Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 66729 de 2022

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil veintidós (2022).

Radicación número: 85001-23-33-000-2017-00074-02 (66.729) Actor: VECTOR GEOPHYSICAL S.A.S.

Demandado: ECOPETROL S.A.

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Temas: LIQUIDACIÓN UNILATERAL EN CONTRATOS REGIDOS POR EL

DERECHO PRIVADO - es posible pactar la liquidación unilateral en los contratos regidos por el derecho privado - el acto mediante el cual se liquida unilateralmente el contrato regido por el derecho privado no es un acto administrativo si no contractual, por lo que no goza la presunción de legalidad y, por tanto, no es necesario demandarlo para que proceda el estudio de las pretensiones de incumplimiento y desequilibrio económico del contrato / TERMINACIÓN DEL CONTRATO - terminación del contrato por circunstancias ajenas a las partes / PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL - principio venire contra factum propium non valet - es necesario dejar salvedades en los actos que se profieren durante la ejecución del contrato en caso de no compartir algún aspecto de su contenido, toda vez que después no es posible desconocerlos para obtener con ello un beneficio / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN - el contratista tiene un deber de previsión en la etapa de formación del contrato, en función de su conocimiento especializado sobre el bien o servicio que se está contratando / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO - diferencia entre el desequilibrio económico del contrato y el incumplimiento contractual - en los contratos regidos por el derecho privado no es procedente el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, toda vez que es una figura prevista en la Ley 80 de 1993 / EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVENIDA - en los contratos regidos por el derecho privado es procedente la revisión del contrato en los términos del artículo 868 del Código de Comercio.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de diciembre de 2020, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Casanare declaró la ineptitud de la demanda y, como consecuencia, se inhibió para emitir un fallo de fondo respecto de las pretensiones.

SÍNTESIS DEL CASO

La controversia gira en torno al incumplimiento del contrato celebrado entre Ecopetrol y la sociedad Vector Geophysical S.A.S., con el objeto de adquirir y procesar un programa sísmico, acuerdo que fue suspendido en varias oportunidades por la oposición de la comunidad del área de influencia del proyecto

y por la realización de una consulta popular. El contrato se terminó sin que fuese posible el cumplimiento del objeto contractual.

La parte actora sostuvo que se le causaron perjuicios como consecuencia del incumplimiento contractual por parte de Ecopetrol, al terminar el contrato de forma unilateral e injustificada.

ANTECEDENTES

La demanda

En escrito presentado el 4 de mayo de 2017, Vector Geophysical S.A.S., por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales contra Ecopetrol S.A.¹, con el fin de que se declarara:

1. la existencia del contrato MA-0026869; ii) el incumplimiento del contrato en mención, por parte de Ecopetrol S.A., al terminarlo de forma unilateral; iii) que Ecopetrol S.A. terminó de manera unilateral e injustificadamente el contrato MA- 0026869, causándole perjuicios a la demandante.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicitó que se condenara a la sociedad demandada a pagar a su favor las siguientes sumas: $1.266´239.171, por concepto de daño emergente, $13.948´458.624 a título de lucro cesante, y por concepto de pérdida de oportunidad, $14.543´554.993, así como la respectiva indexación de los valores precedentes hasta el momento del pago.

De manera subsidiaria, Vector Geophysical S.A.S. solicitó que se declarara la ruptura del equilibrio económico del contrato como consecuencia de la terminación unilateral e injustificada del acuerdo por parte de Ecopetrol S.A., dado que los hechos que condujeron a esta terminación no le eran imputables.

Como consecuencia de esta declaración, pidió que se condenara a la sociedad demandada a pagar a su favor, a título de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, $15.832´316.672, suma que debería ser actualizada hasta que se realizara el pago, y a título de indemnización de perjuicios, en la modalidad de lucro cesante, $13.948´458.624.

¹ Fue reformada el 30 de noviembre de 2017, con la inclusión de nuevos hechos y la petición de pruebas adicionales (Índice electrónico No. 2 de SAMAI. Registro No.14 del Tomo VI), actuación que fue admitida por el Tribunal Administrativo del Casanare mediante auto del 7 de diciembre de 2017 (Índice electrónico No. 2 de SAMAI. Registro No.16 del Tomo VI).

Los hechos

Como fundamentos fácticos, tanto en la demanda como en su reforma, en síntesis, se narraron los siguientes:

El 29 de abril de 2013, Ecopetrol invitó a la unión temporal Odisea 3D 2013, conformada por Geospectro S.A.S. y G2 Seismic Ltda., actualmente Vector Geophysical S.A.S.², a participar en la contratación directa No. 50027158, para contratar los “SERVICIOS DE ADQUISICIÓN Y PROCESAMIENTO DEL PROGRAMA SÍSMICO DENOMINADO ODISEA 3D, CON UNA EXTENSIÓN APROXIMADA DE 257 KM2, CON DOS OPCIONES: (i) 214 KM2 ADICIONALES Y (ii) 283 kM2 ADICIONALES”.

En las especificaciones técnicas de este proceso se estableció que los participantes deberían tener unos equipos determinados, en particular para topografía, perforación y registro, los cuales no podían exceder 4 años de uso y cuya existencia y disponibilidad podía ser verificada por Ecopetrol.

Después de que el ente público aceptara la oferta de la UT Odisea 3D 2013, el 7 de junio de 2013 suscribieron el contrato identificado como MA-0026869, con el objeto antes descrito, por un valor inicial de $57.117´662.805, sin incluir los gastos reembolsables y el IVA, con un plazo de ejecución de 263 días calendario, contados a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio o de la fecha que allí se indicara.

De conformidad con lo indicado por la actora, el acta de inicio del contrato se suscribió el 8 de julio de 2013, por lo que la fecha de finalización de su ejecución, en principio, era el 28 de marzo de 2014.

El 29 de noviembre de 2013, por solicitud del contratista, se suscribió el otrosí No.1, a través del cual se modificó la forma de pago inicialmente pactada.

El 11 de diciembre de 2013 se suscribió un acta de suspensión del contrato por mutuo acuerdo, por un término de 44 días, sin seguir el procedimiento pactado y

² Como anexo de la demanda reposa un certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, en el que constan que por acta No. 31 de la asamblea de accionistas, del 29 de enero de 2013, inscrita el 10 de enero de 2014, bajo el número 01796728 del libro IX, la sociedad Vector Geophysical absorbió mediante fusión a la sociedad Geoespectro S.A.S. y a la sociedad extranjera G2 Seismic limited, las cuales transfirieron la totalidad de su patrimonio. Índice electrónico No. 2 de SAMAI. Registro No.4 del Tomo I.

con presiones por parte de Ecopetrol, parálisis que fue motivada por una convocatoria a una consulta popular, promovida por sectores que se oponían al desarrollo del programa Odisea en la zona; sin embargo, en la demanda se afirmó que la contratista accedió a la suscripción del documento, con el propósito de mantener vigente el contrato y así poder ejecutarlo, para no afectar el equilibrio económico del acuerdo y así se lo hizo saber a la sociedad contratante, verbalmente y por escrito.

El 15 de enero de 2014, las partes del contrato suscribieron el acta de suspensión No. 2 para ampliarla por un término de 90 días, hasta el 15 de abril de 2014, documento en el que se modificó, por solicitud de la contratista, el numeral 9 de los considerandos, en relación con la calificación de los hechos que dieron lugar a la paralización del contrato y, además, se pactó que, una vez superadas las causas que la generaron, las partes revisarían sus efectos económicos.

La demandante señaló que la contratante insistió, en repetidas oportunidades, en la terminación del contrato y en su liquidación, por lo que le remitió proyectos de los dos actos, sin que esta los aceptara, dado que lo que esperaba era una indicación para continuar con la ejecución de sus obligaciones.

El 8 de agosto de 2014, Ecopetrol suscribió, de manera unilateral, un acta de “conclusión de operaciones”, aduciendo hechos atribuibles a un tercero, por el resultado obtenido en la consulta popular que se llevó a cabo en el municipio de Tauramena, a través de la cual la comunidad se opuso a la realización de actividades de explotación sísmica, perforación exploratoria y producción y transporte de hidrocarburos.

El 5 de febrero de 2015, la entidad elaboró el acta de liquidación unilateral, en la que reconoció como único valor a pagar la suma de $428'348.700, por la disponibilidad del equipo de topografía y, en relación con la reclamación de la utilidad esperada y la afectación del portafolio de la contratista, expuso que, como la imposibilidad de la ejecución del contrato se fundó en hechos imprevisibles e irresistibles para las partes, y así lo habían manifestado ambas, no era procedente ningún tipo de reconocimiento económico por esos conceptos³.

³ Índice electrónico No. 2 de SAMAI. Registro No.4 del Tomo I y registro No.14 del Tomo VI.

Fundamentos de derecho

La parte demandante centró el sustento jurídico de sus pretensiones en el artículo 90 de la Constitución Política, así como en los artículos 64, 1602, 1603, 1613 y 1614 del Código Civil, en el artículo 871 del Código de Comercio y en las disposiciones previstas en las normas de la Ley 80 de 1993 aplicables en este caso.

Adicionalmente, como sustento de su reclamación, adujo que en el contrato se pactó que cuando se tuviera que suspender su ejecución, por causas no imputables al contratista, Ecopetrol reconocería el costo del personal y los equipos que se vieran involucrados con la afectación; además, afirmó que se encontraba previsto un procedimiento para la suspensión del contrato por mutuo acuerdo, en el que se indicaba que el contratista era el que debía comunicar la situación que pudiera originar la interrupción en la ejecución del proyecto, pero en este caso la UT en ningún momento remitió esa comunicación.

En ese mismo sentido, señaló que en otra de las cláusulas se pactó la posibilidad de que Ecopetrol pudiera ordenar unilateralmente la suspensión del contrato por causas imputables al contratista, lo cual tampoco ocurrió en este caso, dado que la sociedad demandada no le endilgó ninguna causa atribuible a su actuar que conllevara a la suspensión del contrato.

Además, afirmó que en el acta de suspensión No.1, por primera vez, se dejó constancia de que en 2010, la empresa de petróleos suscribió un convenio con la Agencia Nacional de Hidrocarburos para realizar la primera fase de exploración sísmica en el polígono del área de influencia del programa Odisea 3D, que no fue posible desarrollar por la oposición de la comunidad, situación que no fue tenida en cuenta por la demandada al momento de planear el contrato que ahora es objeto de controversia, ya que no ejecutó estrategias tendientes a permitir la ejecución de las obligaciones derivadas del acuerdo y, con ello, desconoció el principio de planeación que rige la contratación.

La parte actora señaló que las causas aducidas por Ecopetrol para negar el reconocimiento económico no se correspondían con los hechos ni con lo contractualmente pactado, debido a que no se cumplía con la imprevisibilidad contemplada en las figuras de la fuerza mayor y el hecho de un tercero como

eximentes de responsabilidad, dado que Ecopetrol conocía los problemas sociales de la zona.

De otra parte, la actora indicó que en la cláusula vigesimoquinta se estipuló que la fuerza mayor y el caso fortuito serían causales eximentes de responsabilidad, y que la ocurrencia de estas situaciones daba lugar a la suspensión total o parcial de las obligaciones emanadas del contrato; además, se estableció el procedimiento que se debía seguir ante la materialización de estos eventos, sin que en este caso hubiese existido una comunicación de su parte en ese sentido hacia Ecopetrol.

Se señaló que, según la información a disposición de la contratista, Ecopetrol no había conformado el equipo interdisciplinario e intersectorial con las autoridades locales y representantes de la comunidad con el fin de analizar la dinámica hídrica en la zona del pie de cuesta, como se dijo en la primera suspensión, lo que impidió superar la inconformidad de la comunidad.

Vector Geophysical S.A.S. indicó que la consulta popular llevada a cabo en el municipio de Tauramena solo cubrió 47% del área de ejecución del proyecto, por lo que no resultaba procedente que la entidad extendiera las consecuencias de la consulta a las demás áreas geográficas en donde debía ejecutarse el contrato y en las que no había oposición al proyecto y ya había validación social de algunas veredas frente al programa Odisea 3D.

También afirmó la actora que la consulta popular no constituía un motivo válido para finiquitar el contrato, en tanto que en la circular externa del 4 de septiembre de 2013, emitida por el Ministerio del Interior, se precisaba el alcance de este mecanismo constitucional de participación en relación con la competencia de los municipios y esta postura era avalada por el Ministerio Público.

De otra parte, señaló que Ecopetrol difirió en el tiempo la finalización del contrato, para elaborar el acta de terminación en la fecha de vencimiento del plazo de ejecución, pero que, materialmente, ya había adoptado la terminación del acuerdo con anterioridad, en perjuicio de los intereses de la contratista, toda vez que el 15 de abril de 2014, fecha de finalización de la segunda suspensión, no se reanudó el contrato ni se prorrogó la suspensión, lo que, según la actora, se tradujo en la terminación anticipada del acuerdo y a partir de esa fecha el contrato se tornó ineficaz, por voluntad de la contratante.

La demandante sostuvo que, a pesar de la insistencia de la contratista en la continuidad del contrato, Ecopetrol lo terminó unilateralmente, haciendo uso de su posición dominante, al impedir su ejecución, con fundamento en la ocurrencia de circunstancias ajenas a las partes.

Además, indicó que vio afectada su proyección económica, en tanto que sus inversiones, costos y gastos no fueron compensados de conformidad con lo pactado en el contrato y que su patrimonio se alteró negativamente, en tanto que compró un equipo para el proyecto Odisea 3D en dólares y por la terminación unilateral del contrato y por la fluctuación de la divisa, su capacidad de pago se afectó.

Contestación de la demanda

Ecopetrol S.A. contestó la demanda⁴ y su posterior reforma⁵ oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones formuladas, al considerar que con la terminación del contrato objeto de controversia no se generó ningún incumplimiento de su parte, dado que esta se produjo por el vencimiento del plazo de ejecución, tal como quedó plasmado en el acta de finalización del convenio, del 8 de agosto de 2014, por lo que consideró que no era correcto afirmar que la terminación del vínculo contractual se realizó de manera unilateral.

De igual forma, sostuvo que el incumplimiento endilgado por la demandante no tenía sustento, en tanto que las partes, de mutuo acuerdo, suscribieron las suspensiones del contrato en las que manifestaron que la imposibilidad de ejecución de las obligaciones se generó por hechos atribuibles a terceros, concretados en la oposición de la comunidad frente al proyecto Odisea 3D y por la convocatoria a la consulta popular en los municipios de influencia directa.

Señaló que la demandante centró sus esfuerzos en obtener un reconocimiento económico del contrato ante la imposibilidad de ejecutarlo, sin preocuparse por cumplir con el objeto pactado, por lo que descartó varias alternativas de solución propuestas por Ecopetrol S.A.

⁴ Índice electrónico No. 2 de SAMAI. Registro No.6 del Tomo III.

⁵ Índice electrónico No. 2 de SAMAI. Registro No.18 del Tomo VI.

En relación con las obligaciones a cargo de la contratista, indicó que esta también participó activamente en el proceso de contratación y en la etapa de negociación y que una de sus obligaciones era adelantar un scouting⁶ para identificar aspectos críticos, entre otros, los de orden público y social y, para ello se llevó a cabo una visita del oferente al lugar de ejecución del contrato.

En relación con las afirmaciones sobre los equipos solicitados en el contrato y su disponibilidad, la contratante sostuvo que en ningún momento exigió la compra de equipos a la UT y que solo llegó a verificar la disponibilidad de los que fueron requeridos para la fase de topografía, que era la etapa que seguía en la ejecución del proyecto y respecto de estos sí realizó un reconocimiento económico, como consta en el acta de liquidación.

En cuanto al resto de equipos, estimó que, por no ser necesarios en la etapa que se venía desarrollando, sino en la de registro, a la cual nunca se llegó, no se requirieron ni se verificó su existencia y disponibilidad ni reposa prueba de que eso hubiese ocurrido.

De igual forma, la demandada sostuvo que tampoco fue un requisito para empezar a ejecutar el contrato la verificación de toda la maquinaria necesaria para el proyecto, como sí lo era la revisión, pero del equipo de trabajo, haciendo referencia al personal previsto en la propuesta para el desarrollo de las actividades.

Ecopetrol afirmó que sí realizó el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, tal como consta en el otrosí No. 1, a través del cual se modificó la forma de pago, lo que permitió que la contratista pudiera recibir recursos por las actividades desarrolladas y, adicionalmente, en la liquidación también existió un reconocimiento económico por concepto de la disponibilidad de equipos, en relación con aquellos necesarios para la etapa de topografía.

⁶ A modo de ejemplo, para precisar la utilización del término, como una verificación de las condiciones y las características en el área ejecución de los proyectos, se destaca lo previsto en el procedimiento para la realización de las consultas previas, expedido por Ecopetrol, que, si bien no resulta aplicable en este caso, permite establecer el alcance de esta actividad. En ese documento, en el que se describe detalladamente el procedimiento mencionado se dispuso lo siguiente: “Realización de Scouting o Verificación del área: Son recorridos por el territorio que se realizan para levantar información primaria que permita definir las áreas de influencia de los proyectos, en regiones donde se conoce que tradicionalmente han habitado grupos étnicos”. Consultado en: https://www.ecopetrol.com.co/wps/wcm/connect/62e89f01-9945-4139-9b5c-7b47a99f50cd/GDE-P- 008+Procedimiento+para+la+realizaci%C3%B3n+de+consultas+previas_V2.pdf?MOD=AJPERES& attachment=false&id=1611751711375.

En lo que tiene que ver con la suspensión del contrato, la demandada señaló que, si bien se encontraba previsto un procedimiento sobre este tema, la suspensión de mutuo acuerdo también se encontraba contemplada en el manual de contratación de la entidad y que, además, en este caso las partes no siguieron el procedimiento acordado en el convenio, dado que se trataba de un hecho notorio, una situación atribuible a un tercero, que era aceptada y reconocida por el contratante y la contratista como un evento de fuerza mayor que impedía la ejecución del objeto contractual.

Dijo que entre las causas que argumentó la contratista para modificar la forma de pago, que se acogió mediante el otrosí No.1, se encontraba la oposición al proyecto por parte de la comunidad, que implicó la ampliación de la etapa de socialización de dos a siete meses, con la implicación de mayores costos. Explicó que, en ese momento, las partes convinieron darle a ese acuerdo el alcance de una transacción, afirmando que se mantenía el equilibrio económico del contrato.

En los acuerdos modificatorios del contrato, otrosí y actas de suspensión, no se incluyeron salvedades por parte de la contratista en relación con el rompimiento del equilibrio económico del contrato, por lo que, a juicio de la entidad demanda, esos reclamos ahora se tornan en inoportunos e improcedentes.

Expresó que la contratista conocía, desde antes de la presentación de la oferta, de los inconvenientes sociales suscitados por el proyecto de exploración sísmica y, aun así, participó en la convocatoria hecha por Ecopetrol, no sin antes haber identificado este punto crítico, tal como consta en el informe del scouting, cuestión que precisamente motivó el aumento del presupuesto del contrato.

La demandada señaló que el proyecto que desarrolló en la zona, antes de suscribir el contrato con la ahora demandante, se terminó anticipadamente como consecuencia de una acción popular con medida cautelar de suspensión provisional, que se decidió de forma definitiva en favor de Ecopetrol, en abril de 2012, situación que llevó a que la entidad, tras superar este impase, abriera un nuevo procedimiento de contratación con un objeto similar y así cumplir con sus compromisos con la ANH.

Se afirmó que en algunas comunicaciones emitidas por la contratista se había reconocido la oposición al desarrollo del proyecto y los esfuerzos de Ecopetrol para

continuar con la ejecución del contrato, así como la imposibilidad de cumplir con las obligaciones contractuales por la situación social que rodeaba el programa Odisea 3D.

Señaló que la consulta popular llevada a cabo en el municipio de Tauramena desbordó los riesgos contemplados por las partes, por lo que se constituyó como un hecho imprevisible que afectó y convirtió el proyecto Odisea 3D en inviable.

En relación con la negativa de Ecopetrol de continuar con el proyecto en las zonas que no estaban afectadas por la decisión tomada en la consulta popular, la entidad manifestó que esta alternativa no era de su interés, en tanto que concebía el proyecto Odisea 3D como un todo y permitir esto generaría vacíos de información.

Ecopetrol propuso la excepción de caducidad de la acción contractual y de “transacción entre las partes en virtud de modificación contractual”.

Audiencia inicial

El 4 de abril de 2018 se realizó la audiencia inicial⁷, diligencia en la cual el Tribunal a quo negó la excepción de caducidad, por considerar que el conteo del término debía realizarse con base en la fecha de suscripción del acta de liquidación unilateral, en tanto que, si bien el contrato no se regía por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las partes expresamente pactaron que este debía liquidarse, por lo que resultaría contrario al artículo 1602 del Código Civil y al principio general del derecho pacta sunt servanda desconocer el plazo pactado por las partes para llevar a cabo la liquidación del contrato.

Asimismo, declaró no probada la excepción de transacción, al encontrar que las pretensiones principales y subsidiarias planteadas en la demanda tenían sustento en el incumplimiento del contrato y no en alguno de los conceptos transigidos en el otrosí No.1 del 29 de noviembre de 2013⁸.

⁷ Índice electrónico No. 2 de SAMAI. Registro No. 7 del tomo VII.

⁸ Se precisa que en el otrosí suscrito el 29 de noviembre de 2013, se modificó la forma de pago y el anexo sobre la relación de cantidades, suministros, servicios, precios unitarios y el ofrecimiento económico, al incrementar y disminuir el precio de algunos ítems, sin afectar el valor del contrato, en tanto que la UT lo solicitó, entre otras peticiones que no fueron acogidas por Ecopetrol, con fundamento en el retraso del cronograma de actividades a cargo de la contratista y a la imposibilidad de recibir la retribución por las labores adelantadas, de conformidad con la forma de pago prevista inicialmente en el acuerdo, producto de las condiciones de la comunidad y de las autoridades en el

Ecopetrol interpuso recurso de apelación en contra de la decisión adoptada por el a quo en relación con la excepción de caducidad de la acción, al considerar que el conteo del término de caducidad del medio de control debía hacerse a partir de su terminación, dado que la entidad no era competente para emitir actos administrativos, por lo que no le era aplicable lo previsto en el apartado iv) del literal

1. del numeral 2, del artículo 164 del CPACA y, en gracia de discusión, si se aplicara el apartado v), el término debía contarse a partir de la liquidación bilateral, dado que Ecopetrol no podía liquidarlo de manera unilateral, al no estar facultada para ello, al regirse por el derecho privado.

El Consejo de Estado, mediante auto del 17 de octubre de 2019⁹, confirmó la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Casanare.

Resuelto lo anterior, la audiencia inicial continuó el 16 de septiembre de 2020¹⁰. En esa oportunidad, el litigio se circunscribió a determinar: i) si Ecopetrol incumplió el contrato MA-0026869 del 7 de junio de 2013 y terminó el acuerdo de forma injustificada y unilateral, causándole perjuicios a Vector Geophysical S.A.S.; ii) en caso de encontrar acreditado el incumplimiento, si procede el reconocimiento de perjuicios a favor de la parte actora; y iii) si la consulta popular y la oposición de la comunidad al proyecto constituyeron una causa extraña.

De manera subsidiaria, en caso de que no prosperaran las pretensiones principales se debería establecer: i) si hay lugar a declarar que la terminación del contrato se produjo por hechos no imputables a Vector Geophysical S.A.S y ii) si como consecuencia de la terminación del contrato se presentó una ruptura del equilibrio económico del acuerdo, sin que se hubiese restablecido la ecuación económica

área de influencia del proyecto Odisea 3D, lo que implicó replantear y extender la etapa de socialización. En ese documento también acordaron lo siguiente: “TRANSACCIÓN: Las partes conviene en dar a los acuerdos contenidos en el presente documento el alcance de transacción, conforme a las previsiones establecidas en la normatividad vigente, manteniéndose con ello el equilibrio contractual, económico y financiero de EL CONTRATO”.

⁹ Esa decisión se adoptó con base en las siguientes consideraciones “En ese contexto, el Despacho advierte que, si bien es cierto que al contrato estatal objeto de estudio suscrito por Ecopetrol le aplican las reglas del derecho privado -de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 1118 de 2006-, también lo es que dicha entidad pública lo liquidó unilateralmente, por lo que, al margen de la validez de tal actuación y del debate de si Ecopetrol se encontraba facultado o no para ello en virtud del régimen jurídico aplicable a este negocio jurídico, la regla aplicable para el conteo de la caducidad en este caso particular es la prevista en el apartado iv), del literal j), numeral 2, del artículo 164 del CPACA, norma que establece que el plazo de los 2 años para interponer demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales corre a partir del día siguiente al que se efectúa el acto de liquidación unilateral”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 17 de octubre de 2019.

¹⁰ Índice electrónico No. 2 de SAMAI. Registros No. 29 y 30 del Tomo VII.

contractual a favor de la ahora demandante y, con base en ello determinar la indemnización correspondiente.

Después de algunas aclaraciones y adiciones, las partes aceptaron la fijación del litigio en los términos transcritos anteriormente. Posteriormente se decretaron algunas de las pruebas solicitadas por las partes.

La sentencia de primera instancia

El Tribunal a quo, mediante sentencia del 16 de diciembre de 2020¹¹, declaró la ineptitud de la demanda y, como consecuencia, se inhibió de emitir un fallo de fondo respecto de las pretensiones.

Lo anterior, dado que en este caso la demandante pretendía la declaratoria de incumplimiento del contrato por parte de Ecopetrol S.A. y, consecuentemente, el pago de los perjuicios causados; sin embargo, omitió demandar la nulidad del acta de liquidación unilateral.

El Tribunal Administrativo de Casanare transcribió varios apartes de providencias del Consejo de Estado que se refieren al tema y concluyó que la demandante debió pedir la nulidad del acta de liquidación unilateral, al ser este un acto administrativo que gozaba de la presunción de legalidad.

El recurso de apelación

La parte actora interpuso recurso de apelación¹², por considerar que no era necesario demandar el acta de liquidación unilateral del contrato, al no ser este un acto administrativo, sino un “acto jurídico o contractual” y, además, sostuvo que en este caso la facultad de liquidar unilateralmente el contrato se incluyó en una cláusula que fue pactada por los contratantes en un plano de igualdad y bajo la autonomía contractual.

Como sustento de lo manifestado en precedencia, señaló que, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 de la Ley 1118 de 2006, el contrato MA-0026869 se regía exclusivamente por el derecho privado y que esta norma había sido declarada exequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-722 de 2007, en la

¹¹ Índice electrónico No. 2 de SAMAI.Registro No. 84 del Tomo VII.

¹² Índice electrónico No. 2 de SAMAI. Registro No. 87 del Tomo VII.

que se indicó que al constituirse Ecopetrol como una sociedad de economía mixta para el cumplimiento de actividades de naturaleza industrial y comercial, no ejercía función administrativa, además, citó varios pronunciamientos del Consejo de Estado y normas del manual de contratación de la entidad demandada en las que se reitera el carácter contractual de este tipo de actos.

De igual forma, señaló que el a quo, al momento de efectuar el estudio para admitir la demanda, no advirtió ningún yerro o la ausencia de alguno de los requisitos previstos en la ley, por lo que resultaría sorpresiva e inesperada la exigencia de demandar la legalidad de la liquidación unilateral que ahora se echa de menos en la sentencia.

También planteó que no le era aplicable la jurisprudencia referida por el Tribunal Administrativo de Casanare en la sentencia, toda vez que, incluso, si se llegara a considerar que la liquidación unilateral ejercida por Ecopetrol se constituía en un acto administrativo, las pretensiones de la demanda en este caso no tenían origen en ese acto, sino en otros hechos atribuibles a la entidad demandada y el a quo tampoco estableció una relación directa entre las pretensiones y la liquidación unilateral, que conllevaran necesariamente a la demanda del acto para desvirtuar su presunción de legalidad.

La demandante cuestionó que en el presente caso se hubiese proferido una sentencia inhibitoria, lo que, a su juicio, constituía una vulneración al derecho de acceso a la administración de justicia y afirmó que, de conformidad con lo previsto en el Código General del Proceso y en el CPACA, el juez tiene facultades para remover obstáculos netamente procesales, privilegiando el derecho sustancial, para evitar ese tipo de decisiones.

También consideró que no era procedente declarar la ineptidud de la demanda para abstenerse de resolver de fondo la controversia, dado que, según alguna jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, solo era viable declarar la inepta demanda por falta de los requisitos formales o por la indebida acumulación de pretensiones, pero, en este caso, en concordancia con lo previsto en el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, que se refiere a los requisitos formales que debe contener la demanda, no le era exigible lo regulado en el numeral 4, es decir, invocar la norma violada y el concepto de violación del acto administrativo

cuestionado, dado que en este proceso no se pretendió atacar ningún acto administrativo.

Finalmente, señaló que, en caso de que se considerara el acta de liquidación unilateral expedida por Ecopetrol como un acto administrativo, lo cierto era que “las pretensiones de la demanda no se fundan ni se dirigen a cuestionar ese acto, de donde, como también lo ha sostenido el Consejo de Estado, al tener como fundamento de las pretensiones los hechos de las partes, como aquí ocurre, la carga del demandante queda circunscrita a los fundamentos de derecho”.

Trámite en segunda instancia

El recurso de apelación fue admitido por esta Corporación mediante auto del 15 de junio de 2021¹³. Posteriormente, a través de auto del 1º de septiembre de 2021¹⁴, previo requerimiento a los sujetos procesales para que solicitaran su registro en el sistema de gestión judicial SAMAI, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto.

El 23 de septiembre de 2021, la parte demandante remitió un archivo a través de correo electrónico, mediante el cual anunció que allegaba sus alegatos de conclusión; sin embargo, el documento se refería a la sustentación del recurso de apelación, en el cual se retomaban los argumentos expuestos en su momento en el recurso de apelación presentado ante el Tribunal Administrativo de Casanare y, de igual forma, lo manifestado en los alegatos de conclusión en la primera instancia¹⁵.

La entidad demandada sostuvo que se debía confirmar el fallo de primera instancia, toda vez que, si bien Ecopetrol ha manifestado y ha dispuesto en su manual de contratación que los actos que profiere en ejercicio contractual no son actos administrativos y que la prerrogativa de liquidación unilateral corresponde a una facultad conferida por las partes en virtud de la autonomía de la voluntad, sin que su ejercicio comporte un poder exorbitante, lo cierto es que, el juez natural que conoce de estas controversias no ha tenido una posición pacífica respecto del alcance de la autonomía de las partes para otorgar a la entidad tal facultad, pero sí hay antecedentes jurisprudenciales en los que, incluso con la existencia de un pacto contractual en el que las partes acordaron otorgarle esa facultad   de liquidar

¹³ Índice electrónico No. 4 de SAMAI. ¹⁴ Índice electrónico No. 11 de SAMAI. ¹⁵ Índice electrónico No. 15 de SAMAI.

unilateralmente el contrato a la entidad, los demandantes sí atacaron la nulidad de ese acto.

De otra parte, indicó que, en caso de que esta Corporación decidiera adoptar una decisión de fondo, reiteraba los argumentos contenidos en el memorial de alegatos de conclusión de primera instancia¹⁶.

El Ministerio Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES

Jurisdicción y competencia¹⁷

De conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011¹⁸, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra instituida para juzgar las controversias y litigios originados en los contratos “sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas” e igualmente le corresponde conocer de los contratos “cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”.

El vínculo obligacional en cuyo desarrollo se generó la controversia planteada en el presente proceso fue el Contrato MA–0026869 del 7 de junio de 2013, celebrado entre Ecopetrol S.A. y la Unión Temporal Odisea 3D 2013, conformada por

¹⁶ Índice electrónico No. 16 de SAMAI.

¹⁷ En el presente asunto resultan aplicables las reglas de competencia del CPACA sin la reforma que sobre este aspecto dispuso la Ley 2080 expedida el 25 de enero de 2021, en tanto esas modificaciones en lo que tienen que ver con las competencias “se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicación de esta ley” (artículo 86 de la Ley 2080 de 2021).

¹⁸ “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

“Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

“(…).

“2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.

“(…).

“PARÁGRAFO. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%”.

Geospectro S.A.S. y G2 Seismic Ltda, empresas que fueron absorbidas por Vector Geophysical S.A.S¹⁹.

Así las cosas, al ser la parte demandada Ecopetrol S.A., una sociedad de economía mixta²⁰, con sujeción a lo dispuesto en la Ley 489 de 1998²¹ ostenta la naturaleza de entidad pública²². Por la razón indicada, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo le corresponde el conocimiento de este asunto.

De igual forma, esta Sala es competente para conocer esta controversia en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 16 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, y por tratarse de un proceso con vocación de doble instancia por razón de la cuantía, según lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA²³, dado que la mayor pretensión²⁴ excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes²⁵ a la fecha de presentación de la demanda.

¹⁹ Se precisa que, si bien el contrato objeto de esta controversia fue suscrito por la UT Odisea 3D 2013, integrada por la compañía Geoespectro S.A.S. y G2 Seismic Ltda., de conformidad con el certificado de existencia y representación de la Cámara de Comercio de Bogotá, allegado como prueba en este proceso, se evidencia que estas empresas fueron absorbidas, mediante fusión, por Vector Geophysical S.A.S., según el acta No. 31 de la asamblea de accionistas, del 29 de enero de 2013, inscrita el 10 de enero de 2014, bajo el número 01796728 del libro IX. Índice electrónico No. 2 de SAMAI. Registro No.4 del Tomo I.

²⁰ Sociedad de economía mixta, de carácter comercial, del orden nacional, autorizada por la Ley 1118 de 2006 y vinculada al Ministerio de Minas y Energía.

²¹ Ley 489 de 1998. “Artículo 38.- Integración de la Rama Ejecutiva en el orden nacional. La Rama Ejecutiva en el Orden Nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

1) del sector central:

“(…).

“f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta; “(…).

“Parágrafo 1º Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado”.

²² De conformidad con lo previsto en el parágrafo 1 del artículo 104 del CPACA, se precisa que, en el 2017, año de presentación de la demanda, la participación accionaria del Estado en Ecopetrol S.A. correspondía al 87,49%., según el informe anual de gobierno corporativo de esa entidad. Fuente: https://www.ecopetrol.com.co/wps/wcm/connect/a31bb538-0ebb-4a52-8b9f- 25b8edbe36ec/Informe+Anual+de+Gobierno+Corporativo+2017.pdf?MOD=AJPERES&attachment

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²³“Artículo 150. Modificado por el artículo 615 de la Ley 1564 de 2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia”. ²⁴ $15.832´316.672, a título de restablecimiento del equilibrio económico del contrato.

²⁵ A la fecha de presentación de la demanda (2017) 500 SMLMV equivalían a $368'858.500.

Ejercicio oportuno de la acción

La Sala reitera lo señalado en su momento, al resolver el recurso de apelación en contra de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Casanare en relación con la excepción de caducidad del medio de control que encontró no probada, toda vez considera que el punto de partida para realizar el conteo del término de caducidad es desde la suscripción del acta de liquidación unilateral expedida por Ecopetrol.

Sin embargo, en esta oportunidad la Sala llega a esa conclusión pero con base en la regla prevista en el primer inciso del literal j) del numeral 2) del artículo 164 del CPACA, vinculada a los motivos de hecho o de derecho que, en cada caso, sirvan de fundamento a las pretensiones de la demanda²⁶ y no en la causal relacionada con iniciar el conteo del término de caducidad a partir del día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que aprueba la liquidación unilateral.

Lo anterior, toda vez que en para esta Corporación resulta claro que al contrato objeto de la controversia le aplican las normas del derecho privado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 1118 de 2006²⁷ y en esta ocasión, contrario al límite impuesto en su momento por el alcance del recurso de apelación en contra del auto proferido por el tribunal de primera instancia, la Sala abordará un estudio detallado en relación con la naturaleza jurídica del acto de liquidación unilateral, sin desconocer que la fuente de ese acto es el contrato suscrito por las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad.

En ese orden de ideas, si bien de las pretensiones de la demanda no se pueden extraer reparos directos en relación con el acta de liquidación unilateral del contrato, tal como lo reiteró la actora en el recurso de apelación de la sentencia, lo cierto es que a través de ese acto se plasmó el balance financiero derivado de la ejecución de las actividades a cargo de las partes y también se reiteró que la causa de la terminación del acuerdo fue el vencimiento del plazo pactado y, con base en ello,

²⁶ “En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”.

²⁷ “ARTÍCULO 6º. Régimen aplicable a Ecopetrol S. A. Todos los actos jurídicos, contratos y actuaciones necesarias para administrar y desarrollar el objeto social de Ecopetrol S. A., una vez constituida como sociedad de economía mixta, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, sin atender el porcentaje del aporte estatal dentro del capital social de la empresa”.

se estableció el reconocimiento económico a favor de la actora, el cual esta última no compartió y, por ello, decidió acudir a esta jurisdicción.

Por tanto, como a través de la liquidación unilateral del contrato fue que se consolidaron los motivos de la terminación del vínculo contractual y las consecuencias económicas derivadas de ello, la Sala reitera el análisis realizado en su momento en relación con el cómputo del término de caducidad, para concluir que este debía hacerse desde el 6 de febrero de 2015, por lo que la demanda se presentó dentro del término previsto por la ley.

Objeto del recurso de apelación

Como en el presente caso el tribunal de primera instancia declaró la ineptitud de la demanda y, como consecuencia, se inhibió para proferir un fallo de fondo respecto de las pretensiones de la accionante, el recurso de apelación contra esa decisión se centró en cuestionar la naturaleza jurídica del acta de liquidación unilateral para concluir que, al no ser este un acto administrativo, sino un acto contractual, no gozaba de la presunción de legalidad y, por ende, no era necesario demandarlo, aunado al hecho de que, según lo manifestado por la accionante, las pretensiones de la demanda no tienen fundamento ni están dirigidas a cuestionar la referida acta, por lo que la Sala abordará este asunto para poder determinar si es o no procedente continuar con el estudio de lo pretendido en la demanda.

La naturaleza jurídica del acto de liquidación unilateral expedido por Ecopetrol y la procedencia de la declaratoria de ineptitud de la demanda

Aspectos fácticos relevantes en relación con la liquidación unilateral del contrato MA–0026869.

En el contrato MA-0026869 las partes pactaron, de común acuerdo que, de no lograr la liquidación bilateral del acuerdo en el término previsto, la entidad contratante podía hacerlo de forma unilateral. Lo anterior, en los siguientes términos (transcripción literal, con posibles errores incluidos):

“CLÁUSULA TRIGÉSIMA OCTAVA. - LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO. “(…).

“En caso de que el CONTRATISTA no concurra a la liquidación, o no haya acuerdo sobre el contenido de la misma dentro del término antes citado, aquella

faculta expresamente a ECOPETROL para que proceda a realizar la liquidación de manera unilateral en el término de dos (2) meses contados desde el vencimiento del plazo previsto para la liquidación de mutuo acuerdo”²⁸.

De conformidad con lo anterior, en este proceso se encuentra acreditado que, el 5 de febrero de 2015, Ecopetrol S.A., con fundamento en la facultad otorgada en la cláusula citada en precedencia, liquidó unilateralmente el contrato MA-0026869²⁹, acto mediante el cual determinó un reconocimiento económico a favor del contratista, por concepto de la disponibilidad de los equipos de topografía y, además, estableció lo relacionado con los gastos reembolsables que encontró acreditados. También realizó un recuento detallado de lo ocurrido en desarrollo del contrato y de las respuestas dadas con anterioridad a las solicitudes de carácter pecuniario presentadas por Vector Geophysical S.A.S., para concluir lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con eventuales errores):

“En consecuencia, es claro que Ecopetrol ha atendido de manera definitiva la reiterativa solicitud de reconocimiento económico presentada por el Contratista. En el estudio de estas solicitudes, se ha obtenido la certeza de que la única cifra procedente a favor del Contratista son los $428´348.700 producto de la disponibilidad del equipo de Topografía, tal como se ha informado en dos oportunidades a Vector S.A.S.

“Es claro que a la fecha de suscripción de la presente acta de liquidación no existe solicitud alguna del Contratista que no haya sido atendida en su oportunidad por Ecopetrol, dejando sentada de manera definitiva la posición del Contratante”.

La procedencia de la declaratoria de ineptitud sustantiva de la demanda

Resulta importante destacar que, en relación con los contratos regidos por el EGCAP, en lo concerniente a la prosperidad de las pretensiones en los casos en los que el contratista solicita que se declare el incumplimiento del acuerdo por parte de la entidad contratante o la ruptura del equilibrio económico del contrato por circunstancias imprevisibles y, consecuentemente, que se le indemnice los perjuicios causados por esos hechos o se restablezca la ecuación financiera, pero sin demandar la nulidad de la liquidación unilateral del contrato, la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado ha considerado que se presenta la ineptitud de la demanda, en tanto que a través de ese acto administrativo, que goza de presunción

²⁸ Índice electrónico No. 2 de “SAMAI”. Registro No. 4 del Tomo I.

²⁹ Índice electrónico No. 2 de “SAMAI”. Registro No. 4 del Tomo I.

de legalidad, se establece el balance de la relación negocial frente a la ejecución del contrato, con miras a establecer el reconocimiento económico al que hubiere lugar entre las partes del acuerdo³⁰.

En ese sentido, dada la naturaleza de acto administrativo de la liquidación unilateral y su incidencia en el balance de los contratos regidos por el EGCAP, es necesario que la parte que aduce el incumplimiento o el desequilibrio económico del contrato la desvirtúe para que puedan prosperar sus pretensiones, puesto que, de lo contrario, dicho acto seguirá gozando de la presunción de legalidad y también de los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad.

No obstante, es necesario determinar si esta misma consecuencia en el ámbito procesal resulta aplicable en aquellos eventos en los que la liquidación unilateral corresponda a un contrato no regido por el EGCAP, sino sometido al derecho privado, como acontece en el sublite.

Potestades unilaterales en contratos regidos por el derecho privado

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha aceptado que en los contratos exceptuados del EGCAP pueden pactarse facultades unilaterales en favor de alguna de las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad, lo que en manera alguna las equiparara a las prerrogativas públicas de las que están investidas las entidades contratantes por ministerio de la ley.

En ese sentido, las distintas Subsecciones que integran la Sección Tercera de esta Corporación han establecido algunas pautas para el ejercicio de este tipo de cláusulas, de manera particular, en relación con la liquidación unilateral de un contrato regido por el derecho privado³¹.

³⁰ Entre otras, las siguientes providencias desarrollan el tema: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 16 de febrero de 2001, rad. 12.660, C.P. María elena Giraldo Gómez; Consejo de Estado Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 7 de noviembre de 2012, rad. 25.915,

C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Consejo de Estado, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia 25 de febrero de 2016, rad. 41.901, C.P. Olga Mélida Valle de de la Hoz; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 5 de octubre de 2016, rad. 49.820; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de diciembre de 2019, rad. 61.614; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 9 de julio de 2021, rad. 58.602, C.P. Martín Bermúdez Muñoz.

³¹ Al respecto, la Subsección C señaló lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “Pese a que la liquidación de los contratos se encuentra regulada por los artículos 60 y 61

Si bien en los contratos que se rigen por el derecho privado no existe la obligación de liquidarlos –como sí sucede en los que están sometidos al EGCAP por expresa disposición legal–, resulta válida la inclusión de cláusulas con esa finalidad, lo cual constituye una manifestación del ejercicio de la autonomía de la voluntad, siempre y cuando no contravengan el orden jurídico³² ni las finalidades del Estado.

Por su parte, la Subsección A también ha indicado que este tipo de acuerdos es procedente en el escenario de los contratos exceptuados del EGCAP y ha enfatizado en la necesidad de que aquellos se plasmen de manera expresa y clara³³.

En similar sentido, la Subsección B ha reiterado la viabilidad de este tipo acuerdos en los contratos regidos por el derecho privado, subrayando la necesidad de que se delimiten las facultades unilaterales convenidas por las partes y distinguiéndolas de las potestades excepcionales previstas en los artículos 14 a 19 de Ley 80 de 1993, en tanto que estas, además de que tienen una razón de ser y alcance distintos, están sometidas a un procedimiento administrativo para su ejercicio, lo que se justifica en que están encaminadas a evitar la paralización o afectación grave en la ejecución de los contratos celebrados para la consecución de los fines estatales³⁴.

Es preciso advertir que el acuerdo dirigido al ejercicio de facultades unilaterales en los contratos sometidos al derecho privado no puede instrumentarse a través de acto administrativo, aspecto sobre el cual, dadas sus implicaciones de orden sustancial y procesal, se volverá más adelante.

de la Ley 80 de 1993, nada impide que en un contrato que se rige por normas de derecho privado, tal como lo son los contratos celebrados por Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, las partes en ejercicio de la autonomía dispositiva o negocial puedan convenir su ejercicio, siempre y cuando dicha estipulación no vaya en contra de normas imperativas, no se encuentre expresamente prohibida por la Ley y, por supuesto, que con su ejercicio no se afecte la prestación los servicios públicos o el cumplimiento de las finalidades estatales.

“Ahora bien, debe preverse que la liquidación unilateral del contrato si bien es una facultad legal, no es de aquellas que implican el ejercicio de una potestad exorbitante o excepcional al derecho común, ya que la Ley 80 no la enlista como tal en sus artículos 14 y siguientes que se refieren al ejercicio de dichas potestades.

“Con otras palabras, resulta totalmente válido que en un contrato que se rige por normas de derecho privado, las partes convengan que ante la falta de acuerdo para liquidar el contrato, una de ellas pueda proceder a liquidarlo unilateralmente, siempre y cuando que esa posibilidad haya sido prevista y autorizada dentro del pliego de condiciones o acordada en el mismo contrato, que no vaya en contra de normas de carácter imperativo, y que no se afecte la prestación los servicios públicos o el cumplimiento de las finalidades estatales”. Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 20 de febrero de 2017, rad. 56562,

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

³² Artículos 16 y 1524 del Código Civil.

³³ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de octubre de 2021, rad. 65.978.

³⁴ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 9 de julio de 2021, rad. 50.289, C.P. Martín Bermúdez Muñoz.

Dado que en el presente caso las partes del contrato MA–0026869 pactaron clara y expresamente que Ecopetrol podía liquidarlo unilateralmente, en caso de que no se hubiera podido hacer de forma bilateral, la Sala concluye que resultaba procedente que dicha entidad liquidara el referido contrato.

Naturaleza jurídica y efectos del acto de liquidación unilateral expedido por Ecopetrol S.A.

En relación con la naturaleza jurídica de los actos expedidos por las entidades estatales regidas en su contratación por el derecho privado, la jurisprudencia de esta Corporación no ha sido uniforme. En efecto, en algunas oportunidades ha considerado a esos actos, en su forma, por su contenido o, incluso, en apariencia, como actos administrativos, mientras que en otras ocasiones los ha calificado como actos jurídicos contractuales que no se expiden en ejercicio de función administrativa y cuya regulación se enmarca en el derecho privado.

Recientemente, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través de una sentencia de unificación, se refirió a la naturaleza jurídica de los actos precontractuales emitidos por las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, oportunidad en la que, además de identificar las distintas posturas jurisprudenciales de la Corporación referidas al asunto, acogió la tesis de que los prestadores de servicios públicos no pueden expedir actos administrativos, salvo expresa atribución legal, con sustento en el principio constitucional de legalidad³⁵.

Si bien la sentencia de unificación se refirió expresamente a uno de los regímenes exceptuados de la Ley 80 de 1993, recientemente esta Subsección, en línea con el pronunciamiento citado, abordó la misma discusión, pero en relación con el régimen de los actos expedidos por las Empresas Industriales y Comerciales del Estado

-EICE-, para llegar a una conclusión similar, después de hacer un análisis detallado acerca del origen de estas entidades, de las funciones a su cargo y de su ubicación en la estructura administrativa del Estado³⁶.

En este orden de ideas, el razonamiento dispensado en la jurisprudencia anteriormente citada resulta compatible con el caso que ahora es objeto de estudio

³⁵ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020, rad. 42.003, C.P. Alberto Montaña Plata.

³⁶ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de marzo de 2021, rad. 51.363, C.P. José Roberto Sáchica Méndez.

y, para ello se requiere abordar el análisis de la normativa que rige la actividad de Ecopetrol S.A., teniendo en cuenta la reglamentación particular que modificó la naturaleza jurídica de esa entidad, para determinar si el acto de liquidación que expidió es un acto administrativo o un acto contractual regulado por el derecho privado.

En relación con la normativa que rige la actividad de Ecopetrol, es importante destacar que, en 2006, se profirió la Ley 1118, por la cual se modificó la naturaleza jurídica de la entidad y se dictaron otras disposiciones relevantes, que, entre otras cosas, precisaron el régimen de la entidad en lo que tiene que ver con el desarrollo de sus actividades.

La referida norma estableció que Ecopetrol se constituía como una sociedad de economía mixta, de carácter comercial, del orden nacional³⁷ y en cuanto al régimen de las actividades propias del objeto social de la entidad, señaló lo siguiente:

“ARTÍCULO 6º. Régimen aplicable a Ecopetrol S. A. Todos los actos jurídicos, contratos y actuaciones necesarias para administrar y desarrollar el objeto social de Ecopetrol S. A., una vez constituida como sociedad de economía mixta, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, sin atender el porcentaje del aporte estatal dentro del capital social de la empresa”.

Así las cosas, para la Sala es claro que la norma transcrita permite concluir que el régimen de los actos y de los contratos que profiera o celebre Ecopetrol es exclusivamente el del derecho privado, sin importar la participación del Estado en esta empresa, siempre y cuando estos tengan conexidad con la administración y el desarrollo del objeto social de la entidad.

Según el certificado de existencia y representación legal de Ecopetrol S.A. obrante en el proceso³⁸, el objeto social de Ecopetrol S.A. es “EL DESARROLLO EN COLOMBIA O EN EL EXTERIOR DE ACTIVIDADES COMERCIALES O INDUSTRIALES CORRESPONDIENTES O RELACIONADAS CON LA EXPLORACIÓN,          EXPLOTACIÓN,          REFINACIÓN,          TRANSPORTE,

³⁷ “ARTÍCULO 1º. Naturaleza jurídica de Ecopetrol S. A. Autorizar a Ecopetrol S. A., la emisión de acciones para que sean colocadas en el mercado y puedan ser adquiridas por personas naturales o jurídicas. Una vez emitidas y colocadas total o parcialmente las acciones de qué trata la presente Ley, la sociedad quedará organizada como una Sociedad de Economía Mixta de carácter comercial, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía; se denominará Ecopetrol

S. A., su domicilio principal será la ciudad de Bogotá, D. C., y podrá establecer subsidiarias, sucursales y agencias en el territorio nacional y en el exterior”.

³⁸ Índice electrónico No. 2 de SAMAI. Registro No. 4 del Tomo I.

ALMACENAMIENTO, DISTRIBUCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE HIDROCARBUROS, SUS DERIVADOS Y PRODUCTOS”.

Por su parte, el objeto del contrato MA–0026869, respecto del cual surge la controversia, fue la “ADQUISICIÓN Y PROCESAMIENTO DEL PROGRAMA SÍSMICO DENOMINADO ODISEA 3D, CON UNA EXTENSIÓN APROXIMADA DE

257 KM2, CON DOS OPCIONES: (i) 214 KM2 ADICIONALES Y (ii) 283 kM2 ADICIONALES³⁹”.

Así mismo, en los documentos que sirvieron de sustento para adelantar esta contratación, la entidad planteó la siguiente justificación técnica (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos):

“- El programa sísmico Odisea 3D tiene como objetivo principal la adquisición de información sísmica con el fin de determinar la posible presencia de hidrocarburos, enmarcado en un manejo ambiental y social adecuado, tanto en el área de influencia directa e indirecta.

“- Para el programa se considera el levantamiento de datos sísmicos en 3D que permitirán obtener una perspectiva en tres dimensiones del subsuelo, mostrando con mayor detalle la geología del área”⁴⁰.

De conformidad con el objeto del acuerdo y la justificación técnica presentada por la entidad para adelantar la contratación del programa sísmico Odisea 3D, se evidencia que la adquisición de la información sísmica en un área del territorio colombiano es una actividad necesaria para determinar la presencia de hidrocarburos en una zona específica, en tanto que esa recolección de datos permite caracterizar el subsuelo con mayor nivel de detalle.

En ese orden de ideas, es claro que las actividades contratadas tienen relación directa con el objeto social de Ecopetrol, en tanto que resultan relevantes y necesarias para identificar la presencia de hidrocarburos, lo que le permite a la entidad establecer sus proyectos de exploración y explotación, que son de naturaleza industrial y comercial, propios de la gestión que realiza la empresa en el marco de los negocios que adelanta como un actor en el mercado de los hidrocarburos.

³⁹ Índice electrónico No. 2 de SAMAI. Registro No. 4 del Tomo I.

⁴⁰ Índice electrónico No. 2 de SAMAI. Registro No. 2 del Tomo V.

Por lo anterior, la Sala concluye que no solo el contrato que es objeto de la controversia, sino también los actos que se derivan del acuerdo negocial se deben regir por el derecho privado, al ser producidos por la entidad demandada para la administración y el desarrollo de su objeto social, al margen de que en veces entrañe el ejercicio de facultades unilaterales, dado que estas surgen de la convención y no de la investidura otorgada por la ley, como es el caso del acta de liquidación unilateral que expidió Ecopetrol. S.A.

Al tratarse de un acto regido por el derecho privado y no de un acto administrativo, no comparte los atributos de este tipo de decisiones, entre ellos, la presunción de legalidad, cuestión que, a diferencia de lo concluido por el a quo, torna en improcedente la exigencia de elevar una pretensión de nulidad en su contra para desvirtuar su legalidad, pues no es susceptible de ser anulado por vía de la pretensión de nulidad prescrita en el CPACA.

En tales condiciones, el debate en torno a los efectos nocivos que puedan derivarse del acta de liquidación unilateral expedida por Ecopetrol habrá de ventilarse mediante las demás pretensiones del medio de control de controversias contractuales dirigidas a atacar su contenido desde la perspectiva de la responsabilidad contractual, en orden a establecer si el ejercicio de la facultad unilateral satisfizo los alcances de las cláusulas convenidas para su implementación o estas fueron desbordadas o inobservadas.

En virtud de lo anterior, la Sala encuentra fundado el cargo de apelación de que no resultaba procedente demandar la nulidad del acta de liquidación unilateral del contrato realizada por Ecopetrol S.A., por lo que revocará la sentencia de primera instancia y, a continuación, analizará y se pronunciará de fondo sobre las pretensiones de la demanda presentada por Vector Geophysical S.A.S.

Análisis del cargo de incumplimiento por la supuesta terminación unilateral e injustificada del contrato

Aspectos fácticos relevantes en relación con el desarrollo del contrato MA-0026869

El contrato MA-0026869, celebrado entre la Unión Temporal Odisea 3D y Ecopetrol S.A., fue suscrito el 7 de junio de 2013, y según lo previsto en su cláusula

segunda, tenía un plazo de ejecución de 263 días calendario, contados a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio⁴¹, después de que el gestor administrativo del contrato verificara y aprobara el cumplimiento de los requisitos legales y contractuales de ejecución, inicio que aconteció el 8 de julio de 2013, por lo que la fecha de finalización sería el 28 de marzo de 2014.

Durante la etapa de ejecución, la UT contratista le solicitó a Ecopetrol, entre otras cosas, ajustar el valor y la forma de pago, modificar el procedimiento para la presentación de las facturas y ampliar el plazo del contrato, en tanto que, a pesar de las actividades desarrolladas por la contratista, no se había logrado el avance suficiente en la fase inicial de socialización del proyecto para acceder al pago, dadas las dificultades presentadas en materia social.

5.2.3. Ecopetrol únicamente accedió a modificar la forma de pago, para ajustarlo a la realidad de la ejecución y así poder realizar el reconocimiento de las actividades efectuadas, por lo que las partes, de común acuerdo, suscribieron el otrosí No. 1, el 29 de noviembre de 2013, y pactaron modificar la cláusula cuarta del contrato, que se refería a la forma de pago y el numeral 1 del anexo de relación de cantidades, suministros, servicios, precios unitarios y ofrecimiento económico, al aumentar y disminuir el valor de algunos ítems.

En esa misma oportunidad, las partes convinieron otorgarle a lo pactado el alcance de una transacción y, con ello, reconocieron que se mantenía “el equilibrio económico y financiero del contrato”⁴².

También se destaca que fue solo hasta ese momento que las partes, en uno de los considerandos del acta, se manifestaron frente a la realización de la consulta popular en el municipio de Tauramena y las posibles consecuencias en relación con el desarrollo del contrato, en los siguientes términos (transcripción literal, con posibles errores incluidos):

⁴¹ Índice electrónico No. 2 de SAMAI. Registro No. 4 del Tomo I.

⁴² Lo relacionado con las solicitudes de la UT contratista y de la postura de Ecopetrol se encuentran contenidas en los considerandos del otrosí No. 1, del 29 de noviembre de 2013. En esa oportunidad, en el numeral 3 de lo acordado por las partes se encuentra el pacto respecto de la transacción en los siguientes términos: “TRANSACCIÓN: Las partes conviene en dar a los acuerdos contenidos en el presente documento el alcance de transacción, conforme a las previsiones establecidas en la normatividad vigente, manteniéndose con ello el equilibrio contractual, económico y financiero de EL CONTRATO”. Índice electrónico No. 2 de SAMAI. Registro No. 4 del Tomo I.

“12. Que el 15 de diciembre de 2013 se adelantará jornada de consulta popular en el Municipio de Tauramena, que podrá tener como consecuencia la eventual suspensión o la imposibilidad de terminar las actividades en el Bloque”⁴³.

Posteriormente, como consecuencia de que la consulta popular devino en el rechazo de la comunidad frente a las actividades de exploración y explotación, producción y transporte de hidrocarburos en varios municipios del área de influencia del proyecto Odisea 3D⁴⁴, las partes, de común acuerdo, pactaron la suspensión del contrato MA-00266869, por 44 días calendario, a partir del 2 de diciembre de 2013, con el compromiso de reanudar las actividades el 15 de enero de 2014, salvo que se mantuvieran los motivos de la suspensión, caso en el cual la prorrogarían⁴⁵.

De conformidad con lo señalado en el acta de suspensión No. 2, el 15 de enero de 2014, las partes, nuevamente de común acuerdo, pactaron la ampliación de la suspensión inicial, por el término de 90 días, hasta el 15 de abril de 2014⁴⁶.

De acuerdo con los términos en que pactó la suspensión inicial y su prórroga se desprende lo siguiente:

Tanto en la suspensión inicial como en su ampliación, las partes acordaron expresamente un término de duración, en el primer caso, de 44 días y, en el segundo, de 90 días.

En ambos eventos, de manera alternativa al vencimiento del plazo pactado, se subordinó el levantamiento de la suspensión a que cesara la situación que dio lugar a la misma.

En caso de que cesaran las circunstancias antes del vencimiento del tiempo de la suspensión, las partes suscribirían un acta reanudando su plazo.

⁴³ Índice electrónico No. 2 de SAMAI. Registro No. 4 del Tomo I.

⁴⁴ En relación con la consulta popular que se adelantaba en la zona, las partes incluyeron el siguiente considerando en las actas de suspensión del contrato:

“8) El día 23 de octubre de 2013, el Tribunal Administrativo del Casanare, adoptó fallo en el trámite de Consulta Popular que pretende adelantar el municipio de Tauramena, declarando ajustada a la Constitución el procedimiento previo y el texto de la pregunta que el alcalde de Tauramena pretende someter a Consulta Popular, la cual corresponde a la siguiente pregunta: '¿Está usted de acuerdo con que se ejecuten actividades de exploración sísmica, perforación, exploración, producción y transporte de hidrocarburos, en las veredas San José, Monserrate Alto, Monserrate la Vega, Guafal del Caja, Benciciones, Visinaca, Lagunitas, Aguamaco, Zambo, Oso y Jaguito, donde se ubica la zona de recarga hídrica del municipio de Tauramena? SÍ NO   '”. Índice electrónico No. 2 de SAMAI. Registro No. 4 del Tomo I.

⁴⁵ De conformidad con el acta de suspensión No.1. Índice electrónico No. 2 de SAMAI. Registro No. 4 del Tomo I.

⁴⁶ De conformidad con el acta de suspensión No.2. Índice electrónico No. 2 de SAMAI. Registro No. 4 del Tomo I.

En el evento de que no cesaran, las partes acordarían la prórroga de la suspensión.

En el lapso acordado, la contratista no ejecutaría ninguna obligación y se retiraría totalmente del área del proyecto, por lo que Ecopetrol no le reconocería ningún costo por efecto de la suspensión ni por ningún otro concepto, pero, en la ampliación de la suspensión, además de reiterarse lo anterior, se convino en que una vez superadas las causas que dieron lugar a la paralización de las actividades, se revisarían sus efectos económicos, así como las consecuencias contractuales y legales frente a una posible reclamación económica por la terminación anticipada del contrato.

Al finalizar el plazo del acta de suspensión No. 2, si bien no había cesado la situación que le dio lugar, las partes no suscribieron ninguna prórroga, al margen de que habían convenido esa posibilidad.

En relación con la situación antes expuesta, Vector Geophysical S.A.S., mediante comunicación VG-052/14, fechada el 11 de abril de 2014⁴⁷, le presentó una reclamación económica a Ecopetrol, por el daño emergente y el lucro cesante ocasionados por la suspensión del acuerdo y la posible terminación anticipada del contrato MA-0026869, al advertir que, contrario a lo planteado por Ecopetrol, la oposición social y el resultado de la consulta popular no constituían un impedimento jurídico para la ejecución del proyecto Odisea 3D, en tanto que ya existían decisiones del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, así como también pronunciamientos del Ministerio del Interior y de la Procuraduría General de la Nación, que establecían que las consultas populares no podían incidir en las políticas del resorte exclusivo del Gobierno Nacional.

Igualmente, en la solicitud antes referida, la contratista manifestó que suscribió de buena fe las actas de suspensión del contrato, para colaborar con Ecopetrol y buscar soluciones que permitieran ejecutar el negocio jurídico, por lo que las mismas le eran inoponibles y su suscripción no implicaba que hubiera consentido

⁴⁷ Índice electrónico No. 2 de SAMAI. Registro No. 2 del Tomo II.

en calificar, como circunstancias imprevisibles, a los hechos que dieron lugar a la paralización de las actividades⁴⁸.

Mediante comunicación fechada el 26 de mayo de 2014, Ecopetrol respondió la anterior petición⁴⁹ en la que, además de reiterar que la suspensión de las actividades derivadas del contrato se debió a hechos no imputables a las partes, en tanto que la causa eficiente de esa paralización fue la consulta popular adelantada por la comunidad, lo cual excedió la capacidad de acción y mitigación de los cocontratantes, indicó que las partes, de común acuerdo y de manera libre y voluntaria, reconocieron esa situación en el acta de suspensión y su posterior prórroga, por lo que, no podía ahora la contratista desconocer lo pactado, con fundamento en el principio de buena fe, dado que en su momento no dejó ninguna salvedad al respecto.

En similar sentido, señaló que estas circunstancias, imprevisibles e irresistibles, que hicieron imposible la ejecución del acuerdo, no se habían superado, por lo que no se podían reactivar las actividades y, en ese orden de ideas, se encontraban “frente a la extinción de la obligación derivada de una imposibilidad de ejecución” y que esta conclusión estaba avalada por la doctrina⁵⁰.

También precisó que, en la primera suspensión, las partes no concibieron efectos económicos asociados a la paralización de las actividades, pero en el acta de suspensión No. 2 sí acordaron esa revisión, sujeta a que fueran superadas las causas que dieron lugar a la suscripción de esa acta, lo cual no había ocurrido a la

⁴⁸ La solicitud fue respondida por Ecopetrol mediante comunicación fechada el 5 de mayo de 2014, en la que manifestó que la vicepresidencia jurídica de la entidad estaba realizando un análisis de los términos legales de la petición y le anunció a la contratista que, una vez se terminara el estudio, le notificaría la respuesta oficial. Índice electrónico No. 2 de SAMAI. Registro No. 2 del Tomo II.

⁴⁹ Índice electrónico No. 2 de SAMAI. Registro No. 4 del Tomo II, en el que se encuentra el “CD- ANEXOS DE LA DEMANDA”.

⁵⁰ En ese sentido Ecopetrol transcribió un extracto del libro Teoría General de las Obligaciones de Álvaro Pérez Vives: “… DE LA IMPOSIBILIDAD DE EJECUCIÓN. Ya hemos dicho que el Código Civil inspirándose en sus fuentes, sólo habla de la pérdida de la cosa que se debe, como causa de extinción de las obligaciones derivada de la imposibilidad de ejecución. Empero de modo general debe considerarse que la pérdida de la cosa no es la sola causa de extinción de la obligación, sino todo hecho que haga imposible ejecutarla; ad impossibilia nemo tenetur. De allí que moderadamente los autores hablen de la imposibilidad de ejecución, sin limitarse a la hipótesis considerada en séptimo lugar por nuestro artículo 1625. Por otra parte cabe observar que la imposibilidad de ejecución sólo extingue la obligación llegada a ser imposible y en la medida en que lo sea; si se está en presencia de un contrato sinalagmático, la desaparición de la obligación de una de las partes hará caer toda la operación; la obligación de la parte que aún puede cumplir, carecerá de causa; de consiguiente, su contraparte, que está liberada, no podrá pretender que la otra cumpla su obligación y si esta la hubiere cumplido, no podrá aspirar a retener lo que hubiere recibido, porque ello implicaría un enriquecimiento sin causa…”.

fecha; y que en reiteradas oportunidades había invitado a la contratista a terminar anticipadamente el contrato, de mutuo acuerdo, para que en la etapa de liquidación se analizaran los posibles efectos económicos pertinentes.

De conformidad con la respuesta emitida por Ecopetrol, el 14 de julio de 2013, Vector Geophysical S.A.S., le solicitó el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, por considerar que los hechos que dieron lugar a la suspensión del acuerdo le eran ajenos y fueron posteriores a la presentación de la propuesta y a la celebración del contrato y, además, le habían generado pérdidas acumuladas por $13.966'113.060, por disponibilidad de equipos y de personal, por la utilidad esperada y por la afectación al portafolio⁵¹.

En ese orden de ideas, la contratista estimó que se le debía reconocer lo previsto en la cláusula séptima del contrato, en la que se estipuló que cuando por causas no imputables a la contratista, diferentes a las generadas por lluvias, las actividades objeto del contrato que se vean afectadas, Ecopetrol reconocería el costo del personal y los equipos que estuvieran directamente involucrados en las actividades afectadas⁵².

Así las cosas, Ecopetrol, respondió a la contratista a través de dos comunicaciones, la primera fechada el 30 de julio de 2014, en la que manifestó que, si bien se encontraba revisando la reclamación, era necesario que Vector Geophysical S.A.S. suministrara información adicional en relación con: i) el personal contratado y disponible y ii) la disponibilidad de equipos de topografía, perforación y registro, en tanto que el proyecto no había iniciado ninguna de esas fases ni existía prueba de su disponibilidad ni de los costos diarios que Vector Geophysical S.A.S. pretendía que se le reconocieran⁵³.

⁵¹ Índice electrónico No. 2 de SAMAI. Registro No. 2 del Tomo VI

⁵² “CLÁUSULA SÉPTIMA. - RECONOCIMIENTOS ECONÓMICOS A FAVOR DEL CONTRATISTA.

Cuando por causas imprevistas, no imputables o atribuibles al CONTRATISTA y/o sus Subcontratistas, diferentes a las generadas por lluvias, a menos que se trate de lluvias excepcionales, inesperadas e inopinadas (lo cual debe ser debidamente sustentado por el contratista), las actividades objeto del Contrato se vean afectadas (suspendidas, paralizadas, etc.), ECOPETROL hará un reconocimiento económico al CONTRATISTA, correspondiente exclusivamente al costo de personal y equipos que se vean directamente involucrados en tal afectación”.

⁵³ Índice electrónico No. 2 de SAMAI. Registro No. 4 del Tomo II, en el que se encuentra el “CD- ANEXOS DE LA DEMANDA”.

En una segunda comunicación, del 6 de agosto de 2014, Ecopetrol se apartó de las afirmaciones presentadas por Vector Geophysical S.A.S. en sus comunicaciones y recordó la cláusula novena del contrato, para señalar que una de las obligaciones de la contratista era el desarrollo de la socialización del proyecto y, por tanto, era responsable de los riesgos asociados a esa gestión. Además, indicó que en algunas de las comunicaciones remitidas por Vector Geophysical S.A.S. había reconocido expresamente que, a pesar de las medidas adoptadas, la situación social hizo imposible la ejecución del proyecto y que, por ello se debía terminar y liquidar el vínculo contractual⁵⁴.

Dadas las circunstancias que impedían la ejecución de las actividades, sin que las partes lograran acordar la terminación anticipada del contrato, y después de varias propuestas e invitaciones por parte de Ecopetrol, que no fueron acogidas por la contratista, el 8 de agosto de 2014, el gestor técnico administrativo y el administrador del contrato MA-0026869, adscritos ambos a la entidad contratante, suscribieron el acta de finalización del contrato y dejaron constancia de que solo se había podido ejecutar el 50% del ítem de movilización, correspondiente a las actividades de socialización, como consecuencia de un hecho atribuido a un tercero, producto de la consulta popular adelantada en el área de influencia del proyecto Odisea 3D⁵⁵.

También se resalta que, el 5 de diciembre de 2014, Ecopetrol abordó de manera global la totalidad de las solicitudes presentadas por la contratista para resolverlas de forma definitiva⁵⁶, oportunidad en la que reiteró que el vínculo contractual se encontraba extinto por la imposibilidad de su ejecución a raíz de las circunstancias sociales que se presentaron y que las partes, de común acuerdo, así lo habían manifestado en las actas de suspensión, por lo que no era procedente que Vector Geophysical S.A.S. pretendiera desconocer esos acuerdos.

En relación con la solicitud de reconocimiento económico por efectos del personal, señaló que ese costo estaba cubierto del 8 de julio de 2013 al 29 de noviembre del mismo año, tiempo de ejecución del contrato, según lo pagado por la entidad con fundamento en el otrosí No. 1 y, en relación con la petición de reconocimiento económico por efecto de la disponibilidad de equipos, Ecopetrol indicó que

⁵⁴ Índice electrónico No. 2 de SAMAI. Registro No. 2 del Tomo V. ⁵⁵ Índice electrónico No. 2 de SAMAI. Registro No. 4 del Tomo I. ⁵⁶ Índice electrónico No. 2 de SAMAI. Registro No. 2 del Tomo V.

solamente había revisado la maquinaria correspondiente a las actividades de topografía que era la etapa próxima a desarrollarse y que nunca validó o inspeccionó los equipos destinados a las etapas de perforación y registro, más lejanas en el cronograma del proyecto, por lo que Vector Geophysical pudo utilizarlas en otros contratos, de tal suerte que reconoció a favor de la contratista la suma de $428'348.700.

Frente a la solicitud de reconocimiento económico por la utilidad esperada y por la afectación al portafolio, la entidad reiteró que la imposibilidad de ejecutar el contrato se debió a hechos imprevisibles e irresistibles, por lo que no era procedente dicho reconocimiento, más aún cuando, tratándose de los recursos públicos involucrados, además de que no podían destinarse al pago de actividades no ejecutadas, a ambas partes les asistía el deber de su cuidado.

Finalmente, después de intentar sin éxito liquidar bilateralmente el contrato MA-0026869, el 5 de febrero de 2015, Ecopetrol lo liquidó unilateralmente e indicó que ya había pagado a la contratista $975'000.340, producto de las modificaciones en la forma de pago, de conformidad con lo acordado en el otrosí No. 1, correspondiente a las labores de socialización adelantadas por esta, así como

$440'197.473 por gastos reembolsables, materializados en un estudio de geotecnia y en un estudio y un taller de hidrogeología.

En similar sentido, reiteró que, de conformidad con la respuesta a los requerimientos económicos de la contratista, el 5 de diciembre de 2014 le había reconocido un pago de $428'348.700 por la disponibilidad del equipo de topografía y que ese era un saldo a favor de Vector Geophysical S.A.S., sin que fueran procedentes sus demás pretensiones de carácter dinerario⁵⁷.

Análisis de la oposición de la comunidad, la realización de la consulta popular y su resultado como hechos constitutivos de fuerza mayor

Para determinar si en el caso objeto de estudio existió el incumplimiento que aduce la parte actora, fundado en una supuesta terminación unilateral e injustificada del contrato MA-0026869, la Sala considera necesario abordar el estudio de las causas que dieron lugar a su suspensión y que, posteriormente, impidieron que se reanudara y continuara su ejecución. Lo anterior con el fin de establecer si se trató

⁵⁷ Ibidem.

de circunstancias irresistibles e imprevisibles a las partes, que extinguieran el vínculo contractual o si la terminación del acuerdo se produjo por hechos imputables a Ecopetrol.

La fuerza mayor en el ordenamiento jurídico colombiano

En el ordenamiento jurídico colombiano se prevé la fuerza mayor como una situación imprevisible o irresistible, que puede tener como causa un hecho de la naturaleza, como un terremoto, o también puede provenir de actos de las autoridades, entre otros eventos⁵⁸.

De igual forma, la jurisprudencia, al establecer el alcance de la fuerza mayor, con base en los requisitos previstos en la norma en relación con la imprevisibilidad y la irresistibilidad de los hechos, ha concluido que, en todo caso, los eventos que se califiquen bajo esta categoría deben corresponder a fenómenos externos a los sujetos cuyo comportamiento es estudiado⁵⁹, lo que implica que, al descender este razonamiento al caso de las relaciones contractuales, las circunstancias que se califiquen bajo la figura de la fuerza mayor no deben ser atribuidas al actuar de las partes del contrato; ese hecho debe desbordar la órbita de influencia de los cocontratantes, puesto que la consolidación de esa situación calificada como fuerza mayor no puede depender de su comportamiento.

De conformidad con lo anterior, esta Subsección, con apoyo en la doctrina, ha precisado las características de la fuerza mayor en materia contractual, al destacar que los eventos para ser calificados bajo esta figura deben tener la entidad suficiente para impedir la ejecución del contrato de manera definitiva o temporal y

⁵⁸ Código Civil Colombiano. “ARTICULO 64. FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO. Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc”.

⁵⁹ Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, providencia del 4 de noviembre de 2014, rad. SC17394-2014, M.P. Álvaro Fernando García Restrepo: “(…) el evento de la fuerza mayor o el caso fortuito, se encuentra definido en el artículo 1º de la ley 95 de 1890 como 'el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.'; es decir, ha de tratarse de fenómenos externos al sujeto cuyo comportamiento se analiza, que reúnan las características que de antaño estereotipan la figura, esto es, la imprevisibilidad (hechos súbitos, sorpresivos, insospechados, etc.) y la irresistibilidad (que los efectos del hecho no puedan ser exitosamente enfrentados o conjurados por una persona común)”.

total o parcialmente y, en ese orden de ideas, estas circunstancias se constituyen como eximentes de responsabilidad⁶⁰.

De igual forma, esta Sala ha precisado lo relacionado con las consecuencias que devienen de la configuración del evento de fuerza mayor en el marco de una relación contractual, al establecer que en los casos en los que existan obligaciones de hacer o no hacer, el negocio jurídico termina con un efecto liberador para las partes, por lo que no procedería la indemnización de perjuicios a cargo de ninguno de los cocontratantes, pero con la salvedad de que estos no hayan acordado lo contrario y, con ello, asumido el riesgo particular frente a la ocurrencia del hecho catalogado como fuerza mayor⁶¹. Lo anterior en los siguientes términos (transcripción literal, con posibles errores incluidos):

“52. En relación con otro tipo de obligaciones (de hacer o no hacer) no se encuentra en el derecho privado -ni en el público- una regulación especial acerca de quién debe asumir la carga patrimonial de la prestación que no se pudo satisfacer y que ì sucede con la obligación correlativa de aquella que no puede ser cumplida por efecto del advenimiento de una circunstancia de fuerza mayor. No obstante, la posición mayoritaria, tanto a nivel jurisprudencial como doctrinal, señala que este aspecto no puede resolverse con base en las normas que de manera especial regulan lo relacionado con los riesgos en la deuda del cuerpo cierto, sino que se debe solucionar en línea con el elemento de la causa del contrato⁶², lo que conduce a concluir que el negocio jurídico se termina con un efecto liberador para ambas partes.

“(…).

⁶⁰ “34. En el ordenamiento jurídico colombiano, la fuerza mayor y el caso fortuito son causales eximentes de responsabilidad, en tanto se entienden ajenas al deudor o a la persona a la que se pretende atribuir una determinada responsabilidad. En materia contractual, la fuerza mayor se entiende referida al acaecimiento de circunstancias imprevisibles e irresistibles, extrañas a las partes, que imposibilitan, definitiva o temporalmente, total o parcialmente, la ejecución del contrato”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de agosto de 2022, rad. 58.485, C.P. José Roberto Sáchica Méndez.

⁶¹ Ibidem.

⁶² Cita del original: “Al respecto, se puede consultar: VÁSQUEZ GÓMEZ, Carlos 'El riesgo contractual en los Códigos civil y de comercio colombianos. Análisis dogmático de la normativa vigente' En este texto se señala: '…el rest perit creditori debe ser correctamente asumido como una regla particular, incluso excepcional -y por demás indeseable- en materia de riesgo contractual, de acuerdo con los estrictos términos de la redacción de la disposición [se refiere al artículo 1607 del Código Civil], en los que su ámbito de aplicación se restringe claramente a un tipo específico de obligaciones contractuales. Por lo tanto, parecer ser que la excepción consagrada en el artículo 1607 cc (rest perit creditori) no hace más que confirmar la regla general de atribución de riesgos en el derecho civil colombiano: res peritr debitori, fórmula romanista que debe ser entendida en el sentido de que la extinción de una obligación contractual por imposibilidad fortuita y sobrevenida acarrea necesariamente la disolución ipso iure del contrato mismo y, por esta vía, de las demás relaciones obligatorias que dependen de él (en cuanto fuente) solución justa y equitativa y coherente con la naturaleza unitaria del contrato y, particularmente, con el requerimiento causal – funcional que se deriva del art. 1524 del cc [causa de las obligaciones]…'”.

“54. Así las cosas, como en estos eventos el hecho determinante de la imposibilidad sobreviniente de ejecutar una obligación -que, a su vez, haría desaparecer su prestación correlativa ante la desaparición de la causa que la sustenta y, dependiendo de su magnitud, conduciría a la terminación del contrato- devendría de un evento de fuerza mayor, tendría que concluirse que, en los términos de los artículos 1604 y 1616 del Código Civil -inciso segundo-, salvo pacto expreso en contrario, ninguna de las partes estaría llamada a indemnizar a la otra los perjuicios que se pudieran derivar de tal circunstancia” (se destaca).

El mecanismo de participación ciudadana de la consulta popular

La Constitución Política de Colombia, en su artículo 103, dispuso la consulta popular⁶³ entre los mecanismos de participación, norma que fue desarrollada por la Ley 134 de 1994⁶⁴, la cual prevé que los asuntos de trascendencia nacional, departamental, municipal, distrital o local pueden someterse a consideración del pueblo, a través de dicho mecanismo, mediante la formulación de una pregunta general⁶⁵ y que las decisiones que se adopten mediante aquel son obligatorias⁶⁶, por lo que el órgano correspondiente debe realizar lo necesario para hacerlas efectivas, incluso, con la expedición de leyes, ordenanzas, acuerdos o resoluciones, proferidas por la corporación respectiva, en un tiempo perentorio⁶⁷.

⁶³ “ARTICULO 103. Son mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su soberanía: el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato. La ley los reglamentará.

El Estado contribuirá a la organización, promoción y capacitación de las asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común no gubernamentales, sin detrimento de su autonomía con el objeto de que constituyan mecanismos democráticos de representación en las diferentes instancias de participación, concertación, control y vigilancia de la gestión pública que se establezcan”.

⁶⁴ “Por la cual se dictan normas sobre mecanismos de participación ciudadana”.

⁶⁵ “ARTÍCULO 8º.- Consulta popular. La consulta popular es la institución mediante la cual, una pregunta de carácter general sobre un asunto de trascendencia nacional, departamental, municipal, distrital o local, es sometido por el Presidente de la República, el gobernador o el alcalde, según el caso, a consideración del pueblo para que éste se pronuncie formalmente al respecto.

En todos los casos, la decisión del pueblo es obligatoria. (…)”.

⁶⁶ “ARTÍCULO 55.- Decisión del pueblo. La decisión tomada por el pueblo en la consulta, será obligatoria. Se entenderá que ha habido una decisión obligatoria del pueblo, cuando la pregunta que le ha sido sometida ha obtenido el voto afirmativo de la mitad más uno de los sufragios válidos, siempre y cuando haya participado no menos de la tercera parte de los electores que componen el respectivo censo electoral”.

⁶⁷ “ARTÍCULO 56.- Efectos de consulta. Cuando el pueblo haya adoptado una decisión obligatoria, el órgano correspondiente deberá adoptar las medidas para hacerla efectiva. Cuando para ello se requiera de una ley, una ordenanza, un acuerdo o una resolución local, la corporación respectiva deberá expedirla dentro del mismo periodo de sesiones y a más tardar en el período siguiente. Si vencido este plazo el Congreso, la asamblea, el Concejo o la junta administradora local, no la expidieren, el Presidente de la República, el gobernador, el alcalde, o el funcionario respectivo, dentro de los tres meses siguientes la adoptará mediante decreto con fuerza de ley, ordenanza, acuerdo o resolución local, según el caso. En este caso el plazo para hacer efectiva la decisión popular será de tres meses”.

De otra parte, la referida ley también precisa que, en el ámbito municipal, son los alcaldes los que pueden convocar la consulta para que sus habitantes decidan sobre el asunto⁶⁸, ante la formulación de una pregunta clara, que pueda contestarse con un “SÍ” o con un “NO”⁶⁹.

En este caso, no existe ninguna discusión frente a la realización y resultado de la consulta popular llevada a cabo en el municipio de Tauramena el 15 de diciembre de 2013, así como tampoco frente al Acuerdo No. 006 del 10 de marzo de 2014 del respectivo Concejo Municipal, que adoptó la decisión de la comunidad en la referida consulta, rechazando la realización del proyecto Odisea 3D, todo ello en concordancia con las normativa prevista para el desarrollo de dicho mecanismo de participación ciudadana.

De la calificación de los hechos que dieron lugar a la suspensión del contrato y de lo previsto por las partes en relación con la fuerza mayor y el caso fortuito

En la cláusula vigésima quinta del contrato MA-0026869, las partes precisaron que cuando un incumplimiento contractual, total o parcial, tuviese como causa hechos que de conformidad con la ley se constituyeran como fuerza mayor o caso fortuito se eximiría de responsabilidad a las partes del contrato y, además, que, producto de la ocurrencia de dichos hechos, se podría suspender el contrato, si se seguía un procedimiento, en el cual la contratista le debía comunicar a Ecopetrol la situación y la entidad estatal, si consideraba acreditada la fuerza mayor o caso fortuito, procedería a suscribir el acta de suspensión⁷⁰.

⁶⁸ “ARTÍCULO 51.- Consulta popular a nivel departamental, distrital, municipal y local. Sin perjuicio de los requisitos y formalidades adicionales que señale el Estatuto General de la Organización Territorial y de los casos que éste determine, los gobernadores y alcaldes podrán convocar consultas para que el pueblo decida sobre asuntos departamentales, municipales, distritales o locales”.

⁶⁹ ARTÍCULO 52.- Forma del texto que se someterá a votación. Las preguntas que se formulen al pueblo estarán redactadas en forma clara, de tal manera que puedan contestarse con un ''SI" o un "NO".

⁷⁰ CLÁUSULA VIGÉSIMA QUINTA – FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO. Ninguna de las Partes

tendrá responsabilidad alguna por el incumplimiento de las obligaciones que asume, cuando tal incumplimiento, total o parcial, se produzca por hechos o circunstancias que, de acuerdo con la ley, constituyan fuerza mayor o caso fortuito (entendidos estos en los términos del artículo 64 del Código Civil).

Solo se exonerará de responsabilidad al CONTRATISTA, en relación con aquel incumplimiento que se consecuencia directa de hechos o circunstancias constitutivas de fuerza mayor o caso fortuito.

Por consiguiente, el CONTRATISTA se obliga a responder por el (los) incumplimientos(s) que no tenga(n) una relación directa y proporcional con los hechos o circunstancias alegadas por él para exonerar su responsabilidad, el (los) cual(es) podrá(n) ser objeto de la imposición de sanciones

En este caso, en la demanda la parte actora echó de menos el procedimiento convenido para que, producto del reconocimiento del evento constitutivo de fuerza mayor se hubiese suspendido el contrato, en tanto que, según afirmó, en ningún momento manifestó a Ecopetrol la ocurrencia de algún hecho con ese alcance.

Para la Sala, aun cuando no mediara la comunicación a la que alude la actora, la ausencia de dicha formalidad convenida en el contrato no enerva el que la causa que dio lugar a su suspensión, siendo conocida por ambas partes, fue concebida realmente como extraña.

En efecto, en el acta de suspensión y en la prórroga la parte actora no consignó ninguna salvedad frente a la concepción de causa extraña que se le dio a los eventos generadores del cese de actividades y, de igual forma, en ese momento prestó su consentimiento para calificar las circunstancias que dieron lugar a la paralización de las obligaciones contractuales como extrañas a las partes⁷¹.

Por lo anterior, la Sala no encuentra reproche en el procedimiento adelantado para llevar a cabo las suspensiones ni en la participación de ambas partes en los acuerdos respectivos, por el contrario, desconocerlos, como pretende hacerlo la

pecuniarias (Cláusulas de Descuento como Apremio o Penalización o Penal Pecuniaria) por parte de ECOPTEROL.

La fuerza mayor o caso fortuito podrán dar lugar a la suspensión total o parcial de las obligaciones emanadas del Contrato, dependiendo de si imposibilitan el cumplimiento de todas o de algunas de las mismas, en tanto se surta el siguiente procedimiento:

1. El CONTRATISTA, dentro de las 72 horas siguientes a la ocurrencia de un hecho constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito que impida la ejecución total o parcial, comunicará a ECOPETROL por escrito sobre tal situación… 2. Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la radicación de la comunicación a que se refiere el numeral anterior, ECOPETROL se pronunciará en relación con la misma: a) Si ECOPETROL considera que se acreditó la existencia de hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito que impiden la ejecución de obligaciones emanadas del (sic), procederá a suscribir con el CONTRATISTA un Acta de Suspensión…b) Si ECOPETROL considera que, con base en la información aportada por el CONTRATISTA o aquella a que haya tenido acceso, no se acreditó la existencia de hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito que dieran lugar a la suspensión de la ejecución del Contrato o de obligaciones emanadas del mismo, no habrá lugar a suspender la ejecución del Contrato, por lo cual el CONTRATISTA deberá continuar con la ejecución normal del Contrato…

⁷¹ En el acta de suspensión No. 1, se incluyó el siguiente considerando: “9) Que las Partes reconocen que las circunstancias expuestas, se derivan de hechos de terceros ajenos a ellas y que escapan de facto a su control y manejo, por lo cual están de acuerdo en suspender totalmente la ejecución del contrato, mientras subsista la actual oposición social que se presenta en Tauramena, y demás municipios del área de influencia”. De igual forma, en el acta de suspensión No. 2, las partes acordaron modificar el anterior considerando, en los siguientes términos:“9) Que ECOPETROL considera que las circunstancias expuestas, se derivan de hechos de terceros ajenos a él y que escapa de facto a su control y manejo, por lo cual están de acuerdo en suspender totalmente la ejecución del contrato, mientras subsista la actual oposición social que se presenta en Tauramena, y demás municipios del área de influencia”, sin que existiera alguna aclaración o salvedad al respecto. Índice electrónico No. 2 de SAMAI. Registro No. 4 del Tomo I.

parte actora, contraría el principio venire contra factum propium non valet, y con ello el principio de buena fe que debe primar en las relaciones contractuales.

La imprevisibilidad e irresistibilidad de los hechos que dieron lugar a la imposibilidad de ejecución del contrato

En la demanda la parte actora censuró el hecho de que se considerara la oposición de la comunidad y la consulta previa como circunstancias que pudieran constituir fuerza mayor, en tanto que, en el caso concreto, según lo afirmó, aquellas no fueron imprevisibles para Ecopetrol, entidad que, en la etapa de planeación del contrato, no actuó diligentemente y ocultó información relacionada con la oposición de la comunidad frente al proyecto Odisea 3D, en contratos fallidos en la misma zona. Sobre esto último, agregó que Ecopetrol había tenido que suspender previamente otro contrato con un objeto similar y en la misma zona, situación que, adujo, le fue ocultada y solo pudo conocerla hasta cuando se relacionó en los considerandos del acta de suspensión No. 1.

Frente a este punto, la Sala considera importante recordar que la jurisprudencia del Consejo de Estado, a través de las Subsecciones que integran la Sección Tercera⁷² ha señalado que es innegable que a la entidad contratante le asisten unos deberes derivados del principio de planeación, sin perjuicio de lo cual, el contratista tiene, asimismo, unos deberes en la etapa de formación del contrato, que se justifican en el conocimiento especializado relacionado con el bien o servicio a contratar y en su experiencia sobre esos asuntos, dada su posición como oferente.

Esta Subsección ha manifestado este criterio, en los siguientes términos (se transcribe de forma literal):

“Al respecto se observa que, si bien el deber de planeación en materia de contratación estatal le es exigible en primer término a la entidad que pretende adquirir un bien, obra o servicio requerido para el cumplimiento de sus fines y para garantizar la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, en tanto es la administración la que elabora todos los estudios, análisis y documentos requeridos para la futura contratación, también al contratista le

⁷² Al respecto, entre otras, se destacan las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 18 de marzo del 2015, rad. 33.223, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de agosto de 2016, rad. 34.288,

C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

asisten deberes en esa etapa previa a la celebración del contrato, de cuyo incumplimiento se derivan responsabilidades que no puede eludir, en tanto su participación en el proceso parte de la base de los conocimientos especializados y la experiencia que ostenta el proponente, y que contribuyen a la consideración, valoración y calificación de su oferta”⁷³.

En el presente caso debe precisarse que de parte de Ecopetrol existió una invitación para contratar, en la cual se establecía una visita al lugar de ejecución del contrato, con la finalidad de anexar a la propuesta un informe que, entre otras cosas, tenía como objetivo que los oferentes conocieran de manera detallada la zona de ejecución del proyecto y sus características, entre ellas, los aspectos sociales del área. Lo anterior en los siguientes términos (transcripción literal, con posibles errores incluidos):

“6. VISITA AL LUGAR DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO

El proponente deberá anexar a la propuesta un informe del scouting realizado que contenga aspectos contemplados en el Anexo 05 'Resumen del Scouting.

Una vez presentada la propuesta, ECOPETROL S.A. entenderá que los oferentes conocen las características del lugar, aspectos sociales y de orden público, medios de comunicación, facilidades de alojamiento y transporte. El proponente no podrá presentar reclamaciones posteriores que se fundamenten en el hecho de que el Contratista desconocía o no se encontraba familiarizado con los detalles y condiciones de la zona en la que se ejecutaría total o parcialmente el Contrato”⁷⁴.

En cumplimiento de esta obligación, el 8 de marzo de 2013, la UT Odisea 3D, hoy Vector Geophysical S.A.S., realizó la visita al área en la que se iba a desarrollar el proyecto, de conformidad con la constancia de permanencia en el municipio de Tauramena emitida por la Inspección Urbana de Policía⁷⁵.

En el informe del scouting realizado en ese momento, la contratista advirtió lo siguiente en relación con uno de los puntos críticos del proyecto, como lo era el aspecto social (transcripción literal, con posibles errores incluidos):

“6. Principales Puntos Críticos Encontrados en el Área

6.1. Sociales

En los municipios de Monterrey, Tauramena y Aguazul, existen asociaciones de MOC, MONC y cooperativas de transporte.

⁷³ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de agosto del 2020, rad. 46.057, C.P. María Adriana Marín.

⁷⁴ Índice electrónico No. 2 de SAMAI. Registro No. 4 del Tomo I.

⁷⁵ Índice electrónico No. 2 de SAMAI. Registro No. 2 del Tomo V.

En el área del municipio de Tauramena ha comprado predios para utilizarlos como zonas de reserva y protección entre el Rio Caja y Cusiana.

Para los municipios de Chameza y Recetor hay que tener en cuenta el tema es la intervención de los concejales, por lo tanto, hay que realizar una buena socialización del proyecto, informando de manera clara los alcances del proyecto.

Cabe anotar que en estos últimos días la empresa de exploración sísmica G2S (G” SEISMIC LTD) ubicada en el municipio de Monterrey, no ha podido iniciar labores debido a paros organizados por la asociación de mano de obra calificada y no calificada los cuales solicitan que el 50% de la mano de obra no calificada sea del casco urbano.

La solicitud de permisos y obtención supeditada a renegociación y delimitación previa a las actividades de campo.

El antecedente que tiene el proyecto Odisea – 3D en el año 2009 con la suspensión del proyecto.

Los foros que han realizado en meses anteriores que pretende obstaculizar las actividades de exploración sísmica.

El manejo político que le quieren dar las autoridades de los municipios del AID.

La mecánica de socialización ante los habitantes del AID.

Los planes concretos de inversión social que se presenten a las comunidades.

La presencia e influencia que ofrece la USO y demás organismos defensores de los derechos de los trabajadores y del medio ambiente”⁷⁶ (se destaca).

En ese orden de ideas, se puede concluir que, en este caso, la UT oferente sí participó en la fase de formación del contrato, toda vez que se le permitió realizar una visita al lugar de ejecución de las actividades derivadas del futuro negocio, con el fin de que estructurara su propuesta con base en la identificación de, entre otras cosas, los puntos críticos que evidenciara en materia social.

Por otra parte, en la etapa de planeación del contrato Ecopetrol también tuvo en consideración las especiales circunstancias sociales de la zona en la que se debía desarrollar el proyecto, como se desprende del memorando interno fechado el 19 de abril de 2013, remitido por el “Líder Grupo Cadena Compras y Contratación Críticos” y dirigido al “Superintendente de Operaciones Exploratorias, VEX SOE”, a través del cual se presentó la solicitud para adelantar la contratación directa del programa de adquisición y procesamiento del programa sísmico Odisea 3D, que concluyó con la suscripción del contrato ahora en controversia.

⁷⁶ Ibidem.

En esa oportunidad se dio cuenta, de forma detallada, de los antecedentes del proyecto, en particular, de las condiciones y problemas sociales que rodearon el desarrollo del contrato que antecedió al futuro acuerdo que se pretendía celebrar⁷⁷.

En el documento mencionado, Ecopetrol realizó un recuento histórico y advirtió que, con anterioridad, tuvo que terminar otro contrato de exploración sísmica, correspondiente al proyecto Odisea 3D, en tanto que en la zona de influencia se presentó una fuerte oposición social, y la comunidad presentó dos acciones populares, al considerar que sus derechos colectivos al goce de un ambiente sano, al equilibrio ecológico y a la salubridad, entre otros, estaban siendo vulnerados y, que al ser admitidas las demandas, también se había decretado la medida cautelar de suspensión de las actividades.

Sin embargo, también se señaló que, con miras a viabilizar el desarrollo del programa Odisea 3D, que se derivaba de un contrato suscrito con la ANH, Ecopetrol inició un diagnóstico del área, con la participación de un experto ambiental y otro en materia social, que culminó con un informe presentado en el 2012. Sostuvo que, además, se abrió la puerta para iniciar un nuevo procedimiento de selección del contratista para el desarrollo del proyecto, toda vez que en abril de 2012 el Tribunal Administrativo de Yopal había resuelto la acción popular a favor de Ecopetrol y, finalmente, señaló, que se reunió con la población y con las autoridades locales para socializar el proyecto y así se lo informó a la ANH, con el fin de ampliar el período concedido para cumplir con las obligaciones a su cargo.

Por lo expuesto, no resultan de recibo para la Sala las afirmaciones de la parte actora en relación con la planeación del contrato y con el posible ocultamiento de Ecopetrol sobre hechos relevantes para determinar, no solo la viabilidad del proyecto sino la valoración de la oferta económica presentada por la UT Odisea 3D, dado que, desde la formación del contrato, tal como queda claro de su propio informe de scouting, la entonces proponente ya conocía las dificultades que en materia social rodeaban el programa de exploración sísmica y del antecedente de la cancelación de un proyecto anterior que Ecopetrol había adelantado en la zona, contrario a lo manifestado en los hechos de la demanda⁷⁸.

⁷⁷ Índice electrónico No. 2 de SAMAI. Registro No. 2 del Tomo V.

⁷⁸ En el informe de la visita al área de ejecución del proyecto Odisea 3D, la ahora demandante, reconoció que el aspecto social era un punto crítico del contrato y para llegar a esa conclusión destacó que ya existía un antecedente con un contrato, con objeto similar, que se tuvo que suspender

Así mismo, se evidencia que por parte de Ecopetrol existió diligencia al momento de estructurar el negocio y que en todo momento se tuvo en cuenta la oposición de la comunidad y el contrato fallido que tuvo que suspenderse por estos mismos motivos, lo que permite concluir que no se trataba de hechos ocultos o que se hubieran minimizado. A lo anterior se suma el que dicha entidad adoptó medidas tendientes a viabilizar el proyecto y, según lo manifestó, contaba con una decisión judicial que finiquitaba una controversia.

En ese orden de ideas, la Sala puede concluir que la oposición social de la comunidad respecto del proyecto Odisea 3D era conocida por las partes, así como el antecedente del contrato fallido, con el mismo objeto y en la misma zona, circunstancias que no son ajenas a los programas de exploración y explotación de recursos naturales.

Por lo anterior, si se tiene en cuenta la simple oposición de la comunidad respecto del proyecto Odisea 3D, se tendría que concluir que esta no fue imprevisible, en tanto que las partes conocían las circunstancias que rodeaban el contrato en materia social y, por tanto, no se configuraría uno de los requisitos constitutivos de fuerza mayor.

Sin embargo, no se puede llegar a la misma conclusión frente al desarrollo de la consulta popular ni de su resultado, toda vez que el uso de este mecanismo constitucional de participación ciudadana, desbordó el umbral del descontento social.

En efecto, si bien la ocurrencia de la consulta popular puede ser un escenario posible, de conformidad con el ordenamiento jurídico colombiano, la imprevisibilidad de cara a este escenario está determinada por los efectos derivados de su resultado.

Además, los efectos de dicha situación resultan irresistibles para la ejecución del proyecto porque existían decisiones y actos jurídicos que eran vinculantes y de obligatoria observancia para los extremos negociales, producto del ejercicio de

en el año 2009. Índice electrónico No. 2 de SAMAI. Registro No. 2 del Tomo V. De igual manera, del testimonio rendido por el señor Eric Fabián Larios Rivera, supervisor general de sismología, adscrito a la UT contratista para la época de los hechos, también queda claro que la ahora demandante conocía las dificultades sociales de la zona y que se preparó para afrontarlas. Índice electrónico No. 2 de SAMAI. Registro No. 68 del Tomo VII.

mecanismos de participación ciudadana, que se debían cumplir y que impedían la continuación del proyecto Odisea 3D.

Si bien la decisión adoptada por el Concejo Municipal era susceptible de ser enjuiciada a través del medio de control de nulidad del Acuerdo No. 006 de 2014⁷⁹, como en efecto lo hizo la entidad, lo cierto es que ello no enerva la connotación de irresistibilidad de esa situación, en consideración al hecho de que hasta tanto fuera decidida la demanda por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo⁸⁰, la decisión continuaría gozando de su presunción de legalidad y manteniendo sus atributos de ejecutividad y ejecutoriedad, lo que conducía a que el contrato en las condiciones inicialmente pactadas deviniera inejecutable.

Es importante destacar que, solo hasta el 2018, a través de la sentencia SU-095, proferida por la Corte Constitucional, se unificaron los criterios relacionados con las consultas populares en cuanto a la exploración y explotación de recursos naturales no renovables, al precisar las competencias de las autoridades en relación con el uso del suelo y del subsuelo.

En esa oportunidad, la Corte Constitucional revisó una sentencia de tutela con supuestos fácticos similares al caso sub examine, en tanto que analizaba una decisión judicial a través de la cual se declaró la constitucionalidad del texto de una pregunta que se iba formular a través del mecanismo de participación ciudadana de la consulta popular, en relación con el desarrollo de actividades extractivas de recursos naturales en el municipio de Cumaral. En ese proceso estaba en discusión, entre otros temas, el alcance de las competencias de los entes territoriales y de la nación respecto de estos asuntos.

En la sentencia de unificación se reconoció que los ciudadanos estaban haciendo uso del mecanismo de participación de las consultas populares para impedir el desarrollo de las actividades de exploración y explotación de recursos naturales; sin embargo, la Corte, apartándose de otros pronunciamientos proferidos por esa Corporación, concluyó que los entes territoriales en procura de proteger el medio

⁷⁹ Índice electrónico No. 2 de SAMAI. Registro No. 3 del Tomo VI.

⁸⁰ La sentencia que resolvió la nulidad del Acuerdo No. 006 de 2014, la resolvió en segunda instancia el Tribunal Administrativo de Casanare, el 30 de mayo de 2019 y el Consejo de Estado conoció de la demanda de tutela presentada contra esa providencia y negó el amparo solicitado por el municipio de Tauramena, mediante providencia del 23 de agosto de 2019. Índice electrónico No. 2 de SAMAI. Registros No. 47 y 48 del Tomo VII.

ambiente a través de su competencia para regular el uso del suelo, otorgada por la Constitución y la ley, no podían prohibir la actividad minera.

Así mismo, en esa oportunidad se precisó que ni la nación ni los entes territoriales tienen competencias absolutas en materia de explotación del subsuelo y de los recursos naturales y que esa tensión debía resolverse, partiendo de la base del marco de los postulados del Estado unitario y de la autonomía territorial, de conformidad con los principios constitucionales de coordinación y concurrencia, pero aclarando que la consulta popular no era el mecanismo idóneo para dar aplicación a esos principios.

Por lo anterior, la inviabilidad de ejecución del contrato durante el plazo pactado no constituye un hecho imputable a Ecopetrol, tal como lo sugirió la contratista, sino que tiene sustento en la oposición social que propició una situación jurídica que impedía el desarrollo de las actividades derivadas del contrato MA-0026869. Lo cuestionable habría sido continuar una relación negocial en semejante contexto, en el que era palmaria la imposibilidad de su cumplimiento, a efectos de obtener un reconocimiento económico.

En ese orden de ideas, la Sala encuentra que, si bien en la etapa de planeación del contrato, tanto la contratante como la contratista conocían las condiciones sociales que rodeaban el proyecto Odisea 3D y, con base en ello, estructuraron el contrato y la oferta para desarrollar el programa sísmico y que al momento de la suscripción del acuerdo Ecopetrol ya contaba con una decisión judicial a su favor, lo que, en alguna medida permitía concluir la viabilidad jurídica del nuevo contrato, lo cierto es que la oposición de la comunidad, materializada en el resultado adverso de la consulta popular frente al proyecto Odisea 3D y en su implementación a través de un acuerdo municipal, situaciones posteriores y sobrevinientes a la celebración del nuevo negocio –7 de junio de 2013–, no solo excedieron la previsibilidad que podía exigirse a las partes, sino que también les resultaba imposible resistir sus efectos.

Análisis de la Sala en relación con la terminación del contrato MA- 0026869 y las consecuencias derivadas de la extinción del vínculo contractual

En opinión de la Sala, en este caso el vínculo contractual no se extinguió como consecuencia del vencimiento del plazo pactado por las partes, tal como lo afirmó la entidad demandada, ni se terminó unilateralmente por parte de Ecopetrol, en tanto

que, después de vencido el término de la suspensión del contrato, las obligaciones a cargo de las partes no pudieron reanudarse como consecuencia del resultado de la consulta popular adelantada en el municipio de Tauramena, mediante la cual se rechazó el desarrollo del proyecto Odisea 3D, decisión que fue adoptada por el Concejo Municipal de ese ente territorial, a través del Acuerdo No. 006 de 2014.

De otra parte, también encontró la Sala que estos eventos que impidieron la reanudación de las actividades derivadas del contrato MA-0026869 fueron ajenos al comportamiento de las partes y, además, les resultaron imprevisibles e irresistibles; sin embargo, es necesario determinar el impacto de estos hechos, de conformidad con las particularidades del contrato objeto de controversia, para establecer si la imposibilidad de ejecución del acuerdo fue o no definitiva⁸¹.

Es importante destacar que el contrato MA-0026869 tenía previsto un plazo de ejecución relativamente corto (263 días) y que el ritmo en el avance de las actividades a cargo de la UT contratista era muy bajo. A lo anterior se suma el hecho de que las labores de topografía, perforación y registro no se habían empezado a adelantar, pues no había culminado la etapa de socialización, pese a que antes de suspender el contrato transcurrió más de la mitad del plazo pactado por las partes, es decir, en definitiva, no existió un avance significativo en el desarrollo del objeto contratado.

Así las cosas, también es importante resaltar que la situación jurídica que se presentó, luego de conocerse el resultado de la consulta popular y de que el Concejo Municipal de Tauramena acogiera la decisión a través de un acuerdo municipal, hacía inviable continuar con la ejecución del proyecto en ese momento, por lo que Ecopetrol inició un proceso judicial para atacar la legalidad del acto referido y solo con una decisión definitiva y de fondo que le fuera favorable a sus pretensiones podía viabilizar nuevamente el proyecto Odisea 3D; sin embargo, de conformidad con las reglas de la experiencia, era claro que este no sería un trámite ágil, como

⁸¹ “Al respecto, Cuando en el desenvolvimiento de un contrato de ejecución sucesiva sobreviene un hecho irresistible que impide al respectivo deudor continuar sirviéndolo, la primera pregunta que se ocurre es la relativa a la proyección del obstáculo, considerado en sí, como también en cuanto a su duración, teniendo en cuenta en este respecto el interés de la otra parte en el contrato. En otras palabras, ha de establecerse si el escollo, además de ser ajeno al deudor e inevitable, le imposibilita definitivamente el cumplimiento de sus obligaciones en general… o, por el contrario, si se trata de un tropiezo transitorio y, en esta última hipótesis, si esa dilación es tolerable o, por el contrario, implica para el acreedor la pérdida del interés en la relación, es decir, si el obstáculo resulta definitivo en esa expresión particular…”. HINESTROSA, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Capítulo decimocuarto: resolución, 'resiliación', terminación por inejecución. Pág.896.

en efecto no lo fue, toda vez que solo hasta el 2019 el Consejo de Estado, en segunda instancia y con una sentencia de tutela zanjó la discusión en relación con el acto demandado, es decir, más de 5 años después de haberse expedido el acuerdo municipal.

También resulta importante destacar que si bien la parte actora señaló que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, así como según la circular externa expedida por el Ministerio del Interior, en relación con el alcance de las consultas populares⁸², la oposición social y el resultado de la consulta popular no constituían un impedimento jurídico para la ejecución del proyecto Odisea 3D, lo cierto es que, con base en estos argumentos, Ecopetrol no podía desconocer que estaba en trámite un mecanismo de participación ciudadana previsto en la Constitución y que ya existía una decisiones judicial que avalaba la constitucionalidad del texto de la pregunta que se formuló y el proceso mismo de la consulta.

En similar sentido, la Sala considera que si bien la circular mencionada resaltó algunos pronunciamientos en los cuales se precisaba el alcance de las consultas populares en relación con el ámbito de competencia de los entes territoriales, en lo que tiene que ver con la aplicación de este mecanismo de participación ciudadana el tema a nivel jurisprudencial no se encontraba del todo decantado, en tanto que también existan decisiones que, por ejemplo, como en este caso, avalaban el procedimiento y la constitucionalidad de las preguntas formuladas a la ciudadanía en ese sentido.

Ante este panorama jurídico y con un contrato en las condiciones antes descritas no resultaba viable tener en suspenso las obligaciones a cargo de las partes hasta que se resolviera la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho adelantada por la entidad pública, sin tener claro si el resultado del proceso favorecería o no al proyecto, en tanto que, solo hasta el 2018, la Corte Constitucional a través de la sentencia SU-095, unificó los criterios para delimitar el alcance de la consulta

⁸² En la referida circular, dirigida a los gobernadores y alcaldes, el Ministro del Interior, después de referirse a varias providencias, concluyó lo siguiente: “De lo anterior, se concluye que la Honorable Corte Constitucional ha seguido una línea jurisprudencial respecto a los límites a las consultas populares, manifestando que los Gobernadores y Alcaldes pueden utilizar el mecanismo de participación ciudadana (consulta popular), previo cumplimiento de las exigencias legales y para decidir única y exclusivamente sobre aquellos asuntos de competencia del respectivo departamento o municipio y no sobre competencias del Gobierno Nacional.”.

popular en relación con la competencia de las autoridades en cuanto al uso del suelo y del subsuelo respecto de las actividades de exploración y explotación de recursos naturales, no sin antes reconocer el tratamiento que se le venía dando al tema y destacando la dificultad de establecer los límites de la competencia de los múltiples actores que intervienen en este asunto⁸³.

Por lo anterior, la Sala considera que en este caso y con el fin de mitigar los daños que hubiese traído consigo tener suspendido el contrato MA-0026869, la imposibilidad de ejecución del contrato MA.0026869 se tornó en definitiva, por lo que el vínculo contractual se extinguió desde el momento en el que se conoció el acuerdo municipal No. 006 del 10 de marzo de 2014⁸⁴, en razón a que fue ese acto, a través del cual se acogió la decisión de la ciudadanía, el que impidió de forma definitiva el desarrollo del proyecto, en la medida en que ninguna de las partes podía desconocerlo.

De igual forma, resulta importante precisar que, de conformidad con los aspectos fácticos que se resaltaron, las partes, a través del otro sí No. 1, suscrito el 29 de noviembre de 2013, modificaron la forma de pago, con el fin de que la UT contratista pudiera acceder al reconocimiento económico por las labores de socialización que realizó, acuerdo al que, además, le concedieron el alcance de una transacción y frente al cual, en la reforma de la demanda, la parte actora precisó que lo pagado por Ecopetrol por este concepto no estaba en discusión.

Así mismo, en las dos actas de suspensión, las partes convinieron que la contratista no ejecutaría ninguna obligación y se retiraría totalmente del área del proyecto, por lo que Ecopetrol no le reconocería ningún costo por efecto de la suspensión ni por ningún otro concepto y en la ampliación, además, se acordó que una vez superadas las causas que dieron lugar a la paralización de las actividades, se revisarían sus efectos económicos y, con base en ello, Ecopetrol le reconoció a la contratista una suma de dinero asociada a la disponibilidad de equipos de topografía, que si bien

⁸³ En la sentencia SU-095 de 2018, en el recuento jurisprudencial realizado, la Corte destacó lo siguiente: “Adicionalmente, se indicó que la definición de competencias en materias relacionadas con la protección del medio ambiente no es una acción fácil 'precisamente debido a la imbricación de intereses nacionales, regionales y locales en relación con un mismo asunto”, donde se encuentran facultados múltiples actores, tales como el Legislador, las entidades territoriales y los organismos técnicos especializados”.

⁸⁴ El acuerdo municipal No. 006 del 10 de marzo de 2014 se publicó el 13 de marzo del mismo año en la cartelera y en la página web del municipio, de conformidad con la constancia suscrita por el secretario de gobierno de Tauramena.

no se utilizaron, correspondían a la etapa que se debía ejecutar una vez finalizada la socialización.

Así las cosas, la Sala encuentra que resulta necesario precisar lo relacionado con la carga patrimonial de las prestaciones que no se pudieron ejecutar como consecuencia del resultado de la consulta popular y de la expedición del Acuerdo Municipal No. 006.

En relación con los efectos del reconocimiento del rompimiento del vínculo contractual producto de la imposibilidad de continuar con su ejecución, como consecuencia de la configuración de un evento de fuerza mayor, según lo ha señalado esta Subsección, en cuanto a las obligaciones de hacer o no hacer que no se pudieron cumplir, no existe una regulación especial que establezca cuál de las partes debe soportar los efectos patrimoniales desfavorables de esa situación.

En ese contexto resulta preciso acudir a los elementos de juicio que sobre el particular han considerado la doctrina y a la jurisprudencia, los cuales, en su mayoría, han abordado la cuestión con base en el elemento causal del contrato⁸⁵ y en la extinción del vínculo que apareja un efecto liberador para las partes⁸⁶.

Así las cosas, la Sala concluye que Ecopetrol no terminó de forma unilateral el contrato MA-0026869 y frente a los cuestionamientos respecto de la imposibilidad de continuar con la ejecución del acuerdo destaca que esta situación no se presentó como consecuencia de la falta de planeación de la entidad al estructurar el proyecto Odisea 3D, ni a las actuaciones que desplegadas por las partes del contrato en el marco de su ejecución, sino que el vínculo contractual se extinguió por la

⁸⁵ “La explicación del efecto liberatorio de la fuerza mayor ha tenido distinto fundamento. Para algunos en principio la fuerza mayor rompe el vínculo causal [WEILL TERRE, op.cit. núm 742.]… Otros autores señalan que lo que sucede es que ella prueba ausencia de culpa [Ricardo Uribe- holguín, op. cit. Pág. 115 y 116]… Para la jurisprudencia colombiana la fuerza mayor afecta la relación causal [Sent. 078 de 23 junio 2000, exp de 5 mayo 1999. Así mismo el Consejo de Estado en sent. 14643 de 20 abril 2005]”. CÁRDENAS, Juan. Causa extraña como eximente de responsabilidad. Pág. 447.

⁸⁶ “…mientras que si lo que ocurre es un evento de fuerza mayor, el deudor queda liberado de su obligación, sin que ello genere un evento de incumplimiento y, por lo mismo, ninguna obligación indemnizatoria, porque la causa extraña excluye su responsabilidad, salvo que legal o contractualmente una de las partes deba asumir los efectos de la ocurrencia del evento de fuerza mayor. Así, cuando se reúnen los elementos constitutivos de esa figura, salvo pacto en contrario, el deudor queda liberado de responsabilidad y el acreedor no puede reclamar la indemnización de perjuicios, tal como lo establecen los artículos 1604 y 1616 del Código Civil”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de agosto de 2022, rad. 58.485, C.P. José Roberto Sáchica Méndez.

configuración de hechos considerados como imprevisibles e irresistibles que trajeron consigo la afectación definitiva de ese negocio y, según lo analizado en cuanto a las carga patrimonial de las prestaciones que no se pudieron ejecutar por la configuración de los hechos considerados como fuerza mayor, se destaca que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Subsección⁸⁷, no es posible acceder a la indemnización de perjuicios.

Tampoco se evidencia en el contrato que las partes hubiesen acordado de forma expresa asumir los riesgos derivados de la configuración de eventos constitutivos de fuerza mayor -sin que con esta afirmación se esté respaldando desde el punto de vista jurídico la incorporación de un pacto en ese sentido- o que hubiesen hecho alguna salvedad en torno a los eventos relacionados con los aspectos sociales del proyecto y la inclusión de mecanismos dirigidos a precaver los efectos de su ocurrencia que permitan concluir algo distinto al efecto liberador de responsabilidad que trae consigo la configuración de la fuerza mayor⁸⁸.

Análisis de las pretensiones subsidiarias de la demanda, en relación con la ruptura del equilibrio económico del contrato

En la demanda, como pretensiones subsidiarias, la actora solicitó que se declarara el incumplimiento contractual por parte de Ecopetrol, al haber terminado injustificada y unilateralmente el contrato MA-0026869, toda vez que consideró “que con esa terminación y por hechos que no le eran imputables” se presentó una ruptura del equilibrio económico del contrato, sin que la entidad demandada hubiese restablecido la ecuación económica del negocio, por lo que también pidió el reconocimiento monetario, producto de esas declaraciones, a título de restablecimiento.

Como se observa, la parte actora pretende un restablecimiento de la ecuación económica del contrato derivada de un supuesto incumplimiento de la entidad.

Según se expuso en precedencia, no se observa que en este caso la entidad demandada hubiese incumplido las obligaciones del contrato, por lo que esto sería

⁸⁷ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de agosto de 2022, rad. 58.485, C.P. José Roberto Sáchica Méndez.

⁸⁸ “Cuando se reúnen los requisitos de la fuerza mayor, ella da lugar a la exoneración total”. CÁRDENAS, Juan. Causa extraña como eximente de responsabilidad. Pág. 446.

suficiente para negar el pretendido restablecimiento; sin embargo, dado que las figuras del incumplimiento y del desequilibrio económico del contrato son diferentes, la Sala pasará examinará la pretendida “ruptura del equilibrio económico del contrato”, figura prevista en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

La jurisprudencia de las Subsecciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al abordar el análisis de las controversias surgidas en contratos regidos por el derecho privado en las que existen pretensiones tendientes a restablecer el equilibrio económico del contrato, han señalado que esta figura es propia de los contratos regulados por la Ley 80 de 1993 y, por tanto, no es posible su aplicación en aquellos acuerdos que no se rijan por el Estatuto de Contratación de la Administración Pública, dado que en las normas civiles y comerciales no existe una obligación en torno a mantener la ecuación contractual en los términos y con el alcance que sí se prevé en esta ley.

“En los contratos entre particulares, por el contrario, las partes obran en condiciones de igualdad jurídica por lo que no podría predicarse que una de ellas tenga la condición de colaboradora de la otra en los términos anteriormente señalados. Las partes están obligadas a cumplir sus obligaciones tal y como fueron pactadas: el Contratista a prestar el servicio o a ejecutar la obra, en las condiciones en las que se comprometió a hacerlo, y la Contratante a pagarle el precio establecido en el contrato. Por tal razón, ante el advenimiento de circunstancias imprevisibles que hagan más oneroso el cumplimiento de obligaciones a cargo de cualquiera de las partes, las normas que rigen los contratos de los particulares consagran el derecho de solicitar la revisión judicial las condiciones pactadas, y disponen que tal revisión debe pedirse antes de ejecutar tales obligaciones; de accederse a ella, aplica para las prestaciones que se cumplan en el futuro.6 La parte demandada en este caso solo está obligada a pagar lo pactado en el contrato y ese pacto solo puede ser modificado por voluntad de las partes y excepcionalmente por disposición el Juez. Pero la fuente de su obligación sigue siendo lo establecido en el contrato y solo estará obligada a reparar perjuicios cuando incumpla; las normas privadas no establecen una obligación de reparar perjuicios por el incumplimiento de una de ellas de la obligación de restablecimiento de la ecuación financiera del contrato en la forma prevista en el estatuto de contratación público”.⁸⁹

A los contratos que se rigen las reglas del derecho privado, bajo ciertas circunstancias, podría resultarles aplicable el artículo 868 del Código de Comercio, cuyas características son las siguientes: i. Es necesario acudir al juez del contrato para que examine las circunstancias extraordinarias que impactan el acuerdo; ii. Es aplicable en los contratos de ejecución sucesiva; iii. La circunstancia alegada debe

⁸⁹ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 10 de febrero de 2021, rad. 47.068. C.P. Martín Bermúdez Muñoz.

tener la entidad suficiente para agravar el cumplimiento de las prestaciones futuras, al punto de resultar excesivamente onerosa, por lo que es necesario que el contrato se encuentre vigente y, iv. El juez puede reajustar el contrato o terminarlo.

Según estas características previstas en el Código de Comercio, tampoco resulta procedente abordar las pretensiones de la parte actora por la excesiva onerosidad sobrevenida, con fundamento en el mencionado artículo 868, toda vez que una de las características de esta figura es que el contrato se encuentre vigente y existan pretensiones futuras por ejecutar, pero en este caso el contrato objeto de la controversia se encontraba terminado y liquidado al momento de presentación de la demanda.

Así las cosas, la Sala también negará las pretensiones subsidiarias propuestas por la parte actora en relación con el desequilibrio económico del contrato.

Costas

De conformidad con el artículo 188⁹⁰ del CPACA y con la disposición especial del artículo 365⁹¹ del CGP, para el caso particular procede la condena en costas a cargo de la parte vencida, es decir, Vector Geophysical S.A.S., toda vez que las pretensiones de su demanda le fueron negadas.

Conviene señalar que, bajo las reglas del código en cita la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso frente a la parte que ha resultado vencida, “siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley”⁹².

⁹⁰ “CPACA. Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

⁹¹ “CGP. Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (subrayado fuera del texto).

⁹² De acuerdo con la Corte Constitucional, “La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365. Al momento de liquidarlas, conforme

En cumplimiento del artículo 366 del CGP, la liquidación de las costas se efectuará de manera concentrada en la primera instancia.

De otro lado, las costas incluyen las agencias en derecho⁹³, que se fijan a partir de las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura, así como con observancia de la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o por la parte que litigó personalmente⁹⁴, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales⁹⁵.

En atención a lo señalado por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo 10554 del 5 de agosto de 2016, en los procesos declarativos la tarifa de las agencias en derecho dependerá de que el asunto tenga o no cuantía y de su monto⁹⁶, regla en virtud de la cual en los procesos de controversias contractuales como el de la referencia el quantum para la primera instancia oscilará entre el 3% y el 7.5% de lo pedido⁹⁷, mientras que, para la segunda, el rango de las agencias será entre 1 y 6 smmlv.

al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra”. Sentencia C-157/13. MP. Mauricio González Cuervo.

⁹³ El artículo 361 del CGP señala que “[l]as costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”.

⁹⁴ A juicio de la Subsección, esta regla es aplicable a las entidades, al margen de que el apoderado fuese de planta, pues, si bien en tal escenario no incurren en gastos adicionales a los de nómina, no es menos cierto que sí tuvo que destinar alguno de sus funcionarios para atender el asunto, quien ejerce tales funciones de manera onerosa (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de mayo de 2022, expediente 67.700).

⁹⁵ El numeral 4 del artículo 366 del CGP señala: “4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas”.

⁹⁶ De conformidad con el artículo 5 de tal normativa, si las pretensiones son de menor cuantía la tarifa por agencias en derecho de primera instancia será “entre el 4% y el 10% de lo pedido” y si es de mayor cuantía el rango oscilará “entre el 3% y el 7.5% de lo pedido”.

Mientras que, en la segunda, al margen de la cuantía, las costas oscilarán entre 1 y 6 smmlv.

⁹⁷ Como se explicó en la nota precedente, el Consejo Superior de la Judicatura fijó las tarifas dependiendo de que el proceso sea de menor o mayor cuantía; sin embargo, en esta jurisdicción la cuantía de los asuntos no en esos términos, por lo que para ello habrá recurrirse a los montos establecidos en el CGP, en virtud de lo previsto en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, que establece que “[c]uando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”. Al respecto, consultar sentencia del 19 de marzo de 2021 de esta Subsección, expediente 63.836.

El artículo 25 del CGP señala que la mínima cuantía va hasta los 40 smmlv, la menor cuantía cuando las “pretensiones (…) excedan el equivalente a cuarenta salarios mínimos legales mensuales

Así las cosas, la Subsección, con observancia de la actuación desplegada por la entidad demandada durante el trámite del presente proceso, fijará en su favor y a cargo de la demandante, el monto mínimo⁹⁸ de la tarifa de agencias en derecho, es decir, 1 smmlv.

Finalmente, en cumplimiento del artículo 366 del CGP, la liquidación de las costas, con inclusión de las agencias en derecho, se efectuará de manera concentrada en la primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 16 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, por las razones expuestas en esta providencia y, en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS, por la segunda instancia a Vector Geophysical S.A.S. Para el efecto, las agencias en derecho de la segunda instancia se fijan en 1 smmlv, en favor de la parte demandada.

Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo.

vigentes (40 smlmv) sin exceder el equivalente a ciento cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (150 smlmv), y el de mayor cuanto se sobrepasa este último monto.

Así las cosas, en los procesos de controversias contractuales de conocimiento en primera instancia de los tribunales administrativo y en segunda del Consejo de Estado, las tarifas serán las establecidas para la mayor cuantía, toda vez que estos asuntos se caracterizan por tener una cuantía superior a 500 smmlv, quantum superior al establecido en las normas procesales civiles para la mayor cuantía.

⁹⁸ Al respecto, la Sala tomó en consideración el hecho de que la normativa establecida por el Consejo Superior de la Judicatura tiene un monto mínimo y un límite un máximo, de ahí que el monto deba oscilar entre esos puntos, con observancia de los demás factores establecidos en el numeral 4 del artículo 366 del CGP, que señala: “4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas” (se destaca).

En el sub lite se fija el monto mínimo en atención a que la actuación en el proceso de la entidad estuvo determinada por la comparecencia a la audiencia inicial y la apelación del fallo de primera instancia, sin que se interviniera en actuaciones adicionales, sin perjuicio de la vigilancia del trámite que tienen a su cargo las partes.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, a través de la Secretaría de la Sección Tercera, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Con salvamento de voto

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link . Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.

VF