Puede realizar búsquedas exactas dentro de este documento, ingrese el texto a buscar en la siguiente casilla:
MINISTERIO DE SALUD - Reestructuración / SUPRESIÓN DE EMPLEO - Procedencia por reestructuración del Ministerio de Salud / CARRERA ADMINISTRATIVA - Derecho preferencial de los empleados Escalafón / INDEMNIZACIÓN - Procedencia. Reestructuración del Ministerio de Salud / NOMBRAMIENTO PROVISIONAL - Derecho a bonificación por supresión de cargo. Ministerio de Salud
Por el decreto 2164 de 1992, contentivo de la última reestructuración del Ministerio de Salud, se reorganizaron sus dependencias; en su contexto no se hace referencia concreta a la carrera administrativa; en cambio, se contempla una indemnización para los empleados escalafonados en la carrera cuyo cargo haya sido suprimido y una bonificación para quienes hayan sido nombrados provisionalmente para desempeñar cargos de carrera administrativa luego suprimidos por la reestructuración. Consecuencialmente, si con ocasión de la reestructuración del Ministerio de Salud se hubiesen suprimido cargos desempeñados por empleados públicos con escalafón en carrera administrativa, estos pueden optar o por la indemnización prevista por el decreto 2164 de 1992, o por el derecho preferencial establecido por el artículo 93 del decreto ley 694 de 1975, según el procedimiento allí descrito. Para efectos de la continuidad, debe tenerse en cuenta que, existen unos casos especiales de empleados que, en épocas pasadas, fueron funcionarios de dependencias administrativas distintas del Ministerio de Salud y luego se incorporaron a éste sin solución de continuidad. Para la liquidación de la indemnización o bonificación con relación a la prestación del servicio continúo de estos empleados, deberá estarse a lo dispuesto en el artículo 105 ya citado, según el cual, éste lapso de tiempo se debe contar a partir de la "vinculación del empleado con el Ministerio", esto es el tiempo laborado con éste, y no el anterior trabajado en otra dependencia del Estado. Por su parte el artículo 104 consagra una bonificación para los empleados con nombramiento provisional, esto es, para quienes hayan sido designados para desempeñar transitoriamente empleos de carrera que tengan una categoría igual a la de Jefe de Sección o su equivalente y conforme al tiempo de servicios continuos prestados al Ministerio de Salud y no seleccionados por concurso. Desde luego el beneficio se concede en favor del empleado o quien se le haya suprimido el cargo.
NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva legal con auto de 11 de agosto de 1998.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: ROBERTO SUÁREZ FRANCO
Santa Fe de Bogotá, D. C., tres (3) de noviembre de mil novecientos noventa y tres (1993).
Radicación número: 545
Actor: MINISTRO DE SALUD
Referencia: Consulta relacionada con la reestructuración del Ministerio de Salud.
El señor Ministro de Salud, doctor Juan Luis Londoño de la Cuesta, formula a la Sala la consulta en los siguientes términos textuales:
"El artículo 20 transitorio ordenó que "El Gobierno Nacional, durante el término de dieciocho meses contados a partir de la entrada en vigencia de esta Constitución y teniendo en cuenta la evaluación y recomendaciones de una comisión conformada por tres expertos en administración pública o derecho administrativo designados por el Consejo de Estado; tres miembros designados por el Gobierno Nacional y uno en representación de la Federación Colombiana de Municipios, suprimirá, fusionará o reestructurará las entidades de la rama ejecutiva, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta del orden nacional, con el fin de ponerlas en consonancia con los mandatos de la presente reforma constitucional y, en especial, con la redistribución de competencias y recursos que ella establece."
En este contexto, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2164 de 1992, por medio del cual reestructuró el Ministerio de Salud, y el Decreto 1954 de 1993, por medio del cual fijó la planta de personal como consecuencia de este proceso quedaron un número de emplea dos oficiales cesantes, a los cuales deberá aplicarse las normas laborales transitorias de carácter especial, para atender el retiro por supresión de cargos.
El artículo 125 de la Constitución política establece que "...El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. ..."
El artículo 93 del Decreto Ley 694 de 1975, Estatuto de Personal, en relación con la supresión de cargos señala:
"Cuando por motivo de reorganización de una dependencia o de traslado de funciones de una entidad a otra, o por cualquier otra causa se supriman cargos de carrera desempeñados por empleados inscritos en el escalafón, éstos tendrán derecho preferencial a ser nombrados en puestos equivalentes de la nueva planta de personal o en los existentes que se crean en la entidad a la cual se trasladen las funciones..."
El Decreto 1468 de 1979, sobre el particular, establece:
"Artículo 115. - Del retiro por supresión del empleo.
La supresión de un empleo supone el retiro inmediato de la persona que lo desempeña, salvo lo que se dispone para los funcionarios inscritos en Carrera Administrativa".
"Artículo 116. De la supresión del cargo.
Cuando se suprima un empleo desempeñado por un funcionario escalafonado en Carrera Administrativa, deberá seguirse el procedimiento siguiente:
a) El funcionario escalafonado deberá ser nombrado sin solución de continuidad en otro empleo de Carrera Administrativa, al que correspondan funciones semejantes y los mismos requisitos para su ejercicio e igual remuneración básica mensual, siempre que esté vacante u ocupado por un funcionario provisional.
b) Si el empleo suprimido es de libre nombramiento y remoción y está desempeñado en comisión por un funcionario escalafonado, éste deberá ser reintegrado inmediatamente, al cargo de carrera administrativa de que es titular.
c) Cuando la supresión del empleo se deba a traslado de funciones de un organismo a otro, los escalafonados tendrán derecho a ser incorporados a los cargos de Carrera Administrativa de los organismos a los cuales se trasladen las funciones."
Es entendible que la modernización institucional ordenada por el transitorio 20, con el fin de colocar la Administración Pública a tono con la Constitución Política, es excepcional y debe garantizar en un todo lo ordenado por la Constitución Política, sin menoscabar ningún precepto constitucional o legal, para lograr los fines esenciales del Estado planteados en el artículo 2 de la Carta.
- En este contexto, el artículo 96 del Decreto 2164 de 1992 establece que "la supresión de un empleo o cargo como consecuencia de la reestructuración del Ministerio de Salud dará lugar a la terminación del vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos".
El artículo 105 del Decreto 2164 de 1992 señala que "para los efectos previstos en el régimen de indemnizaciones y bonificaciones, el tiempo de servicio continuo se contabilizará a partir de la fecha de la última o la única vinculación del empleado público con el Ministerio de Salud"; norma que es reiterada por el artículo 108, sobre no acumulación de servicios, del mismo Decreto.
Al respecto, es importante señalar que al Ministerio de Salud fueron Incorporados sin solución de continuidad, en el pasado funcionarios de INSFOPAL, ICCE, entre otros, por la supresión de las entidades mencionadas.
El artículo 104 del Decreto 2164 establece la bonificación para los empleados públicos nombrados provisionalmente. En este contexto, existen en el Ministerio de Salud funcionarios vinculados, con anterioridad a la vigencia de la Ley 61 de 1987, ocupando cargos de carrera sin estar escalafonados.
Así mismo, el mencionado artículo establece una bonificación, para los empleados públicos nombrados provisionalmente, por cada año de servicio continuo y proporcionalmente por fracción.
Teniendo en cuenta los anteriores planteamientos se pregunta:
1. Cómo debe interpretarse el derecho de preferencia establecido para el personal de carrera, cuyos cargos fueron suprimidos en desarrollo de la supresión, fusión o reestructuración, ordena da por el artículo 20 transitorio de la Constitución?
2. Debe tenerse en cuenta para efectos del reconocimiento de la bonificación de los empleados que venían incorporados, sin solución de continuidad, el tiempo total laborado? Ó, en su defecto, cuál sería el tiempo de servicios a tener en cuenta?
3. Qué tratamiento debe darse a los empleados que ocupan cargos de carrera sin estar escalafonados? Se pueden catalogar provisionales o de libre nombramiento y remoción?
4. Algunos funcionarios que ocupaban cargos de libre nombramiento y remoción fueron incorporados al Ministerio de Salud, con la reforma de 1990, a cargos de carrera. Qué tratamiento debe aplicárseles para efectos previstos en el régimen de indemnizaciones y bonificaciones?".
CONSIDERACIONES DE LA SALA:
I. Fundamentos constitucionales.
El artículo 125 de la Constitución Política, sobre carrera administrativa dispone:
"Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
"Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
"El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
"El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
"En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar, su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción".
1. Por su parte, el artículo 189 de la Carta atribuye al Presidente de la República, la competencia para crear, fusionar o suprimir, Con forme a la ley, loS empleos que demande la administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos..."
2. Entre las disposiciones transitorias de la Constitución de 1991 , se incluyó el artículo 20 por el cual se facultó al Gobierno Nacional para que, dentro del término de dieciocho meses, suprimiera, fusionara o reestructurara las entidades de la Rama Ejecutiva, de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales y de las sociedades de economía mixta del orden nacional, pero teniendo en cuenta la evaluación y recomendación de una comisión, debidamente conformada para el efecto y con el objeto de ponerlas en consonancia con la nueva Constitución .
II. Fundamentos legales.
La estructura normativa de la carrera administrativa se desarrolla sobre un conjunto de normas que difieren en cuanto al ámbito de su aplicabilidad; mientras unas son de carácter general, a cuyos ordenamientos quedan sometidos el común de los empleados de la rama ejecutiva , otras 10 son de carácter especial, vale decir, de aplicación restrictiva a los empleados de un sector de la administración.
Para efectos de esta consulta se citan las siguientes :
a) Normas de carácter general.
1. Por la ley 27 de 1992, se "desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política y se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado"; en el artículo 7o. del citado estatuto legal se enumeran las causales de retiro del servicio; particularmente, en el literal c) , se menciona como una de ellas "la supresión del empleo".
En el parágrafo de la misma norma se agrega que "el retiro del servicio por cualquiera de las causas previstas en el presente artículo , conlleva el retiro de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos inherentes a ella"; pero, de manera expresa, excluye el caso contemplado en el literal c) sobre "supresión de empleo".
Por su parte, el artículo 8o. de la misma ley 27 de 1992 faculta a los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa y cuyos empleos sean suprimidos para acogerse al reconocimiento y pago de una indemnización, o a la obtención del tratamiento preferencial previsto en el artículo 48 del decreto 2400 de 1968. y en el numeral 2o. del mismo artículo se agrega que "si transcurridos seis meses no fuere posible revincular al funcionario en otra dependencia de la entidad donde hubiere un cargo vacante similar o equivalente este tendrá derecho a dicha indemnización".
En este orden de ideas por el mismo artículo 8o. se faculta al Gobierno Nacional para que fije los términos y condiciones mediante los cuales se reconozca la indemnización mencionada.
El tratamiento preferencial consagrado en el artículo 48 del decreto legislativo 2400 de 1968 consiste en el derecho que tienen los empleados de carrera inscritos en el escalafón a ser nombrados, preferencialmente, en puestos equivalentes de la nueva planta, o en los ya existentes o que se creen, una vez suprimidos los cargos que desempeñaban. En este último caso, el nombramiento debe hacerse sin solución de continuidad en otro empleo de carrera que se encuentre vacante u ocupado por un empleado provisional (art. 244, numeral 4o. decreto 1950 / 73).
b) Normas de carácter especial.
En cuanto a la normatividad especial para el sector salud se tiene que, la regulación de la carrera administrativa está contenida, en primer término, en el decreto 694 de 1975. En este estatuto sobre el tema específico relacionado con la supresión de cargos se establece :
Cuando por motivo de reorganización de una dependencia o de traslado de funciones de una entidad a otra por cualquier otra causa se Suprimen cargos de carrera desempeñados por empleados inscritos en el escalafón, éstos tendrán derecho preferencial a ser nombrados en puertos equivalentes de la nueva planta de personal o en los existentes o que se creen en la entidad a la cual se trasladan las funciones" (art. 93) y agrega el inciso 4o. "Cuando en un organismo se suprima un cargo desempeñado por un empleado de carrera y dentro de los seis (6) meses siguientes fuere creado otro con funciones iguales o similares, el empleado tendrá derecho a ser nombrado sin necesidad de presentarse a concurso, siempre y cuando reúna los requisitos exigidos para su desempeño".
Agrega el citado decreto en el artículo 102 que en los aspectos no regulados por el mismo serán aplicables las normas vigentes para administración de personal de la Rama Ejecutiva, en especial los decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973.
2. Posteriormente, mediante el decreto reglamentario 1468 de 1979, y en el capítulo correspondiente al retiro del servicio, se consagra en el artículo 115 que lila supresión de un empleo supone el retiro in mediato de la persona que lo desempeña, salvo lo que se dispone para los funcionarios inscritos en carrera administrativa; con relación a estos últimos funcionarios, agrega el artículo 116:
"a) El funcionario escalafonado deberá ser nombrado sin solución de continuidad en otro empleo de carrera administrativa al que correspondan .funciones semejantes y los mismos requisitos para su ejercicio e igual remuneración básica mensual siempre que esté vacante definitivamente u ocupado por un funcionario provisional;
"b) Si el empleo suprimido es de libre nombramiento y remoción y está desempeñado en comisión por un funcionario escalafonado, éste deberá ser reintegrado inmediatamente al cargo de carrera administrativa de que es titular;
"c) Cuando la supresión del empleo se deba a traslado de funciones de - un organismo a otro, los escalafonados tendrán derecho a ser incorporados a los cargos de carrera administrativa de los organismos a los cuales se trasladan las funciones.
"En caso de que no sea posible nombrar al funcionario escalafonado, cuyo empleo ha sido suprimido, en otro de naturaleza similar por no existir las condiciones anotadas, deberá nombrársele dentro de los seis (6) meses siguientes en el primer empleo de carrera administrativa que se cree o en el que se produzca vacante definitiva, siempre que el funcionario reúna las condiciones y requisitos fijados para ejercerlo".
3. Finalmente, el Gobierno Nacional, con fundamento en el artículo 20 transitorio de la Constitución reestructuró el Ministerio de Salud mediante el decreto 2164 de 1992; el cual, en materia de supresión de empleo, dispuso lo siguiente :
"La supresión de un empleo o cargo como consecuencia de la reestructuración del Ministerio de Salud, dará lugar a la terminación del vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos…"(art. 96) .
En el artículo 102 del decreto mencionado, se fijó la indemnización para los empleados públicos escalafonados en carrera administrativa , cuyo cargo sea suprimido; y en el articulo 104 se estableció la bonificación para los empleados públicos con nombramiento provisional en cargos de carrera administrativa.
Pero tanto para el caso de indemnización como para el de la bonificación, cuando a ella hubiere lugar, el tiempo sobre el cual se liquiden será sobre la prestación del servicio en forma continua, en el Ministerio de Salud .
Por último en el artículo 105 se define tal continuidad en el servicio en los siguientes términos: "para los efectos previstos en el régimen de indemnizaciones y bonificaciones, el tiempo de servicio continuo se contabilizará a partir de la fecha de la última o única vinculación del empleado público con el Ministerio de Salud"; disposición que esté reiterada en el artículo 108, cuando expresa que el valor de la indemnización corresponderá exclusivamente, al tiempo laborado por el empleado público en el Ministerio de Salud.
III. - El derecho preferencial para empleados inscritos en el escalafón de carrera administrativa.
En consonancia con lo hasta ahora expuesto y de acuerdo al régimen general a que están sometidos los empleados oficiales del orden nacional que no se hallen bajo un régimen especial, se aplica para los empleados inscritos en escalafón de, carrera administrativa la norma contenida en el artículo 80. de la ley 27 de 1992, sobre el derecho de preferencia; este derecho consiste, como ya se afirmó, en que ante la su - presión del cargo, el empleado público que lo desempeña tiene el derecho a ser vinculado en un puesto equivalente de la nueva planta, o en otro que ya exista o en uno que llegue a crearse. Pero el Ministerio de Salud, a este respecto y como se expresó anteriormente, está sujeto a estatutos especiales como es el decreto 694 de 1975 y otros expedidos con posterioridad; de consiguiente, el derecho de preferencia para los empleados públicos escalafonados en carrera administrativa en dicho Ministerio cuyos cargos sean suprimidos por reorganización de una dependencia, debe ceñirse a lo contemplado en el artículo 93 del decreto últimamente citado.
Por el decreto 2164 de 1992, contentivo de la última reestructuración del Ministerio de Salud, se reorganizaron sus dependencias; en su contexto no se hace referencia concreta a la carrera administrativa; en cambio, se contempla una indemnización para los empleados escalafonados en la carrera cuyo cargo haya sido suprimido y una bonificación para quienes hayan sido nombrados provisionalmente para desempeñar cargos de carrera administrativa luego suprimidos por la reestructuración .
Consecuencialmente, si con ocasión de la reestructuración del Ministerio de Salud se hubiesen suprimido cargos desempeñados por empleados públicos con escalafón en carrera administrativa, estos pueden optar o por la indemnización prevista por el decreto 2164 de 1992, o por el derecho preferencial establecido por el artículo 93 del decreto ley 694 de 1975, según el procedimiento aquí descrito.
IV. Continuidad del servicio.
El Gobierno Nacional, mediante el decreto 2164 de 1992, contentivo de la reestructuración del Ministerio de Salud y con la finalidad especifica de otorgar un reconocimiento especial a quienes por dicha causa resultaran afectados por la supresión de cargos, creó unos beneficios de carácter económico consistentes en una indemnización para los empleados en período de prueba y en carrera administrativa y en una bonificación para quienes habían sido nombrados provisionalmente, pero en uno y otro caso condicionados a la calidad del empleado y al tiempo continuo, de los servicios prestados en la respectiva dependencia. Este tiempo , para efectos de la continuidad, se debe contabilizar "a partir de la última o única vinculación de los empleados con el Ministerio" ; esto es, el tiempo laborado en forma continua en el Ministerio de Salud (Arts. 105 y 108 del O. 2164 de 1992).
Pero, para efectos de la continuidad, debe tenerse en cuenta que, existen unos casos especiales de empleados que, en épocas pasadas, fueron funcionarios de dependencias administrativas distintas del Ministerio de Salud y luego se incorporaron a éste sin solución de continuidad. Para la liquidación de la indemnización o bonificación con relación a la prestación del servicio continuo de estos empleados, deberá estarse a lo dispuesto en el artículo 105 ya citado, según el cual, éste lapso de tiempo se debe contar a partir de la "vinculación del empleado con el Ministerio", esto es el tiempo laborado en éste, y no el anterior trabajado en otra dependencia del Estado.
V. De la supresión de cargos.
De conformidad con lo dispuesto por el decreto ley 694 de 1975, los empleos del Sistema Nacional de Salud, pueden ser de libre nombramiento y remoción, los que están señalados en el mismo decreto, y los de carrera administrativa (art. 17) .La provisión de cargos del Sistema Nacional de Salud se hará: a) Por nombramiento ordinario, que son los que se hacen para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción; b)Los empleos que no son de libre nombramiento y remoción se proveen en período de prueba con las personas que han sido se1eccionadas por el sistema de mérito; y c) Los provisionales, que son los que se hacen para proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante concurso. Estos nombramientos podrán ser declarados insubsistentes en cualquier momento.
Por su parte el artículo 104 consagra una bonificación para los empleados con nombramiento provisional, esto es, para quienes hayan sido designados para desempeñar transitoriamente empleos de carrera que tengan una categoría igual o inferior a la de Jefe de Sección o su equivalente y conforme al tiempo de servicios continuos prestados al Ministerio de Salud y no seleccionados por concurso. Desde luego el beneficio se concede en favor del empleado o quien se le haya suprimido el cargo.
Formuladas las anteriores consideraciones, la Sala pasa a dar respuesta a la consulta en los siguientes términos :
1) El personal de carrera que haya sido escalafonado y cuyos cargos fueron suprimidos en la reestructuración del Ministerio de Salud, puede optar por el derecho preferencial de vinculación o por la indemnización prevista en el decreto 2164 de 1992. En todo caso, si transcurridos seis meses no fuere posible revincular al funcionario en otra dependencia del Ministerio donde hubiere un cargo vacante similar o equivalente, este tendrá derecho a dicha indemnización.
Si optan por el derecho preferencial, gozan de la facultad para ser nuevamente vinculados a un cargo de los que ya existan o a uno equivalente en la nueva planta.
2) Para efectos del reconocimiento de la indemnización, debe tenerse en cuenta la totalidad del tiempo laborado sin solución de continuidad en el Ministerio de Salud; este tiempo se contabilizará a partir de la fecha de la última o única vinculación del empleado público con el Ministerio.
3) Los empleados que ocupan cargos de carrera sin estar escalafonados tienen una vinculación con carácter provisional. Por tanto, tienen derecho a la bonificación prevista en el artículo 104 del decreto 2164 de 1992, siempre que reúnan los requisitos al ir mencionados.
4) Los empleados que ocupaban cargos de libre nombramiento y remoción, cuando fueron incorporados al Ministerio de Salud, en virtud de la reforma de 1990, a cargos de carrera y sin estar escalafonados reciben el mismo tratamiento de los nombrados con carácter provisional. Por tanto tienen derecho a la bonificación prevista en el artículo 104 del decreto 2164 de 1992.
En loS anteriores términos se absuelve la consulta formulada por el señor Ministro de Salud.
Transcríbase, en sendas copias auténticas, a loS señores Ministro de Salud y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República.
HUMBERTO MORA OSEJO JAIME BETANCUR JARAMILLO
Presidente de la Sala
JAVIER HENAO HIDRON ROBERTO SUAREZ FRANCO
ELIZABETH CASTRO REYES
Secretaria de la Sala
