Puede realizar búsquedas exactas dentro de este documento, ingrese el texto a buscar en la siguiente casilla:
JUSTICIA PENAL MILITAR - Requisitos de tiempo para desempeñar el cargo de Fiscal penal militar ante el Tribunal Superior Militar / FISCAL PENAL MILITAR - Requisitos para desempeñar el cargo ante el Tribunal / TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR - Requisitos para desempeñar el cargo de fiscal
Los requisitos de tiempo en el ejercicio de los cargos señalados en el artículo 76 del decreto 1790 de 2000 para desempeñar el empleo de fiscal penal militar son alternativos y excluyentes y, por tanto, no son acumulables, sin perjuicio de las asimilaciones o equivalencias autorizadas en la ley o el reglamento.
NOTA DE RELATORÍA: 1) Con salvamento de voto del Dr. Luis Camilo Osorio Isaza. 2) Levantada la reserva con auto de 3 de mayo de 2005.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE
Bogotá, D. C, cuatro (4) de abril de dos mil uno (2001)
Radicación número: 1343
Actor: MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL
Referencia: Justicia Penal Militar. Requisitos para desempeñar el cargo de Fiscal penal militar ante el Tribunal Superior Militar.
El señor Ministro de Defensa Nacional formula a la Sala consulta acerca del alcance de los requisitos previstos en el artículo 76 del decreto 1790 de 2000 para acceder al empleo de Fiscal ante el Tribunal Superior Militar, el cual contempla el ejercicio de diversos cargos en la jurisdicción penal militar por determinados lapsos, "…queriéndose entender que dicha exigencia de tiempo es exclusiva y excluyente para cada uno de…" ellos.
Plantea el caso hipotético de una persona que se ha desempeñado en la justicia penal militar por tiempo equivalente a 18 años y 11 meses, así : como juez de instrucción durante 14 años y once (11) meses, dos (2) años como auditor de brigada y dos (2) años como auditor de división o su equivalente, de acuerdo con lo previsto en el decreto de clasificación de los empleos públicos en la justicia penal militar la cual, a pesar de ello y conforme al texto del artículo 76, se vería imposibilitada de desempeñar el cargo de Fiscal ante el Tribunal Superior Militar.
Al efecto formula la siguiente pregunta :
"Será que los límites de tiempo son excluyentes o serán acumulativos de acuerdo a los artículos antes mencionados en concordancia con el Parágrafo del artículo 80 del Decreto 1790 de 2000 ?
La Sala considera
El artículo 116 de la Constitución Política prevé que los órganos y funcionarios penales militares administran justicia , y el 221 - adicionado por el Acto Legislativo No. 2 de 1995- dispone que de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, precepto reiterado por la ley 522 de 1999 - Código Penal Militar - la cual, en el aparte correspondiente a la jurisdicción y competencia - artículos 234 a 259 -, establece las atribuciones de los diversos órganos y corporaciones - entre ellos el Tribunal Superior Militar -, a cuyo cargo están funciones de instrucción y juzgamiento.
La anterior estructura de la justicia penal militar respondía a un criterio jerárquico que implicaba, en su administración, la injerencia de diversos comandos de cada una de las fuerzas y de la policía nacional, quienes ostentaban la condición de jueces de primera instancia, conforme a las disposiciones del antiguo Código Penal Militar - decreto ley 2550 de 1988, arts. 329 a 355.
En el esquema vigente se implementa el sistema acusatorio y se estructura la justicia penal militar como órgano especializado - permanente y exclusivo -, distinto al enfoque anterior el cual implicaba el ejercicio simultáneo de las actividades de mando o militar y de juzgamiento, ejercidas por miembros en servicio activo, que no requerían tener título de abogado, cuando actuaban como jueces de primera instancia.
En vigencia del Código Penal Militar contenido en el decreto 2550 de 1988, se denominaban fiscales del Tribunal Superior Militar a los agentes del Ministerio Público - arts. 362 a 368 -. A partir de la ley 522 de 1999, tales funciones las sigue ejerciendo el Procurador General de la Nación, directamente o por conducto de sus delegados o agentes - arts. 290/1 -, pero con tal nomenclatura se crearon cargos especiales de fiscales penales militares ante el Tribunal Superior Militar, con funciones propias, obviamente distintas a las del Ministerio Público.
Dispone el artículo 260 del Código Penal Militar :
Fiscales penales militares. Los fiscales penales militares ejercerán la función de calificación y acusación en el proceso penal militar, y ejercerán sus funciones ante el tribunal superior militar y los juzgados de conocimiento de manera ordinaria y permanente en cada una de las instancias de conformidad con lo previsto en este código.
A términos del artículo 59 del decreto 1792 de 2000 - que modifica el régimen de administración del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y establece la carrera administrativa especial -, son de carrera todos los cargos previstos en la planta de personal de empleados públicos, con excepción de los de libre nombramiento y remoción y los de período fijo. El fiscal penal militar ante el Tribunal Superior Militar cuenta con período fijo - o individual - de cinco años, prorrogable hasta por una sola vez, previa evaluación del desempeño - arts. 4° y 108 ibídem; 81 del decreto 1790/00 -, es sujeto procesal, ejerce las funciones de calificación y acusación en el proceso penal militar, y tiene la misma categoría, remuneración y período que los magistrados ante los cuales ejerce el cargo. Los nombrados con anterioridad a la vigencia de la ley 522 continúan en sus cargos hasta completar el período legal, contado a partir de la fecha de su designación - parág. art. 81 -.
Según el artículo 109 ibídem, los empleados civiles de tal ministerio que desempeñen cargos en las diferentes instancias y despachos de la justicia penal militar, que puedan ser ejercidos por civiles, se rigen por lo dispuesto en este decreto, y los requisitos de los que de conformidad con lo dispuesto en la Constitución y el código penal militar puedan ser ocupados por personal civil, serán los exigidos a los miembros de la fuerza pública, en lo pertinente, cuando estos desempeñen los mismos cargos. Por civiles se entiende quienes no sean miembros de la fuerza pública o se encuentren en uso de buen retiro.
Como es conocido, conforme al artículo 150.23 de la Carta corresponde al legislador expedir las leyes que han de regir el ejercicio de las funciones públicas. Al efecto, el decreto ley 1790 de 2000 , expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la ley 578 del mismo año, regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, y establece "las normas para los oficiales del cuerpo de justicia penal militar" y los requisitos para el desempeño de cargos en ella En las fuerzas militares pertenecen a tal cuerpo, entre otros, los profesionales con título de abogado, escalafonados en el ejército, la armada y la fuerza aérea, con el propósito de ejercer funciones de magistrados, jueces y fiscales militares, auditores de guerra y funcionarios de instrucción, los cuales proceden "…de oficiales en actividad hasta el grado de mayor o capitán de corbeta, de suboficiale
y civiles que acrediten título de abogado" - arts. 72/3 -.
Para ejercer el cargo de fiscal penal militar, a que alude la consulta, el artículo 76 exige:
Fiscal penal militar ante el Tribunal Superior Militar. Para ser fiscal penal militar ante el tribunal superior militar se requiere ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio, abogado titulado, gozar de reconocido prestigio profesional y personal, y además, llenar por lo menos uno de los siguientes requisitos :
- Haber sido magistrado del tribunal superior militar o fiscal penal militar ante el mismo o magistrado de tribunal superior de distrito judicial - sala penal - por tiempo no inferior a tres años.
- Haber sido juez de primera instancia o fiscal penal militar o auditor de guerra de división, o sus equivalentes en la armada nacional y en la fuerza aérea, de la dirección general de la Policía o de la inspección general por tiempo no inferior a cinco (5) años.
c) Haber sido juez de primera instancia o fiscal penal militar o auditor de guerra de brigada, por tiempo no inferior a diez (10) años.
d) Haber sido juez de instrucción penal militar por tiempo no inferior a quince (15) años (destaca la Sala con negrilla).
Estos requisitos, a juicio de la Sala, son de carácter excluyente por cuanto la disposición prevé que el candidato debe "llenar por lo menos uno" de ellos, por un período "no inferior" a un número expreso de años de experiencia en determinados cargos relacionados con la justicia penal militar u ordinaria, la cual es considerada indispensable por el legislador para ejercer tal cargo. Las expresiones destacadas permiten concluir que la experiencia en los distintos empleos no es posible acumularla, dado que cada uno de los numerales contempla perfiles profesionales alternativos estructurados en el desempeño por un número predeterminado y vinculante de años de servicio - límites expresos no menores a los señalados en la norma -, regulación comprensible dada la importancia funcional del cargo de fiscal penal militar en el sistema acusatorio establecido.
Sin embargo, como el cargo de fiscal militar no estaba contemplado en la anterior nomenclatura, el parágrafo del artículo 80 del decreto 1790 dispuso :
" Para el cumplimiento de los requisitos particulares a que se refiere el presente artículo y los artículos 74,75,76,77,78,79, los cargos de auditores, superior, principal y auxiliar, desempeñados con anterioridad a la vigencia del presente decreto, se asimilan a los de auditor de División y de Brigada".
La Sala encuentra, de una parte, que este precepto no hace distinción alguna para efectos de contabilizar los tiempos servidos y tan solo se limita a asimilar los cargos desempeñados antes de la vigencia del decreto con los de auditor de división y brigada y, de otra, que el decreto 2550 de 1988, anterior Código Penal Militar, si bien exigía distintos requisitos para desempeñar los empleos de auditores superior, principal y auxiliar, les atribuía funciones comunes de asesoría jurídica a los jueces de primera instancia, quienes distribuían entre aquéllos, "por sorteo y proporcionalmente", los procesos en trámite a su cargo, reglamentación que permite considerar equivalente la experiencia relacionada para los efectos de la consulta - arts. 358 a 361 -, razones que permiten concluir que para desempeñar el cargo de fiscal penal militar es viable sumar los servicios prestados en las auditorías mencionadas, si fuere necesario para completar los requisitos exigidos en el artículo 76, sin perjuicio de cumplir, en la forma dicha, cada uno de ellos.
De otra parte, el decreto 1513 de 2000 que modificó la nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de la justicia penal militar; estableció en el artículo 2° equivalencias para "los empleos a que se refiere el artículo anterior, únicamente para lo relacionado con los requisitos para el desempeño del cargo", tomando como referencia empleos de la rama judicial, las cuales tienen aplicación para los efectos de acreditar los requisitos de fiscal penal militar, en cuanto fueren procedentes. Sin embargo, como la justicia penal militar no hace parte de la Rama Judicial, las asimilaciones o equivalencias para el desempeño de cargos tomando como referencia los de ésta, no puede hacerse de manera analógica, sino que es indispensable norma expresa que las establezca, como ocurre con el decreto en mención.
En relación con el caso hipotético planteado en la consulta, el aspirante no reúne los requisitos mínimos exigidos en el literal d) del artículo 76 y, por lo tanto, no es viable acumular otros tiempos de servicio en cargos distintos, así ellos sean de superior jerarquía.
Finalmente, ante la perentoria exigencia de la norma de reunir por lo menos uno de los requisitos por términos no inferiores a los señalados en la disposición para desempeñar el cargo de fiscal penal militar ante el tribunal superior militar, no es posible intentar una interpretación que valide una acumulación de tiempos de servicio - salvo la originada en las equivalencias mencionadas - , así sea en cargos de una categoría superior, pues a términos del artículo 27 del Código Civil "cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu".
La Sala responde
Los requisitos de tiempo en el ejercicio de los cargos señalados en el artículo 76 del decreto 1790 de 2000 para desempeñar el empleo de fiscal penal militar son alternativos y excluyentes y, por tanto, no son acumulables, sin perjuicio de las asimilaciones o equivalencias autorizadas en la ley o el reglamento.
Transcríbase al señor Ministro de Defensa Nacional. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.
AUGUSTO TREJOS JARAMILLO CESAR HOYOS SALAZAR
Presidente de la Sala
LUIS CAMILO OSORIO ISAZA FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE
ELIZABETH CASTRO REYES
Secretaria de la Sala
SALVAMENTO DE VOTO
Consejero: LUIS CAMILO OSORIO ISAZA
Justicia Penal Militar. Fiscal ante el Tribunal Superior Militar; requisitos del cargo.
Me aparto de la mayoría, cuya conclusión es derivada de interpretación exegética de la norma, la cual omite otros elementos de lógica jurídica admisibles en la de orden teleológico, en particular con desconocimiento de la función finalista de la ley. Específicamente esta consulta plantea equivalencia para asimilar el desempeño de cargos, teniendo en cuenta que uno de mayor jerarquía coincide en el ejercicio de funciones de instrucción con otro de menor, cuyo tiempo debe complementar, estando ambos señalados expresamente por el legislador como requisito de experiencia relacionada.
En la justicia penal militar la ley exige en cuanto a requisitos de experiencia, mayor permanencia en cargos de menor rango. Sin embargo, dicha experiencia cuando el cargo es de mayor jerarquía, no impide en criterio razonable considerar el tiempo desempeñado en este otro que reemplaza parte del tiempo correspondiente al primero, teniendo en cuenta especialmente en este caso que se trata de idénticas funciones, las de instrucción.
Lo anterior no podría aplicarse en sentido contrario, o sea la permanencia en un cargo de más alta jerarquía nunca podría ser reemplazado acreditando el ejercicio en otro de inferior rango.
Debe observarse en el caso planteado que los auditores, cumplen entre otras funciones, las de instrucción, o sea las que corresponden precisamente a los jueces de instrucción penal militar cuya experiencia se trata de acreditar.
Una estrecha interpretación literal de la norma conduce al absurdo, en el caso presente, de un servidor con 18 años de experiencia cumplida en cargo de juez de instrucción penal militar y en otros de mas alto rango, también con funciones de instrucción, no resultan suficientes para acceder a ocupar uno de fiscal ante el Tribunal Superior Militar cuya equivalencia es el cargo de Magistrado de Tribunal, para quien el legislador estatutario sólo exige 8 años de experiencia profesional (ley 270 de 1996, art. 128). La exigencia de experiencia para quien aspire a fiscal resulta casi el doble a la exigida de sus homólogos en la Rama Judicial.
Item más, los 15 años de experiencia relacionada, exigida por el legislador para el cargo de fiscal penal militar contrasta con la prevista en la Constitución para acceder a la magistratura en las altas corporaciones, donde se debe acreditar apenas 10, en cualquier cargo judicial de la Rama!! y demuestra la necesidad de aplicar criterio sistemático con una concepción finalista en la interpretación de la ley.
En conclusión, en el caso que ocupa a la Sala, cargos previstos por el legislador como aptos para acreditar experiencia, excepcionalmente si se trata de las mismas funciones, permite la interpretación teleológica y sistemática según la cual, los de más alto rango o instancia superior, se homologan para completar el tiempo mínimo exigido en otros de menor jerarquía.
Dejo en los anteriores términos consignado el motivo de mi discrepancia.
LUIS CAMILO OSORIO ISAZA
Fecha ut supra
