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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA y SERVICIO CIVIL
Consejero Ponente: Javier Henao Hidrón
Santa Fe de Bogotá, D. C., dieciocho (18) de diciembre de mil novecientos noventa y uno (1991).
Referencia: Consulta sobre la Interpretación del artículo 355 de la Constitución Política en relación con contratos cofinanciados.
Radicación número: 416
El señor Ministro de Salud, doctor Camilo González Posso, en su consulta dirigida a la Sala hace algunas consideraciones en torno a la reorganización del Sistema Nacional de Salud (ley 10 de 1990) y al estatuto básico del Fondo Nacional Hospitalario (decreto ley 1400 de 1990). Dice que con fundamento en dichas normas, la última entidad mencionada ha venido destinando recursos para cofinanciar programas y proyectos de las entidades territoriales relativos a los diversos niveles de atención en salud, previa la celebración de los correspondientes contratos o convenios de cooperación.
Luego afirma que la División de Licitaciones y Contratos del Fondo Nacional Hospitalario considera que no puede celebrar contratos de cofinanciación con personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro para el desarrollo de proyectos de dotación e infraestructura, tendiente al mejoramiento de sus plantas físicas para la prestación de servicios de salud, en concordancia con actividades programadas por las entidades territoriales, por ser contrario al artículo 355 de la Constitución Política.
Pero que la Oficina Jurídica del Ministerio de Justicia sostiene que sí es posible la celebración de tales contratos de cofinanciación por cuanto ellos no corresponden a las donaciones y auxilios a que se refiere el artículo 355 de la Constitución; que la celebración de un contrato mediante el cual una persona jurídica sin ánimo de lucro se obliga a prestar determinado servicio, tiene a su vez una contraprestación económica; y que el contrato, por referirse a atención médica y afines, estaría dentro del marco que señala la Constitución en el artículo 48, inciso tercero: "El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley. La seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas de conformidad con la ley".
Ante la controversia a que han dado origen los dos conceptos anteriores, la Oficina Jurídica del Ministerio de Salud -agrega el señor Ministro -considera que la función de cofinanciación que por mandato legal se le ha otorgado al Fondo Nacional Hospitalario para apoyar a las instituciones, entes regionales y locales que adelanten proyectos de infraestructura hospitalaria y que se desarrolla a través de contratos,
no está enmarcada dentro de la prohibición que consagra el inciso primero del artículo 355 de la Constitución Política y que en desarrollo del Inciso segundo y por efectos de la ley 10 de 1990 y decreto ley 1400 de 1990, el Fondo Nacional Hospitalario puede celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro con el fin de impulsar programas y actividades de Interés público acordes con el plan nacional y planes seccionales de desarrollo.
Finalmente, el señor Ministro formula la siguiente consulta:
Se pregunta si el Fondo Nacional Hospitalario, establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Salud, el cual viene realizando programas de inversión mediante el mecanismo de cofinanciación, a través de convenios y lo contratos con entidades municipales y comunidades con el propósito de impulsar programas de atención primaria en salud y por ende, inducir al proceso de descentralización previsto en el decreto 077 de 1987 y la ley 10 de 1990, puede a la luz de la Constitución Política celebrar convenios y lo contratos con entidades sin ánimo de lucro dedicadas a la prestación de servicios de salud bajo el esquema de cofinanciación.
LA SALA CONSIDERA y RESPONDE:
1. Cuando el estatuto contractual de la Nación y sus entidades descentralizadas (decreto ley 222 de 1983) determinó la clase de contratos que regulaba: de obras públicas, de consultoría, de suministro, compraventa y permuta de muebles, compraventa y permuta de inmuebles, arrendamiento, prestación de servicios, donación, para recuperación de bienes ocultos, concesión de servicios públicos, de correos, acuñación de moneda metálica y de billetes, empréstito y seguros, dispuso asimismo en su artículo 80 que "los demás contratos continuarán rigiéndose por las normas generales o especiales vigentes para los mismos".
En la excepción quedaron comprendidos los contratos que se han dado en llamar "cofinanciados”, en los cuales el sistema de colaboración del capital privado dentro de los planes oficiales ha sido regulado por normas tales como las contenidas en los decretos 2033 de 1968, 696 de 1971 y 1400 de 1990, y en el artículo 60 de la ley 10 de este último año.
2. Con motivo de la convocatoria que hiciera el pueblo colombiano el 9 de diciembre de 1990 de una Asamblea Nacional Constituyente, en el seno de ésta se debatió con amplitud el tema de la reforma del Congreso y la abolición de los llamados "auxilios parlamentarios". En relación con este tipo de auxilios provenientes del tesoro público, en la nueva Constitución fue incorporado el siguiente texto:
Artículo 136.- Se prohíbe al Congreso ya cada una de sus Cámaras:
4. Decretar a favor de personas o entidades donaciones, gratificaciones, auxilios, indemnizaciones, pensiones u otras erogaciones que no estén destinadas a satisfacer créditos o derechos reconocidos con arreglo a la ley preexistente.
Y para asegurar el cumplimiento de dicha prohibición, estableció entre las causales de pérdida de la investidura de congresista la de "indebida destinación de dineros públicos". (Artículo 183 numeral 4).
Con todo, fue necesario ir todavía más lejos, por cuanto era suficientemente conocida la costumbre que tenían algunos congresistas de constituir " Fundaciones" ( supuestas entidades sin ánimo de lucro) , a las cuales solían destinar los dineros provenientes de "auxilios parlamentarios" , para luego utilizarlos en campañas electorales o en proselitismo político. Por eso el constituyente, con rigor, incluyó en el Título XII. Capítulo 3, "Del presupuesto", la siguiente norma ten diente a proteger las rentas e ingresos del Estado y evitar desviaciones en el gasto público:
Artículo 355. Ninguna de las ramas y órganos del poder público podrá decretar auxilios o do naciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.
El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.
3. De conformidad con el artículo 355 de la Constitución existe una prohibición que comprende a todas las ramas y órganos del Estado, es decir, a las ramas legislativa, ejecutiva y judicial del poder público ya los órganos del mismo, que son los de control -Ministerio Público y Contraloría General de la República- y la organización electoral, para decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.
De manera que ni las personas naturales ni las personas jurídicas de derecho privado pueden sin que incurran en violación flagrante del ordenamiento superior, recibir donaciones o auxilios provenientes del tesoro público.
4. La segunda parte del artículo 355 de la Constitución regula un tipo especial de contratos, concebidos ante la prohibición de decretar auxilios o donaciones del tesoro público, establecida en la primera parte de dicho artículo y que comprende no solamente a las Fundaciones sino, en general, a las personas naturales ya las personas jurídicas de derecho privado. Mediante tales contratos, los gobiernos nacional, departamental, distrital y municipal pueden con recursos de los respectivos presupuestos, impulsar programas y actividades de interés público con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad según la reglamentación que expida el Gobierno nacional y con sujeción a los respectivos planes de desarrollo.
El Fondo Nacional Hospitalario, que es un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Salud, carece por tanto de autorización constitucional para celebrar esa clase de contratos.
5. Por virtud de lo expuesto, los contratos a que se refiere el artículo 355 de la Constitución Política sólo pueden ser celebrados por el Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal con entidades privadas sin ánimo de lucro, según la reglamentación que expida el Gobierno Nacional y en relación con materias incluidas en los correspondientes planes de desarrollo.
Con fundamento en dicha norma constitucional, el Fondo Nacional Hospitalario no puede celebrar convenios o contratos bajo el esquema de cofinanciación.
Transcríbase, en sendas copias auténticas, al señor Ministro de Salud y al Secretario Jurídico de la Presidencia de la República.
JAVIER HENAO HIDRON
PRESIDENTE DE LA SALA
JAIME BETANCUR CUARTAS
HUMBERTO MORA OSEJO
JAIME PAREDES TAMAYO
ELIZABETH CASTRO REYES
SECRETARIA DE LA SALA
Con oficio 067 niegan la publicación
24 de enero de 1996 con auto de la fecha levantada la reserva de acuerdo al Art. 110 del C.C.A
