85001-23-31-000-1996-00282-01(15445)

 

 

CONSCRIPTO - Deberes y obligaciones del Estado / SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Responsabilidad patrimonial del Estado

En múltiples oportunidades la jurisprudencia de la Corporación se ha pronunciado sobre los deberes y obligaciones que surgen tanto para el Estado como el conscripto para determinar la responsabilidad patrimonial del Estado, en los eventos en los que se reclama por un daño sufrido con ocasión de la prestación del servicio público militar obligatorio. En este evento ha indicado que además de los deberes constitucionales fundamentales a cargo de gobernados y gobernantes sobre los cuales se edifica el Estado Social de Derecho, en el que imperan la Constitución, las leyes, el respeto y obedecimiento a las autoridades (arts. 4 y 6), el deber correlativo de las autoridades de protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra y bienes, y la garantía en relación con el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (art. 2). Y tratándose de la Fuerza Pública existen unos deberes especiales que en el caso de conscriptos revisten características particulares.  Nota de Relatoría: Ver Exp. 11182 del 30 de noviembre de 2000

CONSCRIPTO - Títulos jurídicos de imputación / DAÑO ESPECIAL - Conscripto / FALLA DEL SERVICIO PROBADO - Conscripto / RIESGO EXCEPCIONAL - Conscripto

En el tema de la responsabilidad patrimonial del Estado la jurisprudencia ha aplicado varios títulos jurídicos de imputación en relación a los conscriptos. Generalmente se acude al de daño especial cuando el "daño" tiene su causa en el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas. Sin embargo cuando la causa de los daños se origina en otro tipo de hechos, según estos debe aplicarse el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y el  de riesgo cuando los conscriptos sufren daños con causa y por razón del servicio que provienen o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos. El Consejo de Estado ha partido de la regulación legal especial contemplada para la Fuerza Pública y en especial para los conscriptos, y ha concluido que cuando las pruebas son indicadoras de que los hechos ocurrieron por el riesgo a que fueron expuestos los conscriptos no se requiere realizar valoración subjetiva de conducta del demandado; que sólo es necesario demostrar -el ejercicio por parte del Estado de una actividad de riesgo en desarrollo del servicio militar prestado - o por su destinación o por su estructura-; -el daño antijurídico; y -el nexo de causalidad eficiente y determinante entre ese riesgo y el daño causado al conscripto; y que el demandado sólo se exonera por causa extraña, es decir por el hecho exclusivo del tercero o de la víctima y fuerza mayor.

FALLA DEL SERVICIO - Prueba

El tema de la prueba de la conducta bajo el título jurídico de falla del servicio se enfoca en la acreditación de la existencia de un deber para la Administración en las circunstancias concretas debatidas y en la desatención de ese deber, con motivo de una conducta de acción o de omisión del demandado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 85001-23-31-000-1996-00282-01(15445)

Actor: RODRIGO HERNANDEZ ORTIZ Y OTROS

Demandado: NACION -MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-

I.    Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por las parte actora contra la sentencia proferida el día 18 de junio de 1998, por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual se dispuso, negar las súplicas de la demanda y condenar en costas a la parte demandante (fols 69 a 81 c. ppal).

II.  ANTECEDENTES PROCESALES:

A.  ACTUACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

1. DEMANDA:

Fue presentada el día 29 de junio de 1996 ante el Tribunal Administrativo de Casanare por el apoderado judicial de los señores Rodrigo Hernández Ortiz, Aura María Duarte Cáceres, Gloria Esperanza, Consuelo del Pilar, Rodrigo y Abelardo Hernández Duarte; y fue dirigida frente a la Nación (Ministerio de Defensa Nacional).

a. PRETENSIONES:

PRIMERA. Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación (Ministerio de Defensa) de los perjuicios ocasionados a los demandantes con motivo de las graves lesiones y la incapacidad laboral causadas a Rodrigo Hernández Duarte, en hechos ocurridos el día 6 de junio de 1995, en una base militar en la ciudad de Yopal.

SEGUNDA. Condenar a la Nación (Ministerio de Defensa) a pagar a cada uno de los demandantes a título de perjuicios morales el equivalente en pesos de las siguientes cantidades de oro fino según su precio de venta certificado por el Banco de la República a la fecha de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia:

1. Para Rodrigo Hernández Duarte, Rodrigo Hernández Ortiz y Aura María Duarte Cáceres, mil (1000) gramos de oro puro para cada uno en su condición de víctima y padres de él.

2. Para Gloria Esperanza, Consuelo del Pilar y Camilo Abelardo Hernández Duarte, quinientos gramos de oro para cada uno en su condición de hermanos de la víctima.

TERCERA.  Condenar a la Nación Colombiana (Ministerio de Defensa) a pagar a favor de Rodrigo Hernández Duarte, los perjuicios materiales que sufrió con motivo de las heridas y la posterior incapacidad laboral que se le causó, teniendo en cuenta las siguientes bases de liquidación:

1. El salario mínimo legal vigente para la época de los hechos, junio de 1995, o sea la suma de ciento dieciocho mil setecientos cincuenta pesos ($118.750.000) pesos mensuales, más un veinticinco por ciento (25%) de prestaciones sociales.

2. La vida probable de la víctima, según la tabla de supervivencia aprobada por la Superintendencia Bancaria.

3. El grado de incapacidad laboral que fije el médico experto del Ministerio del trabajo a la víctima.

4. Actualizada dicha cantidad según la variación porcentual del índice de precios al consumidor existente entre junio de 1995 y la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia de segunda instancia o el auto que liquide los perjuicios materiales.

5. La fórmula de matemáticas financiera aceptada por el Honorable Consejo de Estado, teniendo en cuenta la indemnización debida y consolidada y la futura.

CUARTA.  Condenar a la Nación (Ministerio de Defensa) a pagar a favor del señor Rodrigo Hernández Duarte, el equivalente en pesos de dos mil gramo de oro (2.000) a la fecha de ejecutoria de la sentencia , con motivo del perjuicio fisiológico que está sufriendo al padecer la pérdida de movimiento de su miembro superior izquierdo.

QUINTA.   La Nación por medio de los funcionarios a quienes corresponda la ejecución de la sentencia, dictará dentro de los treinta (30) días siguientes a la comunicación de la misma, la resolución correspondiente en la cual se adoptarán las medidas necesarias para su cumplimiento y pagará intereses comerciales dentro de los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de dicho término (fols 1 y 2 c. ppal).

b. HECHOS

"1.  Rodrigo Hernández Ortiz se casó por los ritos de la iglesia católica con Aura María Duarte Cáceres, el día 28 de agosto de 1986. Con el anterior matrimonio la pareja legitimó a sus hijos: Gloria Esperanza, nacida el día 28 de octubre de 1969; Consuelo del Pilar, nacida el 12 de diciembre de 1970; Rodrigo nacido el día 4 de abril de 1975 y Camilo Abelardo Hernández Duarte , nacido el 18 de enero de 1978.

2. Rodrigo Hernández Duarte tiene muy buenas relaciones de cariño. afecto y ayuda mutua con todos sus hermanos, además vivía bajo el mismo techo con sus hermanos en Yopal antes de entrar a prestar el servicio militar.

3. El joven Rodrigo Hernández Duarte antes de ingresar al servicio militar trabajaba en varias labores donde ganaba en promedio el salario mínimo legal para la época.

4. El joven Rodrigo Hernández Duarte ingresó en el año de 1995 a prestar servicio militar, lo hizo en el Batallón Grupo No. 7 'Guías del Casanare' con sede en Yopal. Cuando entró a prestar el servicio militar gozaba de buena salud y no tenía ninguna clase de incapacidad física.

5. En junio de 1995 el soldado Rodrigo Hernández duarte se encontraba prestando su servicio en la ciudad de Yopal.

6. El día 6 de junio el soldado Hernández Duarte estaba adscrito a la contraguerrilla del escuadrón 'A' radicado en la base militar de Cerro Venado. El Comandante de la Base Militar le ordenó al soldado Hernández comprar unos víveres y para cumplir la misión tenía que atravesar un campo. Al regresar en horas de la noche, en un pedazo del camino que es peligroso, se rodó y se fracturó el brazo izquierdo.

7. Como consecuencia de la caída el soldado Rodrigo Hernández sufrió las siguientes secuelas: Trauma del miembro superior izquierdo, fractura supracondilea, fractura intercondilea abierta y politraumatismo

8. Las heridas causadas al soldado Rodrigo Hernández que produjeron su grave incapacidad laboral y los perjuicios Fisiológicos, constituyen una falla en la prestación del servicio del Ejército, porque se le ordenó a un soldado cumplir una misión sin equiparlo de las medidas de seguridad necesarias. El soldado fue enviado solo a cumplir su misión. Las autoridades del Ejército no tomaron la previsión necesarias y por ello el soldado Hernández tuvo que realizar sólo su tarea, lo cual condujo a que cuando llegaba de vuelta a la base militar se rodara por un cerro. Este hecho configura la falla de la Administración por parte del Ejército Nacional.

9. Entre los riesgos propios del servicio militar no está el de quedar con graves lesiones y una incapacidad definitiva como consecuencia de una caída en un cerro al llevar víveres a la base militar. Si se queda herido por un hecho como el analizado en esta demanda se configura la responsabilidad del Ejército, por el riesgo excepcional en que está involucrado el soldado. Dentro del principio de la equitativa distribución de las cargas públicas se debe indemnizar a un soldado y a sus seres allegados cuando aquel en cumplimiento de sus deberes sufre un accidente como el narrado en esta demanda ya que él realizaba una labor en beneficio de toda la comunidad.

10. En cuanto a la obligación de la Administración por los jóvenes que ingresan a prestar su servicio militar ha dicho la jurisprudencia del Consejo de Estado lo siguiente:  'El soldado que está en filas corre los riesgos propios del servicio. Y todos los compañeros los sufren por igual. Es una carga impuesta a éstos en beneficio de los demás, pero en esa carga que deben soportar no está la de hallar la muerte o las heridas en manos de un compañero, descuidado o negligente. No; aquí el servicio debe garantizar esa vida o integridad, como obligación de resultado'.

11. El artículo 2 de la Constitución dice: 'Las autoridades están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra y bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los demás deberes sociales del estado y de los particulares'. Las autoridades deben proteger la vida de todas las personas, incluyendo a los soldados que están bajo su mando.

12. El art. 90 de la Constitución Nacional, dice: 'El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas '. En este caso se produjo un daño antijurídico a los demandantes,  quienes no estaban en la obligación de soportar ese perjuicio. Las autoridades del Ejército omitieron un deber de cuidado y enviaron a un solo soldado a comprar varios víveres para una base militar.

13.  La falla del servicio ha producido unos daños a los demandantes.

14. La víctima y sus padres han padecido mucho moralmente por las graves heridas sufridas y soportadas por el primero. Es de la naturaleza humana querer a los hijos y por tanto angustiarse, afligirse, cuando uno de ellos queda inválido. Ese perjuicio debe tener alguna indemnización ya que los demandantes no están en la obligación a soportarlos. Por eso solicito para cada uno de ellos el equivalente en pesos de mil gramos oro (1.000). Los hermanos también han sufrido moralmente porque entre ellos existen buenas relaciones de cariño, afecto, y ayuda mutua, además de vivir con muchos de ellos bajo el mismo techo, por lo tanto pido para cada uno de ellos  el equivalente en pesos de quinientos (500) gramos de oro.

15. La víctima sufrió enormes perjuicios materiales, porque la incapacidad padecida y las secuelas que le quedaron le impiden al joven trabajar como una persona normal, porque quedó inválido de su brazo izquierdo.

16. La víctima también sufrió perjuicios fisiológicos debido a la pérdida de movimiento de su brazo izquierdo. Por eso solicité también el pago de 2.000 gramos de oro por concepto del daño Fisiológico que tendrá que padecer el demandante.

17. Existe una relación de causalidad entre la falla del servicio y el daño causado a los demandantes ( )" (fols 2 a 5 c. ppal).

2.  ACTUACIÓN PROCESAL:

El Tribunal Administrativo de Casanare admitió la demanda el día 2 de agosto de 1996, decisión que fue notificada al Ministro de Defensa y al Ministerio Público (fols.21 a 23 c. ppal).

a. Contestación de demanda:

La Nación manifestó que si bien la Jurisprudencia del Consejo de Estado dice que en la prestación del servicio militar se debe garantizar la vida e integridad, en el caso las lesiones sufridas por el actor sufridas no fueron causadas por un compañero, ni con instrumento de propiedad o afecto al servicio, ni a raíz de encargo suicida; que por el contrario el hecho ocurrió cuando iba a comprar unos víveres y por lo mismo no es lógico hablar de falla del servicio (fols 24 a 26 c. ppal).

b. Otras actuaciones

El 27 de septiembre de 1996 se decretaron pruebas (fols. 28 y 29 c. ppal). Y agotado el período probatorio se citó para audiencia de conciliación que fracasó por inasistencia de las partes (fols 33, 41, 42, 49 y 50 c. ppal). Luego se ordenar correr traslado para alegar de conclusión, término dentro del cual se allegaron escritos (fols 51 a 68 c. ppal).

EL ACTOR se remitió a las pruebas contenidas en el informativo del accidente rendido por el Comandante de la base Militar 'Cerro el Venado' y en el informe administrativo por lesiones No. 034 del 14 de junio de 1995 emitido por el Comandante del Grupo 7 'Guías del Casanare Álvaro Villamizar Zúñiga y coligió de ellas, que el servicio militar envolvía actividades peligrosas que constituían un riesgo excepcional que comprometían la responsabilidad de la entidad demandada; que las heridas sufridas por el soldado se habían ocasionado cuando prestaba servicio militar y estaba cumpliendo una orden del superior y que dentro de los riesgos propios del servicio no estaba el de sufrir graves lesiones como consecuencia de resbalarse y rodar por un barranco en las circunstancias indicadas. Aclaró que en este momento el soldado no estaba evadido, ni ejerciendo actividades que no fueran propias del servicio o que el hecho se hubiera presentado por su culpa; que el suceso ocurrió cuando el soldado se desplazaba en horas de la noche, con dificultades de tránsito por la poca visibilidad y porque en el momento de rodarse llevaba consigo los víveres para la base y era muy difícil maniobrar. Acudió a sentencias del Consejo de Estado sobre riesgo excepcional (del 28 de junio de 1992 y del 17 de agosto de 1993).

En cuanto al daño dijo que se demostraron el moral y el material, mediante la prueba de la relación de parentesco, la convivencia bajo el mismo techo, la disminución sufrida por la víctima directa, correspondiente al 45% en su capacidad laboral, el salario que ella devengaba y los perjuicios fisiológicos;  de la misma forma, consideró establecido el nexo causal (fols 52 a 60 c. ppal).

LA PARTE DEMANDADA reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y agregó que en caso de ser condenada se tenga en cuenta el segundo dictamen médico rendido por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en el cual se fijó una disminución de la capacidad laboral del 45% y se determinan los perjuicios fisiológicos en 200 gramos de oro; que en tal evento se adopten los parámetros jurisprudenciales del Consejo de Estado que reconocen 1000 y 500 gramos de oro en caso de muerte, distinguiendo entre los distintos grados de afectación. Por último solicitó el estudio de la causal de exoneración de culpa de la víctima (fols 62 a 64 c. ppal).

EL MINISTERIO PÚBLICO estudió los hechos de acuerdo con el material probatorio y en especial con el informe rendido por el Comandante de la Base Militar 'El Cerro del Venado' y el concepto emitido por el TC Álvaro Villamizar Zúñiga y advirtió que el soldado debía regresar a la base en las horas de la tarde cuando las condiciones de visibilidad que le proporcionaba la luz del sol le permitieran transitar con seguridad el camino que debía seguir. Se refirió a la falta de prueba sobre que fuera peligroso el camino por el que debía transitar el soldado y a la real situación del camino para acceder a la base militar: normal, espacioso y fácil de transitar. Coligió la falta de demostración del elemento falla y la causación del hecho por la conducta imprudente de la víctima al desobedecer las órdenes que le impartió su superior y al quedarse en Yopal hasta las horas de la noche dedicado a labores distintas a las que fue encomendado y citó jurisprudencia del Consejo de Estado sobre "for fait de la pensión" y el cubrimiento que hace el legislador de manera anticipada del riesgo que deben asumir determinados profesionales, como la profesión militar (fols 65 a 68 c. ppal).

3.  SENTENCIA APELADA.

Negó las pretensiones de la demanda. Primero declaró probados: el ingreso del soldado Rodrigo Hernández Duarte al servicio militar obligatorio adscrito a la Contraguerrilla del Escuadrón "A" base militar "Cerro el Venado"; la orden dada al soldado por el Comandante de la base Militar de dirigirse a la ciudad de Yopal para comprar víveres frescos; el trauma del soldado cuando regresaba de la ciudad: lesión en el miembro superior izquierdo (codo) con fractura supracondiléa e intercondilea, por la que tuvo que ser intervenido quirúrgicamente; y la incapacidad laboral subsecuente del 45%. Llamó la atención sobre el carácter y contenido de la orden emitida por el superior, la cual señala no fue irreglamentaria, absurda o riesgosa "( ) por cuanto no obra prueba en el plenario que la misión encomendada conllevara a exponerse a grupos insurgentes, llevar una carga muy pesada o transitar por un camino peligroso, entre muchos otros ( )". También sobre el desobedecimiento del soldado a la orden de acuerdo con la cual debió ingresar a la base en horas de la tarde y la llamada del soldado informando que llegaría más tarde y su ingreso en la noche. Coligió de lo anterior que la víctima no observó diligencia y cuidado y confirmó el hecho de la víctima.

Por último refirió al régimen legal que e indemniza los daños sufridos en la vida o en la integridad por actos del servicio y dentro de los riesgos propios del servicio (fols 69 a 81 c. ppal).

5.  RECURSO DE APELACIÓN:

Se interpuso para que el fallo de primera instancia se revoque y, en su lugar, se acojan las pretensiones de la demanda, porque él contraría las normas constitucionales y la jurisprudencia del Consejo de Estado por lo siguiente:  *) El lugar por donde transitó el soldado si era riesgoso; ¿por qué rodó por un barranco? "( ) para rodarse por un hueco no necesita llevar una carga pesada, basta sencillamente con que el camino sea peligroso (barrancos, huecos, zanjas, desfiladeros, etc) características éstas del campo referido" . *) No puede hablarse de que el soldado halla desobedecido las órdenes porque ello no se probó; y que si víctima llamó para avisar que llegaba más tarde no puede tomarse como un desobedecimiento; ¿"Si la víctima llamó para confirmar que se demoraba en Yopal, porque el Comandante no le negó la comunicación?; la autorización dada en esas circunstancias, generó la consecuencia de la responsabilidad del Estado por la integridad y seguridad del soldado y que no existe en el plenario prueba que indique que el Comandante o  superior le haya indicado a la víctima los riesgos de regresar tarde a la base. *) Resulta relevante la actitud del Comandante del Ejército al no tener en cuenta para el cumplimiento de la orden, las circunstancias topográficas del terreno y no prever los riesgos que ello implicaba para uno de sus hombres y si bien la orden no era irreglamentaria o absurda, si llevaba un alto grado de peligrosidad, "prueba de ello es que la víctima sufrió las lesiones cuando se resbaló por un desfiladero". *) Igualmente resulta irrelevante si fue en el día o en la noche cuando ocurrió el accidente, pues el punto neurálgico es si, al soldado, se ofrecieron o no las garantías necesarias para cumplir la misión. *) Como de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, los daños no se presentaron dentro del giro ordinario o normal del peligro que significa el desarrollo de esas actividades, el soldado no está obligado a soportar el daño (sentencias de 22 de octubre de 1992, 14 de junio de 1996 y 7 de septiembre de 1998, expedientes 6.421 y 10.921). Y el demandado incurrió en violación flagrante de los artículos 2 y 90 de la Constitución Nacional al no proteger la vida de uno de los soldados que estaba bajo su mando, causando un daño antijurídico que debe ser resarcido patrimonialmente (fols 94 a 99 c. ppal).

B.  ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA:

El recurso se admitió el día 9 de diciembre de 1998 y el día 16 de febrero siguiente se ordenó dar traslado a las partes y al señor Agente del Ministerio Público para la presentación de alegatos finales; el Ministerio Público guardó silencio (fols. 101, 103, 105 a 113 c. ppal). La parte demandante reiteró los argumentos de apelación y agregó que el Comandante expuso al soldado a un riesgo previsible, de un ataque guerrillero y llevar una carga pesada por un camino peligroso, por enviarlo solo desde el Cerro hasta la ciudad de Yopal, siendo prueba de ello que el soldado no pudo evitar rodar por el barranco y que la caída le representó graves heridas; "( ) no hay duda, que a la víctima se le expuso a un riesgo excepcional, porque sus superiores no tomaron las mínimas medidas de seguridad para que el soldado Hernández Duarte regresara sano y salvo a la base" (fols 105 a 109 c. ppal). Por su parte el demandado ratificó los argumentos de defensa, expuestos a lo largo del proceso (fols 111 y 112 c. ppal).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, los presupuestos procesales se encuentran cumplidos y no existe reparo sobre la legitimación  en la causa, tanto por activa como por pasiva, se procede a decidir previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES:

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora frente a la sentencia proferida el 18 de junio de 1998 por el Tribunal Administrativo del Casanare, por medio de la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

A.  IMPUTACIONES DE LA DEMANDA:

A la Nación se le atribuyó, a título de falla del servicio militar, haber ordenado al soldado conscripto Rodrigo Hernández Duarte cumplir una misión, de compra de víveres en la ciudad de Yopal, sin que se adoptaran antes las medidas de seguridad y se le equipara con los instrumentos necesarios para el debido y seguro cumplimiento de su misión. Las circunstancias fácticas del hecho, fueron delimitadas, en modo, tiempo y lugar de la siguiente manera:

1. El día 6 de junio el soldado Hernández Duarte estaba adscrito a la contraguerrilla del escuadrón "A" radicado en la base militar de Cerro Venado. El Comandante de la Base Militar le ordenó comprar unos víveres y para cumplir la misión tenía que atravesar un campo; al regresar en horas de la noche, en un pedazo del camino que es peligroso, se rodó y se fracturó el brazo izquierdo (hech 6).
2. Y como consecuencia de la caída sufrió: Trauma del miembro superior izquierdo, fracturas supracondilea e intercondilea abierta y politraumatismo (hecho 7).

Además en otros hechos de la demanda se mencionaron los títulos jurídicos de riesgo excepcional (hecho 9) y de daño especial (hechos 9 y 10).

De acuerdo con lo anterior, la Sala, acudirá al marco normativo aplicable a la relación jurídica "Estado - Conscripto" y a los medios de prueba.

B.   MARCO GENERAL DE LOS SOLDADOS CONSCRIPTOS:

En múltiples oportunidades la jurisprudencia de la Corporación se ha pronunciado sobre los deberes y obligaciones que surgen tanto para el Estado como el conscripto para determinar la responsabilidad patrimonial del Estado, en los eventos en los que se reclama por un daño sufrido con ocasión de la prestación del servicio público militar obligatorio. En este evento ha indicado que además de los deberes constitucionales fundamentales a cargo de gobernados y gobernantes sobre los cuales se edifica el Estado Social de Derecho, en el que imperan la Constitución, las leyes, el respeto y obedecimiento a las autoridades (arts. 4 y 6), el deber correlativo de las autoridades de protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra y bienes, y la garantía en relación con el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (art. 2). Y tratándose de la Fuerza Pública existen unos deberes especiales que en el caso de conscriptos revisten características particulares.

Se reiteran las anotaciones efectuadas por la Sala en la sentencia de 30 de noviembre de 2000, en la cual se precisaron las obligaciones y derechos que se originan con el ingreso de varones para la prestación del servicio militar obligatorio: para el Estado, los deberes de vigilancia y seguridad en la vida y salud del conscripto y para el conscripto el derecho correlativo de obtener prestaciones debidas (protección jurídica); que si el derecho del conscripto, correlativo a las obligaciones del Estado en su vigilancia y seguridad, no se satisfacen adecuadamente y aparecen, en consecuencia, lesiones ciertas y particulares a situaciones que tienen protección jurídica, vida y salud, que exceden los inconvenientes inherentes a la prestación de ese servicio, ellas pueden ser causa de imputación del daño antijurídico al Estado, por lo general.

Es así como respecto de la Fuerza Pública la Carta Política vigente, de 1991, definió, en los artículos 216 a 227 contenidos en el Capítulo VII del Título VII, su conformación, finalidad y regulación especial como cuerpo no deliberante; previó que todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan, para defender la independencia nacional y las instituciones patrias y defirió a la ley la determinación de las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas para la prestación del mismo.

Por su parte la ley 48 de 199 reglamentó el Servicio de Reclutamiento y Movilización, y señaló como finalidad y funciones la planeación, dirección, organización y control sobre la definición de la situación militar de los colombianos y la integración a la sociedad en su conjunto en defensa de la soberanía nacional, entre otros (arts. 4 y 9). Radicó en los varones colombianos la obligación de definir su situación militar a partir de la fecha en que cumplan su mayoría de edad, e inscribirse para definir tal situación, dentro del lapso del año anterior en que lleguen a la misma (arts. 10 y 14).

De acuerdo con dicho Estatuto Legal le corresponde al Estado y en caso de que el varón colombiano llegue a la mayoría de edad y no cumpla con las obligaciones anteriores "( ) compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que se establecen en la presente ley ( )";  atenderlos "( ) en todas sus necesidades básicas atinentes a salud, alojamiento, alimentación, vestuario, bienestar y disfrutará de una bonificación mensual ( ) al otorgamiento de un permiso anual con una subvención de transporte equivalente al 100% de un salario mínimo mensual vigente ( ) y a recibir capacitación orientada hacia la readaptación a la vida civil durante el último mes de su servicio militar ( )", entre otros.

En el tema de la responsabilidad patrimonial del Estado la jurisprudencia ha aplicado varios títulos jurídicos de imputación en relación a los conscriptos. Generalmente se acude al de daño especia cuando el "daño" tiene su causa en el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas. Sin embargo cuando la causa de los daños se origina en otro tipo de hechos, según estos debe aplicarse el de falla probad cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y el  de riesg cuando los conscriptos sufren daños con causa y por razón del servicio que provienen o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos.

El Consejo de Estado ha partido de la regulación legal especial contemplada para la Fuerza Pública y en especial para los conscriptos, y ha concluido que cuando las pruebas son indicadoras de que los hechos ocurrieron por el riesgo a que fueron expuestos los conscriptos no se requiere realizar valoración subjetiva de conducta del demandado; que sólo es necesario demostrar *) el ejercicio por parte del Estado de una actividad de riesgo en desarrollo del servicio militar prestado - o por su destinación o por su estructura -; *) el daño antijurídico; y *) el nexo de causalidad eficiente y determinante entre ese riesgo y el daño causado al conscripto; y que el demandado sólo se exonera por causa extraña, es decir por el hecho exclusivo del tercero o de la víctima y fuerza mayor. En fallo del 2 de marzo de 2000 se expresó:

"Es esta la oportunidad para aclarar que no existe, en ningún caso, la llamada 'presunción de responsabilidad', expresión que resulta desafortunada en la medida en que sugiere la presunción de todos los elementos que permiten la obligación de indemnizar. Es claro, en efecto, que, salvo en contadas excepciones, generalmente prevista en la ley, en relación con el daño, siempre se requiere su demostración, además de la del hecho dañoso y la relación de causalidad existente entre y uno otro. El régimen así denominado por esta corporación en varias oportunidades tenía, sin duda, todas las características del régimen objetivo de responsabilidad, en el que si bien no tiene ninguna injerencia la calificación subjetiva de la conducta - por lo cual no se requiere probar la falla del servicio, ni se le acepta el demandado como prueba para exonerarse la demostración de que su actuación fue diligente -, los demás elementos de la responsabilidad permanecen y deben ser acreditados por la parte demandante. Recaerá sobre la parte demandada la carga de la prueba de los hechos objetivos que permitan romper el nexo de causalidad, únicos con vocación para exonerarlo de responsabilidad".

C. ANÁLISIS DEL RECURSO:

1. Título jurídico de falla:

Al estudiar el proceder del demandado, con apoyo en las pruebas y en el alcance y contenido de los deberes que le eran exigibles en relación con los conscriptos, la Sala colige, en consonancia con lo sostenido por el A Quo, que no se probó la anomalía del servicio. La falencia sobre la cual sustenta el actor la responsabilidad pretendida tiene que ver con la omisión en la adopción de medidas de seguridad necesarias para conjurar la presunta situación de riesgo que corría el actor al haberle encomendado el cumplimiento de una misión de compra de víveres en Yopal, debiendo atravesar solo un campo peligroso.

Sobre el particular llama la atención, en primer lugar, lo exiguo del material probatorio practicado en especial en relación con las circunstancias en las que se presentó el accidente del soldado Duarte Hernández cuando rodó a campo traviesa, sufriendo fractura supracondilia e intercondilia abierta y traumatismo. La afirmación de la demanda sobre lo peligroso del terreno por el que debía transitar el soldado, que posteriormente es complementada en forma extemporánea en el escrito de alegatos con el riesgo derivado de la conducción de víveres o de una carga pesada con destino a la Base y de la cual se desprende a términos del actor, el deber de la Administración de adoptar las medidas de seguridad para conjurar el riesgo presente en dicha orden, no fue sustentada probatoriamente, pese a que la carga probatoria le correspondía (art. 177 C. P. C).

El tema de la prueba de la conducta bajo el título jurídico de falla del servicio se enfoca en la acreditación de la existencia de un deber para la Administración en las circunstancias concretas debatidas y en la desatención de ese deber, con motivo de una conducta de acción o de omisión del demandado. Y de las pruebas tan solo se desprende: la vinculación de la víctima al Ejército Nacional en su condición de soldado Orgánico del Grupo Guías del Casanare, Código Militar 4284931; la lesión sufrida el día 6 de junio de 1995, cuando de regreso de la ciudad de Yopal donde se encontraba comprando víveres en cumplimiento de misión conferida por el SS Joaquín Ballesteros Castillo, rodó a campo traviesa, presentando fractura supracondilia, fractura intercondilia abierta y politraumatismo; la atención en el Hospital Regional de Yopal entre el 7 al 15 de junio de 1995 donde se le practicó cirugía de lavado y desbridamiento quirúrgico, osteosíntesis con colocación de pines y tornillo de esponjosa en zona intercondilea y segmento proximal; y la condición de conscripto (oficio No 4810 de 24 de junio de 1995, Informe de fecha 13 de junio de 1995 rendido por el Comandante de la Base Militar "Cerro el Venado" al Comandante Grupo 7 Guías del Casanare, e Historia Clínica sobre la atención prestada por el Servicio de Urgencias del Hospital Regional de Yopal al señor Rodrigo Hernández entre el 7 y el 15 de junio de 1995, Documentos públicos en fotocopia auténtica; fols 9, 13, y 15 a 30 c. 2.  y c. pruebas, respectivamente).

En este orden de ideas, en relación con las circunstancias del accidente reposa únicamente prueba documental pública contenida en el informe rendido por el Comandante de la Base Militar "Cerro el Venado" con destino al Comandante del Grupo No. 7 Guías del Casanare con fundamento en el cual se expidió el informativo por lesiones, reiterativo del anterior. En este documento se informó que el día 6 de junio de 1995 aproximadamente a las 10 a.m. le había dado la orden al soldado Joaquín Ballesteros Castillo, que bajara a Yopal a comprar víveres frescos y regresara posteriormente, que dicho soldado no había regresado en horas de la tarde, que había llamado y confirmado que hacía el deber de regresar a la Base más tarde, que el soldado había subido a campo traviesa en horas de la noche al Cerro el Venado y había rodado presentado fractura supracondilia abierto miembro superior izquierdo. Esos informes gozan del siguiente contenido:

Informe del 13 de junio de 1995, rendido por el Comandante de la Base Militar "Cerro el Venado", al Comandante Grupo No. 7 Guías del Casanare sobre los hechos ocurridos el 6 de junio anterior, cuando siendo aproximadamente las 10:00, le dio orden de que bajara a Yopal a comprar víveres frescos y regresara posteriormente; "( ) dicho soldado no regresó en horas de la tarde quien llamó y confirmó que hacía el deber de regresar a la Base más tarde; dicho soldado subió a campo traviesa en horas de la noche al Cerro el Venado, el cual se rodó, presentando fractura supracondilea e intercondilia abierta miembro superior izquierdo, de acuerdo al concepto médico rendido por el Oficial de Sanidad ( )" (Documento público en fotocopia auténtica; fols 13 c.2)

Informativo Administrativo por lesiones No. 034 del 14 de junio de 1995 rendido por el Comandante del Grupo No. 7 Guías del Casanare; señala que el 6 de junio del año en curso siendo aproximadamente las 10:00 horas, el soldado Hernández Duarte Rodríguez se encontraba cumpliendo órdenes por parte del señor SS. Ballesteros Castillo Joaquín, Comandante de la Base Militar del Cerro el Venado para "bajar a la localidad de Yopal a comprar víveres frescos, al término del ejercicio el mencionado debía regresar a la Base en horas de la tarde, quien llamó y confirmó que hacía el deber de regresar más tarde, dicho soldado se disponía regresar en horas de la noche siendo aproximadamente las 20:00 horas a campo traviesa, el cual rodó presentando fractura supracondilia abierto miembro superior izquierdo, el soldado recibió atención médica en el Hospital Regional de Yopal donde en el momento se recupera satisfactoriamente ( )". Agregó que de acuerdo al concepto médico emitido por el señor Oficial de Sanidad, los traumas que padeció el soldado y conceptuó que de acuerdo con el decreto 94 de 1989 artículo 35 literal b) la lesión había ocurrido por causa y razón del servicio (Documento público en fotocopia auténtica; fol 12 c.2).

Ahora sobre las lesiones sufridas por el soldado aparece la historia clínica que da cuenta de la atención que se le prestó al soldado en el servicio de urgencias del Hospital Regional de Yopal; en ella se dejó constancia:

1. del ingreso el 7 de junio siguiente,
2. del motivo de la consulta: presencia de politraumatismo, señalando como enfermedad actual "PCTE que + o - 15 minutos refiere haberse lanzado de un segundo piso",
3. del resultado del examen físico: F.C. 84 X'.  T.A. 130/90. F.R. 20X'. TO 37O. Paciente conciente, alerta, orientado, afrebril, hidratado en la Eg. Glasgow 15/15 aliento alcohólico   c/c hematoma +o- 5 cm. Arco superciliar izquierdo no se evidencia Fx ( ) signos de fractura en 1/3 distal de brazo izquierdo, sin compromiso neuro vascular arcos de movimiento disminuido y Hx en región del codo +o- 1 c.m";
4. del lavado y desbridamiento quirúrgico, para reintervenirlo de nuevo a las 48:00; se le practicó osteosíntesis con colocación de pines y tornillo de esponjosa en zona intercondilea y segmento proximal (Documento público en fotocopia auténtica; fols 15 a 30 c.2).

Como resultado de los anteriores elementos, surge la falta de prueba de la existencia de un deber actual a cargo de la Administración de adopción de las medidas de seguridad frente a los presuntos riesgos a que se sometió el soldado, y se habla de presuntos riesgos porque no se demostró que el desplazamiento a la ciudad de Yopal para la compra de víveres fuera una actividad peligrosa que requiriera para su ejecución de la presencia de por lo menos dos soldados, entre otros requisitos, con el fin de proteger la integridad del mismo. Las pruebas resultan insuficientes a la hora de determinar las características del terreno por donde debía transitar el soldado, si se trataba de un terreno estrecho que presentara hondonadas, precipicios, la cantidad de víveres que debía comprar para la base, si su peso y cantidad lo imposibilitaban para trasladarse en forma segura, el sitio donde fue encontrado una vez ocurrió el accidente y las circunstancias que rodearon la caída, si el lugar  donde acaeció formaba parte del trayecto que debía seguir en cumplimiento de la misión o si por el contrario estaba por fuera de él, si era necesario el apoyo de otro soldado, etc. y demás circunstancias necesarias para determinar si en este caso era necesario que la Administración adoptara medidas específicas de protección frente a éste.

Cabe precisar además que de esos elementos de prueba no se deduce que la misión debía cumplirse en horas de la noche, situación que infiere el actor de la falta de manifestación del Comandante de la Base frente a la llamada del soldado informando que llegaba más tarde. Es que el encargo que se le ordenó al soldado en las horas de la mañana era para ser ejecutado de día; de acuerdo al informe administrativo citado, al término del ejercicio el soldado debía regresar a la Base en las horas de la tarde.

Finalmente y por razones que se desconocen se probó que el soldado no pudo regresar al término de la gestión deferida, que llamó para informar que regresaría más tarde, que subió a campo traviesa en horas de la noche, de donde se rodó causándose múltiples lesiones. Además observa la Sala que cuando el soldado fue atendido, en el departamento de urgencias del Hospital Regional de Yopal, presentaba aliento alcohólico y refirió a que se lanzó de un segundo piso, aspecto que pasó inadvertido el Tribunal, al adoptar la sentencia de primera instancia.

Dentro de esas circunstancias es clara la ausencia de soporte probatorio sobre el incumplimiento de la Nación al deber jurídico señalado en la demanda, dado que como se sostuvo antes ni siquiera se probó que en esas situaciones, a las que aluden las pocas pruebas, le correspondía a la Administración adoptar precisas medidas dirigidas a proteger la vida e integridad del soldado, apreciándose, por el contrario, el desarrollo por el directamente lesionado de conductas ajenas a las instrucciones militares recibidas, como fueron haber regresado de noche a la Base después de haber ingerido bebidas alcohólicas, las cuales muy seguramente influyeron en la producción del accidente y que desde ningún punto de vista pueden ser atribuidas al demandado.

2. Otros títulos jurídicos de imputación:

La Sala encuentra que al igual que en el de falla, que los daños imputados a título de riesgo y de daño especial no fueron demostradas. En efecto: En el ámbito obligacional del Estado bajo estos títulos se origina, no en la prestación defectuosa de una función administrativa o servicio público, sino en el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas establecidas en la ley: en el riesgo mediante la exposición del administrado a un riesgo excepcional a través del ejercicio de una actividad peligrosa o el uso de un instrumento de esa misma condición; y en el daño especial a través del gravamen particularizado a un grupo de ciudadanos o a un individuo en particular, producido por el ejercicio legítimo de la actividad administrativa.

En el caso y por riesgo se tiene, en primer lugar, que carece de respaldo probatorio la conducta aseverada definidamente de que la Administración sometió al soldado a riesgos derivados de una actividad o instrumento de carácter peligroso, toda vez que si bien en la demanda se le da el calificativo de peligrosa a la actividad que se le encomendó al soldado (compra de víveres en la ciudad de Yopal), no se demostró que efectivamente revistiera esta cualidad, sumado a que no se trataba de una actividad de aquellas reconocidas como peligrosas o cuyo ejercicio reportara la contingencia a sufrir un daño. Y esa condición no se desprende, como parece entenderlo el actor, de la prueba del accidente sufrido por el soldado cuando de regreso de cumplir su misión, rodó a campo traviesa fracturándose un brazo y sufriendo otras lesiones. No puede deducirse en forma automática que como el soldado rodó a campo traviesa cuando regresaba de la ciudad de Yopal, el terreno atravesado era topográficamente peligroso y, en consecuencia, la labor ordenada en esas condiciones  también lo era, dado que aquel podía haberse originado aún cuando el trayecto pudiera calificarse de seguro, en causas tales como el regreso de noche del soldado con algún grado de alicoramiento, el desvío del trayecto y el tránsito por lugar desconocido etc.

En lo que respecta a la responsabilidad por daño especial  por daños sufridos por conscriptos y derivada del sometimiento a una carga especial, distinta a la impuesta a los demás ciudadanos, encuentra la Sala que tampoco se acreditó ese primer elemento, dado que la actividad en la que resultó lesionado el conscripto no era de aquellas consideradas como propias del servicio militar,  relacionadas básicamente con actividades de protección y defensa de la independencia y seguridad nacionales.

Entonces en casos como éstos en los que se alega la exposición del conscripto a un riesgo excepcional  y distinto a los que corresponden con el ejercicio de la actividad militar, el título jurídico aplicable no puede ser otro que el de riesgo excepcional, analizado atrás, el cual como se indicó tiene carácter subsidiario, frente a la no prosperidad de las imputaciones por falla en el servicio.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, se confirmará la sentencia denegatoria de pretensiones, toda vez que los argumentos del recurso no tienen vocación de prosperidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

CONFÍRMASE la sentencia apelada proferida el día el día 18 de junio de 1998, por el Tribunal Administrativo de Casanare.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.

  Ruth Stella Correa Palacio

Presidente

María Elena Giraldo Gómez                             Alier Eduardo Hernández Enríquez                               

German Rodríguez Villamizar                           Ramiro Saavedra Becerra