Concepto de la Sala de Consulta número 403 de 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

CONSEJERO PONENTE: Doctor JAIME BETANCUR CUARTAS

Santa Fe de Bogotá D. C., octubre primero (1) de mil novecientos noventa y uno (1991).

REF: Radicación Número 403

Consulta del Ministerio de Obras Públicas y Transporte sobre el régimen prestacional de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia en liquidación.

El Señor Ministro de Obras Públicas y Transporte, doctor Juan Felipe Gaviria Gutiérrez, con base en algunas consideraciones, formula a la Sala los siguientes interrogantes:

1. Los funcionarios cuya naturaleza del cargo pasó de trabajadores oficiales a empleados públicos, continúan gozando de las prestaciones sociales que les correspondían como trabajadores oficiales de acuerdo con las convenciones colectivas de trabajo celebradas con estos cuando eran trabajadores oficiales?
2. Los Ferrocarriles Nacionales han venido pagando directamente las cesantías a los empleados públicos que antes eran trabajadores oficiales y hoy son empleados públicos vinculados a ellos, no obstante que el Decreto 3118 de 1968, determina que el pago se debe hacer por el Fondo Nacional de Ahorro al cual debe afiliarse, pago que ha venido efectuando aplicando el sistema de liquidación consagrado en el decreto citado, pero sin cancelar intereses, en consideración a que el decreto 3118 consagra el pago de estos por el Fondo y no por las entidades. Se pregunta si tales intereses, al haber asumido la empresa el pago de las cesantías, deben ser igualmente reconocidos por ésta ?
3. La misma empresa ha venido pagando a los trabajadores oficiales que han permanecido con tal calidad, las cesantías también directamente, pero por el sistema de la Ley 6a. de 1945, Decreto 2567 de 1946 y Ley 65 de 1946, es decir con el sueldo del último año de servicio. En tal evento, debe la empresa reconocer los intereses sobre las cesantías?
4. De conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 12 del Decreto 135 de 1991, siendo los Ferrocarriles una empresa industrial y comercial del Estado, para los efectos del caso planteado en el numeral 1 de esta consulta, implica que de acuerdo con esta norma, a los trabajadores oficiales que pasaron a ser empleados públicos, se les deben seguir pagando las prestaciones sociales extralegales pactadas convencionalmente y existentes a 31 de diciembre de 1990?

La Sala considera y responde:

1. En relación con el derecho de los trabajadores oficiales, convertidos en empleados públicos, de los Ferrocarriles Nacionales, la Sala reitera el concepto de fecha 2 de diciembre de 1988, aclarado mediante providencia de 16 de marzo de 1989, en el cual se expresó que:

" ... la clasificación de las personas que ejercen actividades de dirección o confianza como empleados significa que , desde cuando se produjo la conversión, sus derechos y prestaciones sociales son los prescritos por la ley. Pero, como expuso la Sala en conceptos de 4 de junio y lO de septiembre de 1987, esto sin perjuicio de las situaciones jurídicas particulares, constituidas a favor de personas determinadas, que sólo pueden ser revocadas mediante su consentimiento expreso y por escrito. Este es el caso de los trabajadores oficiales, favorecidos por una convención colectiva de trabajo, que está vigente, porque les reconoce prestaciones sociales que exceden o sobrepasan el mínimo prescrito por la ley, cuando se produce su conversión a empleados públicos por desempeñar actividades de dirección y confianza. Por consiguiente, tienen derecho a percibir las prestaciones sociales que prescribe la ley y las adicionales reconocidas por convención colectiva de trabajo, celebrada cuando eran trabajadores oficiales, durante el tiempo estipulado.

"... Lo expuesto en el punto anterior se debe observar para liquidar todas y cada una de las prestaciones sociales de las personas que, de trabajadores oficiales que eran, fueron convertidas en empleados, a saber:

  " Como se trata de empleados de una empresa industrial y comercial del estado, le son aplicables, en principio, los decretos ley 3118,3135 de 1968 y 1045 de 1978 y, si fuere del caso, la ley 33 de 1985. Además, de acuerdo con la convención colectiva de trabajo, que se celebró cuando las personas de que trata eran trabajadores oficiales y que estaba vigente cuando fueron convertidos en empleados, también tienen derecho a percibir las prestaciones adicionales que les reconociera ese acto: Se trata de derechos constituidos a favor de esas personas, cuando eran trabajadores oficiales, que no pudieron ser desconocidos ni revocados, sin su consentimiento expreso y por escrito, al convertirse en empleados públicos .

“La expresión “durante el tiempo estipulado” se refiere al tiempo de duración o plazo pactado para la vigencia de la convención colectiva de trabajo, celebrada cuando los empleados tenían la calidad de trabajadores oficiales, de cuyos derechos podrán disfrutar hasta cuando expire el plazo de vigencia de la convención colectiva de trabajo .

"Se debe entender que una vez vencido el plazo estipulado para la duración de la convención colectiva de trabajo finaliza para esos trabajadores, convertidos en empleados públicos, el derecho a percibir prestaciones extralegales con fundamento en esa convención. Si ésta se prorrogare, una vez vencido el plazo estipulado de dos años de duración de la misma, desaparece el derecho a prestaciones extralegales de los trabajadores que fueron convertidos en empleados. En otros términos, para estos empleados, el caso que se consulta, el plazo convenido es de dos años, de donde resulta que cuando se cumpla ese término deja de tener vigencia la convención y, en consecuencia, cesan los derechos de los mismos empleados amparados por ella "

2. De otra parte, es preciso examinar lo concerniente a las cesantías de los empleados y trabajadores de los Ferrocarriles Nacionales. Sobre este aspecto la Sala ha sostenido que "...En virtud del Decreto 3118 de 1968, se estableció el régimen general de cesantías aplicable a la mayoría de las entidades de la Administración Pública. También creó el Fondo Nacional de Ahorro con el objeto de que manejara los dineros correspondientes a las cesantías de los empleados de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional (art. 3°) Esta norma determinó que la liquidación de cesantías debe ser anual y con carácter definitivo, es decir, que practicada la liquidación no podrá revisarse ' aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador´, (art. 27) .

“Como esta disposición modificó el régimen retroactivo de cesantía, que era más benéfico para los empleados de las entidades mencionadas, previó el reconocimiento de intereses para compensar el menor valor o auxilio (art. 33), equivalente al nueve por ciento (9%) anual “sobre las cantidades que a 31 de diciembre de cada año figuren a favor de cada empleado público; este porcentaje fue modificado por el artículo 3° de la ley 41 de 1975, que lo incrementó al 12% anual” (subraya la Sala) .(Concepto de la Sala de fecha 25 de abril de 1991, radicación No.382).

En atención a las anteriores consideraciones la Sala responde los interrogantes formulados por el Señor Ministro de Obras Públicas y Transporte:

1. En relación con la primera pregunta, la Sala estima que los empleados públicos, antes trabajadores oficiales, de los Ferrocarriles Nacionales, tienen derecho a gozar de las prestaciones sociales que les correspondía de acuerdo con la convención colectiva de trabajo vigente en el momento de la conversión de trabajadores a empleados públicos, pero sólo por el término de vigencia de la respectiva convención, conforme se indicó, sin aplicar a dicho término las prórrogas automáticas o de cualquier otra naturaleza, de manera que vencido ese término (dos años) cesa el derecho de los mencionados empleados de percibir las prestaciones extralegales previstas en la respectiva convención, y, de inmediato, quedan sometidos íntegramente al estatuto aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional.

2. Respecto del pago de intereses sobre las cesantías de los empleados públicos de los Ferrocarriles Nacionales, la Sala estima que deben ser reconocidos por esta entidad, de conformidad con lo previsto en el Decreto 3118 de 1968, en una cuantía equivalente al doce por ciento (12%) anual sobre las cantidades que el 31 de diciembre de cada año figuren a favor de cada empleado público, como una compensación sobre el menor valor del auxilio de cesantía. (Arts.33 Decreto 3118 de 1968 y 3° de la ley 41 de 1975).

3. En relación con el reconocimiento de intereses sobre las cesantías de los trabajadores oficiales de la mencionada entidad, la Sala considera que, como ese auxilio se liquida en forma retroactiva, no es procedente hacer tal reconocimiento, porque no existe fundamento legal que así lo disponga y, porque, los intereses se crearon para las cesantías no retroactivas que son menos favorables para los servidores públicos, es decir, las que se liquidan de acuerdo con el Decreto 3118 de 1968.

4. De otra parte, el articulo 12 del Decreto 135 de 1991 dispone que los empleados públicos de las empresas Industriales y Comerciales del Estado, que se vinculen a partir del 14 de enero de 1991, " sólo podrán percibir las mismas prestaciones sociales establecidas para el régimen general de los empleados públicos, teniendo en cuenta la remuneración asignada para el respectivo empleo y en los términos y condiciones señalados en la ley, los que estuvieren vinculados antes de esta fecha, tendrán derecho a continuar percibiendo las mismas prestaciones sociales que existan a 31 de diciembre de 1990 "

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Esta disposición tiende a solucionar el problema de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado en las cuales las Juntas Directivas incrementaban la remuneración de los empleados públicos sin tener facultades para ello; a partir de la vigencia de esta norma los empleados, vinculados antes del 14 de enero de 1991, a quienes se les había incrementado sus prestaciones podrán seguir percibiendo dichas sumas, pero los nuevos empleados quedaron sometidos al régimen general de los empleados públicos (concordante art. 11 ibidem).

En los anteriores términos se absuelven los interrogantes del Ministro de Obras Públicas. Transcríbase en sendas copias al Ministro ya la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

P ASAN FIRMAS. ..

JAVIER HENAO HIDRON           

Presidente de la Sala

JAIME BETANCUR CUARTAS

HUMBERTO MORA OSEJO

JAIME PAREDES TAMAYO

ELIZABETH CASTRO REYES      

Secretaria de la Sala

23 de Octubre de 1991 con oficio 32407 fue negada la publicación

Levantada la reserva de acuerdo al art. 110 del C.C.A., hoy 21 de Noviembre de 1995