta de personal del Ministerio de Protección Social y tomen posesión del cargo."
Se advierte, entonces, que conforme a las normas en cita - que ordenaron la fusión de los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social y de Salud y la consecuente creación del Ministerio de la Protección Social -, los empleados incorporados a esta última entidad no sufrieron ruptura de su vinculación, de modo que al no existir solución de continuidad en la prestación de los servicios el Estado continúa - dentro del mismo sector - como único empleador para el caso y de tal situación se derivan derechos.
A fin de absolver la Consulta conviene ahora determinar en qué forma los servidores vinculados mediante situación legal y reglamentaria por efectos de la incorporación a que alude el artículo 8°, conservan los derechos derivados del régimen anterior de prima técnica, concretamente ante el hecho incontrovertible de la continuidad en el servicio sin interrupción.
La incorporación a la planta de personal del ministerio de Protección Social se regula por la preceptiva jurídica general que gobierna la materia.
Así el artículo 81 del decreto 1042 de 1978 en relación con la incorporación en cargos de libre nombramiento y remoción o de carrera establece:
"Del movimiento de personal con ocasión de las reformas en las plantas. Siempre que se reforme total o parcialmente la planta de personal de un organismo la incorporación de sus empleados a los nuevos cargos establecidos en ella se sujetará a las siguientes reglas:
1a. No será necesario el cumplimiento de requisito distinto al de la firma del acta de posesión:
a) Cuando los nuevos cargos sean iguales a los de la planta anterior en su denominación y grado, y tengan, por consiguiente, las mismas funciones e idénticos requisitos para su ejercicio.
b) Cuando los nuevos cargos sólo se distingan de los de la antigua planta por haber variado su grado de remuneración, como efecto de un reajuste de salarios ordenado por la ley.
c) Cuando los nuevos cargos tengan funciones similares a los de la planta anterior, pero para su desempeño se exijan los mismos requisitos. En este caso la incorporación se tomará como traslado.
2a. La incorporación se considerará como nuevo nombramiento o como ascenso según se trate de empleados de libre nombramiento y remoción o de empleados de carrera, respectivamente y deberá estar precedida en todo caso de la comprobación del lleno de los requisitos exigidos para el ejercicio del nuevo cargo:
a) Cuando se haya dispuesto la supresión de cargos fijados en la planta anterior, y la creación de nuevos empleos con diferentes funciones y requisitos mínimos para su ejercicio.
b) Cuando la reforma de la planta tenga por objeto reclasificar los empleos de la planta anterior, para fijar otros de mayor jerarquía dentro de una misma denominación.
En toda incorporación de funcionarios de carrera a cargos de superior jerarquía y responsabilidad, que de acuerdo con lo dispuesto en el presente artículo se considera ascenso, será indispensable, además, el cumplimiento de las disposiciones que sobre movimientos de personal escalafonado se establezcan en el estatuto de servicio civil y carrera administrativa.
La incorporación no implica solución de continuidad en el servicio para ningún efecto legal, En ningún caso la incorporación podrá implicar desmejoramiento en las condiciones laborales y salariales de los funcionarios que ocupaban empleos de la planta anterior." (Subraya la Sala).
Destaca la Sala que el inciso final del artículo 81 se refiere de manera genérica a los "funcionarios que ocupaban empleos de la planta anterior", giro que impide al intérprete hacer distinciones que no efectuó el legislador y, por lo mismo, tal expresión regula, de manera necesaria, las condiciones laborales de quienes sean incorporados en la calidad de servidores de carrera o de empleados de libre nombramiento y remoción. Cabe destacar que a términos del artículo 41 del decreto 205 se mantuvieron en el servicio activo los "funcionarios" de las plantas de personal de los Ministerios fusionados, sin hacer distinción entre ellos por razón de la naturaleza del cargo.
Un entendimiento que conduzca a darle otro alcance a la norma, excluyendo los empleados de libre nombramiento y remoción por considerar - por ejemplo - que el precepto se refiere de forma exclusiva a los servidores inscritos en carrera, implicaría el quebranto del artículo 53 de la Carta que consagra como principio mínimo fundamental en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, optar por la situación más favorable al trabajador que, para el caso, es la de incluir también dentro del término "funcionario" a los empleados de libre nombramiento y remoción. En igual sentido el artículo 8° del decreto 207 - estatuto que estableció la planta de personal del Ministerio de la Protección Social - de modo general se refiere a "la incorporación de los funcionarios a la nueva planta de personal", cobijando las dos clases de cargos mencionadas
.
Por su parte el artículo 149 del decreto 1572 de 1998, modificado por el decreto 2504 del mismo año, artículo 7°, dispone: "Se entiende que la modificación de una planta de personal está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otros, de: 1. Fusión o supresión de entidades (...)."
Concordadas estas normas con el inciso último del artículo 81 del decreto 1042 de 1978 se concluye :
- la fusión de entidades, como ocurre en el caso bajo estudio, es una causal de modificación de las plantas de personal,
- el legislador impone el respeto de los derechos de los funcionarios incorporados a la nueva planta de personal del Ministerio de la Protección Social sin distingos por razón de la naturaleza del cargo,
- la incorporación implica continuidad en el servicio activo y ratifica la calidad de único empleador del Estado sin interrupción,
- en estas condiciones y en atención al poder vinculante de estas disposiciones, la administración al disponer la incorporación de los empleados públicos de los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social y de Salud al Ministerio de la Protección Social, no es dable desmejorar las condiciones laborales y salariales de ninguno de sus empleados, incluidos los de libre nombramiento y remoción.
Este análisis demuestra la decisión del legislador de proteger los derechos de los empleados de libre nombramiento y remoción ante el acaecimiento del fenómeno de la incorporación, que descarta de plano el retiro del servicio.
Dentro de este esquema de garantía de los derechos derivados de la relación laboral administrativa, es necesario resaltar que no sólo los servidores que permanecen en el servicio activo gozan de protección, sino también - por mandato de la ley 790 - los empleados retirados definitivamente, aún los vinculados en provisionalidad en cargos de carrera.
Es así como el artículo 8° de la ley en cita permite extraer consecuencias jurídicas, por contraste: no sólo a quienes se mantienen en el servicio sin solución de continuidad por virtud de la incorporación se les reconocen sus derechos, también quienes son retirados en forma definitiva reciben beneficios. Establece la disposición:
" Artículo 8. Reconocimiento económico para la rehabilitación profesional y técnica. Los empleados públicos de libre nombramiento y remoción de los niveles jerárquicos diferentes al directivo y las personas vinculadas por nombramiento provisional en cargos de carrera administrativa en los organismos y entidades de la rama ejecutiva del orden nacional, que sean retirados del servicio por supresión del cargo en desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública, recibirán un reconocimiento económico destinado a su rehabilitación laboral, profesional y técnica.
Este reconocimiento económico consistirá en una suma de dinero equivalente a un porcentaje no inferior al cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica correspondiente al cargo suprimido, el cual se pagará en mensualidades durante un plazo no mayor a doce (12) meses, en los términos y condiciones que establezca la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.
De acuerdo con la reglamentación que para el efecto establezca el Gobierno Nacional, los ex empleados tendrán derecho a recibir el reconocimiento económico mencionado cuando acrediten una cualquiera de las siguientes circunstancias: (...)" ( Destaca la Sala )
Y es que el proceso de modernización del Estado, con más de una década de desarrollos, ha venido evolucionando en los aspectos jurídicos y técnico, adecuándose a las tendencias mundiales que imponen la inserción del país dentro del fenómeno de la globalización económica. En el aspecto jurídico se han adoptado numerosas medidas, entre ellas, la flexibilización laboral y el recorte burocrático y funcional del Estado, de modo que se ha evolucionado de reglamentaciones generales hacia mecanismos propios de regulación de los diferentes procesos de renovación administrativa. Así, la ley 790 y los decretos que la desarrollan, contienen normas especiales para la fusión de entidades u organismos nacionales y de ministerios.
En este orden de ideas, el "reconocimiento para la rehabilitación profesional y técnica" descarta, en principio, que la decisión de retiro definitivo del servicio de tales trabajadores por supresión del empleo se impute a la administración como daño, para ubicarlo más bien en el plano de apoyos para capacitar a los ex empleados y facilitarles competir en el mercado laboral. Tal la razón por la cual parece improbable que se le atribuya a tal reconocimiento el carácter de indemnización por retiro del servicio. Con todo, para efectos de la Consulta lo destacable es la decisión del legislador de proteger, así sea de modo temporal, a quienes son retirados definitivamente del servicio aún estando vinculados provisionalmente, pues ello permite deducir que si el retiro definitivo conlleva una garantía excepcional por el solo hecho de la pérdida de la vinculación a la administración pública, puede resultar contradictorio al derecho y a la lógica afirmar que quienes teniendo la calidad de servidores de libre nombramiento y remoción se mantienen en el servicio activo por razón de los procesos de incorporación, carezcan de amparo y sus derechos puedan ser desmejorados.
Se hace evidente, entonces, que el legislador distingue las situaciones derivadas de la supresión de empleos con retiro definitivo y de la incorporación sin solución de continuidad por modificación de las plantas de personal.
Al efecto la Corte Constitucional - sentencia C- 880 de 2003 - al declarar exequible algunas de las normas de la ley 790 sostuvo:
"(...) es razonable que la naturaleza de la entidad fusionada y el régimen laboral de sus servidores públicos sean los de la entidad absorbente.
No obstante, un aspecto diferente a la naturaleza jurídica y al régimen laboral que rige en la entidad absorbida, lo constituye el tratamiento que deba darse a los servidores públicos que sean incorporados en la entidad absorbente, pues en este evento deberán tenerse en cuenta dos elementos esenciales que subyacen al poder de definición de la estructura administrativa del Estado: el principio democrático, en tanto es la propia Carta la que determina que esa facultad la ejerza quien está investido de representatividad; y el de finalidad, porque la reestructuración lo que busca es lograr el mayor grado de eficacia de la administración, pero teniendo en cuenta que el límite precisamente lo constituye el hecho que los derechos de los trabajadores no pueden ser desmejorados con aquellas decisiones de la Administración.
A la luz de estos principios la Corte no puede imponer una regla específica en un tema que ha sido confiado a la configuración del Congreso y del Ejecutivo; no obstante, ello no impide a esta Corporación precisar el alcance de los derechos constitucionales, fijando unos parámetros que respeten dicho margen de configuración.
Como la norma demandada podría admitir interpretaciones diferentes que vayan en contravía de lo señalado por los referidos preceptos Superiores, la Corte precisa entonces que en los casos de incorporación, los derechos de empleados y trabajadores en materia salarial y prestacional no podrán ser desmejorados por el decreto que disponga la fusión respectiva. La tensión que se presenta entre el poder del Presidente de la República para definir la estructura del Estado y los derechos de los trabajadores a la estabilidad laboral y a no ser desmejorados en sus salarios y prestaciones sociales, que pueden resultar afectados en el tránsito a otra entidad u otro régimen laboral, debe resolverse mediante la ponderación de los valores constitucionales en juego, que, en todo caso, deben ser respetados.
Pero también debe tenerse en cuenta que deben respetarse las disposiciones constitucionales que regulan la evolución propia de la estructura de la administración y ello supone que quien define la reestructuración y las características que tenga la nueva entidad es el Ejecutivo, siguiendo las pautas preconfiguradas en la ley. Debe entenderse por ello que es la Administración la que decide a qué empleados o trabajadores llama o no a incorporarse a la nueva entidad, en qué condiciones o bajo qué régimen, dada precisamente la naturaleza de la nueva entidad. Pero, subraya la Corte, esas condiciones tienen un límite claro: los derechos de los trabajadores a la estabilidad laboral y a no ser desmejorados en sus salarios y prestaciones sociales.
Para respetar esos derechos, la Administración puede ofrecer a los servidores públicos que puedan pasar a la nueva entidad con las mismas o mejores condiciones salariales o prestacionales que las que tenían en el régimen anterior o, en su defecto, al reconocer que existe un desmejoramiento en estos aspectos, caso en el cual debe ofrecerle una compensación.
La compensación señalada se justifica en los salarios y prestaciones que dejaría de percibir en el nuevo régimen, lo que supone que no se trata de una indemnización plena. Esta compensación, empero, debe estar encaminada claramente a que el trabajador no tenga que soportar un sacrificio desproporcionado para mantener su vínculo laboral.
Ahora bien, la Corte no puede en este caso imponer una sola fórmula, porque se estaría condicionando el valor de la eficiencia que se busca con la reestructuración o no se estaría respetando el marco constitucional que le atribuye al Presidente de la República, dentro del marco de la ley, llevar a cabo procesos de fusión de entidades. No obstante, ello no significa que puedan desconocerse los derechos de los trabajadores y menos aún mediante un acto administrativo de carácter general que vulnera esos derechos que, por el contrario, tienen alcance legal y convencional.
Por lo tanto, siendo claro que el trabajador en ningún caso puede ser obligado a renunciar a sus derechos, es necesario frente a esas circunstancias que él tenga acceso a las alternativas señaladas, según su propia conveniencia. En caso que el trabajador no opte por ninguna de ellas, deberá reconocérsele su derecho a ser indemnizado plenamente.
Así, si se cumple con los presupuestos señalados en el condicionamiento, resulta constitucional modificar la naturaleza del vínculo laboral del servidor público. Para la Corte el parágrafo primero del artículo 2 de la Ley 790 de 2002, en cuanto a la expresión "y el régimen laboral de sus servidores públicos", resulta exequible por los cargos formulados en el proceso D-4432 en el entendido que el trabajador a quien se le ofrece continuar en la entidad que resulte de la fusión tiene la opción de recibir una compensación por salarios y prestaciones que no percibirá en el nuevo régimen de la entidad absorbente o a integrarse al nuevo régimen sin ser desmejorado en sus aspectos salariales y prestacionales. La Corte precisa en este caso que el poder de reestructuración del Estado tiene que resultar compatible con el derecho a la estabilidad laboral y a la garantía de que los salarios y prestaciones sociales de los trabajadores que por razón de la fusión de entidades pasarían a otro régimen laboral, no pueden ser desmejorados. Y en esas circunstancias el trabajador debe tener la posibilidad de escoger si continúa en las mismas condiciones salariales y prestacionales o en caso contrario debe ser compensado conservando su vínculo laboral."
4. Situaciones jurídicas individuales derivadas de la incorporación y del régimen de transición. Valga resaltar, en forma previa, que esta prima no se consagra como un derecho anejo a los cargos señalados en el artículo 1° del decreto 1336 de 2003, esto es, que sea inherente a ellos, pues según tal norma en concordancia con el artículo 7° del decreto 2164 de 1991, para su disfrute es necesario que a cada cargo en particular le sea asignada la prima mediante resolución motivada o acuerdo "conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal" y, debe agregarse, las calidades del empleado y las condiciones particulares del cargo. Así, la asignación de la prima entraña una facultad de la administración de la que hace uso la entidad respectiva, atendiendo las necesidades del servicio y las condiciones subjetivas de los empleados, dado que su finalidad, por el primer criterio, es conservar o atraer funcionarios de altas calidades profesionales y con experiencia excepcional y, por el segundo, estimular a quienes comprueben un ejercicio eficaz del cargo.
Ahora bien, la Sala precisa que la materia de la consulta presenta en el tiempo dos momentos con distintos efectos: el de la incorporación - debió cumplirse antes de la vigencia del decreto 1336 - y el de la transición.
La incorporación surte sus efectos dentro de las reglas vigentes de la prima técnica y por tanto los supuestos de los que se parte en tal proceso son :
a) La incorporación de los funcionarios a la nueva planta de personal del Ministerio de la Protección Social debió cumplirse con anterioridad a la vigencia del decreto 1336 de 2003 - art. 8° del decreto 207/03 -.
b) Los criterios de asignación y la naturaleza de los cargos - libre nombramiento y remoción y carrera - resultan irrelevantes en la medida en que el legislador considera siempre la prima como salario, aunque sólo en el caso del primer criterio la reputa factor salarial. Por consiguiente, el principio de no desmejora de las condiciones salariales opera indistintamente. Se reitera, además, que la compensación por desmejora es un mecanismo de protección distinto a la indemnización establecida por supresión del cargo de carrera.
c) Debía estarse desempeñando un cargo en los niveles directivo, asesor o ejecutivo que tuviere asignada prima técnica, sin perjuicio de las situaciones de transición anteriores que aún pudieran estar vigentes.
d) No puede haber desmejora de las condiciones laborales y salariales,
e) La administración asigna la prima atendiendo las necesidades del servicio y fija el monto de la misma
Bajo los anteriores supuestos las hipótesis se concretan en dos posibilidades, restringidas las facultades de la administración a los niveles y cargos que permiten asignación de la prima:
4.1 Servidores públicos que venían desempeñando cargos que tenían prima técnica y son incorporados a cargos que la tienen asignada conforme al régimen vigente : se mantiene el derecho en las condiciones en que se asignó, si se cumplen los requisitos subjetivos y objetivos exigidos para el ejercicio del cargo. Ahora, si el porcentaje resultare inferior al que se traía, para preservar el principio de protección de esta clase de trabajadores, habrá de ajustarse el monto, en consideración a que la asignación de la prima es potestativa, incluido el quantum. Así, la compensación constituye un mecanismo supletorio conforme a la sentencia C- 880/03.
4.2 Servidores públicos que venían desempeñando cargos que tenían asignada prima técnica y son incorporados a un cargo al que no es viable asignársela o no se le asigna : se pierde la prima pero habría lugar a la compensación de que trata la sentencia C- 880/03 por constituir la prima salario y producirse desmejora en este.
4.3 Tenía asignada prima técnica por evaluación y obtiene calificación por debajo del porcentaje establecido para mantenerla: opera la causal de extinción, sin perjuicio que con posterioridad la recupere, si alcanza el tope reglamentario.
El anterior es el régimen de prima dentro del proceso de incorporación, el cual consolidó unas situaciones individuales en los términos de la legislación que regía la asignación de prima.
Ahora, en consideración a la modificación de los niveles y de los cargos a los cuales es viable asignar prima técnica, contemplados en el artículo 1° del decreto 1336 de 2003, se abre un período de transición para quienes no quedaron cobijados por la nueva normatividad, cuyos derechos se protegen. Ellos son:
- quienes traían prima técnica en nivel diferente al establecido en el artículo 1° ibídem,
- quienes gozaban de la prima en cargos de asesor en condiciones distintas a las establecidas en el artículo 1° a que se aludió.
Debe resaltar la Sala que el artículo 4° en cita, de esta forma protege en el tránsito legislativo las situaciones particulares de quienes conforme a las leyes vigentes venían disfrutando de prima técnica aún en niveles que fueron excluidos de tal estímulo, caso en el cual la consideración de estos no cuenta, pues la protección se contrae, de manera general, "a aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto o cargos de asesor en condiciones distintas a las establecidas en el artículo 1°".
5. Prima reconocida a servidores nombrados en provisionalidad en cargos de carrera. Debe tenerse presente en relación con los empleados nombrados en provisionalidad, que aunque el decreto extraordinario 1661 de 1991 no señaló de manera expresa que el derecho a la prima técnica se sujetaba el ejercicio en propiedad del empleo - vocación de permanencia -, los artículos 4° y 5° del decreto 2164 de 1991 establecieron de forma explícita este requisito, en atención a la finalidad de este incentivo que es el de atraer o mantener al servicio del Estado a personal altamente calificado. Por tanto, en el caso de los denominados nombramientos en provisionalidad, la finalidad perseguida se hace nugatoria, pues no se puede atraer o mantener en un empleo a un funcionario cuya modalidad de nombramiento por disposición de la ley es meramente transitoria. En conclusión, no hay lugar al reconocimiento de prima técnica al empleado con nombramiento provisional.
Por la razón anterior, a los empleados que venían nombrados en propiedad y fueron incorporados en provisionalidad no podía asignárseles prima y, por lo mismo, ningún derecho derivan de un reconocimiento que parece no ser conforme a derecho.
No sobra reiterar que el empleado nombrado en provisionalidad que es incorporado en la misma condición en la nueva entidad, no tendría derecho a la prima técnica por no estar vinculado en propiedad. La Sala desconoce las razones jurídicas por las cuales, según lo expresa el Ministerio, algunos empleados provisionales con ocasión de reestructuraciones que implicaron reclasificación o cambio de naturaleza de empleos en los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social y de Salud, se les reconoció y conservaron la prima técnica que tenían asignada. Al efectuarse la vinculación en provisionalidad en cargos de carrera administrativa en la nueva planta del Ministerio de la Protección Social, conforme a las disposiciones vigentes era patente que no era viable reconocerles prima técnica a términos de los artículos 4° y 5° del decreto 2164 de 1991, modificado por el decreto 1335 de 1999, que exigen el desempeño en propiedad del cargo
, lo cual encuentra sustento - se repite - en el hecho de que la permanencia en el cargo merece la creación de estímulos, de los cuales en principio, no deben gozar quienes no tienen tal vocación, dada la transitoriedad de su paso por la administración.
Es preciso reiterar que de la situación individual de los empleados de libre nombramiento y remoción, que por razón de la incorporación continúan sin solución de continuidad en el servicio activo del estado como único empleador se derivan los derechos que se han analizado, mientras que por expresa prohibición legal los empleados designados en provisionalidad carecen de tales derechos, dada su transitoriedad.
La Sala responde
1. De conformidad con las normas analizadas y con la doctrina constitucional contenida en la sentencia C- 880 de 2003, es procedente el reconocimiento de prima técnica o de compensación a los empleados públicos que se encuentren en las siguientes situaciones:
1.1 Servidores públicos que venían desempeñando cargos que tenían prima técnica y son incorporados a cargos que la tienen asignada conforme al régimen vigente : se mantiene el derecho en las condiciones en que se asignó, si se cumplen los requisitos subjetivos y objetivos exigidos para el ejercicio del cargo. Ahora, si el porcentaje resultare inferior al que se traía, para preservar el principio de protección de esta clase de trabajadores, habrá de ajustarse el monto, en consideración a que la asignación de la prima es potestativa, incluido el quantum. Así, la compensación constituye un mecanismo supletorio conforme a la sentencia C- 880/03.
1.2 Servidores públicos que venían desempeñando cargos que tenían asignada prima técnica y son incorporados a un cargo al que no es viable asignársela : se pierde la prima pero habría lugar a la compensación de que trata la sentencia C- 880/03 por constituir la prima salario y producirse desmejora en este.
1.3 Tenía asignada prima técnica por evaluación y obtiene calificación por debajo del porcentaje establecido para mantenerla: opera la causal de extinción, sin perjuicio que con posterioridad la recupere, si alcanza el tope reglamentario.
2. 3. y 4. El empleado público nombrado en provisionalidad no tiene derecho a la asignación de prima técnica.
Transcríbase al señor Ministro de la Protección Social. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República
FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE GUSTAVO APONTE SANTOS
Presidente de la Sala
SUSANA MONTES DE ECHEVERRI AUGUSTO TREJOS JARAMILLO
ELIZABETH CASTRO REYES
Secretaria de la Sala
SALVAMENTO DE VOTO
Dra. SUSANA MONTES DE ECHEVERRI
Bogotá, D.C., febrero 12 de 2004
Con el debido respeto por la decisión mayoritaria adoptada dentro de la consulta número 1539, me permito resumir las razones que me llevaron a salvar el voto:
1. En primer lugar y por ser, a mi juicio, una premisa fundamental en orden a absolver la cuestión jurídica planteada en la consulta, es preciso reiterar, aunque la decisión de la cual me aparto así lo haya señalado (página 10), que de conformidad con la jurisprudencia constante de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en un todo de acuerdo con la ley 443 de 1.998, es claro que cuando se produce la supresión de empleos en la planta de personal de una entidad (bien por reestructuración de la misma o por fusión de entidades), solamente los empleados de carrera podrán reclamar indemnización por cuanto son titulares de derechos subjetivos adquiridos que gozan de protección constitucional; por lo mismo, los funcionarios de libre nombramiento y remoción no pueden alegar tener tales derechos ni pretender indemnización o compensación alguna por su desvinculación del servicio.
Por vía de ejemplo y por ser justamente la providencia que declaró la exequibilidad de la ley 790 de 2002, cito la sentencia C-880/03, relacionada directamente con la ley que ordenó la fusión de los ministerios de Trabajo y Seguridad Social y Salud, en la cual sostuvo la Corte sobre la materia:
"(…)"Si bien puede la ley suprimir cargos de servidores públicos en carrera, en aras del interés general, ello no significa que eso no ocasione un perjuicio que debe ser reparado, como quiera que el servidor público de carrera administrativa es titular de unos derechos subjetivos adquiridos que gozan de protección constitucional. Siendo ello así, en el evento que sea necesaria la privación de esos derechos en aras del interés público, resulta indispensable su indemnización para no romper el principio de igualdad en relación con las cargas públicas, pues, se trata de todas maneras de un perjuicio que se ocasiona al servidor público que no está en la obligación de soportar, así sea por la necesidad del Estado de modernizarse y reestructurarse para dar prevalencia al interés general.
"Cuando a ello haya lugar, la ley ha establecido la forma de resarcir el daño causado, bien incorporando al servidor público a un empleo equivalente o bien mediante una indemnización económica, según lo dispuesto por el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 (...).
"Ahora bien, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, y las personas vinculadas por nombramiento provisional si bien no gozan de la estabilidad laboral predicable de los servidores de carrera, aunque ello no implique arbitrariedad en su desvinculación, no pueden alegar derechos adquiridos frente a la actividad desplegada por el Estado en procura del interés general y que conlleva la supresión de cargos o la fusión de entidades públicas. De ahí que no pueda alegarse como lo hace el actor en su demanda que la ley acusada desconoce sus derechos adquiridos.(…)"(Negrillas no son del texto original).
Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de que normas especiales regulen situaciones específicas como la contenida en la ley 790 de 2002, artículo 8°, en cuya virtud se reconoce a los funcionarios de libre nombramiento y remoción y provisionales retirados de los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social y de Salud, un auxilio o reconocimiento económico para la rehabilitación profesional y técnica equivalente a una suma no inferior al 50% de la asignación básica correspondiente al cargo suprimido y hasta por un término no superior a los 12 meses, siempre y cuando cumplan las condiciones previstas en la norma.
Se trata de un beneficio especial concedido por la ley, pero que en manera alguna puede entenderse como un derecho indemnizatorio por la supresión del cargo.
2. Ahora bien, en cuanto atañe con la definición de eventuales derechos de aquellos funcionarios que fueron incorporados a la nueva planta de personal determinada a propósito de la fusión de los ministerios de Trabajo y Seguridad Social y de Salud, de conformidad con el artículo 8° del Decreto 207 de febrero 3 de 2003,
"La incorporación de los funcionarios a la nueva planta de personal establecida en el artículo 3° del presente decreto, se efectuará dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de su publicación, teniendo en cuenta lo dispuesto en el decreto 1173 de 1.999 y demás normas sobre la materia.
"Los empleados públicos de los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social y de Salud, continuarán percibiendo la remuneración mensual correspondiente a los empleos que desempeñen actualmente, hasta tanto se produzca la incorporación a la planta de personal del Ministerio de Protección Social y tomen posesión del cargo."(La subraya no es del texto original)
3. De conformidad con la norma trascrita, deben aplicarse las disposiciones del decreto 1173 de 1.999 y las demás normas generales sobre la materia:
El artículo 1° del decreto 1173/99, dispone:
"Modificar el artículo 158 del decreto 1572 de 1.998, el cual quedará así:
"Se entiende que un empleo es equivalente a otro cuando tiene funciones iguales o similares, para su ejercicio se exijan requisitos de estudio y de experiencia iguales o similares y cuando la asignación básica de aquél no sea inferior a la de éste".
El artículo 81 del Decreto 1042 de 1.978, prevé:
"Del movimiento de personal con ocasión de las reformas en las plantas. Siempre que se reforme total o parcialmente la planta de personal de un organismo la incorporación de sus empleados a los nuevos cargos establecidos en ella se sujetará a las siguientes reglas:
- No será necesario el cumplimiento de requisito distinto al de la firma del acta de posesión:
a) Cuando los nuevos cargos sean iguales a los de la planta anterior en su denominación y grado, y tengan, por consiguiente, las mismas funciones e idénticos requisitos para su ejercicio.
b) Cuando los nuevos cargos sólo se distingan de los de la antigua planta por haber variado su grado de remuneración, como efecto de un reajuste de salarios ordenado por la ley.
c) Cuando los nuevos cargos tengan funciones similares a los de la planta anterior, pero para su desempeño se exijan los mismos requisitos. En este caso la incorporación se tomará como traslado.
2. La incorporación se considerará como nuevo nombramiento o como ascenso según se trate de empleados de libre nombramiento y remoción o de empleados de carrera, respectivamente y deberá estar precedida en todo caso de la comprobación del lleno de los requisitos exigidos para el ejercicio del nuevo cargo:
a) Cuando se haya dispuesto la supresión de cargos fijados en la planta anterior, y la creación de nuevos empleos con diferentes funciones y requisitos mínimos para su ejercicio.
b) Cuando la reforma de la planta tenga por objeto reclasificar los empleos de la planta anterior, para fijar otros de mayor jerarquía dentro de una misma denominación.
En toda incorporación de funcionarios de carrera a cargos de superior jerarquía y responsabilidad, que de acuerdo con lo dispuesto en el presente artículo se considera ascenso, será indispensable, además, el cumplimiento de las disposiciones que sobre movimientos de personal escalafonado se establezcan en el estatuto de servicio civil y carrera administrativa.
La incorporación no implica solución de continuidad en el servicio para ningún efecto legal. En ningún caso la incorporación podrá implicar desmejoramiento en las condiciones laborales y salariales de los funcionarios que ocupaban empleos de la planta anterior."
La disposición trascrita es clara en distinguir dos hipótesis:
- En la primera, estima que no hay cambio sustancial en los cargos y, por lo mismo, sin distinguir entre funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción, solamente exige la posesión y los estima como simples traslados. A esta primera hipótesis se refiere el artículo 1° del decreto 1173 antes trascrito, para definir cuándo se entiende que un empleo es equivalente a otro.
- En la segunda, por el contrario, el supuesto del legislador parte de la base de que se presentan cambios en los cargos, bien por razón de los requisitos exigidos, bien por la naturaleza de las funciones que deban cumplirse, ora porque se trate de una reclasificación de empleos para fijar otros de mayor jerarquía aunque tengan una misma denominación.
En esta segunda hipótesis, el legislador hace la específica distinción entre los funcionarios de carrera y los de libre nombramiento y remoción, para definir, como premisa de toda la regulación del numeral, que para éstos la incorporación se trata como un nuevo nombramiento; es decir, que para todos los efectos, tal incorporación debe recibir el tratamiento y por supuesto, producir las consecuencias inherentes a una nueva designación, a pesar de que no haya solución de continuidad en el servicio. Así, es el propio legislador quien determinó, con claridad, que en esta hipótesis, el funcionario que tuvo en la planta anterior la categoría de libre nombramiento y remoción, al aceptar la incorporación a la nueva planta, está aceptando, del mismo modo, las consecuencias jurídicas que se derivan de cualquier nombramiento: de una parte, debe demostrar que satisface los requisitos y exigencias del mismo y, de otra, acepta las condiciones laborales y salariales del nuevo cargo.
La decisión mayoritaria hace énfasis en el texto del inciso final del artículo 81 (pág 12), señalando que el legislador no hizo distinciones entre funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción, por lo cual concluye que tal disposición regula la situación de incorporación de unos y otros.
Desde mi modesta perspectiva jurídica y, reitero, con el habitual respeto por las decisiones mayoritarias adoptadas por la Sala, por el contrario, tal disposición no puede entenderse como modificatoria de la premisa sentada en el inicio del numeral 2° al cual pertenece. En efecto, de aceptarse que ella es aplicable a todos los funcionarios, cualquiera que sea su modo de vinculación al servicio, deja de tener sentido la expresión "La incorporación se considerará como nuevo nombramiento o como ascenso según se trate de empleados de libre nombramiento y remoción o de empleados de carrera (…)", pues de ella no se derivaría ninguna consecuencia jurídica.
En cambio, tiene todo el sentido si se conjuga con la premisa inicial en relación con los funcionarios de carrera, para quienes presume la ley que hay un ascenso y, por lo mismo, en ningún caso su incorporación puede implicar desmejora en las condiciones laborales y salariales frente a los cargos que ocupaban en la planta anterior.
De esta manera estimo que no hay duda alguna en la correcta forma de interpretar la precisa disposición contenida en el inciso final del numeral 2° del artículo 81 del decreto 1042/78, por lo cual no tiene cabida, a mi juicio y para el caso concreto, la invocación de la disposición del artículo 53 Constitucional.
4. Con la misma lógica y estructura antes indicada, entiendo la providencia C-880/03 de la Corte Constitucional, cuya afirmación inicial, como lo destaqué en el numeral 1 de este salvamento, declara que los funcionarios de libre nombramiento y remoción frente a los procesos de reestructuración del Estado y supresión de empleos no tienen derechos adquiridos. Si la interpretación de la providencia que hago no es la correcta, cómo entender, entonces, afirmaciones de la comentada providencia como las que destaco a continuación, y que aparecen en el aparte trascrito por la decisión de la cual me aparto (pág.16), aunque allí se invocan para fundamentar la tesis contraria?:
- "(…) Para respetar esos derechos, la Administración puede ofrecer a los servidores públicos que puedan pasar a la nueva entidad con las mismas o mejores condiciones salariales o prestacionales que las que tenían en el régimen anterior o, en su defecto, al reconocer que existe un desmejoramiento en estos aspectos, caso en el cual debe ofrecerle una compensación.
"La compensación señalada se justifica en los salarios y prestaciones que dejaría de percibir en el nuevo régimen, lo que supone que no se trata de una indemnización plena. (…)
- "(…) Por lo tanto, siendo claro que el trabajador en ningún caso puede ser obligado a renunciar a sus derechos, es necesario frente a esas circunstancias que él tenga acceso a las alternativas señaladas, según su propia conveniencia. En caso que el trabajador no opte por ninguna de ellas, deberá reconocérsele el derecho a ser indemnizado plenamente". (Las negrillas no son del texto original).
Como se citó, es la propia Corte la que afirma categóricamente que, ante los eventos de supresión de cargos en la planta de personal de una entidad, solamente los funcionarios de carrera tienen derecho a exigir o su incorporación a un empleo equivalente en la nueva planta o la indemnización económica, todo de conformidad con la ley 443/98, art. 39. Por ello, es consecuente entender que si los empleados de libre nombramiento y remoción no pueden alegar derechos adquiridos frente a la supresión del empleo y su retiro, con mayor razón no podrán pretender supuestos derechos adquiridos cuando se les incorpora a la nueva planta de personal, máxime cuando es la propia la ley que dispone que esa vinculación se entenderá, para todos los efectos, como un nuevo nombramiento.
5. Con base en las consideraciones precedentes, estimo que tendrán derecho a seguir devengando prima técnica que tenían asignada en los cargos suprimidos de los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social y de Salud, los funcionarios de carrera incorporados a la planta de personal del Ministerio de Protección Social, bien sea porque el nuevo cargo la tenga asignada, o bien porque habiendo sido incorporados en cargos que no la tienen, por virtud de la interpretación de la Corte en la sentencia C-880/03, en concordancia con la disposición del inciso final del numeral 2° del artículo 81 del decreto 1042/78, tienen derecho a la compensación o indemnización no plena correspondiente.
En cuanto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, sólo tendrán posibilidad de devengar la prima técnica si el cargo al cual han sido incorporados la tienen asignada y si, de otra parte, cumplen las exigencias legales para devengarla.
Los demás funcionarios de libre nombramiento y remoción que hayan sido incorporados a la nueva planta de personal no tendrán derecho a seguir devengando prima técnica.
6. Tal como lo destaca la decisión mayoritaria de la Sala, la incorporación de los funcionarios de los ministerios de Trabajo y Seguridad Social y de Salud a la nueva planta de personal del Ministerio de Protección Social, debió cumplirse dentro de los treinta (30) días siguientes a la publicación del decreto 207 de febrero 3 de 2003, esto es, en los primeros días del mes de marzo de ese año, por lo cual la situación laboral de cada uno quedó definida en ese momento.
Por ello, la disposición transitoria del artículo 4° del decreto 1336 de mayo 27 de 2003, no puede tener aplicación retroactiva y, por lo mismo, no podrá invocarse para definir los derechos derivados de la prima técnica en el momento de la incorporación a la nueva planta de personal.
Tal disposición transitoria sí será aplicable a aquellos funcionarios que al producirse la incorporación a la nueva planta de personal del Ministerio de Protección Social tenían derecho a dicha prima, pero cuyos cargos en la regulación del decreto 1336/03 (mayo) no tienen derecho a la mencionada prima técnica.
SUSANA MONTES DE ECHEVERRI
