Concepto de la Sala de Consulta número 404 de 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero Ponente: Javier Henao Hidrón

Santa Fe de Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de mil novecientos noventa y uno (1991).

Referencia: Consulta sobre el monopolio rentístico constituido a favor de la Nación por la ley 10 de 1990.

Radicación número: 404

El señor Ministro de Salud, doctor Camilo González Posso, formula a la Sala una consulta relacionada con el alcance de los artículos 42 y 43 de la ley 10 de 1990, mediante los cuales se declaró como arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y, por otra parte, se autorizó la constitución y organización de una sociedad de capital público que hoy se denomina Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. , ECOSALUD S.A. , cuyo objeto consiste en la administración del referido monopolio rentístico.

Concretamente, el señor Ministro consulta lo siguiente:

Si del monopolio rentístico constituido a favor de la Nación con virtud de la ley 10 de 1990 se excluye- ron solamente las loterías creadas al amparo de la ley 64 de 1923 y las apuestas permanentes autorizadas por la ley la. de 1982 o la excepción establecida en el articulo 42 hace referencia a la modalidad “loterías" y apuestas permanentes en general, comprendiendo así a las actualmente explotadas por las entidades territoriales ya las que se exploten en el futuro?

El consultante hace una reseña de antecedentes legales, jurisprudenciales y doctrinales, que la Sala reproduce textualmente :

I. ANTECEDENTES LEGALES

1. La ley 10 de 1990 por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud, establece en sus artículos 42 y 43 :

Artículo 42. Arbitrio rer1tístico de la nación. Declarase como arbitrio rentístico de la nación la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes .

Artículo 43. Sociedad especial de capital público. Autorizase la constitución y organización de una sociedad de capital público, de la cual serán socias la nación y las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas, titulares de los monopolios rentísticos de las loterías existentes, y cuyo objeto sea la explotación y administración del monopolio rentístico creado median te el artículo 42o. de la presente ley.

Los costos y gastos de inversión, producción, administración, venta y publicidad no podrán ser superiores al 15% de las ventas netas.

El producto resultante de las ventas menos el valor de los premios pagados, menos el porcentaje máximo seña lado para costos y gastos más otras utilidades de la empresa, se distribuirá en la siguiente forma:

1. 10% para el pago de prestaciones sociales de los trabajadores de la salud, en la forma y destinación específica en que lo determine el Ministerio de Salud, durante los primeros cinco años de funcionamiento de la sociedad .
2. 40% para distribuir entre los municipios, en proporción directa a las ventas que se ejecuten en su territorio, que se elevará al 50% , una vez transcurridos los cinco años previstos en el numeral anterior.
3.  50%, como mínimo, para distribuir entre todos los municipios del país, en proporción directa su población; y en proporción inversa a su desarrollo socioeconómico, según fórmula aprobada por su junta directiva.

Parágrafo 1o. Los pagos por concepto de participación en el producto de la empresa, no serán nunca inferiores al 14% de las ventas mensuales y se girarán a los fondos locales de salud con esa periodicidad .

Parágrafo 2o. El producto resultante de las apuestas en juegos deportivos, organizados por la empresa que se autoriza en el artículo 43o. , se distribuirá en la siguiente forma: 40% para los servicios locales de salud: 40% para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el 20% para Coldeportes.

B. Con fundamento. en la autorización legal, contenida en el  citado art. 43 de la ley 10 de 1990, se creó la Empresa Colombiana de Juegos de Suerte y Azar COLJUEGOS LTDA., mediante escritura pública No.4379 del 23 de julio de 1990 otorgada en la Notaría Novena de Bogotá , transformada posteriormente en Sociedad Anónima y variada su denominación social por la que actualmente tiene, esto es, EMPRESA COLOMBIANA DE RECURSOS para LA SALUD S.A. , según consta en escritura pública No.1408 del 7 de diciembre de 1990 otorgada en la Notaría 28 del Círculo de Bogotá. Dichos estatutos socia les fueron aprobados en virtud del Decreto 271 del 25 de enero de 1991, en cuyos artículos 5o. y 6o. se lee:

Artículo 5o. Decreto 271 de 1991: “El objeto de la Sociedad será la administración y explotación del monopolio rentístico creado por el artículo 42 de la ley l0 de 1990, en desarrollo del cual podrá realizar todos los actos directamente relacionados con éste y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones legal o convencionalmente derivadas de su existencia y actividad, tales como mejorar, extender, modernizar “dirigir y administrar las actividades propias de este monopolio, así como las contenidas en los presentes estatutos”.

Artículo 6o. Decreto 271 de 1991: "Para el desarrollo de su objetivo, la sociedad, conforme a las normas legales tendrá las siguientes competencias :

a) ..........................................................

b) Introducir al país la tecnología necesaria para desarrollar e implementar modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes.

c) Ejecutar directamente o mediante contrato con terceros, modalidades de juegos de suerte y azar diferentes a las loterías y apuestas permanentes existentes en el país, dentro de los límites establecidos por el artículo 43 de la ley 10 de 1990 y demás normas concordantes”.

C.  La ley 64 de 1923 establece en su artículo primero:

”Solamente los Departamentos podrán establecer, desde la promulgación de la presente ley, una lotería con premios en dinero y con el único fin de destinar su producto a la asistencia pública.

En los departamentos en que el producto de las loterías tenga destinación al servicio de la instrucción o de las obras públicas, se respetará esa destinación .

Los contratos que celebren los Departamentos en desarrollo de esta ley deberán someterse a licitación pública y en ella se entenderá como mejor propuesta la oferta de una mayor participación en el valor de cada sorteo para la asistencia pública del respectivo Departamental.

D. La ley 1 a. de Enero 11 de 1982 establece en su artículo primero :

“Autorízase a las loterías establecidas en la ley 64 de 1923, a las loterías de Bogotá, Manizales o a las Beneficencias que las administren, para utilizar los resultados de los premios mayores de los sorteos de todas ellas en juegos de Apuestas Permanentes con premios en dinero. Estos juegos podrán ser realizados por las mismas Entidades o mediante contrato de Concesión con particulares. Los ingresos provenientes de estos juegos, previa deducción de los gastos de administración, se destinarán exclusiva mente a los programas que adelanten los Servicios de salud”.

II. ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES

La Corte Suprema de Justicia en fallo proferido el 9 de agosto de 1990 declaró que los casinos, como modalidad de juegos de suerte y azar, formaban parte del mono - polio rentístico creado por virtud de la ley 10 de 1990 a favor de la Nación, no obstante existir en Colombia antes de la expedición de la citada ley: II Los casinos son establecimientos, para la ley, la jurisprudencia y el lenguaje corriente, en los cuales las personas participan juegos de suerte y azar permitidos.  

Por ello el proyecto de ordenanza sobre el cual recae la sentencia encuentra un tropiezo insalvable en su trámite: una ley que reserva a la Nación la explotación de los juegos de azar propios del casino y excluye la participación en esa actividad, como promoción turística o como arbitrio rentístico, de los departamentos y municipios por sí mismos autónomamente .

La posibilidad que ellos tienen de compartir los beneficios monopólicos se reduce a ingresar como socios en- la sociedad de capital público cuyo objeto es la explotación y administración del negocio de los juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes”. ( Corte Suprema de Justicia. - Sentencia de Agosto 9 de 1990. Recurso extraordinario de anulación, expediente 884 Consejero Ponente : Dr. Pablo J. Cáceres Corrales).

III. ANTECEDENTES DOCTRI NALES

Determinar el ámbito del monopolio rentístico creado por virtud del artículo 42 de la ley l0 de 1990 a favor de la Nación ha sido dificultoso porque a pesar de la claridad de su tenor literal han surgido interpretaciones discrepantes que le dan a la norma diversos alcances .

Se polarizan en dos puntos de vista diferentes :

1. Para algunos intérpretes, el legislador excluyó del monopolio rentístico creado por la ley l0 de 1990 a las modalidades de juegos de suerte y azar "lotería" y “apuesta permanente", comprendiendo en la excepción, a las loterías creadas al amparo de la ley 64 de 1923 y apuestas permanentes autorizadas por la ley 1ª. de 1982 como también a todas aquellas que se pretendan explotar en el futuro.

2. De otra parte, otros interpretes que son los más, entienden que el monopolio rentístico lo integran todos los juegos de suerte y azar existentes en el país o que se organicen en el futuro, excluyendo solamente a las loterías y apuestas permanentes, explotadas por las entidades departamentales, según autorizaciones conferidas por la ley 64 de 1923 y la. de 1982, respectiva- mente.

Se transcriben enseguida algunos de ellos :

2.1 Concepto emitido por el Dr. César Ucros -Asesor del Ministro de Salud Pública .

“En efecto, si el legislador hubiera querido referirse a las modalidades existentes, lo correcto, desde el punto de vista gramatical, habría sido omitir totalmente cualquier referencia a las loterías y apuestas permanentes que ante tal interpretación pierde sentido. En cambio de ello, el legislador aludió a "todas las modalidades de juegos de suerte y azar" y a “las loterías y apuestas permanentes existentes” excluyendo así a es tas últimas, en especial, de entre aquéllas, que, en general, somete al régimen de la ley 10 de 1990.

Pero además si no se tuviere este texto como lo suficientemente claro y, entonces, se quisiera recurrir a principios de hermenéutica jurídica para interpretar esta norma, habría que aplicar fundamentalmente aquel según el cual “la ley no se debe interpretar en el sentido que conduzca al absurdo”. Por que si interpretáramos que lo que la ley excluye del ámbito de ECO SALUD S.A. son "las modalidades de juegos de suerte y azar existentes", tendríamos que aceptar que del objeto del monopolio estén excluidos todos los juegos de casinos y maquinitas electrónicas; y que, inclusive juegos como la “lotto” que como lo señaló el Doctor Palacios es un “Chance sofisticado” o la Lotería Instantánea, que de una manera primitiva se juega en el país, serán vedados a ECOSALUD S.A.

De manera que esta interpretación nos llevaría al absurdo de que la ley 10 de 1990 creó un monopolio rentístico sobre una actividad vacía de todo contenido porque exceptuó del mismo toda posibilidad real de llevarla a cabo”.

2.2 Concepto emitido por el doctor Jorge Pinzón Sánchez -Secretario General del Banco del Comercio.

“De acuerdo con los artículos 42 y 43 de la ley 10 de 1990, se creó como arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopólica "de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes". " y con el objeto de explotar y administrar dicho monopolio, previsto en la Ley 10 de 1990 se autorizó la constitución de una sociedad de capital público, la actual ECOSALUD S.A. , con participación de la Nación y de las entidades (territoriales o descentralizadas) 'titulares de los monopolios rentísticos de las loterías existentes'.

Los citados artículos 42 y 43 de la ley 10 de 1990 fueron declarados exequibles por la Corte Suprema de Justicia (Sala Plena -sentencia de abril 9 de 1991, expediente No. 2219) y, coincidiendo con el concepto del Ministerio Público, la Corte consideró que la creación del arbitrio rentístico nacional en cuestión no despojó a los Departamentos y Municipios de rentas de las cuales son titulares. En este sentido, es importante precisar que las entidades territoriales gozan de las mismas garantías en cuanto a sus bienes y rentas que los particulares (Cons .Nal. Art. 183) , y que la regulación constitucional de los monopolios consagra el derecho a la indemnización plena en favor de los individuos que, como consecuencia de la creación legal de un monopolio, deban quedar privados del ejercicio de una industria lícita (Cons. Nal. Art. 31), situación que no se presenta como consecuencia de la aplicación de la ley 10 de 1990 respecto de quienes explotan las loterías y apuestas permanentes que existen en la actualidad.

B. En efecto, la aplicación de la Ley 10 de 1990 implica el monopolio nacional de la explotación y administración de todos los juegos de suerte y azar, con excepción únicamente de las loterías y apuestas permanentes existentes, con lo cual se preservan los monopolios en vigor y, simultáneamente se crea un nuevo concurrente con estos. Ahora bien, al crear el nuevo monopolio se habría podido distinguir entre diferentes clases de juegos de suerte y azar para excluir alguna o algunas de ellas de la explotación por parte de la Nación, de manera que por ejemplo, todas las loterías y apuestas permanentes -actualmente explotadas o no- sólo pudieran ser explotadas por las actuales personas jurídicas públicas titulares o por los particulares concesionarios de los respectivos monopolios.

Sin embargo, en la Ley 10 de 1.990 no se distinguió entre clases de juegos de suerte y azar, sino que de manera general se creó un monopolio Nacional sobre todos los juegos de suerte y azar, dejando solamente unaexcepci6n consistente en las modalidades existentes de dos clases de tales juegos, a saber, de las loterías y de las apuestas permanentes. Si se hubiera pretendido exceptuar del nuevo monopolio toda clase de loterías y apuestas permanentes, no habrá sido necesario calificación de “existentes" incluida en el  articulo 42 y que es el único criterio que permite especificar el objeto de la excepción para distinguirlo frente a una regla general que se refiere a los juegos de suerte y azar, "género" amplio que cobija dentro de varias “especies", entre ellas las loterías y las a puestas permanentes.

Así, y según lo dispuesto en la Ley 10 de 1990, las personas jurídicas públicas titulares de monopolios preexistentes y los particulares concesionarios que vendrán explotando loterías y apuestas permanentes ,a partir de la promulgaci6n de la Ley 10 de 1990 no pueden desarrollar nuevas modalidades de tales especies o clases de juegos, pues ese es un efecto inmediato de la creación del nuevo monopolio, lo anterior sin perjuicio de continuar facultados en virtud de la propia Ley 10 de 1990 para explotar y administrar las que ya existían antes de su promulgación.

ECOSALUD S.A. por su parte, no sólo puede sino que es el único sujeto facultado para explotar y administrar nuevas modalidades de loterías y apuestas permanentes, es decir, de aquellas que en el momento de entrar en vigencia la Ley 10 de 1990 no existían y que en consecuencia, no quedaron incluidas en la excepción consagrada en dicha Ley. Por eso en el objeto social previsto en los estatutos de ECOSALUD S.A. , aprobados mediante el Decreto 271 de 1991, la posibilidad de “mejorar” y “modernizar” (Estatutos art. 5 ) las actividades propias de su monopolio se predica de los juegos de suerte y azar en general sin distinción ninguna, de manera que hay que entender que la sociedad está facultada para "introducir el país la tecnología necesaria para desarrollar e implementar modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes -se subraya- (Estatutos art. 6-b) , y no sólo para desarrollar clases de juegos distintos de las loterías y apuestas permanentes, especies de juegos de suerte cuya mejora y modernización puede consistir, precisamente, en la introducción al país de modalidades distintas de las actualmente existentes.

C. De acuerdo con lo dispuesto, la creación del monopolio previsto en la ley 10 de 1990 permite a ECOSALUD S.A. explotar y administrar modalidades de loterías y de apuestas permanentes distintas a las existentes, sin que ello se exceda el ámbito que constituye su objeto social ya cuyo desarrollo se circunscribe su capacidad (C. Co. Art.99). De esta manera, a partir de la vigencia de la Ley 10 de 1990 a través de terceros o en forma  directa ECOSALUD S.A. podrá ofrecer al público loterías y apuestas permanentes distintas de las actualmente existentes, sin que dicha circunstancia prive a los actuales titulares de las mismas de la posibilidad de continuar desarrollando su actividad, de manera que para el público es posible escoger entre diferentes loterías sin que con ello se prive a ninguno de los titulares de los respectivos monopolios de la explotación de los mismos".

2.3 Concepto de ECOSALUD S.A. plasmado en el Acta No.3 de la reunión del Consejo Directivo celebrado el 5 de abril de 1.991.

"Complementó esta información indicando que el espíritu y la letra del artículo 42 de la Ley 10 de 1990 se moverán exclusivamente en el sentido de respetar los monopolios regionales de loterías creados con fundamento en la Ley 64 de 1923 y antes de la vigencia Ley 10 de 1990 y las apuestas permanentes cuya explotación, previo a la misma Ley antes citada, habrán sido autorizadas por un acto de naturaleza legislativa (el chance, las rifas de Sociedades de Mejoras Públicas, la de los Hogares Juveniles Campesinos, el tele bingo y algunos otros juegos).

Dicha tesis, agregó el Secretario General, encuentra fundamentado en las memorias, documentos y exposición de motivos de la Ley 10 de 1990 y especialmente en el fallo del Consejo de Estado del 9 de agosto de 1990, cuando al resolverse un conflicto sobre casinos, el órgano jurisdiccional indicó que este juego, existente ya en Colombia pro vio a la expedición de la Ley que autorizó la acción de ECOSALUD S.A., formaba parte del monopolio, porque nunca ley alguna habrá entregado facultades explotadores a terceros distintos de la Nación, no obstante haberse con  tratado y existir aún contrato vigente con particulares, para desarrollar la actividad .

En este sentido ECOSALUD S.A. se ha pronunciado en distintos conceptos jurídicos ya elaborados que tratan directa o indirectamente el tema de la interpretación de la Ley 10 de 1990”.

LA SALA CONSIDERA Y RESPONDE:

1. Con el propósito de absolver las inquietudes formuladas por el señor Ministro de Salud, la Sala recuerda que con fecha 10 de septiembre de 1991 dio respuesta a una consulta relacionada con la interpretación de los artículos 42, 43 y 49 de la ley 10 de 1990. (Ponente: Dr. Jaime Paredes Tamayo. Radicación número 394).

Allí se expusieron los siguientes criterios en torno a la expresión “apuestas permanentes existentes”:

El juego de apuestas permanentes a que se refiere la ley lO de 1990, en su artículo 42, conocido también con el nombre de chance es el definido por el artículo 10 del decreto 33 de 1984 y la referencia simplemente tiene por objeto excluirlo, como a las loterías, del monopolio de las modalidades de juegos de suerte y azar cuya explotación compete a ECOSALUD S.A.

Cuando el decreto ley 1472 de 1990 se refiere a dicho juego su objeto no es otro que el de atribuir a la Superintendencia Nacional de Salud la vigilancia de las entidades cuyo objeto sea la explotación del mismo.

Así pues, el significado legal del juego de apuestas permanentes implícito en la definición dada por el artículo 10 del decreto 33 de 1984, mal puede asimilarse al de rifa, así sea permanente, ni entenderse, en consecuencia, incluidas las rifas autorizadas por leyes especiales, dentro del monopolio rentístico creado por ley 10 de 1990, cuya explotación compete a ECOSALUD S.A.

De modo que en el aspecto concerniente a apuestas permanentes, la Sala reitera que las existentes al momento de la promulgación de la ley 10 de 1990 se circunscriben al juego de chance, en la forma autorizada por la ley 1a. de 1982 y definida en el decreto 33 de 1984. Por tanto, el monopolio rentístico constituido a favor de la Nación por la ley l0 de 1990, excluye solamente tal tipología de apuestas permanentes, además de las loterías.

2. Las loterías con premios en dinero, recibieron el tratamiento de monopolios rentísticos en favor de los departamentos por el artículo 10 de la ley 64 de 1923. Esta norma fue reproducida por el Código de Régimen Departamental (Decreto ley 1222 de 1986), en los términos siguientes:

Artículo 193. Solamente los departamentos podrán establecer una lotería con premios en dinero y con el único fin de destinar su producto a la asistencia pública.

Los contratos que celebren los departamentos en desarrollo de este artículo deberán someterse a licitación pública, y en ella se entenderá como mejor propuesta la oferta de una mayor participación en el valor de cada sorteo para la asistencia pública del respectivo departamento.

La nueva Constitución Política de 1991 determina que ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de ley; que la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental; y que las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinados exclusivamente a los servicio salud, tal como se deduce de la regulación establecida en el artículo 336.

Es indudable que las loterías representan un monopolio, cuya titularidad corresponde a los departamentos desde la promulgación de la ley 64 de 1923 y que ha sido establecido con el fin de arbitrar rentas con destino a la prestación del vicio público de salud.

Por consiguiente, la Sala responde que el arbitrio rentístico en favor de la Nación establecido por la ley 10 de 1990, el cual comprende “todas las modalidades de juegos de suerte y azar”, excluye las loterías, vocablo que debe entender en su acepción genérica por constituir un monopolio asignado a los departamentos. De modo que la excepción comprende no sólo las loterías existentes, al momento de la promulgación de aquella ley, explotadas por tales entidades territoriales, sino las que llegaren a organizarse en el futuro, salvo que una ley República disponga expresamente lo contrario.

Transcríbase, en sendas copias auténticas, al señor Ministro de Salud y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

JAVIER HENAO            Presidente de la Sala

JAIME BETANCUR CUARTAS

HUMBERTO MORA OSEJO

JAIME PAREDES TAMAYO

ELIZABETH CASTRO REYES            Secretaría de la Sala

23 de Octubre 1991 Con oficio 38999 de la fecha que fue autorizada la publicación

29 de Noviembre de 1995 levantada la reserva con base en al artículo 110 de C.C.A