Concepto de la Sala de Consulta número 1377 de 2002

ESTATUTO ORGÁNICO DE PRESUPUESTO - Capacidad de contratación en el Senado / SENADO DE LA REPUBLICA - Capacidad de contratación. Ordenación del gasto / CONTRATACIÓN ESTATAL - Titularidad para contratar en el Senado. Delegación

El Estatuto Orgánico de Presupuesto regula la capacidad de contratación en el Senado de la República, es dicha norma la que resulta aplicable en virtud de la norma transcrita y, por tanto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 110 de la Ley Presupuestal, la capacidad de contratación y de ordenación del gasto en el Senado de la República corresponde a su Presidente, quien puede delegar dichas funciones en funcionarios del nivel directivo o quien haga sus veces, condicionados a ajustarse a las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y a las normas legales vigentes. En consecuencia, según lo dispuesto por el artículo 2º del Estatuto Orgánico de Presupuesto, las facultades de contratación consagradas en la Ley 5ª de 1992, a la Comisión de Administración, a la Dirección General Administrativa, al Director General fueron expresamente derogadas, y sus eventuales competencias en materia de contratación quedaron condicionadas a la posibilidad de que, para dichos efectos, se produzca una delegación de funciones por parte del Presidente del Senado, si así lo considera conveniente, cumpliendo al efecto los requisitos que la ley exige y teniendo en cuenta que, de conformidad con el parágrafo del artículo 12 de la ley 489 de 1.998, "En todo caso relacionado con la contratación, el acto de la firma expresamente delegada, no exime de responsabilidad legal civil y penal al agente principal". Esta disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-727 de 2000.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada Su publicación con oficio 0994 de 13 de marzo de 2002.

SENADO DE LA REPUBLICA - Responsabilidad. Contratación administrativa / SERVIDOR PUBLICO - Responsabilidad penal, civil, fiscal y disciplinario / INDEBIDA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS - Responsabilidad. Senado / CELEBRACIÓN DE CONTRATOS - Responsabilidad frente a servidor público por indebida celebración / RESPONSABILIDAD DE SERVIDOR PUBLICO - Clases

Cada uno de los actos, omisiones o extralimitación en el ejercicio de funciones de los servidores públicos generan responsabilidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º de la Constitución Política. El mismo Estatuto Constitucional en el artículo 90 establece la responsabilidad extracontractual del Estado. Pero, además de la responsabilidad administrativa, los servidores públicos deben responder penal, civil, fiscal y disciplinariamente. Cada uno de estos tipos de responsabilidad se analiza de conformidad con las funciones asignadas. Pero si dicha responsabilidad se origina en dolo o culpa grave de un servidor público, resulta procedente contra éste la acción de repetición establecida en la Carta y reglamentada en la Ley 678 de 2001. En cuanto a la responsabilidad penal, el Código Penal establece dentro de las conductas delictivas de indebida celebración de contratos, la del contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, la cual tipifica en el artículo 410De lo anterior, resulta que, en principio, celebrar un contrato sin el cumplimiento o en trasgresión de uno de los requisitos esenciales constituye una violación al principio de legalidad, y de conformidad con la norma transcrita se incurriría en la celebración indebida de contratos; sin embargo, en cada caso la jurisdicción competente analizará el elemento de antijuridicidad y dolo, como elementos de la conducta sancionable de conformidad con el ordenamiento penal. E igual razonamiento cabe observar frente a las conductas tipificadas en el mismo Código como delitos en cabeza de los servidores públicos. Ahora bien, para efectos de la responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos debe tenerse en cuenta lo dispuesto en la Ley 200 de 1995 o Código Único Disciplinario, y cuando entre en vigor, la Ley 734 sancionada el 5 de febrero de 2002, vigente tres meses después de su sanción, modificatoria de aquélla. En estas condiciones, y bajo los parámetros antes señalados, los servidores que desempeñan funciones administrativas en cada uno de los órganos del Senado de la República, son susceptibles de responder en una o varias de las modalidades descritas en forma genérica, teniendo en cuenta la distribución de funciones de la Ley 5ª de 1992.

NOTA DE RELATORIA: Concepto 1371 de 15 de noviembre de 2001, Sala de Consulta, Sentencias C-917 de 2001 y C-725 de 2000, Corte constitucional.  Autorizada Su publicación con oficio 0994 de 13 de marzo de 2002.

C O N S E J O   D E   E S T A D O

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejera ponente: SUSANA MONTES DE ECHEVERRI

Bogotá, D. C .,   febrero  21 de 2002

Radicación número: 1377

Actor: MINISTRO DEL INTERIOR

Referencia: Senado de la República. Competencias en contratación y otras funciones administrativas.

El señor Ministro del Interior, por solicitud del Presidente del Senado de la República y otros congresistas, consulta a la Sala sobre aspectos relacionados con la delimitación de competencias que en materia administrativa y especialmente en contratación, están asignadas a la mesa directiva del Senado, el Presidente del Senado, la comisión de administración y el director administrativo.

1. Cuáles son la naturaleza jurídica, el rango normativo, la fuerza vinculante, el alcance y los límites de las competencias que en materia de administración y específicamente de la contratación en el Senado de la República le asisten a los siguientes órganos: Presidente de la Mesa, Directiva del Senado, Mesa Directiva del Senado de la República, Comisión de Administración, Director Administrativo?
2. La atribución que otorga (sic) el numeral 1 del artículo 41 de la ley 5 de 1992 "para una mejor organización interna, en orden a una eficiente labor legislativa y administrativa", tiene prevalencia, subordina o qué otro efecto jurídico vinculante produce frente a las funciones tanto de la  comisión de administración como del director administrativo?
3. Puede, eventualmente, la Mesa Directiva o el Presidente de la misma, afectar, subrogar, derogar, revocar, o producir algún otro efecto sobre decisiones típicamente administrativas de la Comisión de Administración y del Director Administrativo?
4. En cuanto a las potestades que asisten a cada uno de los órganos de eficacia, moralidad, economía, celeridad, y tomando en cuenta la extensión y los límites que se establezcan en el ejercicio de las competencias, cuál es la responsabilidad que le cabe a cada uno de los órganos mencionados en el ejercicio de las funciones, atribuciones o competencias de que sean titulares y cuál la consecuencia sobre actos o contratos producidos con pretermisión o trasgresión de los límites y alcances que a cada uno corresponde?
5. La ordenación del Gasto en el Honorable Senado de la República corresponde al Presidente de dicha Corporación, de conformidad con la Ley 179 de 1994, o debe ejercerla el Director General Administrativo del Senado, según lo dispuesto por la Ley 5ª de 1992?

CONSIDERACIONES

De conformidad con el artículo 151 de la Constitución Política,

"El Congreso expedirá leyes orgánicas a las cuales estará sujeto el ejercicio de la actividad legislativa. Por medio de ellas se establecerán los reglamentos del Congreso y de cada una de las Cámaras, las normas sobre preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones y del plan general de desarrollo, y las relativas a la asignación de competencias normativas a las entidades territoriales. Las leyes orgánicas requerirán para su aprobación, la mayoría absoluta de los votos de los miembros de una y otra Cámara."

Por medio de la Ley 5ª de 1992 el legislador expidió el Reglamento Interno del Congreso y de las Cámaras, y en él se clasificaron las atribuciones del Congreso en constituyentes, legislativas, de control político, judiciales, electorales, de control público, de protocolo y administrativas (Art. 6º.).

Para los efectos del análisis que hará la Sala en orden a absolver la consulta formulada, se remitirá solamente a las atribuciones administrativas, mediante la cuales se dispuso sobre el adecuado funcionamiento del Congreso, el de cada una de sus Cámaras y el de las Comisiones que, por su naturaleza, tienen carácter permanente.

1.Contratación y Ordenación del Gasto en el Senado de la República

Son varias las leyes que deben ser analizadas en relación con los temas enunciados; cronológicamente, son las siguientes:

1.1  Ley 5 de 1.992 - Reglamento del Congreso y de las Cámaras.

Esta Ley asignó como función propia de los Presidentes de las Cámaras,  además de presidir la respectiva Corporación y otras, "llevar la debida representación de la Corporación" (Art. 43 - 7).

La representación judicial de la Nación en asuntos relacionados con el Congreso la tiene el Presidente del Senado, tal como lo dispuso el artículo 49 de la ley 446 de 1.998, inciso 3°, modificatorio del artículo 149 del C.C.A.; "El Presidente del Senado representa a la Nación en cuanto se relacione con el Congreso".

En el Senado de la República, la Ley 5/92 estableció diferentes órganos encargados del cumplimiento de las funciones administrativas:

1. Mesa Directiva;
2. La Comisión de Administración;
3. Dirección General Administrativa .- Director General

En relación con la primera, dispuso que estará compuesta por un Presidente y dos vicepresidentes, elegidos para un período de un año, a partir del 20 de julio, y de conformidad con el artículo 41 inciso 1° de la misma, ella es el órgano de orientación y dirección de la Cámara respectiva; entre otras, le asignó como función, la de adoptar las decisiones y medidas necesarias y procedentes para una mejor organización interna, en orden a una eficiente labor legislativa y administrativa.

Como órgano superior administrativo, se creó la Comisión de Administración, integrada por el Presidente de la Mesa Directiva del Senado, quien la preside,  y cuatro Senadores elegidos por la Plenaria del Senado; a esta Comisión se le señaló entre sus funciones, la de autorizar al Director General para celebrar contratos que superen el valor vigente de dos mil (2.000) salarios mínimos (Art.374, num. 6º).

Igualmente, en la estructura del Senado se estableció la Dirección General Administrativa, a la cual compete administrar los recursos humanos, financieros, materiales y técnicos requeridos para su funcionamiento, así como "celebrar los contratos que demande el buen funcionamiento del Senado" (art. 371, num. 2), disposición declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-374/94.

Al Director General, cuyo nombramiento corresponde a la Plenaria del Senado, se le asignó dentro de sus funciones, la de celebración de contratos (art. 376 - 3).

Adicionalmente, el artículo 390 dispuso que los servicios comunes o generales del Congreso, deberían ser contratados de manera conjunta por las Cámaras (Administración y mantenimiento de edificios; aseo, servicio de cafetería; vigilancia; restaurante; dirección de biblioteca y del archivo legislativo y los desarrollos en materia de informática legislativa), y que las Juntas de Licitaciones de Senado y Cámara, deben presentar recomendaciones a los respectivos ordenadores del gasto en cada una de tales Corporaciones, quienes deben decidir unificadamente la celebración de tales contratos.

1.2 Ley 80 de 1.993 - Estatuto General de Contratación de la   Administración Pública.

La Ley 80 de 1993 por la cual se expidió el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en desarrollo de la facultad contenida en el inciso final del artículo 150 de la Constitución Política, identificó al Senado de la República como entidad estatal exclusivamente para los efectos de contratación, y dispuso la competencia para celebrar los contratos en cabeza de su Presidente. En efecto, de conformidad con el artículo  2º, numeral 1°, lit. b):

"1° Se denominan entidades estatales:

1. (…)
2. El Senado de la República, la Cámara de Representantes (…)"

Complementariamente, el artículo 11, numeral 3), literal a) del mismo estatuto, prevé:

"Tienen competencia para celebrar contratos a nombre de la entidad respectiva:

a) Los Ministros del despacho (…) el Presidente del Senado de la República, el Presidente de la Cámara de Representantes (…)"

La Corte Constitucional declaró exequible dicha capacidad de contratación de las Cámaras Legislativas, en cuyo pronunciamiento expresó:

"Y es de elemental lógica, desde el punto de vista estrictamente jurídico, que en el mencionado estatuto  se determine qué entidades estatales tienen capacidad para contratar y cuáles son los funcionarios que obran en sus respectivos nombres.

"Hay que aclarar que, a  primera vista, podría pensarse en una contradicción entre los artículos 352 y 150, inciso final.  ¿Por qué?  Porque la última parte de la primera norma establece que  la ley Orgánica del Presupuesto regulará "la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar", y, según el último inciso de la segunda, "Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional". Tal contradicción, sin embargo, es apenas aparente, como se explicará.

"En la ley orgánica pueden hacerse definiciones sobre la capacidad de contratar, para efectos de la ejecución presupuestal. En el Estatuto General de Contratación, por el contrario, se hace la determinación concreta de los funcionarios que contratarán, como se ha hecho por medio de la ley 80 de 1993.  No existe, pues, contradicción alguna.

"3o.- La asignación de competencias en el campo de la contratación, se hace, además, de conformidad con dos normas de la Constitución, así:

"Primero.- El artículo 121, según el cual "Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuye la Constitución y la ley." En este caso, la ley 80 atribuye unas funciones a determinados funcionarios, en materia de contratación.

"Segundo.-  El artículo 122, de conformidad con el cual, "No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento...

Esta Ley 80 de 1.993, a pesar de denominarse como Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, no tiene la categoría de Ley Estatutaria, pues no se encuentra en la taxativa enumeración contenida en el artículo 152 de la Constitución Política:

a)  Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección;

b)     Administración de justicia;

c)   Organización y régimen de los partidos y movimientos políticos; estatuto de la oposición y funciones electorales;

d)      Instituciones y mecanismos de participación ciudadana;

1. Estados de excepción.

Sobre este particular, la Corte Constitucional, en la sentencia C-633 de 1996 precisó:

"De la Constitución no resulta la identidad entre todo "estatuto" y las leyes estatutarias, pues mientras el primer concepto es genérico y aplicable al conjunto normativo referente a una materia cualquiera, integrado por normas constitucionales, legales o de otro nivel, agrupadas o dispersas, las leyes estatutarias se caracterizan precisamente por estar destinadas, por la propia Constitución, a regular determinadas materias cuya enunciación, es taxativa. Al paso que el nivel jerárquico de las leyes estatutarias es superior al de las demás leyes en el ámbito del asunto que regulan, un estatuto sobre determinada materia respecto de la cual el legislador ha resuelto disponer es, en principio, ley ordinaria y tan sólo de manera excepcional podría adquirir el carácter de estatutaria. La sola utilización de la palabra "estatuto", para distinguir un conjunto de normas, no puede conducir a la conclusión de que se está en presencia de una ley estatutaria o de algo que debiera tramitarse como tal.

Las leyes estatutarias requieren para su aprobación, modificación o derogación la mayoría absoluta de los miembros del Congreso, y el trámite en una sola legislatura, con revisión previa de la constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, en tanto que las leyes ordinarias no tienen requisitos especiales para su expedición y vigencia, tal como fue expedida la Ley 80 de 1993, razón por la cual, al confrontar sus normas con las contenidas en una ley orgánica, prevalecen éstas.

En sentencia C-897 de 1.999, la Corte Constitucional señaló sobre la naturaleza de la ley 80 de 1.993:

"En suma, la Corte ha señalado que la contratación administrativa es materia de ley ordinaria. Es así como el estatuto de contratación  vigente no tiene rango superior y puede ser modificado por otras leyes ordinarias que regulen aspectos relacionados con contratos estatales".

1.3   Ley 179 de 1.994 - Orgánica del Presupuesto.

El artículo 51 de esta Ley, compilado en el artículo 110 del Decreto 111 de 1996, preceptúa:

"Los órganos que son una sección en el Presupuesto General de la Nación, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la ley. Estas facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo o quien haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en las disposiciones legales vigentes.

"En la sección correspondiente a la Rama Legislativa estas capacidades se ejercerán en la forma arriba indicadas y de manera independiente por el Senado y la Cámara de Representantes (...)". (las negrillas no son del texto).

En relación con el Senado de la República, debe entenderse como jefe del órgano, a los efectos de la citada Ley Orgánica de Presupuesto, el Presidente del mismo, quien de conformidad con la función asignada en el artículo 43-7, debe ejercer "la debida representación de la Corporación". Es de observarse que en el anterior estatuto de presupuesto, solamente se daba la facultad de ordenación del gasto, lo cual no incorporaba per se, la facultad de contratación, pero en la norma en comento las dos facultades se concentraron en el Presidente de cada una de las Cámaras, tanto la de ordenación del gasto, como la de contratación.

En relación con la facultad o atribución de ordenación del gasto, expresó la Corte Constitucional:

"La ejecución del presupuesto por parte de los órganos constitucionales a los que se reconoce autonomía presupuestal supone la posibilidad de disponer, en forma independiente, de los recursos aprobados en la Ley de Presupuesto. La independencia en la disposición de los recursos no significa que no se requiera del trámite presupuestal previsto en la ley orgánica, en cuanto a la certificación de la existencia de recursos y la racionalización de la programación presupuestal. En el mismo orden de ideas, la autonomía en la ejecución presupuestal no supone independencia respecto de las metas macroeconómicas y los planes de financiamiento de la operación estatal. La autonomía se cumple dentro de los límites que imponen intereses superiores como el equilibrio macroeconómico y financiero (art. 341 C.P.), el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda (art. 373 C.P.) y la regulación orgánica en materia de programación, aprobación, modificación y ejecución de los presupuestos de la Nación (CP arts. 352).

"El concepto de ordenador del gasto se refiere a la capacidad de ejecución del presupuesto. Ejecutar el gasto, significa que, a partir del programa de gastos aprobado - limitado por los recursos aprobados en la ley de presupuesto -, se decide la oportunidad de contratar, comprometer los recursos y ordenar el gasto, funciones que atañen al ordenador del gasto.

"En consecuencia, la definición legal que restringe la autonomía presupuestal a las capacidades de contratación, disposición de los recursos propios previamente apropiados y ordenación del gasto, no desconoce el núcleo esencial de la autonomía presupuestal reconocida por la Constitución a ciertos órganos del Estado (...) (las negrillas no son del texto).

Así, la Ley 179 de 1.994, refrendando las previsiones contenidas en la Ley 80 de 1.993, estableció la capacidad para la celebración de los contratos que requiera el  Senado de la República, en el Jefe del órgano - Presidente del mismo - que es sección en el Presupuesto General de la Nación.

La Ley 5ª de 1992, expedida con anterioridad a las leyes 80 de 1993 y 179 de 1994, por el contrario, determinó en otros órganos internos del Senado la facultad para la celebración de contratos de dicha Corporación, como son la Dirección General Administrativa y el Director General, previa autorización de la Comisión de Administración.

Podría pensarse, entonces, que existe una disparidad en la regulación legal sobre una misma materia. Por ello debe la Sala proceder a establecer cuál es la normatividad aplicable en materia de capacidad para contratar, pues ambas leyes tienen la categoría de Orgánicas y, por lo mismo, de igual fuerza normativa. Para ello, tendrá en consideración, cuál es la competencia constitucional asignada por la Carta a cada una de tales Leyes Orgánicas y, además, las reglas sobre interpretación de las leyes, consagradas en los artículos 1 y siguientes de la ley 153 de 1.887.

Primeramente, debe aclararse que, de conformidad con la sentencia de octubre 3 de 2000, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, expedientes acumulados AC-10968 y AC-10529, la regulación contenida en el artículo 390 de la ley 5 de 1.992 no fue derogada por el artículo 64 de la ley 179 de 1.994.  En efecto, dijo, entonces, la Corporación:

"Para la Sala no se presenta la indicada derogatoria, pues si bien en cierto que el artículo 64 de la Ley 179 de 1.994 estableció que esa ley, su reglamento, las disposiciones legales que ésta expresamente autorice, además de los señalados en la Constitución, serán las únicas que podrán regular la programación, elaboración, presentación, aprobación, modificación y ejecución del presupuesto, así como la capacidad de contratación y la definición del gasto público social y, en consecuencia, todos los aspectos atinentes a estas áreas en otras legislaciones quedan derogadas y las que se dicten no tendrán ningún efecto, lo evidente es que, como ya lo advirtió en reciente providencia, el artículo 390 no es antinómico con el artículo 51 de la Ley 179 de 1.994, pues, "Mientras éste último consagra una regla de competencia para contratar, el primero fija una pauta de procedimiento que no atenta contra la independencia de los respectivos Presidentes de Senado y Cámara, y por el contrario, abre paso a la necesaria labor de coordinación en la contratación de servicios, cuya prestación afecta por igual o es común a ambas Cámaras" (Sentencia de septiembre 5 de 2000, Expediente AC-10753)"

Respecto de las leyes orgánicas, dispone el artículo 151  de la Carta Política:

"El Congreso expedirá leyes orgánicas a las cuales estará sujeto el ejercicio de la actividad legislativa.  Por medio de ellas se establecerán los reglamentos del Congreso y cada una de las Cámaras, las normas sobre preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones y del plan general de desarrollo, y las relativas a la asignación de competencias normativas a las entidades territoriales.  Las leyes orgánicas requerirán, para su aprobación, la mayoría absoluta de votos de los miembros de una y otra Cámara." (las negrillas no son del texto).

Por su parte el artículo 352 de la misma, señala que:

"Además de lo señalado en esta Constitución, la Ley Orgánica del presupuesto regulará lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de la Nación, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el Plan Nacional de Desarrollo, así como también la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar". (Las negrillas no son del texto)

Cuál es el alcance del mandato constitucional contenido en cada una de las normas arriba transcritas ?.

De la lectura cuidadosa del texto del artículo 151 se establece con claridad que las leyes orgánicas a que él se refiere son aquellas a las cuales  debe someterse el Congreso en "el ejercicio de la actividad legislativa", esto es,  normas que regulan el proceso de expedición de las leyes, que debe observar el cuerpo legislativo cuando cumple su función legisladora. Son, por consiguiente, desde esta perspectiva, disposiciones de tipo procedimental.

El artículo 352 de la Carta, por su parte, es específico y especial, cuando señala que es función propia de la Ley  Orgánica del Presupuesto regular lo referente a la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar.  Esto es, la propia constitución atribuyó a la Ley Orgánica de Presupuesto, la competencia para regular y definir lo relativo a la capacidad de contratación de los organismos y entidades estatales.

El artículo 2º de la Ley Orgánica de Presupuesto, prevé que:

"Esta Ley Orgánica, su reglamento, las disposiciones legales que ésta expresamente autorice, además de lo señalado en la Constitución, serán las únicas que podrán regular la programación, elaboración, presentación, aprobación, modificación y ejecución del Presupuesto, así como la capacidad de contratación y la definición del gasto público social. En consecuencia, todos los aspectos atinentes a estas áreas en otras legislaciones quedan derogados y los que se dicten no tendrán ningún efecto. (Ley 179 de 1994, art. 64)"

De esta forma, resulta claro que en cuanto el Estatuto Orgánico de Presupuesto regula la capacidad de contratación en el Senado de la República, es dicha norma la que resulta aplicable en virtud de la norma transcrita y, por tanto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 110 de la Ley Presupuestal, la capacidad de contratación y de ordenación del gasto en el Senado de la República corresponde a su Presidente, quien puede delegar dichas funciones en funcionarios del nivel directivo o quien haga sus veces, condicionados a ajustarse a las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y a las normas legales vigentes.

En consecuencia, según lo dispuesto por el artículo 2º del Estatuto Orgánico de Presupuesto, las facultades de contratación consagradas en la Ley 5ª de 1992, a la Comisión de Administración, a la Dirección General Administrativa, al Director General fueron expresamente derogadas, y sus eventuales competencias en materia de contratación quedaron condicionadas a la posibilidad de que, para dichos efectos, se produzca una delegación de funciones por parte del Presidente del Senado, si así lo considera conveniente, cumpliendo al efecto los requisitos que la ley exige y teniendo en cuenta que, de conformidad con el parágrafo del artículo 12 de la ley 489 de 1.998, "En todo caso relacionado con la contratación, el acto de la firma expresamente delegada, no exime de responsabilidad legal civil y penal al agente principal". Esta disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-727 de 2000.

Por lo demás, atendiendo las reglas de interpretación de las leyes contenidas en los artículos 1 y siguientes de la ley 153 de 1.887, se reitera la conclusión anterior. En efecto,  de conformidad con el artículo 1 de la citada ley:

"Siempre que se advierta incongruencia en las leyes, u ocurra oposición entre la ley anterior y una posterior, o trata de establecerse el tránsito legal de derecho antiguo a nuevo, las Autoridades de la República, y especialmente las judiciales, observarán las reglas contenidas en los artículos siguientes":

"Artículo 2: La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que la ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior"

"Artículo 3. Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería".

2. Distribución de funciones entre la Mesa Directiva del Senado, la  Comisión de Administración y el Director General.

Según los términos del primer inciso del artículo 41 de la ley 5ª de 1.992, las atribuciones administrativas de la Mesa Directiva deben interpretarse dentro de su naturaleza de "órgano de orientación y dirección del Senado",  pues le señala el numeral 1º como atribución general: "Adoptar las decisiones y medidas necesarias y procedentes para una mejor organización interna, en orden a una eficiente labor legislativa y administrativa".

Las actividades de orientación y dirección, según el Diccionario de Cabanellas, están definidas así:

"Dirección: En general, acción o efecto de dirigir o dirigirse. Gobierno, mando. Orientación o guía. Consejo o enseñanza. Camino, rumbo. Grupo que rige o preside una colectividad o un organismo...

Dirigir: Gobernar, mandar, ordenar. Orientar, guiar. Aconsejar, enseñar. Encaminar. Conducir recta o directamente una cosa hacia su lugar o término...

Orientar: Indicar, determinar el lugar que ocupa una cosa. Señalar la dirección o marcha con respecto a los puntos cardinales. Informar, enterar en líneas generales. Dirigir, guiar, encaminar...

Por su parte a la Comisión de Administración, calificada por la misma ley, como "órgano superior administrativo del Senado", compete el ejercicio de funciones netamente administrativas, como son: aprobar los planes y programas que, para la buena prestación de los servicios administrativos y técnicos presente el Director General, evaluar la gestión administrativa del Director General e informar de la misma a la Plenaria, presentar terna a la Plenaria para elección de Director General, ejercer el control y vigilancia sobre las actuaciones administrativas del Director General, vigilar la correcta ejecución del presupuesto y aprobar e improbar los balances financieros, darse su propio reglamento y las demás que le asigne mediante resolución la Mesa Directiva (art. 374, numerales 1 a 8).

Al Director General de conformidad con las funciones asignadas por el artículo 376, numerales 1 a 12,  compete la ejecución de las medidas que adopte la Comisión de Administración, esto es, esencialmente, le compete realizar o cumplir funciones de ejecución de órdenes y decisiones de los órganos superiores.

De lo anterior, se puede concluir que nos encontramos frente a una estructura administrativa del Senado, en la cual las funciones que ejercen los distintos órganos y unidades internas están íntimamente relacionadas, y es así, como debe entenderse que la Mesa Directiva tiene supremacía, siendo de su resorte la adopción de medidas y toma de decisiones que tiendan a lograr el máximo de eficiencia tanto en las labores legislativas como en las administrativas, entendiendo que para el buen logro de las primeras, es requisito sine qua  non que exista la infraestructura administrativa necesaria. Dicho en otras palabras, el alcance de la función genérica de la Mesa Directiva del Senado es, en materia administrativa, adoptar aquéllas medidas encaminadas a mejorar el funcionamiento de dicha Cámara.

En este orden, sigue en la estructura administrativa del Senado, la Comisión de Administración, la cual, como anteriormente se expresó, está presidida por el Presidente de la Mesa Directiva (art. 373, inciso 1°), y a ella corresponde ejercer las funciones antes descritas (art. 374, numerales 1 a 8), que no tienen propiamente el carácter de orientación y dirección macro de las funciones administrativas, sino que están perfectamente determinadas en la ley (Aprobar los planes y programas que presente el Director General; Evaluar la gestión administrativa del Director General; Presentar terna a la Plenaria para la elección de Director General; Ejercer control y vigilancia sobre las actuaciones administrativas del Director General; Vigilar la correcta ejecución del presupuesto anual y aprobar o improbar los balances y estados financieros que presente el Director General), esto es, que sin tener subordinación de la Mesa Directiva, sí debe respetar en el ejercicio de sus funciones las directrices trazadas en materia administrativa por la Mesa Directiva. Podría decirse, entonces, que a la Mesa Directiva compete la definición de políticas generales y a la Comisión de Administración el cumplimiento de funciones específicas en orden a la buena administración de la Corporación.

El Director General es el representante del Senado para efectos Administrativos y, según las funciones asignadas, debe ejecutar los planes y programas aprobados por la Comisión de Administración, y aunque desempeña sus funciones directamente con la Comisión de Administración, a la cual compete la evaluación de su gestión, no tiene grado de subordinación en estricto sentido jurídico frente a ella.  

En relación con las órdenes del superior jerárquico, expresó la Corte Constitucional:

"Las relaciones de subordinación jerárquica determinan la facultad del superior de expedir órdenes e impartir instrucciones precisas a sus dependientes, cuando ellas sean indispensables para el cumplimiento efectivo de las funciones asignadas, dentro del cometido estatal que con las mismas se pretende cumplir.

"Como característica esencial de esa atribución, en lo relativo a su contenido, debe observarse un alcance limitado, derivado de la naturaleza misma de la actividad por desarrollarse, con sujeción al orden jurídico preestablecido y a la prevalencia y protección de la dignidad humana y de los derechos fundamentales de las personas destinatarias, en especial, de quien como servidor subordinado recibe el respectivo mandato.

"Así las cosas, la expedición de una orden supone el ejercicio razonable de las respectivas competencias dentro de un marco que encuadre los anteriores presupuestos, con el correlativo deber del inferior de cumplirla; de manera que, en caso de desobediencia de éste, inmediatamente surge para el superior la posibilidad de adoptar medidas de corrección, entre las cuales están los llamados de atención, las sanciones, suspensiones o retiro del cargo, entre otros, según la gravedad de la situación disciplinaria analizada en concreto, de conformidad con lo establecido en el derecho disciplinario vigente, en clara protección del cumplimiento de los fines del Estado y de la función pública, además del sistema jurídico y de los intereses colectivos

Entonces, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 122 de la Carta, según el cual "No habrá empleo público  que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento", y la responsabilidad de los servidores públicos por infringir la Constitución y las ley, o por  omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (art. 6º C.P.), resulta claro que, si bien tanto a la Comisión de Administración como al Director General competen funciones administrativas, cada uno de ellos tiene unos límites fijados por la misma ley en la asignación de atribuciones; al primer órgano -Mesa Directiva- le corresponde en materia administrativa, la adopción de la política y dirección general, mientras que a la Comisión de Administración compete una labor concreta especificada en cada una de las funciones detalladas en el artículo 374, numerales 1 a 8,  de la Ley 5ª de 1992, en tanto que al Director General corresponde la ejecución de las medidas concretas expedidas por la Comisión, las cuales deben obedecer a las políticas fijadas por la Mesa Directiva.

Debe observarse que la presencia del Presidente de la Mesa Directiva en la Comisión de Administración tiene como efecto servir de enlace entre la Mesa Directiva y aquel  órgano administrativo.

3. Facultades de la Mesa Directiva o su Presidente para subrogar, revocar, derogar los actos administrativos de la Comisión de Administración.

Los actos administrativos  una vez expedidos y ejecutoriados (cumplidos los trámites de los recursos si los hubiese o vencidos los términos para proponerlos) gozan de la presunción de legalidad, tal como lo establece la Constitución. Por ello, son susceptibles de control de legalidad tanto en la vía administrativa como por vía jurisdiccional.

En vía gubernativa, las causales de ilegalidad son la incompetencia, vicios de forma y procedimiento, desvío o desviación de poder, ilegalidad en cuanto al objeto o violación de la ley, y falsa motivació. De esta forma, todas estas figuras jurídicas producen como efecto la desaparición de la vida jurídica de los actos, ya sea total o parcialmente, y el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo establece como causales de la revocación:

1. Cuando exista manifiesta oposición del acto a la Constitución o a la ley.
2. Cuando el acto no esté conforme con el interés público o social, o atente contra él.
3. Cuando con el acto se cause agravio injustificado a una persona.

Expresa el administrativista Libardo Rodríguez R.: "La figura de la revocación en el Código Contencioso Administrativo parece estar prevista tanto para los actos generales como para los individuales. Sin embargo, la mayoría de las normas dedicadas a esta institución son fundamentalmente aplicables a los actos individuales, por lo cual puede afirmarse que falta en nuestro estatuto administrativo una regulación para el retiro de los actos generales, fenómeno que se conoce en la práctica y la doctrina jurídicas más propiamente con la denominación de derogación, cuando se quiere indicar simplemente la desaparición del acto de la vida jurídica, o subrogación, cuando se quiere hacer notar que el acto es sustituido por otro

Entonces, Con el objeto de que sean revocados por el mismo funcionario o por el superior jerárquico de quien los expidió, podrá solicitarse la revocación directa de los actos administrativos en firme, si no se hubieren interpuesto los recursos de la vía gubernativa; si fueron presentados tales recursos, solo se podrían revocar de oficio por el servidor público que los haya expedido o por su inmediato superior, dentro de los precisos términos y condiciones establecidos en el C.C.A., artículos  69 a 74.

En el caso concreto, como se expresó anteriormente, tanto la Mesa Directiva como la Comisión de Administración y el Director General tienen asignadas legalmente sus respectivas funciones, lo cual los inviste de la facultad o poder para dictar los actos correspondientes a las mismas, esto es son competentes para ejercer dichas funciones, pero ello no implica que la Mesa Directiva sea competente para revocar administrativamente los actos administrativos expedidos por la Comisión de Administración y por el Director General, ya que no es superior jerárquico de la Comisión de Administración. Lo mismo debe decirse de la Comisión de Administración respecto de los actos administrativos proferidos por el Director General, pues éste no es subalterno de  aquella, sin perjuicio del ejercicio de la función de control y vigilancia que el artículo 374-4  de la ley 5/92 le señaló.

4.  Responsabilidad de los distintos órganos del Senado.

Cada uno de los actos, omisiones o extralimitación en el ejercicio de funciones de los servidores públicos generan responsabilidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º de la Constitución Política. El mismo Estatuto Constitucional en el artículo 90 establece la responsabilidad extracontractual del Estado, en los siguientes términos:

"El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las entidades públicas.

"En el evento de ser condenado el estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste".

Pero, además de la responsabilidad administrativa, los servidores públicos deben responder penal, civil, fiscal y disciplinariamente. Cada uno de estos tipos de responsabilidad se analiza de conformidad con las funciones asignadas. Así por ejemplo, en reciente estudio sobre la responsabilidad por falta de requisitos para contratar la Sala expresó:

"La ley 80 de 1993 destina un capítulo especial a la responsabilidad contractual, y dentro de ella, dispone la responsabilidad a cargo de las entidades por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y causen perjuicios a los contratistas (Art. 50); pero también establece para los servidores públicos responsabilidad disciplinaria, civil y penal, por sus acciones y omisiones en la actuación contractual.

"La actividad contractual se rige esencialmente por el principio de legalidad, que significa la sujeción de la conducta de la administración a la normatividad en materia de contratación estatal, y bajo dicho postulado se estudia la aplicación de la responsabilidad de tal manera que si por culpa de la acción u omisión de la administración se frustra la celebración y normal desarrollo del contrato, y se causa un daño antijurídico a los licitantes o al adjudicatario de la licitación, la entidad respectiva deberá responder". (concepto N°. 1.371 C.P. Dr. Augusto Trejos)

Pero si dicha responsabilidad se origina en dolo o culpa grave de un servidor público, resulta procedente contra éste la acción de repetición establecida en la Carta y reglamentada en la Ley 678 de 2001.

En cuanto a la responsabilidad penal, el Código Penal establece dentro de las conductas delictivas de indebida celebración de contratos, la del contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, la cual tipifica en el artículo 410, así:

"El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años".

Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en providencia en la cual expresó sobre la falta de requisitos legales esenciales:

"El artículo 410 de la Ley 599 de 2000, al igual que el artículo 146 del Código Penal anteriormente vigente, describe como conducta delictual el tramitar contratos sin observación de los requisitos legales esenciales, o la celebración o liquidación sin verificar el cumplimiento de los mismos, razón ésta por la cual habrá de acudirse, en cada caso, a la norma legal vigente, en cuanto al establecimiento de tales requisitos en cada uno de los distintos tipos de contrato. De esta forma se integra la normatividad vigente para la aplicación de la conducta considerada por la ley como delito, con lo cual, el procesado tiene conocimiento de cuáles son los requisitos legales esenciales de tales contratos, sabe que su inobservancia constituye una conducta punible, ya sea al tramitarlos o en la celebración o al liquidarlos, y puede ejercer a plenitud su derecho de defensa, con lo que se da estricto cumplimiento a los artículos 28 y 29 de la Constitución

Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia al estudiar este tipo penal, el cual anteriormente se encontraba incorporado en el artículo 146 del Código Penal, concluyó:

"Si la Constitución establece los principios reseñados y si el C.C.A. y la Ley 80 de 1993 los reitera e incrusta dentro de todo lo relacionado con el proceso de contratación, es obvio que los encargados de ello deben hacerlo con sujeción absoluta y franca a tales axiomas, y que estos se hallan implícitos en todos los tipos penales vinculados con la contratación estatal. Afirmar lo contrario, es decir, pretender prescindir de ellos, haría pensar en la banalidad y vacuidad de la Carta Política y en el aislamiento de las diversas áreas que componen el ordenamiento jurídico.

"La conclusión, entonces, es obvia: dentro de la definición del artículo 146 del Código Penal, están materialmente incorporados también como componentes suyos y por encima de los demás, los principios constitucionales y legales de la contratación, en el entendido que las exigencias esenciales de los trámites, las celebraciones y las liquidaciones de los contratos de la administración devienen y se impregnan en todo momento en esos axiomas.

"(...)

"El dolo, como dice el artículo 36 del Código Penal, significa actuación voluntaria previo conocimiento de la definición típica y de la antijuridicidad. Con otras palabras, obra dolosamente quien sabe que aquello que hace está descrito en la ley como punible y que con ello genera un daño o un riesgo a un bien jurídico.

"Su momento intelectivo -conocimiento de tipicidad y de antijuridicidad-, implica realizar el comportamiento con conciencia integral del hecho típico -con sus elementos, ingredientes y circunstancias-, del resultado de la conducta y del daño o puesta en peligro que se puede causar.

"Como el delito de la celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales solamente admite esta forma de culpabilidad, es necesario establecer si el doctor (...) celebró los contratos materia de este proceso con el conocimiento de que realizaba una conducta típica y antijurídica y consintió voluntariamente en ello o, dicho en otros términos, si sabía que en la tramitación de los contratos se había omitido cumplir con las exigencias establecidas en la ley y que aquello que suscribía aparecía ante él como una falsificación de la realidad.

De lo anterior, resulta que, en principio, celebrar un contrato sin el cumplimiento o en transgresión de uno de los requisitos esenciales constituye una violación al principio de legalidad, y de conformidad con la norma transcrita se incurriría en la celebración indebida de contratos; sin embargo, en cada caso la jurisdicción competente analizará el elemento de antijuridicidad y dolo, como elementos de la conducta sancionable de conformidad con el ordenamiento penal. E igual razonamiento cabe observar frente a las conductas tipificadas en el mismo Código como delitos en cabeza de los servidores públicos.

Ahora bien, para efectos de la responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos debe tenerse en cuenta lo dispuesto en la Ley 200 de 1995 o Código Único Disciplinario, y cuando entre en vigor, la Ley 734 sancionada el 5 de febrero de 2002, vigente tres meses después de su sanción, modificatoria de aquélla. Expresó la Corte Constitucional sobre la responsabilidad:

"Las funciones que en un Estado de Derecho se desempeñan por los servidores públicos, son una actividad que en manera alguna puede ser arbitraria, ni dejarse librada al capricho del funcionario, sino que, siempre se trata de una actividad reglada, cuyo desempeño exige el sometimiento estricto a la Constitución, la ley o el reglamento."

Sobre el particular, la mencionada Corporación en sentencia C-725 de 21 de junio de 2000, expresó que:

"3.3.3.  Precisamente por ello, el artículo 6 de la Carta preceptúa que los servidores públicos son responsables ante las autoridades cuando infrinjan la Constitución o las leyes, o cuando incurran en omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, norma esta que guarda estrecha armonía con el artículo 124 de la misma, en cuanto este último ordena que "la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva".

"3.3.4.  Como tal responsabilidad puede ser de índole civil, penal o disciplinaria, ha de recordarse ahora que las modalidades de la misma son de naturaleza jurídica diferente, son independientes la una de la otra y, en virtud de ello, un mismo hecho puede generar distintas consecuencias respecto de cada uno de los tipos de responsabilidad aquí mencionados.

"3.3.5. El derecho disciplinario, entendido como un conjunto de principios y de normas conforme a las cuales se ejerce la potestad sancionadora del Estado con respecto a los servidores públicos por infracción de la Constitución, de la ley o el reglamento en orden a hacer efectivos los mandatos que regulan el ejercicio de la función pública, en el Derecho Moderno ha venido adquiriendo, cada vez más, una trascendental importancia, al punto que se erige como un ramo específico de la legislación que, sin perder sus propias características ni tampoco su objeto singular, guarda sin embargo relación en algunos aspectos con el Derecho Penal, con el Procedimiento Penal y con el Derecho Administrativo, como quiera que forma parte de un mismo sistema jurídico".

Y, de la misma manera, para precisar la distinción existente entre el proceso disciplinario y el proceso penal, la Corte, en sentencia C-244 de 30 de mayo de 1996, señaló que:

"Cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios".

Adicionalmente, cabe recordar que en sentencia C-280 de 1996, para explicar la razón de ser del derecho disciplinario, la Corte Constitucional, examinados los antecedentes de la Ley 200 de 1995, transcribió apartes de la exposición de motivos, así:

"Es incuestionable que el Estado Colombiano debe tener un código o estatuto unificado para la realización del control disciplinario tanto interno como externo a fin de que la función constitucional se cumpla de manera eficaz y además, se convierta en herramienta eficiente en la lucha contra la corrupción administrativa" (Gaceta del Congreso, año IV, número 73, citada en la sentencia aludida)

En cuanto se refiere con la responsabilidad fiscal, deberán tenerse en cuenta las disposiciones de la ley 42 de 1.993 y de la ley 610 de 2000.

En estas condiciones, y bajo los parámetros antes señalados, los servidores que desempeñan funciones administrativas en cada uno de los órganos del Senado de la República, son susceptibles de responder en una o varias de las modalidades descritas en forma genérica, teniendo en cuenta la distribución de funciones de la Ley 5ª de 1992.

LA SALA RESPONDE

a) y e) - La competencia para celebrar contratos y ordenar el gasto en el Senado de la República es del Presidente de la Corporación, de conformidad con lo dispuesto por el Estatuto Orgánico de Presupuesto, ley 179 de 1.994, compilada en el Decreto 111 de 1.996- Dicha competencia es delegable en funcionarios del nivel directivo.

b)    La atribución de la Mesa Directiva del Senado, asignada por el numeral 1º del artículo 41 de la Ley 5ª de 1992, expresa la adopción por parte de dicho Organo de la política general en cuanto a organización y dirección de la Corporación para el mejoramiento de las funciones legislativas y administrativas de la Corporación, y dentro de dichos parámetros deberán los demás órganos administrativos desarrollar sus funciones. Pero  jurídicamente, ello no implica superioridad jerárquica en el sentido funcional.

c)   Ni la Mesa Directiva ni el Presidente de la misma tienen la facultad de revocar los actos administrativos que en ejercicio de funciones asignadas por la ley, competen a la Comisión de Administración y al Director General.

d)  Los servidores públicos de los órganos objeto de la consulta, son responsables disciplinaria, penal y administrativamente por acción, omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones; responsabilidades que se analizarán por la autoridad competente en cada uno de los casos, según las funciones asignadas por la ley.

Transcríbase al señor Ministro del Interior. Igualmente envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

CESAR HOYOS SALAZAR

Presidente de la Sala

SUSANA MONTES DE ECHEVERRI        AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria de la Sala