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RÉGIMEN LABORAL - Trabajadores del Banco Central Hipotecario / BANCO CENTRAL HIPOTECARIO - Régimen laboral aplicable a sus trabajadores. Cesantías. Intereses sobre cesantías. Viáticos / CESANTÍA - Reconocimiento a trabajadores del Banco Central Hipotecario
El régimen laboral aplicable a los empleados del Banco Central Hipotecario, con base en el porcentaje del aporte oficial al capital social, que según lo expresa el consultante es Inferior al 90% es el que corresponde a trabajadores particulares, contenido en el Código Sustantivo de Trabajo y en todas las normas que lo modifiquen y complementen así como en las convenciones y laudos arbitrales vigentes. Por ser aplicable el régimen de derecho privado a los mencionados empleados, el auxilio de cesantía deberá reconocerse según las previsiones de la Ley 50 de 1990. De la misma forma, los Intereses sobre las cesantías deben reconocerse, según sea el caso, de conformidad con las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo y de la Ley 50 de 1990. En relación con el carácter de factor salarial de los viáticos de los servidores del Banco Central Hipotecarlo, es necesario aplicar, al Igual que en los casos anteriores, las normas de la Ley 50 de 1990. Si la participación del Estado en el capital social del Banco Central Hipotecario varía, de suerte que llegue a ser igual o superior al 90% tendría el régimen jurídico aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado, y por tanto sería necesario modificar sus estatutos para darle este carácter. En esta hipótesis las personas vinculadas a la actividad del Banco tendrían la categoría de trabajadores oficiales, con excepción del personal de dirección y confianza que tendrían el carácter de empleados públicos.
NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva legal el 1 noviembre de 1996.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: JAIME PAREDES TAMAYO
Santa Fe de Bogotá, D.C., seis (6) de octubre de mil novecientos noventa y dos (1992).
Radicación número: 459
Actor. MINISTRO DE HACIENDA Y CRÉDITO PUBLICO
Referencia: Consulta relacionada con el régimen laboral aplicable a los trabajadores del Banco Central Hipotecario, entidad vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público por disposición del Art. 10 del Decreto 2822 de 1991.
Se absuelve la consulta que el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, formula a la Sala en los siguientes términos textuales:
"1. La naturaleza jurídica del Banco Central Hipotecario fue precisada por el artículo 38 del decreto ley 080 de 1976, al expresar, que "El Banco Central Hipotecario es una Sociedad de Economía Mixta sometida al régimen previsto para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público".
2. Dicha definición fue reiterada por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, decreto 1730 de 1991, al repetir en su artículo 2. 4.3.1.1. el texto anteriormente trascrito.
3. De conformidad con estas disposiciones el régimen aplicado en el Banco ha sido el de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, independientemente de la composición de su capital social, por estar sometido, por definición, al régimen de dichas empresas.
4. Concordantes con lo anterior y con el artículo 5 del decreto 3135 de 1968, el régimen aplicado a los empleados del Banco es el de los trabajadores oficiales como norma general, y en los estatutos se ha señalado quienes tienen la calidad de empleados públicos.
5. El artículo 10. del decreto 2822 del 18 de diciembre de 1991, "Por el cual se adoptan medidas en relación con el Banco Central Hipotecario" , modifica el artículo 2.4.3.1.1. del Estatuto orgánico del Sistema Financiero" y define la naturaleza jurídica del Banco así: "El Banco Central Hipotecario es una sociedad de economía mixta, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuya creación fue autorizada por el Decreto 711 de 1932".
Como se puede observar, la modificación introducida consiste en eliminar la sujeción, por definición, al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, quedando este sometimiento, en nuestro concepto, dependiendo de la participación estatal en su capital social, de acuerdo con el artículo 30 del decreto 3130 de 1968.
6. En la actualidad; la participación estatal en el capital social del Banco es inferior al 87%.
7. El Tratadista Álvaro Tafur Galvis, en su obra "Entidades descentralizadas" página 203 de la tercera edición, señala que la sección segunda de esa Corporación, "en reiteradas ocasiones ha definido que los empleados de las sociedades de economía mixta son de dos categorías: privados, si la participación del Estado es minoritaria; oficiales, cuando ella rebosa el 50% del capital social" y agrega que; "Algunos autores sostienen, no obstante, que solo cuando el Estado posee más del 90% del capital social pueden calificarse, la sociedad y los empleados de ella, como oficiales".
Por su parte, la sección primera de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en uno de los apartes de la sentencia del 11 de octubre de 1978, refiriéndose al artículo 50 del decreto 3135 de 1968, señaló: "la disposición transcrita no contempla en su ordenamiento a las sociedades de economía mixta, las que en principio se rigen por el derecho privado, sin embargo a ellas se les aplica el régimen de las empresas cuando el Estado posea el 90% o más de su capital "y añade que "por lo mismo, las personas vinculadas con las sociedades de economía mixta que presentan esa participación estatal en su capital social, deben considerarse como regla general, trabajadores oficiales. .."
Igualmente, en sentencia del 7 de junio de 1989, siendo Magistrado Ponente el doctor Jacobo Pérez Escobar, esta misma sala de la Corte, refiriéndose al régimen jurídico de los trabajadores de las sociedades de economía mixta, anotó que esta clase de sociedades no se incluyen en la regulación del artículo 50 del decreto ley 3135 de 1968, en cuanto a la clasificación de empleados públicos y trabajadores oficiales, puesto que únicamente cuando por participar el Estado en la composición de su capital social con por lo menos el noventa por ciento (90%) del mismo se asimilan a empresas industriales y comerciales del Estado, hipótesis en la cual sus servidores adquieren el carácter de trabajadores oficiales con las consecuencias que de ello se derivan.
En esta sentencia se cita también el fallo de la Corte del 19 de agosto de 1976 en la que se señala que por norma general las sociedades de economía mixta se rigen por las reglas jurídicas propias de los entes privados, inclusive en lo que atañe al estatuto laboral y que solo por excepción cuando el aporte oficial en su capital es o excede del noventa por ciento (90%) se les aplica el régimen de las empresas Industriales y comerciales del Estado y sus empleados son generalmente trabajadores oficiales.
Con base en lo anterior, se CONSULTA:
Cuál es el régimen laboral aplicable a los trabajadores del Banco?
Si la respuesta de esa Corporación es el de trabajadores oficiales, se CONSULTA:
1 . Cómo debe el Banco liquidar el auxilio de cesantía de sus trabajadores, si se tiene en cuenta que no ha estado afiliado ni a la Caja Nacional de Previsión Social ni al Fondo Nacional de Ahorro? .En la actualidad las cesantías son administradas y pagadas por el propio Banco, y para su liquidación se ha aplicado el sistema de dar efecto retroactivo (por todo el tiempo de servicios) al último salario devengado, en cuanto éste haya tenido una vigencia no inferior a tres (3) meses. Si la vigencia es inferior, la base de liquidación es el promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios o en todo el tiempo laborado si fuere menor de un año.
2. Debe continuar el Banco pagando, como lo ha venido haciendo, intereses sobre la cesantía causada a 31 de diciembre, a pesar de que no hay norma aplicable, dada la circunstancia de la no afiliación señalada en el numeral primero?
3. Para liquidar el auxilio de cesantía, se debe incorporar, como factor de salario, como se ha venido haciendo, los viáticos percibidos en cumplimiento de comisiones de servicio por cualquiera que sea el número de días de comisión en el año?
LA SALA CONSIDERA Y RESPONDE:
1) De conformidad con el Decreto Ley 2822 de 1991, esta sociedad está vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y puede tener como accionista a personas naturales o jurídicas de derecho privado.
2) La naturaleza de sociedad de economía mixta, con una participación estatal, inferior al 90% del capital social, determina el régimen legal aplicable a sus actos, operaciones comerciales ya sus servidores, en cuanto tiene que ver con el pago de salarios y prestaciones sociales.
En efecto, los artículos 8 del Decreto Ley 1050 de 1968 y 2 del Decreto Ley 130 de 1976, disponen que las sociedades de economía mixta son entidades que rigen sus actividades de conformidad con las reglas del derecho privado, "salvo las excepciones que consagre la ley". Por su parte el artículo 3 del Decreto Ley 3130 de 1968 establece que las sociedades de economía mixta del orden nacional en las que el Estado posea el 90% o más de su capital social deben someterse al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, que en el aspecto laboral clasifica a sus servidores como trabajadores oficiales.
De manera que por regla general, las sociedades de economía mixta del orden nacional son organismos que se rigen por normas del derecho privado y que de manera excepcional, se someten a disposiciones de derecho público, cuando la participación del Estado en su capital social es igualo superior, al 90%.
3) Con fundamento en este criterio la Sala estima que los empleados del Banco Central Hipotecario tienen el carácter de trabajadores particulares, y por lo mismo, están sometidos al régimen laboral privado previsto en el Código Sustantivo del Trabajo y en la Ley 50 de 1990.
4) De otro lado, en relación con la colocación de las acciones de las sociedades de economía mixta, según lo dispuesto por el artículo 9 del Decreto Ley 130 de 1976, ésta puede hacerse de acuerdo con el reglamento aprobado por la Junta Directiva en los términos dispuestos por el Código de Comercio y demás disposiciones vigentes.
Así las cosas, la Sala considera que en las sociedades de economía mixta puede variar la participación estatal en su capital social, cuando las entidades públicas .adquieran o vendan acciones de la misma a los socios particulares. Circunstancia que conlleva que en unas ocasiones el porcentaje de participación oficial sea superior o Inferior al 90% del capital social, lo cual debe redundar en la modificación de los estatutos de la sociedad, que en cada caso debe someterse al régimen que le corresponda de conformidad con las normas legales vigentes.
Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala absuelve los interrogantes formulados por el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, en los siguientes términos:
1. El régimen laboral aplicable a los empleados del Banco Central Hipotecario, con base en el porcentaje del aporte oficial al capital social, que según lo expresa el consultante es Inferior al 90% es el que corresponde a trabajadores particulares, contenido en el Código Sustantivo de Trabajo y en todas las normas que lo modifiquen y complementen así como en las convenciones y laudos arbitrales vigentes.
2. Por ser aplicable el régimen de derecho privado a los mencionados empleados, el auxilio de cesantía deberá reconocerse según las previsiones de la Ley 50 de 1990.
3. De la misma forma, los Intereses sobre las cesantías deben reconocerse, según sea el caso, de conformidad con las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo y de la Ley 50 de 1990.
4. En relación con el carácter de factor salarial de los viáticos de los servidores del Banco Central Hipotecarlo, es necesario aplicar, al Igual que en los casos anteriores, las normas de la Ley 50 de 1990 (art.17).
5. Si la participación del Estado en el capital social del Banco Central Hipotecario varía, de suerte que llegue a ser igual o superior al 90% tendría el régimen jurídico aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado, y por tanto sería necesario modificar sus estatutos para darle este carácter. En esta hipótesis las personas vinculadas a la actividad del Banco tendrían la categoría de trabajadores oficiales, con excepción del personal de dirección y confianza que tendrían el carácter de empleados públicos.
En los anteriores términos se absuelve la consulta formulada por el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público.
Transcríbase, en sendas copias auténticas, a los señores Ministro de Hacienda y Crédito Público y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República.
JAIME BETANCUR CUARTAS JAVIER HENAO HIDRÓN
Presidente de la Sala
HUMBERTO MORA OSEJO JAIME PAREDES TAMAYO
ELIZABETH CASTRO REYES
Secretaria de la Sala
