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NORMAS PENSIONALES INTERNAS DE LA UNIVERSIDAD DEL VALLE – Recuento normativo desde 1976 / REGIMEN PENSIONAL EN LA UNIVERSIDAD DEL VALLE – La Pensión de Jubilación fue establecida por su Consejo Directivo en el 100 por ciento del promedio salarial del último año de servicios / RESOLUCIONES SOBRE PENSIONES EN LA UNIVERSIDAD DEL VALLE – Lo previsto en ellas solamente podía ser expedido por el órgano Legislativo

El régimen pensional de los servidores públicos en general  y de las Universidades  oficiales. Los servidores públicos, antes denominados de diversas maneras, han gozado de prestaciones sociales, una de ellas la pensión de jubilación, bajo diferentes disposiciones legales y sus reglamentaciones. Ahora, en cuanto a las Universidades Oficiales que cuentan con servidores públicos, antiguamente podían ser creadas como dependencias de la administración central de Entidades Públicas  o  como Personas Jurídicas educativas. En la actualidad, bajo el régimen de la Constitución Política de 1991 las Universidades son personas jurídicas de régimen especial. En ambos casos, las universidades cuentan con personal administrativo y docente universitario, aunque en ocasiones también cuentan con docentes de nivel no  universitario en establecimientos educativos anexos;  su personal está constituido por empleados públicos, salvo algunos  que tienen son trabajadores oficiales conforme a la ley. Veamos, someramente, la evolución legislativa en el campo prestacional, especialmente el pensional de los servidores públicos. A   nivel  constitucional  se destacan: La  Constitución de 1886, con sus reformas, en especial la de 1957, en su art. 63 estableció que la ley debía determinar las condiciones de jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del tesoro público y el Presidente de la República, los gobernadores, los alcaldes y, en general, todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover empleados administrativos, no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida el Congreso para regular las condiciones de acceso al servicio público y de jubilación, retiro o despido.   Por lo tanto, las demás autoridades no tienen competencia para regular materias pensionales. En consecuencia, a partir del 1° de diciembre de 1957,  conforme al Art. 62 de la Constitución, se entiende que las normas prestacionales territoriales (v.gr. adoptadas a través de ordenanzas, etc.) devinieron contrarias al mandato constitucional que reservó esa materia al Legislador,  facultad que no podía ser delegada ni atribuida a ninguna otra autoridad, máxime si se advierte que el Congreso, de tiempo atrás, había expedido normas en ese campo del derecho (v.gr. Ley 6ª/45), con lo cual, AL MENOS, RESULTARON INAPLICABLES, habida cuenta que si una misma materia se encuentra regulada en la ley y en otra disposición de jerarquía normativa inferior, deberá preferirse en su aplicación la primera. En este orden de ideas, conforme a la citada Constitución,  no se otorgó a otras autoridades distintas al Legislativo la facultad de expedir normas sobre prestaciones sociales; por lo tanto,  era de competencia exclusiva del Congreso, salvo cuando se expide ley de facultades en la materia. En consecuencia,  las normas nacionales y las territoriales o locales ( v. gr. ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos del orden departamental) que regule la materia contrariaban el régimen constitucional.  La  Reforma Constitucional de 1968.   No atribuyó a otras autoridades la facultad de expedir normas en materia prestacional de los empleados del estado en sus diferentes niveles.

ACTO ADMINISTRATIVO SOBRE PENSIONES – No se requería su expedición por las Entidades Territoriales para que entrara en vigencia la Ley 33/85 /  EDAD PENSIONAL PARA EMPLEADOS OFICIALES – Para los que tengan 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la ley 33/85  era la anterior a ésta / UNIVERSIDAD DEL VALLE – Lo previsto sobre requisitos pensionales en sus Resoluciones no concordaba con lo dispuesto en la  ley

A  nivel  legal  son múltiples las disposiciones pensionales, anteriores y posteriores a la Carta Política de 1991;   en el ámbito administrativo general se destacan las siguientes: La Ley 6 de 1945, en su artículo 17, literal b), estableció una pensión vitalicia de jubilación a favor de los empleados y obreros nacionales de carácter permanente que cumplieran 50 años de edad y 20 años de servicio. Fue así como la ley 6ª/45, estableció una pensión de jubilación a favor de los empleados y obreros nacionales de carácter permanente que cumplieran 50 años de edad y 20 de servicios continuos o discontinuos; esta disposición se extendió en su aplicación a las entidades territoriales. El Art. 17 de esta ley fue subrogado en el nivel NACIONAL por el nuevo régimen del D. L. 3135/68 que luego se extinguió cuando se expidió la Ley 33 de 1985;  ahora, en el ámbito TERRITORIAL  el  mencionado Art. 17 quedó derogado tácitamente sólo hasta cuando entró en vigencia la Ley 33/85 que unificó el sistema general de pensiones- la cual consagró una transición en edad pensional al tenor de su parágrafo 2º del Art. 1º-, más cuando  los Códigos Departamental y Municipal (D. Leyes Nos. 1222 y 1333 de 1986) determinaron que las prestaciones sociales de sus servidores serían las consagradas en la ley. En estas condiciones, a partir de esta normatividad, si el legislador regló de manera general las pensiones -derecho de los servidores públicos-, no es posible admitir la aplicación para la misma época de un régimen pensional (la misma prestación) con fundamento en NORMAS ADMINISTRATIVAS con contenido modificatorio o complementario de las legales, expedidas por autoridades sin competencia para ello, pues ellas que no tienen la aptitud ni eficacia de modificar o complementar el régimen legal pensional. La Ley 4ª de Abril 23 de 1966,  por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones; en lo pertinente modificó el literal b) del art. 17 de la Ley 6ª /45 respecto del monto de la pensión. El   Dcto. Ley  No.  3135 de 1968, a través del cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales" (del ámbito nacional), en su Art. 27 regló la pensión de jubilación. Así pues, bajo este régimen legal y su reglamentario, del ámbito nacional, prestados veinte años de servicios, el empleado público que cumpla la EDAD PENSIONAL requerida según sea hombre o mujer, tiene derecho  a que se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación EQUIVALENTE A 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.  En cuanto al TIEMPO DE SERVICIO en algunos procesos se ha analizado la vinculación permanente parcial (no de tiempo completo) con la administración;  ella  debe hacerse respecto de empleos creados y existentes en la respectiva planta de personal.   No son computables para efectos prestacionales las vinculaciones por horas que no tengan relación con un empleo existente en las condiciones señaladas. El Decreto Ley No. 1045 de 1978, consagratorio de normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.  Con claridad señaló los FACTORES SALARIALES para el reconocimiento de la pensión de jubilación. De esta manera, la pensión de jubilación consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 se continuó reconociendo pero sobre los FACTORES señalados en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978.  Se observa que el mandato de su art. 45 se  aplicó en el nivel territorial en caso de vacío normativo legal. La Ley 33 de enero 29 de 1985,   "por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público",  consagró  el régimen pensional "general" de todos los empleados oficiales, en el Art. 1º  estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles, niveló la edad pensional para hombres y mujeres, a la vez que consagró excepciones a sus normas. Respecto de esta Resolución se anota que la Ley 33/85 no requería de la expedición de actos administrativos de las entidades territoriales para entrar en vigencia.  Las normas que expidan las entidades con esa finalidad,  a  la larga lo único que hacen es crear dificultades en la aplicación de la disposición legal, que prima sobre otras de carácter inferior, si acaso no tergiversan el mandato legal; además, el Legislador era el único facultado para regular la materia. En la primera parte del parágrafo 2º  del Art. 1º de la Ley 33/85 se dispuso que  los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley (se entiende desde cuando entró en vigencia)  hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, continuarán con el RÉGIMEN DE EDAD PENSIONAL que tenían antes de esta ley; pero, en la Res. 117 /87  "contrariamente" a lo establecido en la ley se señala que –en todos los aspectos pensionales- se regirán por las disposiciones legales anteriores a la Ley 33 /85, lo cual no concuerda con la ley.  Y en la segunda parte del parágrafo 2º del Art. 1º de esta ley se prevé otra situación fáctica diferente con sus efectos.    De otra parte, respecto del personal del parágrafo 3º, como se trata de situaciones consolidadas pensionales,  se entiende que su situación se rige por la normatividad anterior bajo la cual adquirió el derecho.  

AUTORIDADES UNIVERSITARIAS – No gozan de competencia para regular las pensiones de su personal docente / REGIMEN PENSIONAL EN UNIVERSIDADES – Las normas constitucionales no permiten que las mismas entidades regulen el tema / NORMAS UNIVERSITARIAS SOBRE PENSIONES – Pueden ser inaplicadas por la vía de las excepciones pertinentes / DETRIMENTO PATRIMONIAL DEL TESORO PUBLICO – Se presenta cuando autoridades universitarias reconocen pensiones contrarias a derecho    

Las anteriores disposiciones administrativas internas de la Universidad del Valle que regularon las pensiones del personal de la entidad, frente a la preceptiva de la antigua como la actual Constitución, no podían ser expedidas porque las autoridades universitarias que no gozaban de competencia para hacerlo;  al expedirlas quebrantaron las normas constitucionales que determinaban la competencia –en otras autoridades- para tales cometidos y el ordenamiento legal que regía la materia, más cuando de tiempo atrás el legislador había expedido normas sobre pensiones que debían ser aplicadas.    Ahora, dichas normas pueden ser inaplicadas por la vía de las excepciones pertinentes, con lo cual se privilegia la aplicación del régimen superior sobre la materia que realmente es el que rige en forma general y se debe aplicar a los casos particulares.   Con la expedición  de actos administrativos generales en materia pensional, así como de Circulares u otros actos de carácter orientador en la misma materia, se abrió  el camino para el reconocimiento pensional contrario a derecho, que en caso de aplicación podía causar detrimento patrimonial del Tesoro Público (Universidad Oficial) en cuanto se pagaran pensiones "antes" de cumplir los requisitos pensionales de ley.  Además, otras autoridades de la Institución al hacer los reconocimientos pensionales contrarios a derecho por lo ya expresado, causaron detrimento patrimonial del Tesoro Público (por reconocer y ordenar pagar las pensiones "antes" del cumplimiento de los requisitos legales,  en mayor cuantía, etc.)  que generó disminución ilegal de los recursos de la Universidad en perjuicio del cumplimiento de sus cometidos. Esta es una forma de dilapidar los recursos de la Universidad, en contra de sus cometidos y el estudiantado que resulta afectado por la disminución de fondos realmente destinados a su educación.

REGIMEN PENSIONAL A NIVEL DEPARTAMENTAL – Para establecer la normatividad aplicable se tiene en cuenta el tiempo de servicio y la edad del empleado / REGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Al remitir al régimen antiguo comprende el porcentaje y los factores computables para su liquidación / PENSION RECONOCIDA DESPUES DE LA LEY 100 – En caso de estar en régimen de transición se aplica la normatividad pensional anterior a la Ley 100 / EDAD PENSIONAL BAJO EL REGIMEN DE LA LEY 33 DE 1985 – Al tenerse 15 años de servicio, se aplicaba el régimen anterior a esa ley / REGIMEN DE TRANSICION PARA SERVIDORES TERRITORIALES – Su régimen pensional general era la ley 33 de 1985 / NORMAS UNIVERSITARIAS PENSIONALES INTERNAS – No son aplicables por falta de competencia para proferirlas

Ya se vio, conforme a los mandatos constitucionales y legales,  que  no era y tampoco es posible aplicar el REGIMEN PENSIONAL INTERNO EXPEDIDO POR LA UNIVERSIDAD OFICIAL por las razones dadas. Por ello se debe acudir al régimen legal para determinar el aplicable. En el ámbito territorial (departamental, etc.)  - como ya se ha expresado-  resaltan de manera general en materia pensional de los servidores públicos las Leyes 6ª de 1945,   33 de 1985 y 100 de 1993; lo anterior no significa que no existan otras disposiciones que se apliquen. Ahora, para determinar cual es la normatividad principal aplicable se deben tener en cuenta, entre otros, el tiempo de servicio y edad del empleado en determinadas fechas trascendentales (v.gr. Cuando entraron a regir las Leyes 33/85 ò 100/93. Se anota que en repetida jurisprudencia de esta Corporación se ha señalado que cuando el "REGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL" (del Art. 36 de la Ley 100/93)  remite al antiguo régimen en materia de monto pensional,  se ha entendido que no solo comprende el porcentaje señalado sino los factores computables para la liquidación de la prestación.     Y se resalta que del mandato del Art. 36-2 de esta ley, a que se alude,  se entiende que para la fecha mencionada –vigencia de la ley en el respectivo nivel- aunque el servidor público puede haber cumplido las condiciones de edad o tiempo de servicios determinados para aplicar al régimen de transición pensional, en caso que no haya cumplido la "totalidad" de los requisitos pensionales  aún no es titular de la pensión frente a la ley;   dicho personal cuando  cumpla los "requisitos pensionales"  (edad y tiempo de servicio o aportes pensionales) ya durante la vigencia de la Ley 100,  tiene derecho al reconocimiento de la pensión bajo la normatividad pensional aplicable y anterior a la Ley 100 /93 en las condiciones anotadas, por lo que la  Ley 100 no rige dicho reconocimiento prestacional.  También se han hecho importantes pronunciamientos –para estos casos-  respecto de los "factores" computables en la liquidación pensional y el tiempo a tener en cuenta para ello.  La transición pensional (edad) de la Ley 33/85.-  Para quienes quedaron bajo la vigencia de esta Ley 33/85, en el parágrafo 2º de su Art. 1º se consagra  una "transición en edad pensional". Al servidor público, sometido a esta normatividad, que a la fecha de vigencia de esta ley ha cumplido quince años continuos o discontinuos de servicio-  continúa sometido a la "edad pensional" que establecía el régimen aplicable anterior a esta ley  (En lo general, el D.L. 3135/68 en lo nacional y la Ley 6ª/45 en los territorial por cuanto los D. Leyes 1222 y 1333 de 1986 -Códigos departamental y municipal- en cuanto a requisitos pensionales de sus servidores remiten a lo que disponga la ley). En  el   caso  sub-examine  se encuentra que el servidor público –interesado en este proceso-  para Junio 30 de 1995 (vigencia supletoria de la Ley 100 /93 en el ámbito territorial) había cumplido la condición de edad (40 años, hombres- por cuanto nació en Nov. 29 /48)  y, además, para la misma fecha de vigencia de la ley ya había superado la condición de tiempo de servicio (de los 15 años por cuanto había iniciado sus servicios en Julio 15/75 y continuó laborando en la entidad).   Entonces,  por lo anterior,   su régimen pensional "general" es el anterior vigente a la Ley 100/93, que para los servidores territoriales era la Ley 33/85.    Y, se repite, no le son aplicables las NORMAS PENSIONALES ADMINISTRATIVAS INTERNAS expedidas por la misma Universidad Oficial por la falta de competencia para proferirlas,  dado que la atribución estaba asignada en la materia al Legislador.

EDAD PENSIONAL DE LA LEY 33 DE 1985 – Al no cumplirse para la fecha de su reconocimiento, procede anular el acto respectivo / ACTO QUE RECONOCE PENSION ILEGALMENTE – Debe ser anulado por no ajustarse a derecho en el momento de la decisión

En esas condiciones, resalta que para Enero 26 de 1999 (cuando se expidió el acto acusado) y para Dic. 1º/98 (fecha a partir de la cual se reconoció la pensión) la parte actora no había cumplido los requeridos 55 años de edad, si se tiene en cuenta que había nacido en nov. 29/48;   sólo  en Nov. 29 de 2003 cumplió los 55 años de edad, uno de los requisitos pensionales.  Entonces,  el acto acusado reconocedor de la pensión de jubilación a la parte actora, tanto a  la fecha de su expedición (Enero 26 de 1999) como a partir de cuando reconoció el derecho (Dic. 1º /98) incurrió en el quebrantamiento del Art. 1º de la Ley 33/85 por su desconocimiento ya que el servidor público no cumplía para la época la EDAD PENSIONAL de los 55 años requeridos para ser titular de la pensión de jubilación que se le reconoció.  El A-quo  decretó la nulidad del acto acusado y, ahora se debe confirmar tal decisión por tal causa. Se precisa que  cuando se anula el acto por no ajustarse a derecho en su momento, el Juez contencioso administrativo lo hace según los elementos dados al  momento del acto acusado y teniendo muy en cuenta la petición y pruebas del derecho arrimadas en su momento.  Pero, es posible que en el futuro la persona cumpla las exigencias respecto del derecho y, en ese caso, habrá de acudir nuevamente ante la administración para solicitar el derecho y ante la decisión podrá agotar  la vía gubernativa si le es desfavorable parcial o totalmente y si persiste la resolución desfavorable podrá acudir ante la Jurisdicción en procura del control de legalidad y restablecimiento del derecho.

REINTEGRO DE PENSIONES PAGADAS EN EXCESO – No procede cuando el interesado se presume que obró de buena fe / DETRIMENTO DEL TESORO PUBLICO – Procede compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República / NORMAS UNIVERSITARIAS PENSIONALES INTERNAS – Al ser contra legem procede la investigación disciplinaria y por responsabilidad fiscal a quienes las expidieron

Del "reintegro" de las sumas  pagadas en exceso con intereses e indexación a favor de la Universidad. No procede por cuanto el interesado se presume que obró de buena fé –no está demostrado lo contrario- y quienes causaron  el detrimento patrimonial con el reconocimiento irregular de la prestación fueron las autoridades del ente que sin competencia expidieron los actos generales pensionales –que sirvieron de base para el reconocimiento-  y quienes decidieron hacer el reconocimiento a pesar de la existencia de mandato constitucional y legal sobre el particular.  Ahora, como indudablemente con el reconocimiento pensional y pago de  las pensiones antes de cumplir los requisitos legales pensionales  se ha causado un detrimento del tesoro público (desde cuando se reconocieron y pagaron irregularmente hasta cuando realmente adquirieron el derecho y se les podía pagar), a primera vista debido a la intervención de las autoridades que expidieron –contra legem-  normas administrativas internas pensionales en la Universidad Oficial y profieron actos de orientación que buscaron la aplicación de tales normas,  –en algunos casos- desde la admisión de la demanda y suspensión provisional de los actos pensionales  se ordenó compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación (para la investigación de la presunta conducta  disciplinaria)  y a la Contraloría General de la República (para la investigación de la presunta responsabilidad fiscal) por su competencia prevalente en dichas materias.  Ahora, en esta etapa procesal, por conducto de la Secretaría pertinente del Consejo de Estado, se deberán remitir copias auténticas sentencias de primera y segunda instancias, para complementar la documental del caso

PENSION DE JUBILACION EN UNIVERSIDAD DEL VALLE – Reconocimiento excepcional después de anular los actos que la concedieron ilegalmente / EDAD PENSIONAL DE EMPLEADO DE LA UNIVERSIDAD DEL VALLE – Al cumplirla durante el transcurso del proceso es factible su reconocimiento excepcional

La parte demandante (Universidad del Valle) en sus pretensiones reclamó, fuera de la nulidad del acto de reconocimiento pensional acusado,  en forma excepcional que si durante el transcurso del proceso el servidor público cumplía el requisito pensional que le faltaba (edad pensional conforme a la normatividad que invocó)  se ordenara la reliquidación (sic) pensional. El A-quo negó las súplicas de la demanda, que comprendieron esta pretensión. De otra parte, la Universidad (parte demandante), antes de la sentencia, "desistió o renunció" a esta pretensión, pero, como ya se analizó no es de recibo tal manifestación. Pues bien,  se considera que si la parte actora  -Universidad oficial que tiene a su cargo las prestaciones de sus servidores-  que en el caso de autos la reconoció y que ahora ha demandado la nulidad de su acto prestacional por incumplimiento de requisitos al momento de su expedición y otras causales-  pretende  en forma especial que después de la nulidad del acto pensional se autorice "reliquidar" (sic) la pensión de su servidor en caso de haber cumplido el requisito pensional que faltaba (edad pensional) de acuerdo al régimen pertinente,  en  aras   de  la protección de los derechos labores de los servidores públicos y debido a la pretensión formulada por la misma entidad obligada es factible acceder a tal pretensión con ajuste a la ley, si se da el hecho relevante y con efectos al momento correspondiente, más cuando la documental requerida ya está en posesión de la Universidad y la discusión fundamental inicial tiene relación con el transcurso del tiempo para el cumplimiento del requisito de la edad pensional.  Entonces,  para la efectividad de esta pretensión se requiere establecer si –durante el transcurso del proceso-  el servidor público cumplió o no el requisito de la edad pensional. Por ello, se procede a resolver esta pretensión,  entendiéndola no como RELIQUIDACIÓN  que supone la vigencia de un ACTO DE RECONOCIMIENTO PENSIONAL (que aquí se anula), sino como un RECONOCIMIENTO PENSIONAL excepcional si se cumplen los requisitos y conforme a la ley aplicable.

FACTORES PENSIONALES PARA EMPLEADO UNIVERSIDAD DEL VALLE – Son los señalados en la ley 62 de 1985 devengados en el último año de servicios / CUANTIA DE LA PENSION – En la universidad del Valle es el 75 % del promedio devengado en el último año de servicios / ACTUALIZACION DE LA BASE PENSIONAL – Se realiza a valor presente a la fecha del reconocimiento pensional, para luego efectuar la liquidación de la pensión / TOPE PENSIONAL DESPUES DE LA LEY 33 DE 1985 – No puede exceder de 15 veces el salario mínimo legal mensual

Los factores pensionales. Teniendo en cuenta que es aplicable la Ley 33/85 en la resolución de la controversia pensional,  se tiene que los FACTORES para la liquidación pensional son los señalados en el Art. 1º. de la Ley 62/85, que subrogó en ese aspecto el Art.  3º. de la Ley 33/85, devengados en el último año de servicios acreditado.   Ahora, se repite que ellos son los señalados en la ley;  no puede haber actuación administrativa o acuerdo entre las partes (servidor y administración) para incluir otros factores que no correspondan a los legales. Por ello,  en la liquidación pensional solo podrán ser tenidos en cuenta los expresamente señalados en la ley. En el sub-lite  está acreditado, según certificación de Dic. 3/98, que el servidor público, en el último año de servicios,  devengó varios factores, así:  el salario básico, gastos de representación, prima de exclusividad, bonificación, y prima lega. La cuantía de la pensión, su actualización y el tope  pensional.  La ley 33/85, Art. 1º.  determina que la pensión se reconocerá sobre el 75 % del promedio de lo devengado en el último año de servicios,  teniendo en cuenta para ello los factores pensionales ya mencionados.  Por lo tanto, la prestación se liquidará sobre los factores pensionales computables en el porcentaje señalado, claro está –en este caso- supeditado su reconocimiento y pago a la "actualizaciòn" de la base pensional (por la situación que luego se precisa) y al tope pensional máximo pertinente. La ACTUALIZACIÓN DE LA BASE PENSIONAL para la liquidación de la prestación.   El servidor público en su momento acreditó servicios hasta Dic.12 /98 con las retribuciones de esa época.    Ahora,  la pensión se reconoce a partir de Nov. 29/03, sobre los factores  "computables"  devengados por el servidor público en su último año de servicios (Dic. 12/97 a Dic. 12/98); pero, como es de conocimiento público la moneda colombiana ha sufrido una continua devaluación, por lo que LA BASE PENSIONAL de la época (factores computables para liquidar la pensión de jubilación) SE ACTUALIZARA A VALOR PRESENTE (a la fecha de la efectividad del reconocimiento pensional – Nov. 29/03 conforme a los mandatos del Art. 178 del C. C. A. y sobre el VALOR RESULTANTE (ACTUALIZADO) se efectuará la liquidación pensional, la cual arrojará el valor de la mesada pensional para la fecha indicada. En cuanto al TOPE PENSIONAL se tiene  que antes de la Ley 33/85 existía una disposición legal en tal sentido y después de la Ley 33, en esa materia  se expidió la  Ley 71 de 1988,  la cual estaba vigente a la fecha de expedición de la Ley 100/93, y mandaba en su Art. 2º "Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual, ni exceder de quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en convenciones colectivas, pactos colectivos y laudos arbitrales".  Así,  se entiende que esta norma legal es complementaria de la Ley 33/85.  Por lo tanto,  las pensiones reguladas por  la Ley 33/85, después de la vigencia de la Ley 71/88, se sometieron al tope pensional que ésta consagró.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA  

SUBSECCION "B"

Consejero ponente:   TARSICIO CACERES TORO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil seis (2006).

Radicación número: 76001-23-31-000-2001-00961-02(1941-05)

Actor: UNIVERSIDAD DEL VALLE

  

Demandado:   ALFONSO MANRIQUE VEGA

Controv.            PENSION JUB. DOCENTE UNIVERSITARIO  RECONOCIMIENTO CON NORMAS ADM.

Ref.: 01941-05 AUTORIDADES DEPARTAMENTALES  

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Se decide el recurso de apelación interpuesto por la Parte Demandada contra la sentencia del 26 de septiembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el expediente No. 2001-00961, que declaró no probadas las excepciones propuestas, declaro la nulidad del acto acusado, declaró que al demandado le reconozca y pague una pensión  mensual vitalicia de jubilación previa comprobación de los requisitos y denegó las demás pretensiones de la demanda.

A N T E C E D E N T E S   :

LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRAMITE

LA DEMANDA. La UNIVERSIDAD DEL VALLE, a través de apoderado en ejercicio de la acción del artículo 85 del C.C.A., presentó demanda el 9 de marzo de 2001 contra el Sr. ALFONSO MANRIQUE VEGA, solicitando la nulidad de la Resolución No. 060 de enero 26 de 1999 del Rector de la Universidad del Valle que reconoció la pensión de jubilación a favor del demandado en contra de la Constitución y de la Ley otorgando además sumas extralegales sin el lleno de requisitos.

Como consecuencia de lo anterior solicita :  -) Que -en caso de que el demandado llegue a cumplir el requisito de edad de jubilación durante el curso del proceso-  se decrete y ordene la reliquidación de la pensión y del monto para este fecha, de conformidad con los parámetros de la ley;  -)  Condenar a la demandada a pagar o reintegrar a favor de la actora todas las sumas pagadas en exceso, con intereses comerciales, moratorios corrientes o legales, previa indexación con el IPC, mes a mes; -)  Que el cumplimiento de la sentencia será inmediato y, en el evento contrario, el total de las sumas debidas devengará intereses moratorios en los términos del Art. 178 del C.C.A.

Hechos.- Se relatan de folio 61 a 62 del Expediente. En resumen, son  :

    La Universidad del Valle profirió normas administrativas que regularon  pensiones de sus empleados, así :

Por Res. Nos. 119 y 260 de 1976 consagraron para los empleados administrativos y docentes, respectivamente, una pensión con 20 años de servicio en cualquier entidad pública y 50 años de edad, hasta el 100% del promedio mensuales recibido durante el último año para quienes hubieren servido a la entidad durante más de 15 años, sin atender a topes o límites máximos.  Dentro de los factores salariales para la pensión debía computarse una doceava de la última prima pagada.

Por Acuerdo 04 de 1984 se reiteró el régimen para los empleados administrativos.

Por Res. No. 117 de 1987 el régimen aludido fue derogado; según él los empleados públicos docentes y administrativos se jubilarían bajo el régimen establecido en la ley.

Por Acuerdo 04 de 1995 se creó la dirección de Seguridad Social, la cual fijó entre sus funciones las contempladas en la Res. No. 260 y en el Acuerdo 04 de 1984, ya derogados.

  El 11 de diciembre de 1995 la Junta de Seguridad Social de la entidad expidió un Comunicado afirmando la vigencia del Acuerdo 04 de 1984 y de la Res. 260 de 1976 ya derogados.  El 14 de mayo se suscribió un acta entre directivos y profesores en la cual acordaron incluir la prima de vacaciones para liquidar la pensión de jubilación de los docentes. Posteriormente, el Rector de la Universidad expidió dos circulares del 1 y el 18 de diciembre de 1997, con el fin de explicar el régimen pensional extralegal de la Universidad, dando aplicación a las Res. 260 de 1976 y al Acuerdo 04 de 1984.

Paulatinamente el Acuerdo 04 de 1995, el comunicado de la Junta de Seguridad, las circulares de la Rectoría y los demás actos administrativos que se referían al régimen pensional de los empleados de la entidad fueron revocados por diversos actos hasta que, finalmente, el Acuerdo 010 de 2000 reiteró el régimen de sujeción a la ley.

Normas violadas y concepto de violación.-  La actora invocó como normas violadas: 84, 85, 134, 136, 137, 139, 152, 177, 178 y 207 del C.C.A.; 16 de la Ley 446 de 1998; 2, 4, 58, 150 N-19 y 243 de la C.P. y 76 de la C.P. de 1886; 9, 12 y 14 de la Ley 153 de 1887; 1 y 3 de la Ley 33 de 1985; 1º de la Ley 62 de 1985; 234 del D.L. 1222 de 1986; 4 de la Ley 4ª de 1966; 1y 2 de la Ley 4ª de 1976; 1, 2, 11, 18, 35, 36, 146 y 289 de la Ley 100 de 1993; Dec. 314 de 1994; 2 y 3 de la Ley 80de 1992; 38 y 39 del Dec. 1444 de 1992; 10 y 12 de la Ley 4ª de 1992; 1 y 2 del Dec. 055 de 1994 y 055 de 1995; 1º del Dec. 1158 de 1994; Art. Único de la Res. 117 de 1987 del Consejo Superior Universidad del Valle.   Argumentó:  

Que la C. P. de 1991 en su art. 150-19 literal e) y f) de manera expresa ordenó como potestad del Congreso, fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, y que estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las Corporaciones públicas territoriales y éstas no podrán arrogárselas. En el literal e) se está incluyendo a todos los empleados públicos sean del orden nacional, departamental, municipal y a sus entidades descentralizadas.

  Que los actos de entidades territoriales y los de sus organismos descentralizados que fijaron prestaciones sociales, fueron y son inconstitucionales; por tal razón están viciados de nulidad los acuerdos, resoluciones y comunicados que se dictaron en la Universidad del Valle, que no tiene competencia para proferir un régimen pensional propio por fuera de la constitución y la ley.

Que solo han subsistido las pensiones extralegales que se reconocieron con base en ordenanzas y acuerdos de Asambleas y Concejos dictadas con anterioridad al 23 de diciembre de 1993, que mantienen su vigencia como derechos adquiridos en los términos del Art. 146 de la ley 100. Norma exceptiva que no es aplicable a pensiones extralegales adquiridas con fundamento en disposiciones administrativas dictadas por Establecimientos públicos, entidades oficiales, entes de Educación Superior u organismos descentralizados de cualquier orden.

Que con el Registro civil de Nacimiento y con la Resolución acusada, se demuestra que cuando se expidió el acto de reconocimiento pensional, el demandado no había cumplido 55 años edad mínima exigida por la ley.  Por lo tanto, independientemente de que el demandado cumpla la edad de jubilación antes de la culminación de este proceso, e imperativo restablecer el derecho patrimonial de la Universidad ordenando que se reliquide la pensión y el monto a la fecha en que cumpla la edad exigida por la ley. (Fls. 63-69).

LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LA ACTUACIÓN  PENSIONAL RECONOCEDORA DEL DERECHO.

  El A-quo decretó la suspensión provisional del acto acusado, con fundamento en  :

  Que de la confrontación entre el acto acusado y las normas invocadas, se concluye que efectivamente se han infringido las normas superiores, pues no es competencia del establecimiento público demandante (Universidad del Valle), consagrar requisitos o condiciones para obtener la pensión de jubilación.

Que desde 1.886 los requisitos y condiciones para la pensión de jubilación de los empleados públicos son consagrados únicamente por la ley, luego resulta ilegal cualquier previsión que en tal sentido hagan normas de carácter local, como por ejemplo las Ordenanzas, Acuerdos,  Resoluciones de Establecimientos Públicos, ya sean del orden nacional o departamental como lo es la Universidad del Valle.

Que se halla debidamente acreditado con la documental aportada  que al señor ALFONSO MANRIQUE VEGA se le ha venido pagando una pensión de jubilación desde el 1 de diciembre de 1998, en un porcentaje ilegal, lo cual implica que la ejecución del acto acusado da lugar al pago de algo que no se debe, situación que lesiona el patrimonio de la entidad, lo cual constituye uno de los supuestos para efectos de decretar la medida cautelar solicitada.  

  LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La demandada propuso la falta de jurisdicción, la indebida formulación de la acción, la inexistencia del demandado, inepta demanda. (Fl. 125-141)

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.  El A-quo decidió resolver de la siguiente manera:

"1.-   Declarar como no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.

2.-   Declarar la nulidad de la Resolución No. 060 de enero 26 de 1999, "Por la cual se reconoce y autoriza el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación", proferida por la Rectoría de la Universidad del Valle y a favor del señor ALFONSO MANRIQUE VEGA, por lo anteriormente expuesto en la parte motiva de ésta providencia.

3.- Declarar que el doctor ALFONSO MANRIQUE VEGA, tiene derecho a que LA UNIVERSIDAD DEL VALLE O LA ENTIDAD A CUYO CARGO ESTE HACERLO, le reconozca y pague una pensión mensual vitalicia de jubilación, con efecto fiscales, a partir del 29 de noviembre de 2003, -previa la comprobación de los requisitos legales- en cuantía equivalente al 75% del  salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio y en el tope que establece la ley, de conformidad con las consideraciones de ésta sentencia.

4.-   NIEGANSE LAS DEMÁS PRETENSIONES de la demanda por lo expuesto en la parte motiva.

5.- Dese cumplimiento a la sentencia bajo los términos del artículo 176 del C.C.A.

    Para   efecto   de   decidir,    consideró:

  De las excepciones propuestas.

 

  De la falta de jurisdicción. No prospera porque lo pretendido por la demandante radica en lograr la nulidad de su propia decisión de carácter pensional, pretensión que bien se encuentra dentro de los lineamientos del Art. 135 del C.C.A. y del num. 7º del Art. 136 ibídem.

  De la Indebida formulación de la acción. Que no ha debido instaurarse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sino la de lesividad, la cual consiste en que la Administración, en procura de lograr la nulidad del mismo y restablecer la legalidad de su propio comportamiento, cuando el acto acusado ha concedido un derecho particular y concreto y no ha sido posible que el administrado beneficiado del mismo, otorgue su consentimiento para revocarlo directamente.

   El Art. 85 del C.C.A. consagra la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que cualquier persona demande el acto y solicite el restablecimiento del derecho; cuando la norma se refiere a que cualquier persona puede demandar el acto, también se refiere a  las personas de derecho público, cuando el mismo sea ilegal o no se ajuste a derecho con el único fin de restablecer las cosas al estado en que se encontraba cuando el acto no se había expedido.

La única diferencia entre la solicitud y la otra es el término de caducidad, para la persona interesada en que la jurisdicción declare la nulidad del acto acusado debe incoar la respectiva acción en el término de cuatro meses desde el día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del mismo. Y cuando la entidad demande su propio acto el término es el consagrado en el Art. 136 No. 7, que es de dos años a partir del día siguiente al de su expedición.

  De la inexistencia del demandado. Esta excepción no prospera porque, una de las características especiales de la acción intentada es que reúne en una sola persona en la Universidad del Valle, la calidad de demandante y por otro lado la de ser autora del acto administrativo que según su demanda no se ajustó a la ley.    Por consiguiente, el proceso que se adelante para tal fin debe vincularse al particular afectado no en calidad de demandado si no como interesado directamente en forma primordial en las resultas del juicio.

  Inepta Demanda. No prospera por cuanto a la ilegalidad del restablecimiento del derecho en el presente proceso, el mismo no se puede determinar sino cuando se analice el fondo del asunto.   Por otro lado, se observa que la demanda cumple con los requisitos formales señalados en el Art. 137 del C.C.A., si así no lo fuere esta no hubiere sido admitida por esta Corporación.

Del  fondo  del  asunto.

Que por mandato Constitucional, es sin lugar a dudas el Congreso, la Corporación que tiene la competencia para reglar lo concerniente a las pensiones de jubilación de los empleados del Estado, competencia que ejerce sin tener en cuenta a que Rama del Poder Público ni a qué nivel pertenecen con la expresa prohibición de delegarla y de arrogarse por otras corporaciones de nivel territorial.

Que la autonomía del Ente Universitario no puede entenderse en los términos absolutos planteados por el Sr. Manrique, pues de tal manera se estaría desconociendo el estado de derecho y por lo tanto el orden jurídico.   La Constitución somete a la ley la regulación de la materia y el Congreso así ha actuado.

La Ley 33 de 1985 reguló el régimen pensional para todos los empleados oficiales y dispuso que el empleado oficial que sirviera 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a la pensión vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

En acatamiento de este ordenamiento legal, la Universidad dictó la Res.  No. 117 de noviembre 9 de 1987, en cuyas consideraciones se refiere a la ley 33 de 1985 como estatuto que rige el régimen de jubilaciones para los empleados al servicios del Estado en todos sus órdenes, para señalar que los empleados públicos docentes y administrativos de la Universidad del Valle que al 29 de enero de 1985 se encontraren en una cualquiera de las situaciones previstas en los parágrafos 2 y 3 del Art. 1º de la ley 33 de  1985, se jubilarán con las disposiciones anteriores a la vigencia de dicha ley, y los otros empleados se jubilaran bajo el régimen establecido por la misma ley.

Teniendo en cuenta lo anterior, se encuentra que el beneficiario de la pensión reconocida, para diciembre 1 de 1998, fecha de expedición de la Res. No. 060/99 (acto acusado), si bien reunía el requisito de tiempo de servicio, pues contabilizaba 23 años y cuatro (4) meses, para esa fecha contaba con 50 años de edad, pues nació el 11 de noviembre de 1948, es decir, que no tenía los 55 años de edad que consagra la ley 33 de 1985, para tener derecho a la pensión.  (fl. 193-220)

LA APELACIÓN DE LA SENTENCIA. La parte demandada (docente pensionado) en el citado recurso pidió la revocatoria del fallo de primera instancia y que en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda. Argumentó:

Que el A-quo, luego de efectuar la relación de normas pertinentes para el caso en conflicto, termina por enunciar la declaratoria de la nulidad del acto de reconocimiento y autorización de pago de una pensión vitalicia de jubilación a favor del demandado por considerar que éste no reunía el requisito de la edad que es de 55 años para tener derecho a esta prestación, rechazando cualquier consideración en torno a la situación de desamparo en que se coloca al accionado, bajo el absurdo argumento que ello es ajeno a la justicia.

No se consideró tampoco por el A-quo, la pretensión de la demandante en el sentido que en caso de que el demandado hubiere cumplido el requisito de edad durante el trámite del proceso, como efectivamente ocurrió se ordene la reliquidación, por considerar que la Universidad es la competente para ello.  (Fl. 223-229)

 

LA SEGUNDA INSTANCIA. Se admitió y tramitó el recurso. Ahora, al no observarse causal de nulidad procesal que invalide la actuación, se procederá a dictar sentencia, conforme a las siguientes:

C O N S I DE R A C IO N E S   :

      En este proceso,  iniciado en ejercicio de la acción de lesividad, la Universidad del Valle solicitó la nulidad del acto administrativo que expidió reconociendo y ordenando a partir de Dic. 1/98 el pago de la pensión de jubilación  al Sr. Alfonso Manrique Vega, al tenor del régimen administrativo pensional que había expedido internamente. El A-quo declaró como no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, declarar la nulidad de la res. 060 del 26 de enero de 1999, Declarar que  el actor tiene derecho a que la universidad le reconozca y pague una pensión mensual vitalicia de jubilación a partir del 29 de noviembre de 2003-previa comprobación de los requisitos en cuantía equivalente a 75% y negó el resto de las pretensiones de la demanda. Compete, ahora, decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia.

  Para resolver se analizan los siguientes aspectos   relevantes:

  Información Preliminar

En este proceso se discute la legalidad del acto administrativo (Res. No. 060 de enero 26 de 1999 de la Rectoría de la Universidad del Valle)  mediante el  cual se reconoció a favor de ALFONSO MANRIQUE VEGA, la pensión mensual vitalicia de jubilación a partir de Dici. 1 de 1998 con fundamento en normas administrativas expedidas internamente por la Institución que disminuyen  la edad pensional y aumentan el porcentaje de la mesada pensional y  que difieren de las leyes en estos aspectos.

1. Aspecto procesal -  La renuncia de algunas pretensiones en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Previo a resolver sobre el fondo del asunto, es preciso  que la Sala se pronuncie sobre la renuncia de las pretensiones segunda y tercera de la demanda  concretada   en escrito de octubre 3 de 2003  por el apoderado de la Universidad del Valle, quien estaba  facultado para desistir, total o parcialmente, de las pretensiones de la demanda. (Fl. 192)  Veamos la situación pertinente :

    La renuncia a las pretensiones segunda y tercera del líbelo introductorio de la demanda.  Esta manifestación fue presentada después de proferida la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos:

" Deseo informar que el Comité de la Rectoría de la Universidad dispuso que no se insistiera en el cobro de estas sumas. Por lo anterior manifiesto lo siguiente:

    1. Como consecuencia de la autorización RENUNCIO DE LA TERCERA PRETENSIÓN  de la demanda, en cuanto solicita la condena de las sumas pagadas antes de la presentación de la misma.

  2. Asimismo, en consideración a que la segunda pretensión- formulada sólo en el evento o hipótesis de que durante el proceso el demandado cumpliere la edad de jubilación- ha suscitado interpretaciones erradas por algunos de los magistrados, al deducir que no se solicita la nulidad sino una nueva liquidación de los actos acusados; me permito reiterar y precisar que la nulidad con el restablecimiento del derecho es el objeto principal de la demanda.

Aclaro que esta pretensión se formuló en desarrollo del artículo 170 del C.C.A. que ordena al juez de lo contencioso decretar de oficio disposiciones o las medidas sustantivas del acto anulado, si fuere pertinente.

Por tanto para evitar equívocos o fallos que pudieren restringir los derechos de la Universidad, de manera atenta manifiesto a ustedes que RENUNCIO, DESISTO O PRESCINDO DE LA SEGUNDA PRETENSIÓN del escrito de la demanda.".   (Fl. 341 del Exp.)  

    Sobre el particular, es decir sobre la aceptación de poder y al desistimiento total o parcialmente de las pretensiones de la demanda, nada dijo el A-quo.

En otras providencias relacionadas con temas análogos  esta Sección ha rechazado la renuncia de las pretensiones formulada por la parte actora.   En este caso se obrará conforme a lo ya resuelto sobre la mencionada renuncia.

2. El régimen pensional en las Universidades  oficiales  y  en la Universidad del Valle

2.1 El régimen pensional de los servidores públicos en general  y de las Universidades  oficiales

Los servidores públicos, antes denominados de diversas maneras, han gozado de prestaciones sociales, una de ellas la pensión de jubilación, bajo diferentes disposiciones legales y sus reglamentaciones.  Ahora, en cuanto a las Universidades Oficiales que cuentan con servidores públicos, antiguamente podían ser creadas como dependencias de la administración central de Entidades Públicas  o  como Personas Jurídicas educativas.   En la actualidad, bajo el régimen de la Constitución Política de 1991 las Universidades son personas jurídicas de régimen especial.    En ambos casos, las universidades cuentan con personal administrativo y docente universitario, aunque en ocasiones también cuentan con docentes de nivel no  universitario en establecimientos educativos anexos;  su personal está constituido por empleados públicos, salvo algunos  que tienen son trabajadores oficiales conforme a la ley.    

  Veamos, someramente, la evolución legislativa en el campo prestacional, especialmente el pensional de los servidores públicos.

  =) A   nivel  constitucional  se destacan   :

La  Constitución de 1886, con sus reformas, en especial la de 1957, en su art. 63 estableció que la ley debía determinar las condiciones de jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del tesoro público y el Presidente de la República, los gobernadores, los alcaldes y, en general, todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover empleados administrativos, no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida el Congreso para regular las condiciones de acceso al servicio público y de jubilación, retiro o despido.   Por lo tanto, las demás autoridades no tienen competencia para regular materias pensionales.

  El Plebiscito de 1957, en efecto, dispuso:

"Art. 5º El Presidente de la República, los Gobernadores, los Alcaldes y en general todos los funcionarios que tengan la facultad de nombrar y remover empleados administrativos, no podrán ejercerla, sino dentro de las normas que expida el Congreso, para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio público, de ascensos por mérito y antigüedad, y de jubilación, retiro o despido.".

En consecuencia, a partir del 1° de diciembre de 1957,  conforme al Art. 62 de la Constitución, se entiende que las normas prestacionales territoriales (v.gr. adoptadas a través de ordenanzas, etc.) devinieron contrarias al mandato constitucional que reservó esa materia al Legislador,  facultad que no podía ser delegada ni atribuida a ninguna otra autoridad, máxime si se advierte que el Congreso, de tiempo atrás, había expedido normas en ese campo del derecho (v.gr. Ley 6ª/45), con lo cual, AL MENOS, RESULTARON INAPLICABLES, habida cuenta que si una misma materia se encuentra regulada en la ley y en otra disposición de jerarquía normativa inferior, deberá preferirse en su aplicación la primera.

En este orden de ideas, conforme a la citada Constitución,  no se otorgó a otras autoridades distintas al Legislativo la facultad de expedir normas sobre prestaciones sociales; por lo tanto,  era de competencia exclusiva del Congreso, salvo cuando se expide ley de facultades en la materia.  Por lo tanto, expedir normas que fijen  los requisitos y condiciones para el reconocimiento de la pensión de jubilación del personal vinculado con la administración pública en sus diversas ramas y niveles, por autoridades diferentes al Legislador, bajo la normatividad señalada, resulta contraria al mandato constitucional. Claro está, cuando se trata de trabajadores oficiales se autorizó el mejoramiento de sus prestaciones por la vía convencional y laudos arbitrales.  En consecuencia,  las normas nacionales y las territoriales o locales ( v. gr. ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos del orden departamental) que regule la materia contrariaban el régimen constitucional.

La  Reforma Constitucional de 1968.   No atribuyó a otras autoridades la facultad de expedir normas en materia prestacional de los empleados del estado en sus diferentes niveles.

  La  Constitución Política de 1991,  en lo pertinente, manda :

"Art. 150 Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

. . .

  19.   Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos:

  ...

  e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública....".

Nótese que nuestra Carta Constitucional vigente  determinó con claridad las competencias del Congreso en las mencionadas materias.

=) A  nivel  legal  son múltiples las disposiciones pensionales, anteriores y posteriores a la Carta Política de 1991;   en el ámbito administrativo general se destacan las siguientes :

  La Ley 6 de 1945, en su artículo 17, literal b)

, estableció una pensión vitalicia de jubilación a favor de los empleados y obreros nacionales de carácter permanente que cumplieran 50 años de edad y 20 años de servicio, con el siguiente tenor literal:

"Art. 17 Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones:

...

   b)   Pensión vitalicia de jubilación cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión.".

Fue así como la ley 6ª/45, estableció una pensión de jubilación a favor de los empleados y obreros nacionales de carácter permanente que cumplieran 50 años de edad y 20 de servicios continuos o discontinuos; esta disposición se extendió en su aplicación a las entidades territoriales.

  El Art. 17 de esta ley fue subrogado en el nivel NACIONAL por el nuevo régimen del D. L. 3135/68 que luego se extinguió cuando se expidió la Ley 33 de 1985;  ahora, en el ámbito TERRITORIAL  el  mencionado Art. 17 quedó derogado tácitamente sólo hasta cuando entró en vigencia la Ley 33/85 que unificó el sistema general de pensiones- la cual consagró una transición en edad pensional al tenor de su parágrafo 2º del Art. 1º-, más cuando  los Códigos Departamental y Municipal (D. Leyes Nos. 1222 y 1333 de 1986) determinaron que las prestaciones sociales de sus servidores serían las consagradas en la ley.

En estas condiciones, a partir de esta normatividad, si el legislador regló de manera general las pensiones -derecho de los servidores públicos-, no es posible admitir la aplicación para la misma época de un régimen pensional (la misma prestación) con fundamento en NORMAS ADMINISTRATIVAS con contenido modificatorio o complementario de las legales, expedidas por autoridades sin competencia para ello, pues ellas que no tienen la aptitud ni eficacia de modificar o complementar el régimen legal pensional.  Lógico es concluir  la aplicación preferente del régimen superior, que es el legal y que se encontraba conforme a la Constitución, en cuanto a competencia para su expedición.  No obstante, se advierte que la Corte Constitucional, al juzgar el  Art. 146 de la Ley 100/93, aceptó la vigencia de las situaciones administrativas "consolidadas" al amparo de normatividad extralegal en dicho campo, antes de la entrada en aplicación del Sistema General de Pensiones.

  La Ley 4ª de Abril 23 de 1966,  por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones; en lo pertinente modificó el literal b) del art. 17 de la Ley 6ª /45 respecto del monto de la pensión. Dice, así :

Art. 5º Las pensiones de jubilación o de invalidez reconocidas por una o más entidades de derecho público con anterioridad a la vigencia de esta ley, serán aumentadas por una sola vez, hasta llegar al setenta y cinco  (75%)  de la asignación actual del cargo o cargos que sirvieron de base para la liquidación, o su equivalente. Este porcentaje se liquidará y pagará seis meses después de la vigencia de esta ley. "

Con esta ley se pretendió actualizar y ajustar las pensiones reconocidas anteriormente que se habían deteriorado en su valor y poder adquisitivo.

El   Dcto. Ley  No.  3135 de 1968, a través del cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales" (del ámbito nacional), en su Art. 27 regló la pensión de jubilación, de la siguiente manera :

"Art. 27 Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio".(Resalta la Sala)

    Y el  Dcto. R.  1848 de 1969, "Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968",   señaló:

"Art. 7º Las normas de este Decreto y del Decreto 3135 de 1968, que consagran prestaciones sociales, se aplicarán a los empleados públicos  nacionales de la rama administrativa del poder público, mientras la ley no disponga de otra cosa.".

"Art. 68 Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1º de este Decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad si es mujer.

  Parágrafo. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación solamente se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) horas o más. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o labor no llegan al límite mínimo indicado, el cómputo se hará sumando las horas efectivamente laboradas y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga, se tomará como el de días laborados, los cuales se adicionarán con los de descanso remunerado y de vacaciones remuneradas.".

Así pues, bajo este régimen legal y su reglamentario, del ámbito nacional, prestados veinte años de servicios, el empleado público que cumpla la EDAD PENSIONAL requerida según sea hombre o mujer, tiene derecho  a que se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación EQUIVALENTE A 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.

  En cuanto al TIEMPO DE SERVICIO en algunos procesos se ha analizado la vinculación permanente parcial (no de tiempo completo) con la administración;  ella  debe hacerse respecto de empleos creados y existentes en la respectiva planta de personal.   No son computables para efectos prestacionales las vinculaciones por horas que no tengan relación con un empleo existente en las condiciones señaladas.

  El Decreto Ley No. 1045 de 1978, consagratorio de normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.  Con claridad señaló los FACTORES SALARIALES para el reconocimiento de la pensión de jubilación, de la siguiente forma:

"Art. 45 De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones.  Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:

  a. La asignación básica mensual,

  b. Los gastos de representación y la prima técnica.

  c. Los dominicales y feriados,

  d. Las horas extras,

  e. Los auxilios de alimentación y transporte,

  f.   La prima de navidad

  g. La bonificación por servicios prestados,

  h. La prima de servicios,

  i.   Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio,

  j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto Ley 710 de 1978,

  k. La prima de vacaciones,

  l.   El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio,

  ll. Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968."

De esta manera, la pensión de jubilación consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 se continuó reconociendo pero sobre los FACTORES señalados en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978.  Se observa que el mandato de su art. 45 se  aplicó en el nivel territorial en caso de vacío normativo legal.

    La Ley 33 de enero 29 de 1985,   "por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestacionses sociales para el sector público",  consagró  el régimen pensional "general" de todos los empleados oficiales, en el Art. 1º  estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles, niveló la edad pensional para hombres y mujeres, a la vez que consagró excepciones a sus normas.   Dispuso :

"Art. 1º El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.".

  No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen  la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

  En todo caso, a partir de la fecha  de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno.

  Parágrafo 1o. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias.  Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4);  el resultado que así se obtenga se tomará  como el de los días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.

    Parágrafo 2º.   Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.  

  Parágrafo 3º. En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación,se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley. ".

Art. 3º (Subrogado por el art. 1º de la Ley 62 de sept. 16 de 1985).    Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

  Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituída por los siguientes factores cuando se trate de empleados del orden nacional : asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica y ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

  En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

Parágrafo … "

No sobra advertir que si LA LEY puede derogar otra ley, con mayor razón puede derogar disposiciones generales que tengan un rango inferior, como es el caso de las ordenanzas, etc..  La  Constitución, ni la ley general, al regular una materia y disponer sobre la derogación tácita de las normas que le sean contrarias, no tiene que enunciarlas una a una para que sea efectiva dicha derogación, pues así no lo tiene establecido nuestro régimen jurídico.    

Ahora,  ni la derogación ni la vigencia de una norma resulta de la certificación expedida por una determinada autoridad sobre la misma y no se halla norma o sentencia que así lo disponga; la derogación tácita, indiscutiblemente, surge de la contrariedad de una norma con otra de superior rango a la cual esté sujeta en una determinada materia y que sea aplicable en un campo o ámbito preciso.  

 

La Ley 33 de 1985, que obliga  desde el 13 de febrero de 1985 -fecha de su promulgación- es aplicable al sector público sin distinción, es decir, a los empleados oficiales de todos los niveles (nacional, local, etc.) Para la pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad.  De su aplicación exceptúa a los siguientes sujetos  :

1. Los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones;

2.   Los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, a quienes se continuarán aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a esa ley;   se entiende que es necesario que ese régimen anterior  haya sido expedido conforme a la Constitución.

3.   Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro;

  4. Los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, quienes continuarán sometidos a las normas anteriores a esta Ley.

Así, en cuanto al  parágrafo 2º -primera parte-  del art. 1º de la Ley 33/85 se dispuso que  los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley (se entiende desde cuando entró en vigencia)  hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio,  continuarán con el régimen de edad pensional que tenían antes de esta ley.  Ahora, en la segunda parte del parágrafo 2º del Art. 1º de esta ley se prevé otra situación fáctica diferente con sus efectos.  Y de otra parte, respecto del personal del parágrafo 3º, como se trata de situaciones consolidadas pensionales,  se entiende que su situación se rige por la normatividad anterior bajo la cual adquirió el derecho.      

  Ahora bien, las prescripciones consagradas en el artículo 3º de la ley 33 de 1985 fueron modificadas por el artículo 1º  de la ley 62 del mismo año, con lo cual quedó derogado el artículo 45 del decreto 1045 de 1978, en lo atinente a los FACTORES SALARIALES para el reconocimiento de la pensión de jubilación, como lo planteó la Sala en sentencia del 28 de octubre de 1993, expediente número 5244, Consejera Ponente Doctora Dolly Pedraza de Arenas.   

Manifestó igualmente la Corporación en la aludida providencia del 28 de octubre de 1993 que la precisión final del artículo 1 de la Ley 62 de 1985 respecto de que "en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes", significa que el funcionario está obligado a pagar los correspondientes aportes sobre todos los factores que de conformidad con la ley deben tenerse en cuenta para la determinación de la base.  Así mismo, indicó que si esa obligación no se cumple por cualquier motivo, ello no da origen a que se niegue la inclusión de determinado factor "sino que al momento del reconocimiento la entidad de previsión haga los descuentos correspondientes, como lo aclaró la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 1º de febrero de 1989, al declarar la exequibilidad de este inciso".  En ese sentido, se advierte que el hecho de que la administración no haya descontado los aportes correspondientes sobre algunos factores, no impide su reconocimiento para efectos pensionales, pues ellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional.

Y se ha expresado que si la Ley señaló determinados factores salariales con incidencia pensional, respecto de los cuales se deben hacer aportes,  NO ES DE RECIBO ACUERDOS EXPRESOS O TÁCITOS entre la administración y empleados o decisiones administrativas unilaterales PARA DESCONTAR APORTES SOBRE OTROS FACTORES SALARIALES CON LA FINALIDAD DE MEJORAR SUS PENSIONES, PORQUE CON ELLO SE DESCONOCERÍA LA PRECEPTIVA LEGAL.   El mandato legal de reconocer la pensión teniendo en cuenta los factores sobre  los cuales se hayan hecho aportes, debe entenderse de acuerdo a la ley, más para aplicar el principio de igualdad frente a la ley.    No obstante lo anterior, se anota que en algunos REGIMENES PENSIONALES ESPECIALES es posible incluir otros factores en la liquidación de la prestación pero ello de acuerdo a la normatividad permisiva.  

  El Dcto. Ley No. 1222 de 1986 -Código de Régimen Departamental-  en su Art. 234 dispone que el régimen de prestaciones salariales de empleados públicos y trabajadores oficiales de los departamentos es el que establece la ley.

    El Dcto.  Ley No. 1333 de 1986 -Código de Régimen Municipal- en su Art. 291, contiene norma similar a la consagrada en el Dcto. anterior.

  La  Ley 71 de dic. 19 de 1988, (Diario oficial No. 38624 de Dic. 22/88, rige desde su sanción), "por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones".  Entre otros mandatos, se encuentran los siguientes : -)  Reajuste pensional de las pensiones del Art. 1º de la Ley 4ª/76 y otras allí señaladas (Art. 1º);    -)   Tope pensional (Art. 2º);   -)  Extensión de la sustitución pensional y órdenes sucesorales pensionales  (Arts. 3º y  4º);   -)  Pensión por aportes (Art. 7º);    -)   Reliquidación pensional al momento del retiro (Art. 9º);   -)    Reajuste pensional de la pensión sustituída (Art. 10º);   -)   Extensión de la aplicación de las normas que determina (Art. 11º).   Entre sus normas se destacan :

"Art. 1º Las pensiones a que se refiere el artículo 1º de la Ley 4ª de 1976, las de incapacidad permanente parcial y las compartidas, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el Gobierno el salario mínimo legal mensual. "

Art. 2º Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual, ni exceder de quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en convenciones colectivas, pactos colectivos y laudos arbitrales.

Parágrafo.  El límite máximo de las pensiones, solo será aplicable a las que se causen a partir de la vigencia de la presente ley.  "

"Art. 9º Las personas pensionadas o con derecho a la pensión del sector público en todos los niveles que no se hayan retirado del servicio de la entidad, tendrán derecho a la reliquidación de la pensión, tomando como base el promedio del último año de salarios y sobre los cuales haya aportado al ente de previsión social.

  Parágrafo. La reliquidación de la pensión de que habla el inciso anterior no tendrá efectos retroactivos sobre las mesadas anteriores al retiro del trabajador o empleado del sector público en todos sus niveles."

Esta Ley (71/88) consagró, en unos aspectos,  dos derechos complementarios en materia pensional, a saber :  1º)  El REAJUSTE PENSIONAL  (En el Art. 1º para las pensiones a que se refiere;  en el Art. 10º para las pensiones sustituídas):   2º)   La  RELIQUIDACION PENSIONAL  para servidores públicos  en todos sus niveles que no se hayan retirado del servicio de la entidad,  tomando como base el promedio del salario del último año de salarios y sobre los cuales se haya aportado al ente de previsión social (Art. 9º).  

  Esta norma (Art. 9º), inicialmente es aplicable a las disposiciones pensionales generales;  se entiende que si habla de "reliquidación" pensional es porque ya debe haber una liquidación y reconocimiento previo o pro-forma debido a que continúa en servicio, y autoriza esa "reliquidación" para que esa pensión ya reconocida sea efectivamente liquidada con los haberes del último año real de servicios y, como ya se ha precisado, sobre los factores computables que son los señalados en la ley.          

Nótese que la nueva orientación de la reliquidación pensional que se consagra en el Art. 9º de la Ley 71/88 y que en sentido similar aparece en el artículo 10 del Decreto Reglamentario número 1160 de junio 2 de 1989, conduce a la liquidación pensional sobre los salarios del último año de servicio, lo cual se venía interpretando y aplicando en el ya existente y llamado reconocimiento pensional definitivo que ocurre con posterioridad al denominado reconocimiento pensional provisional o pro-forma.

  Además, no se encuentra que con esta disposición se haya pretendido derogar lo dispuesto en el Art. 1º de la Ley 62 de 1985 respecto de los FACTORES PENSIONALES.   Se entiende que con esta ley se ha pretendido, como ya se había hecho en la práctica, que la RELIQUIDACIÓN PENSIONAL (antes reconocimiento pensional definitivo) se haga teniendo en cuenta un TIEMPO DETERMINADO (ULTIMO AÑO LABORADO) y respecto de  los FACTORES  sobre los cuales se haya APORTADO,  que ya se encontraban establecidos en la legislación anterior (Ley 62/85).  Aún más, en su Art. 11 la Ley 71/88  determina que las leyes citadas, entre las cuales se encuentran las Leyes 33 y 62/85, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán a favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social del sector público, en todos sus niveles; no obstante lo anterior, se recuerda que hay excepciones respecto de la aplicabilidad de las Leyes 33 y 62 /85.

En fin, no es posible confundir el REAJUSTE PENSIONAL (para quienes ya están en goce de las pensiones señaladas, por devaluación de la mesada pensional)  y la RELIQUIDACION PENSIONAL que opera para quienes previamente se les reconoció la pensión, continuaron en servicio, ahora se retiran, por lo que se debe volver a liquidar la pensión en las condiciones señaladas.     

Posteriores a la Constitución Política de 1991 :

  La Ley 4ª de mayo 18 de 1992 -Diario Oficial No. 40.451, mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política, dispuso:

"Art. 10 Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.".

"Art. 12 El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.".

  La Ley 4ª de 1992, desarrollo del mandato constitucional del art. 150-19-e, en su Art. 12  es categórico al determinar que el REGIMEN PRESTACIONAL DE LOS SERVIDORES PUBLICOS TERRITORIALES será fijado por el Gobierno  "con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.";  por lo tanto, deberá observar sus parámetros.  Y se entiende que deberá tener en cuenta que dicha atribución no puede ejercerse para crear  REGÍMENES PRIVILEGIADOS ESPECIALES que fue precisamente lo que se pretendió suprimir y que se concretó con la unificación del régimen en la Ley 100 /93, aunque con algunas excepciones. Ahora,  el Art. 10 de la misma ley  señala que las disposiciones que se profieran contraviniendo la ley y decretos pertinentes que la desarrollan, ".. carecerá  de todo efecto y no creará derechos adquiridos. "

    La Ley 30 de Diciembre 28 de 1992- Diario Oficial No. 40.700, de Dic. 29/92-  por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior, en cuanto al régimen salarial y prestacional docente universitario oficial, manda:

Art. 77 El régimen salarial y prestacional de los profesores de las universidades estatales u oficiales se regirá por la Ley 4a de 1992, los Decretos Reglamentarios y las demás normas que la adicionan y complementan.".

Quedó en esta Ley claramente determinado que el régimen salarial y prestacional  de los profesores de las universidades estatales u oficiales se regirá por  la Ley 4ª/92, sus decretos reglamentarios y demás normas que la adicionen y complementen.

  Y en Sentencia C-053 de 4 de marzo de 1998 de la Corte Constitucional, M. P. Fabio Morón Díaz, sobre este punto sostuvo:

" ...

  Las universidades públicas, como se ha dicho, son órganos autónomos del Estado, que por su naturaleza y funciones gozan de esa condición y están sujetas a un régimen legal especial que en la actualidad está consagrado en la ley 30 de 1992; dada esa caracterización sus servidores son servidores públicos, que se dividen entre docentes empleados públicos, empleados administrativos y trabajadores oficiales, cuyos salarios y prestaciones sociales cubre el Estado a través del presupuesto nacional, específicamente de asignaciones para gastos de funcionamiento.

    El legislador impuso, en el régimen especial que expidió para las universidades públicas, sin distinción alguna, un límite a su libertad de acción, a su autonomía, en materia salarial y prestacional, que hace que el régimen de sus docentes en esas materias le corresponda fijarlo al gobierno nacional, previas las asignaciones que en el rubro de gastos de funcionamiento para el efecto haga el legislador a través de la ley anual de presupuesto, y que por lo tanto a ellas les sea aplicable la restricción impuesta en la norma impugnada, la cual, además de no impedir ni obstruir el ejercicio de la autonomía de dichas instituciones, que pueden cumplir sus funciones y actividades sin que el mandato en cuestión las interfiera, contribuye a un manejo racional, armónico y equilibrado de dichos recursos por parte del Estado, y a la consolidación de una política macroeconómica que contribuya a un manejo racional y al saneamiento y optimización en el manejo de las finanzas públicas.".

La Ley 100 de diciembre 23 de 1993, "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integran y se dictan otras disposiciones", en su LIBRO PRIMERO "SISTEMA GENERAL DE PENSIONES" unificó el régimen pensional de los servidores públicos y particulares; entre otras, reguló LA PENSION DE VEJEZ (anteriormente denominada de jubilación en el sector público) con sus requisitos, cuantía, etc., estableciendo "excepciones" y  consagró un "régimen de transición" (del Art. 36). Entró en vigencia en Abril 1º/94 para los nacionales y en Junio 30/95 subsidiariamente para los territoriales.  

  En cuanto a su REGIMEN DE TRANSICION, lo reguló de la siguiente manera :

Art. 36 Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

  La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.  (Inc. 2º)

  El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. (Inc. 3º)

  Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. (Inc. 4º)

  Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.  (Inc. 5º)

  Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de Jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho en desarrollo de los derechos adquiridos a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos.  (Inc. 6º)

   PARAGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero(1º.) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.".

  Respecto de las SITUACIONES DEFINIDAS antes de la Ley 100 de 1993,  ésta dispuso :

Art. 146 Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales.   Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley,  con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales a favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados,  continuarán vigentes.

  También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones,  quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo,  hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes –  los requisitos exigidos en dichas normas.

Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica las situaciones de las personas a que se refiere este artículo.

Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley. "  

  Cuando la Constitución Política de 1991 en su Art. 150-19 facultó la expedición de la ley marco, respecto del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos que señaló (literal e) para que el Gobierno Nacional posteriormente expidiera decretos sobre dichas materias con esos límites;  se entiende que lo hizo con el ánimo, entre otros, que en ellos no se volviera a entronizar el caos salarial y prestacional existente anteriormente, ni para crear privilegios por encima de la norma general rectora pues –en este último evento- hubiera aumentado los casos de excepción del régimen.

Quedan sometidos a la Ley 100 de 1993 quienes a su vigencia, en el respectivo nivel,  no se encontraban en los casos de excepción, ni en el régimen de transición como él fue consagrado.  

El  Dcto.  314 de feb. 04 de 1994 –Diario Of. No. 41208 de Feb. 04/94-   "Por el cual se limita la base de cotización obligatoria del Sistema General de Pensiones", fue dictado por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política y en el artículo 18 inciso 5o. de la Ley 100 de 1993,

Art. 1º LIMITE DE LA BASE DE COTIZACION OBLIGATORIA. Limítase a 20 salarios mínimos legales mensuales, la base de cotización al Sistema General de Pensiones, creado por la Ley 100 de 1993.

  Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario integral se liquidará sobre el 70% de dicho salario, hasta el límite establecido en el inciso anterior.

Art. 2º MONTO DE LAS PENSIONES EN EL REGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA. En desarrollo del parágrafo tercero del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, el monto de las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, para los afiliados al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, no podrá ser superior a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales.

Art. 3º Las limitaciones del presente Decreto no se aplicarán a aquellos servidores públicos que tengan derecho a una pensión superior a las cifras mencionadas de acuerdo con las leyes preexistentes.

Art. 4º El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación. "

El  Dcto.  0691 de marzo 29 de  1994, rige a partir de  su publicación, que se efectúo en D.O. No. 41.289 de marzo 30/94   "Por el cual se incorporan los servidores públicos al Sistema General de Pensiones y se dictan otras disposiciones."  dictado en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas en el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 100 de 1993.  Entre sus normas se destacan :

"Art. 1º INCORPORACION DE SERVIDORES PUBLICOS. Incorpórase al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 a los siguientes servidores públicos:

  a). Los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas;

  b). Los servidores públicos del congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República.

    Parágrafo. La incorporación de los servidores públicos de que trata el presente Decreto se efectuará sin perjuicio de los establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto 104 de 1994, Decreto 314 de 1994 y Decreto 1359 de 1993 y las normas que los modifiquen y adicionen.

Art. 2º VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS. El Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, comenzará a regir para los servidores públicos del orden nacional incorporados mediante el artículo 1o. de este Decreto, el 1o. de abril de 1994.

  El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos departamentales, municipales y distritales, y de sus entidades descentralizadas, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha en que así lo determine el respectivo Gobernador o Alcalde. La entrada en vigencia podrá hacerse de manera gradual para determinados servidores públicos teniendo en cuenta entre otros factores, la capacidad económica del organismo o entidad territorial y las proyecciones actuariales.

Art. 6º BASE DE COTIZACION. (Artículo modificado por el artículo 1º  del Decreto 1158 de 1994, publicado en el  Diario Oficial No. 41.383 de junio 8/94)   El nuevo texto es el siguiente:   El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores:         

a) La asignación básica mensual;�

b) Los gastos de representación;

c) La prima técnica, cuando sea factor de salario;

d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario.

e) La remuneración por trabajo dominical o festivo;

f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna;

g)� La bonificación por servicios prestados; "

   El  Dcto. R.  1068 de junio 26/95, 'por el cual Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los Fondos de Pensiones del Nivel Territorial y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial.', publicado en el D.O. No. 41.903 de junio 23/95, que en relación con la vigencia dispuso :

"Art. 1º   VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del orden departamental, distrital y municipal, incorporados de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del artículo 1°. del Decreto 691 del 29 de marzo de 1994, entrará a regir el 30 de junio de 1995, siempre que la entrada en vigencia del sistema no haya sido decretada con anterioridad por el Gobernador o Alcalde.

  A partir de la fecha de la vigencia del Sistema de que trata el presente artículo, las pensiones de vejez, de invalidez por riesgo común y de sobrevivientes por riesgo común al igual que las demás prestaciones contempladas en el sistema, de los servidores públicos mencionados en el inciso anterior, se regirán íntegra y exclusivamente por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y demás normas que la modifiquen, adicionen o reglamenten. "

El Dcto. 1158 de junio 03 de  1994 - Diario Oficial No. 41.383 de junio 8/94- "Por el cual se modifica el artículo 6º del Decreto 691 de 1994",   fue dictado por el Gobierno Nacional "en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas en el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política en concordancia con la Ley 100 de 1993."  

Art. 1º El artículo 6º del Decreto 691 de 1994 quedará así: "Base de Cotización.

    El Salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores:

  a) La asignación básica mensual;

  b)   los gastos de representación;

  c) La prima técnica cuando sea factor de salario;

d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacidad cuando sean factor de salario;

  e) La remuneración por trabajo dominical o festivo;

f) la remuneración por trabajo suplementario o de hora extra, o realizado en jornada nocturna;

  g) La bonificación por servicios prestados".

Art. 2º El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.

  Conforme a esta normatividad la BASE DE COTIZACIÓN  que señala se aplica a quienes quedan sujetos a esta disposición. Se observa que ella había sido establecida en el Dcto.  691/94, que fue modificada por el Art. 1º del D. 1158 /94, en la forma que antes se transcribió.

El  régimen   del   TOPE  O LIMITE PENSIONAL

  Varias disposiciones legales lo han regulado, entre las cuales mencionados de 22 SMLM del Art. 2º  de la Ley 4ª de 1976,  de 15 SMLM del Art. 2º de la Ley 71/88,  el Art. 22 de la Ley 4ª de 1992 y de 20 SMLM del Art. 18 y 35  de la Ley 100/93.  

La Ley 4ª de 1976, "Por la cual se expiden normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones.".  Esta contiene una norma sobre tope pensional que es del siguiente tenor :

Art. 2°. Las pensiones a que se refiere el artículo anterior no podrán ser inferiores al salario mínimo mensual legal más alto, ni superiores a 22 veces este mismo salario."

Y se precisa que esta norma produjo efectos hasta Dic. 21 de 1988, por cuanto a partir del día siguiente entró en vigencia la nueva reglamentación sobre tope contenida en el Art. 2° de la Ley 71 de 1988, como luego se precisa.

    Las Leyes 33 y 62 de 1985 y su pensión de jubilación.   Estas leyes regularon en forma "general" la pensión de jubilación; no contemplaron norma sobre el tope pensional, pero de ello no se infiere que hubieran derogado la consagrada legalmente y que regía en ese tiempo.  En esas condiciones, para aquellos servidores cuya pensión de jubilación se liquidó o se liquida a la luz de las Leyes 33 y 62 de 1985, se entiende que el  tope pensional inicial era el ya consagrado en la normatividad vigente anterior sobre la materia (Art. 2º de la Ley 4ª de 1976),  pues, se debe entender que en los aspectos no regulados y que tienen incidencia pensional se debe acudir a las normas complementarias del mismo.  Se anota que dicho tope pensional (Art. 2º de la Ley 4ª de 1976)  sufrió posterior modificación en la Ley 71 de 1988.

La Ley 71 de diciembre 19 de 1988.-   "Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones";  fue publicada en el D. Of. No. 38624 de Dic. 22 de 1988  y una de sus normas regula los topes pensionales de la siguiente manera:  

"Art. 2°.  Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual, ni exceder de quince (15) veces dicho salario; salvo lo previsto en convenciones colectivas, pactos colectivos y laudos arbitrales.  Parágrafo.  El límite máximo de las pensiones, sólo será aplicable a las que se causen a partir  de la vigencia de esta ley".  

  Ahora, en Sentencia C- 155 de marzo 19 de 1997 M.P.  Fabio Morón D., la Corte Constitucional declaró exequible el citado artículo en cuanto a los apartes cuestionados (que están subrayados en la cita).

Así, conforme al contenido en el Art. 2º de la Ley 71/88 quedaron regulados los topes inferior y superior en materia pensional (No inferior al salario mínimo legal mensual, ni exceder de quince veces dicho salario, salvo lo previsto en convenciones colectivas, pactos colectivos y laudos arbitrales) y se entiende que esta norma subrogó el anterior mandato legal (Art. 2º de la Ley 4ª de 1976), a partir de su vigencia (Dic. 22 de 1988).   Y, desde ahora, se señala que fue aplicable hasta mayo 18 de 1992, fecha límite establecida en el parágrafo del Art. 35 de la Ley 100/93 relacionada con la vigencia de la Ley 4ª/92.

La Ley 4ª de mayo 18 de 1992, "mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones ...", (para el ejercicio de las atribuciones conferidas al Gobierno en materias salariales y pensionales en el Art. 150 numeral 19 literal e) y f) de la C. P.),  que rige a partir de su promulgación la que se realizó en el D. Oficial No. 40451 de mayo 18 /92.   

  Esta ley no contiene directamente ninguna norma de tope pensional; no obstante lo anterior en virtud de lo dispuesto en el parágrafo del Art. 35 de la Ley 100 de 1993 se convierte en una fecha clave para estos efectos, por cuanto dispuso que las pensiones RECONOCIDAS CON POSTERIORIDAD A LA VIGENCIA DE LA LEY 4ª DE 1992 ya no estarán sujetas al límite (tope pensional) del Art. 2º de la Ley 71 de 1988, que se modifica en virtud de la Ley 100/93, salvo los casos de los regímenes especiales señalados en el Art. 279 de la misma, por lo que se precisa que el tope pensional de la citada ley 71 rigió hasta mayo 18 de 1992 conforme a lo ya expresado.  

  La Ley 100 de 1993 en cuanto a "tope pensional"  contiene dos mandatos que son los del parágrafo 3º del Art. 18 y del parágrafo del Art. 35, los cuales son del siguiente tenor :  

"Art. 18 Base  de  Cotización  de los trabajadores  dependientes  de los  sectores  privado  y público.     . . .

 Parágrafo 3.  Cuando  el Gobierno  Nacional limite  la  base   de  cotización a  veinte  (20)  salarios mínimos,  el  monto  de las  pensiones  en el  Régimen  de  Prima  Media  con  Prestación  Definida  no  podrá  ser  superior  a  dicho  valor "

Art. 35 Pensión mínima de vejez o jubilación.    . . .

Parágrafo.-   Las pensiones de jubilación RECONOCIDAS CON POSTERIORIDAD A LA VIGENCIA DE LA LEY 4ª DE 1992 no estarán sujetas al límite establecido por el artículo 2º de la Ley 71 de 1988,  que por esta ley se modifica,  salvo en los regímenes e instituciones excepcionadas en el artículo 279 de esta ley. "

El parágrafo del Art. 35 de la Ley 100/93 se refiere al TOPE PENSIONAL  de las pensiones de jubilación que se regían en lo fundamental por la legislación anterior (Leyes 33 y 62 de 1985, etc.) a las cuales se venía aplicando al final el Art. 2º de la Ley 71 de 1988.  Dispuso que a las RECONOCIDAS "DESPUÉS" DE LA VIGENCIA DE LA LEY 4ª DE 1992 (mayo 19 de 1992 y siguientes) YA NO SE LES APLICABA en ese aspecto la Ley 71 /88, "que por esta ley se modifica" (salvo los regímenes excepcionados del Art. 279 de esta ley),  por lo que cabe entender que a partir de mayo 19 de 1992, inclusive, entra a regir un NUEVO TOPE PENSIONAL.

Ahora, se entiende que cambió el tope pensional por cuanto en el parágrafo 3º de su Art. 18 deja en claro que "Cuando el Gobierno Nacional limite la  base de  cotización a veinte (20) salarios mínimos,  el monto de las pensiones en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida no podrá ser superior  a dicho valor"  Este punto jurídico ha sido dilucidado en providencias de la Corte Constitucional, así :

En Sentencia C-155 de marzo 19 de 1997, M. P. Fabio Morón Díaz,  que al respecto expresó :

" Ahora bien, advierte la Corte que los topes máximos establecidos en  virtud de las normas cuestionadas en este proceso, eran exequibles desde la fecha de su expedición, esto es, en vigencia de la Carta de 1886 y como tal produjeron sus efectos jurídicos en casos concretos; empero hacia el futuro, estima la Corporación, hay que examinar, por parte de los operadores jurídicos, las situaciones de hecho y de derecho de cada caso concreto, puesto que en virtud del fenómeno económico de los reajustes periódicos del valor de las pensiones legales, previsto en el artículo 53 de la Carta, así como la existencia del principio de favorabilidad  laboral, ante la modificación que  produjo la puesta en vigencia de los  artículos 18 y 35 parágrafo único de la ley 100 de 1993; el tope máximo pensional de 15 salarios mínimos fijado por el legislador, puede sufrir aumento hasta el tope máximo de 20 salarios mínimos, desde la entrada en vigencia del estatuto de la seguridad social, cuando el reajuste automático de las mesadas pensionales excedan o sobrepasen el tope máximo fijado por el artículo 2 de la ley  71  de 1988 cuestionado.  ..."

" Cabe recordar que en reciente jurisprudencia sobre el parágrafo del artículo 35 de la Ley 100 de 1993, la Corte expresó :

"4º La referencia al límite de que trata el parágrafo del artículo 35, sólo puede ser entendida en relación con el máximo de las pensiones.

Si el parágrafo se interpreta en relación con el máximo, tenemos que en las pensiones reconocidas con posterioridad a la ley 4ª de 1992, y antes de la vigencia de la Ley 100,  no están sujetas al límite de los quince (15) salarios mínimos, y, en principio, no lo estarían a ninguno pues el parágrafo no es claro al respecto.  Sin embargo,  como se explicará más adelante debe aplicarse el límite que establece el límite que establece la Ley 100 de 1993, es decir, veinte (20) salarios mínimos.

  Por tanto, el parágrafo parcialmente acusado creó un beneficio en favor de los pensionados cuyas pensiones fueron ajustadas al máximo establecido por la ley. Esto es, a quienes se les reconoció la pensión después del 18 de mayo de 1992 (fecha en que fue promulgada la ley 4a. de 1992), y que, a pesar de tener un salario base superior, solamente tendrían derecho a una pensión equivalente al monto de los quince (15) salarios mínimos vigentes, por la aplicación del artículo 2o. de la  ley 71 de 1988.

5o. El legislador podía establecer válidamente que los pensionados a quienes se les reconociera la pensión en determinada época, no quedarían sujetos al límite de los quince (15) salarios mínimos que establecía el artículo 2o. de la ley 71 de 1988, variando en su favor una situación ya consolidada. No existe ninguna razón de orden constitucional que le impida al legislador variar la situación jurídica de los destinatarios de una norma, siempre que esa decisión no implique el desconocimiento de derechos adquiridos (artículo 58 de la Constitución).

En el caso en estudio, la pensión ya reconocida es un derecho del pensionado, y toda norma posterior que se dicte no puede modificar esa situación, salvo si la nueva ley implica un beneficio para él, tal como acontece con el precepto que se analiza, pues mejora la situación económica de ciertos pensionados."  ( Sentencia C-089/97. M.P. Dr. Jorge Arango Mejía).

  Es decir, estima la Corte, que el parágrafo debe entenderse en el sentido según el cual el límite que estableció la Ley 100 de 1993, será el tope máximo al que pueden aspirar los pensionados que se beneficien con las prerrogativas que señala el artículo 35, es decir los veinte (20) salarios mínimos.

  Así las cosas no se advierte contradicción entre los artículos 2 de la ley 71 de 1988 y 4 de 1976 y la Carta fundamental, en cuanto  al cargo relacionado con la existencia de topes máximos, porque el derecho a la seguridad social no resulta desconocido ni conculcado y además, porque el legislador puede,  tomando en cuenta  las circunstancias y necesidades económicas  y sociales de la población que son esencialmente  variables, introducir reformas al sistema de seguridad social, en cuanto a los elementos normativos de las pensiones.  Las garantías que la Constitución contempla a favor de los pensionados no puede interpretarse en el sentido de recortarle al legislador  el ejercicio de la función que la propia constitución le ha confiado, pues ello sería petrificar el ejercicio  dinámico de legislar sobre grupos determinados de  individuos.   . . .

" El Congreso entonces  puede, como en efecto lo hizo, en los artículos 2 de la Ley 71 de 1988 y 2 de la ley 4  de 1976, reformar las leyes existentes, adecuándolas a las necesidades sobrevinientes, a los cambios  a nivel político, social y económico, y en el caso particular, fijar y establecer  topes máximos y mínimos en el valor de las mesadas pensionales de vejez y jubilación, los cuales, se repite, fueron modificados en virtud de la entrada en vigencia de los artículos 18 y 35, parágrafo único de la Ley 100 de 1993, hacia el futuro para el caso, claro está, de los trabajadores que se mantengan bajo el régimen de prima media con prestación definida.    ..."

El  Dcto.  314 de feb. 04 de 1994 –Diario Of. No. 41208 de Feb. 04/94-   "Por el cual se limita la base de cotización obligatoria del Sistema General de Pensiones", fue dictado por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política y en el artículo 18 inciso 5o. de la Ley 100 de 1993,

Art. 1º LIMITE DE LA BASE DE COTIZACION OBLIGATORIA. Limítase a 20 salarios mínimos legales mensuales, la base de cotización al Sistema General de Pensiones, creado por la Ley 100 de 1993.

  Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario integral se liquidará sobre el 70% de dicho salario, hasta el límite establecido en el inciso anterior.

Art. 2º MONTO DE LAS PENSIONES EN EL REGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA. En desarrollo del parágrafo tercero del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, el monto de las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, para los afiliados al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, no podrá ser superior a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales.

Art. 3º Las limitaciones del presente Decreto no se aplicarán a aquellos servidores públicos que tengan derecho a una pensión superior a las cifras mencionadas de acuerdo con las leyes preexistentes.

Art. 4º El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación. "

2.2 El régimen pensional en la  Universidad del Valle

Se analizan estos aspectos :

  La Universidad del Valle.  

  Es una entidad descentralizada departamental universitaria y su personal está constituido por servidores públicos departamentales, salvo situaciones exceptivas.  Para llegar a esta conclusión se tienen los siguientes datos relevantes :

 

Por Ordenanza No. 12 del 11 de junio de 1945 de la Asamblea Departamental del Valle es creada la Universidad del Valle, que es una Entidad educativa de carácter Oficial del orden departamental. (Fl. 9)

  Por Decreto No. 1297 de 30 de mayo de 1964 del Gobierno Nacional obtuvo reconocimiento como Universidad.

  En consecuencia, al ser el ente universitario una descentralizada del orden departamental sus servidores públicos son departamentales, situación que es relevante para la determinación de su régimen prestacional.

Las normas pensionales administrativas internas de la Universidad del Valle

Por Res. No. 119 de 1976 expedida por el Consejo Directivo de la Universidad del Valle, expidió unas normas generales respecto de las cuales fijó su ámbito de aplicación.  En sus diversos capítulos reglamentó las siguientes materias: Cáp. I - Cubrimiento;  Cáp. II – Estabilidad;  Cáp. III – Arbitramento;   Cáp. IV  - Estabilidad especial;   Cáp. V -  Salarios;   Cáp. VI -  Permisos;   Cáp. VII -  Auxilios y prestaciones Sociales.  

En el Art. 1º (Cáp. I)  se determinó que los capítulos I, V y VII se aplican a todo el personal de empleados de la Universidad del Valle y en el Cáp. VII reguló varios derechos como la pensión de jubilación, auxilio por muerte de familiares,  el auxilio por muerte del empleado, aumento condicional del subsidio de transporte, el subsidio familiar, auxilio por hijos, auxilio de educación para empleados,  exoneración de derechos especiales e inscripción,  becas,  prima de vacaciones,  prima de navidad,  auxilio de maternidad,  vivienda, servicio médico familiar, servicio odontológico,  prima de antiguedad,  acuerdos de bienestar general y estabilidad laboral.  Y en lo pertinente a la pensión de jubilación dispuso :

"Art. 21º Sin perjuicio de que el empleado pueda beneficiarse de otros normas que siéndole aplicables puedan favorecerlo, de conformidad con el ordenamiento jurídico del país la Universidad jubilará a sus empleados al cumplir 20 años de servicios en entidades oficiales y 50 años de edad de acuerdo con la siguiente tabla :

  a) Quien haya prestado servicios continuos o discontinuos a la Universidad del Valle durante el período de 5 a 10 años, se jubilará con el 80/ del último salario.

  b) Quien haya prestado servicios a la Universidad del Valle durante un período de 10 a 15 años continuos o discontinuos se jubilará con el 90% del último salario.

c) Quien haya prestado servicios a la Universidad del Valle durante un período de 15 años a 20 años o más, se jubilará con el 100 % del último salario.

  Parágrafo. Cuando haya variación de salarios en los últimos tres meses, los porcentajes serán aplicados al promedio del salario devengado en el último año de servicios y a esta cifra se le suma la 1/12 de la última prima pagada. "

Nótese que en la Res. No. 119/76 y específicamente en el campo prestacional  el Consejo Directivo de la Universidad del Valle asumió una competencia legislativa;  en otros aspectos de administración de personal actuó de igual manera..

    

  Por Res. No. 260 de 9 de septiembre de 1976 expedida por el Consejo Directivo de la Universidad del Valle, estableció :

"Art. 2º A partir de enero 10 de 1976 regirá para el personal docente de la Universidad que cumpla 50 años de edad y 20 de servicio, en organismos del Estado Colombiano, bien sea Nación, Departamento o Municipio, o algún establecimiento público, empresas industriales y comerciales del estado de cualquier nivel, el siguiente régimen de jubilación:

    1. Quien haya prestado servicios continuos o discontinuos a la Universidad del Valle durante 0 a 5 años se le asignará la pensión de jubilación sobra la base de un 75% del promedio salarial del último año de servicios más (un doceavo) 1/12 de la última prima pagada.

  2. Quien haya prestado sus servicios continuos o discontinuos a la Universidad del Valle durante un período de 5 a 10 años, se le asignará la pensión de jubilación sobre la base de un 80% del promedio salarial del último año de servicios más 1/12 de la última prima pagada.

3. Quien haya prestado servicios a la Universidad del Valle durante un período de 10 a 15 años, se le asignará la pensión de jubilación sobre la base de un 90% del promedio salarial del último año de servicios más un doceavo 1/12 de la última prima pagada.

4. Quien haya prestado sus servicios a la Universidad del Valle durante un período de 15 a 20 años, se le asignará la pensión de jubilación sobre la base de un 100% del promedio salarial del último año de servicios, más un doceavo (1/12) de la última prima pagada.

  PARÁGRAFO. Los tiempos de servicio anotados corresponden a dedicación de tiempo completo, a efecto de aplicar el beneficio para dedicaciones inferiores el cálculo de tiempo servido a la Universidad del Valle se hará de forma equivalente a la dedicación.". (fl. 30),

Así las cosas, la Universidad del Valle, a través de su Consejo Directivo, en la Res. 260/76, estableció la pensión de jubilación en cuantía del 100% del promedio salarial del último año de servicios, más una doceava parte de la última prima pagada para el personal educativo  que dentro de los requisitos generales acredite 15 o más años de servicios docentes a la citada universidad (Art. 2º-4).  La competencia en estas materias estaba radicada en el Legislativo.

  Por Acuerdo No. 04 de junio 05  de 1984 del Consejo Superior de la Universidad del Valle se expidió el Estatuto de Personal Administrativo y señaló que los docentes se rigen por otro estatuto. También reguló aspectos prestacionales y disciplinarios de los empleados públicos de la entidad.  Resalta que se regularon materias que eran de competencia del Legislador.   

    Por Res.  No.117 de  Nov. 9 de 1987 del Consejo Superior de la Universidad del Valle se estableció el régimen de jubilación para los empleados públicos, docentes y administrativos de la entidad, teniendo en cuenta la expedición de la Ley 33/85 y el Art. 62 de la Constitución Nacional.   Dispuso:

"Art. único Los empleados públicos docentes y administrativos de la Universidad del Valle que el 29 de enero de 1985 se encontraren en una cualquier de las situaciones previstas en los parágrafos 2º y 3º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, se jubilarán con las disposiciones anteriores a la vigencia de dicha ley;  los demás empleados públicos se jubilarán bajo el régimen establecido por la misma Ley.  "

  Respecto de esta Resolución se anota que la Ley 33/85 no requería de la expedición de actos administrativos de las entidades territoriales para entrar en vigencia.  Las normas que expidan las entidades con esa finalidad,  a  la larga lo único que hacen es crear dificultades en la aplicación de la disposición legal, que prima sobre otras de carácter inferior, si acaso no tergiversan el mandato legal; además, el Legislador era el único facultado para regular la materia.

En la primera parte del parágrafo 2º  del Art. 1º de la Ley 33/85 se dispuso que  los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley (se entiende desde cuando entró en vigencia)  hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, continuarán con el RÉGIMEN DE EDAD PENSIONAL que tenían antes de esta ley; pero, en la Res. 117 /87  "contrariamente" a lo establecido en la ley se señala que –en todos los aspectos pensionales- se regirán por las disposiciones legales anteriores a la Ley 33 /85, lo cual no concuerda con la ley.  

Y en la segunda parte del parágrafo 2º del Art. 1º de esta ley se prevé otra situación fáctica diferente con sus efectos.    De otra parte, respecto del personal del parágrafo 3º, como se trata de situaciones consolidadas pensionales,  se entiende que su situación se rige por la normatividad anterior bajo la cual adquirió el derecho.      

       Por Acuerdo No. 004 de junio 7 de 1995 del Consejo Superior de la Universidad del Valle se creó la Dirección de Seguridad Social con fundamento en la Ley 100/93 y el Estatuto General de la Universidad, determinando las funciones que le corresponden,  la integración de su junta directiva con sus atribuciones,  la designación del director de la seguridad social y sus funciones, así como la previsión de la expedición de un reglamento de funcionamiento.

Se considera que la creación de dependencias oficiales, dedicadas a cumplir ciertas funciones, de ninguna manera entraña autorización alguna para la expedición de normas cuya competencia corresponde a otras autoridades y menos para usurpar la competencia Legislativa o para –por diversos medios- impedir el cumplimiento de la ley, menos aún cuando con ello pueden beneficiarse, en detrimento del Tesoro Público y de las Instituciones.

En Comunicado de Dic. 11 de 1995 de la Junta de Seguridad Social de la Universidad se afirmó la vigencia del Acuerdo 04 de junio 5/84 y de la Res. No. 260/76, lo cual repercutió en las decisiones administrativas que posteriormente se expidieron en materia pensional.   Se recuerda que tanto la Res. No. 260/76 como el Acuerdo No.04/84, en cuanto regularon aspectos prestacionales, a primera vista aparecen dictadas contra legem.    Por lo tanto,  un comunicado que busca la aplicación de normas inaplicables, no tiene razón de ser, pero bien pudo contribuir a la violación normativa por autoridades del ente.  Y, en una investigación pertinente, habría que establecer si quienes lo firman tenía o no interés en la aplicación de un régimen determinado.   

En Acta de mayo 14/95 suscrita entre directivos y profesores de la Universidad acordaron incluir la prima de vacaciones en la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes.   La regulación pensional era de competencia legislativa, por lo que no cabían acuerdos entre los interesados.

En Circulares de diciembre 1° y 18 de 1997 la Rectoría de la Universidad explicó el régimen pensional extralegal de la Universidad, dando aplicación a la Res. No. 260 /76 y Acuerdo No. 04 /84.

Con estas actuaciones se dio un respaldo al régimen interno administrativo pensional  por encima de los mandatos legales y constitucionales.     En una investigación del caso  habría que establecer si quienes firman  esas circulares tenían o no interés en la aplicación de un régimen sobre el legal y si con posterioridad se beneficiaron del mismo.

Por Acuerdo No. 10  de Sep. 27/00 expedido por el Consejo Superior de la Universidad del Valle,  se reiteró la sujeción a la ley en el citado régimen en la Universidad.   Parece ser que dada la situación irregular interna hubo necesidad de expedir una norma administrativa del ente para propender porque la Ley se aplicara en la Institución.  

Las anteriores disposiciones administrativas internas de la Universidad del Valle que regularon las pensiones del personal de la entidad, frente a la preceptiva de la antigua como la actual Constitución, no podían ser expedidas porque las autoridades universitarias que no gozaban de competencia para hacerlo;  al expedirlas quebrantaron las normas constitucionales que determinaban la competencia –en otras autoridades- para tales cometidos y el ordenamiento legal que regía la materia, más cuando de tiempo atrás el legislador había expedido normas sobre pensiones que debían ser aplicadas.    Ahora, dichas normas pueden ser inaplicadas por la vía de las excepciones pertinentes, con lo cual se privilegia la aplicación del régimen superior sobre la materia que realmente es el que rige en forma general y se debe aplicar a los casos particulares.   Con la expedición  de actos administrativos generales en materia pensional, así como de Circulares u otros actos de carácter orientador en la misma materia, se abrió  el camino para el reconocimiento pensional contrario a derecho, que en caso de aplicación podía causar detrimento patrimonial del Tesoro Público (Universidad Oficial) en cuanto se pagaran pensiones "antes" de cumplir los requisitos pensionales de ley.  Además, otras autoridades de la Institución al hacer los reconocimientos pensionales contrarios a derecho por lo ya expresado, causaron detrimento patrimonial del Tesoro Público (por reconocer y ordenar pagar las pensiones "antes" del cumplimiento de los requisitos legales,  en mayor cuantía, etc.)  que generó disminución ilegal de los recursos de la Universidad en perjuicio del cumplimiento de sus cometidos. Esta es una forma de dilapidar los recursos de la Universidad, en contra de sus cometidos y el estudiantado que resulta afectado por la disminución de fondos realmente destinados a su educación.

2.3 Los decretos salariales y prestacionales para los  docentes universitarios oficiales.   

El Gobierno Nacional, con fundamento en las atribuciones conferidas por la Constitución Política en el Art.150-19-e y de la Ley 4ª de 1992,  ha proferido varios decretos reguladores de aspectos salariales y prestacionales de los docentes universitarios oficiales.     Entre varias disposiciones relacionadas con el tema se encuentran las siguientes : el Decreto 1444 de Sep. 03 de 1992;  el  Decreto No. 26 de enero 07 de 1993,   el  Decreto No.  55 del 10 de enero de 1994 y el Decreto No.  55 del 10 de enero de 1994.

En tales disposiciones se señala que los docentes universitarios oficiales en materia pensional en principio quedan sometidos a la Ley 33 de 1985;  en otros casos se remite al régimen vigente en esa materia en 1993, que tenía que ser el legal.     

3. La pensión de jubilación de los servidores públicos de la Universidad del Valle -  La controversia pensional sub-judice

3.1 De   la    primera   instancia

En la demanda (presentada por la Universidad del Valle) se reclamaron, entre otros,  la nulidad de la Resolución No. 060 de enero 26 de 1999 del Rector de la citada Universidad - que reconoció la pensión de jubilación a favor de su empleado- y en resumen el siguiente restablecimiento del derecho : -) Que -en caso de que el demandado llegue a cumplir el requisito de edad de jubilación durante el curso del proceso-  se decrete y ordene la reliquidación de la pensión y del monto para este fecha, de conformidad con los parámetros de la ley;  -)  Condenar a la demandada a pagar o reintegrar a favor de la actora todas las sumas pagadas en exceso, con intereses comerciales, moratorios corrientes o legales, previa indexación con el IPC, mes a mes; -)  Que el cumplimiento de la sentencia será inmediato y, en el evento contrario, el total de las sumas debidas devengará intereses moratorios en los términos del Art. 178 del C.C.A.

La sentencia de Sept. 26 de 2006.  El a-quo en ella  resolvió :  No declaró las excepciones propuestas, anuló el acto que otorgó la pensión de jubilación al Sr. Manrique y negó las demás pretensiones de la demanda.    

La apelación  interpuesta por el pensionado.  Contra la sentencia citada  se interpuso el mencionado recurso y en él se reclama la revocatoria de la providencia  para que se acceda a ella, en cuanto a la pretensión formulada que en caso de que el demandado hubiere cumplido el requisito de edad durante el trámite del proceso, como efectivamente ocurrió,  se ordene la reliquidación, por considerar que la Universidad es la competente para ello.        Ahora, compete desatar dicho recurso.

3.2 De   la    segunda  instancia

Para la solución en esta instancia de la presente controversia se analizan los siguientes  aspectos relevantes :

3.2.1 El  régimen  pensional  aplicable

Ya se vio, conforme a los mandatos constitucionales y legales,  que  no era y tampoco es posible aplicar el REGIMEN PENSIONAL INTERNO EXPEDIDO POR LA UNIVERSIDAD OFICIAL por las razones dadas. Por ello se debe acudir al régimen legal para determinar el aplicable.

  En el ámbito territorial (departamental, etc.)  - como ya se ha expresado-  resaltan de manera general en materia pensional de los servidores públicos las Leyes 6ª de 1945,   33 de 1985 y 100 de 1993; lo anterior no significa que no existan otras disposiciones que se apliquen.      Ahora, para determinar cual es la normatividad principal aplicable se deben tener en cuenta, entre otros, el tiempo de servicio y edad del empleado en determinadas fechas trascendentales (v.gr. Cuando entraron a regir las Leyes 33/85 ò 100/93.

  La Ley 100 de 1993, a partir de su vigencia "general" –jun. 30  de 1995- en el ámbito territorial (departamental, etc.)  conforme al Art. 36-2 (régimen de transición pensional)  establece que los servidores territoriales que a esa fecha hubieren cumplido una edad –35 o más las mujeres o 40 ó más los hombres-  o un tiempo de servicio –15 o más años-  tienen derecho a que su pensión de vejez (antigua jubilación) se reconozca conforme al régimen anterior al cual se encuentren afiliados (que les sea aplicable) en cuanto a :  "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez ... ";  de otra parte, dispuso: "Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley."

  Se anota que en repetida jurisprudencia de esta Corporación se ha señalado que cuando el "REGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL" (del Art. 36 de la Ley 100/93)  remite al antiguo régimen en materia de monto pensional,  se ha entendido que no solo comprende el porcentaje señalado sino los factores computables para la liquidación de la prestación.     Y se resalta que del mandato del Art. 36-2 de esta ley, a que se alude,  se entiende que para la fecha mencionada –vigencia de la ley en el respectivo nivel- aunque el servidor público puede haber cumplido las condiciones de edad o tiempo de servicios determinados para aplicar al régimen de transición pensional, en caso que no haya cumplido la "totalidad" de los requisitos pensionales  aún no es titular de la pensión frente a la ley;   dicho personal cuando  cumpla los "requisitos pensionales"  (edad y tiempo de servicio o aportes pensionales) ya durante la vigencia de la Ley 100,  tiene derecho al reconocimiento de la pensión bajo la normatividad pensional aplicable y anterior a la Ley 100 /93 en las condiciones anotadas, por lo que la  Ley 100 no rige dicho reconocimiento prestacional.  También se han hecho importantes pronunciamientos –para estos casos-  respecto de los "factores" computables en la liquidación pensional y el tiempo a tener en cuenta para ello.  

  La Ley 33 de 1985 y sus complementos.   La citada ley de carácter general como ya se ha dicho,  entró a regir en Feb. 13/85   (cuando fue publicada) y unifica el sistema pensional de los servidores públicos (edad pensional, tiempo pensional, cuantía y factores pensionales,etc.), dejando a salvo los regímenes "legales" pensionales vigentes.  

  La transición pensional (edad) de la Ley 33/85.-  Para quienes quedaron bajo la vigencia de esta Ley 33/85, en el parágrafo 2º de su Art. 1º se consagra  una "transición en edad pensional". Al servidor público, sometido a esta normatividad, que a la fecha de vigencia de esta ley ha cumplido quince años continuos o discontinuos de servicio-  continúa sometido a la "edad pensional" que establecía el régimen aplicable anterior a esta ley  (En lo general, el D.L. 3135/68 en lo nacional y la Ley 6ª/45 en los territorial por cuanto los D. Leyes 1222 y 1333 de 1986 -Códigos departamental y municipal- en cuanto a requisitos pensionales de sus servidores remiten a lo que disponga la ley).   

En  el   caso  sub-examine  se encuentra que el servidor público –interesado en este proceso-  para Junio 30 de 1995 (vigencia supletoria de la Ley 100 /93 en el ámbito territorial) había cumplido la condición de edad (40 años, hombres- por cuanto nació en Nov. 29 /48)  y, además, para la misma fecha de vigencia de la ley ya había superado la condición de tiempo de servicio (de los 15 años por cuanto había iniciado sus servicios en Julio 15/75 y continuó laborando en la entidad).   Entonces,  por lo anterior,   su régimen pensional "general" es el anterior vigente a la Ley 100/93, que para los servidores territoriales era la Ley 33/85.    Y, se repite, no le son aplicables las NORMAS PENSIONALES ADMINISTRATIVAS INTERNAS expedidas por la misma Universidad Oficial por la falta de competencia para proferirlas,  dado que la atribución estaba asignada en la materia al Legislador.

3.2.2 De la situación fáctica y las pretensiones de la   demanda  en el sub-lite

El reconocimiento pensional.-  Por Res. No. 060 de enero 26 de 1999 del Rector de la Universidad del Valle al Sr. .ALFONSO MANRIQUE VEGA le fue reconocida su pensión  de jubilación, a partir de Dic. 1º /98 teniendo en cuenta una edad pensional de 50 años,  sobre el 100% de los factores que allí se determinaron con una mesada pensional inicial de $3.958.536 mensuales, con aplicación de NORMAS PENSIONALES INTERNAS DE LA CITADA UNIVERSIDAD,  Dicho acto pensional fue demandado y se reclama su nulidad con sus consecuencias; por lo tanto,  ahora, procede decidir si éste se ajusta o no a derecho.

La nulidad del reconocimiento pensional.

  De acuerdo a la Ley 33/85, en materia de EDAD PENSIONAL (Par. 2º del Art. 1º) se tiene que del servidor público interesado se acreditó que inició sus servicios, sin interrupción, en  Julio 15/75, por lo cual, para feb. 13/85 (fecha de vigencia de la ley 33/85)  no cumplía la condición de los quince años de servicios (señalada de la Ley 33/85) y como consecuencia, el  requisito de la EDAD PENSIONAL  es el de la Ley 33/85 o sea de 55 años.   

  En esas condiciones, resalta que para Enero 26 de 1999 (cuando se expidió el acto acusado) y para Dic. 1º/98 (fecha a partir de la cual se reconoció la pensión) la parte actora no había cumplido los requeridos 55 años de edad, si se tiene en cuenta que había nacido en nov. 29/48;   sólo  en Nov. 29 de 2003 cumplió los 55 años de edad, uno de los requisitos pensionales.     

Entonces,  el acto acusado reconocedor de la pensión de jubilación a la parte actora, tanto a  la fecha de su expedición (Enero 26 de 1999) como a partir de cuando reconoció el derecho (Dic. 1º /98) incurrió en el quebrantamiento del Art. 1º de la Ley 33/85 por su desconocimiento ya que el servidor público no cumplía para la época la EDAD PENSIONAL de los 55 años requeridos para ser titular de la pensión de jubilación que se le reconoció.  El A-quo  decretó la nulidad del acto acusado y, ahora se debe confirmar tal decisión por tal causa.

Se precisa que  cuando se anula el acto por no ajustarse a derecho en su momento, el Juez contencioso administrativo lo hace según los elementos dados al  momento del acto acusado y teniendo muy en cuenta la petición y pruebas del derecho arrimadas en su momento.  Pero, es posible que en el futuro la persona cumpla las exigencias respecto del derecho y, en ese caso, habrá de acudir nuevamente ante la administración para solicitar el derecho y ante la decisión podrá agotar  la vía gubernativa si le es desfavorable parcial o totalmente y si persiste la resolución desfavorable podrá acudir ante la Jurisdicción en procura del control de legalidad y restablecimiento del derecho.   No obstante, en este caso,  se presenta una situación excepcional debido a una pretensión formulada por la misma parte actora, que luego se analizará.

  Del "reintegro" de las sumas  pagadas en exceso con intereses e indexación a favor de la Universidad.

No procede por cuanto el interesado se presume que obró de buena fé –no está demostrado lo contrario- y quienes causaron  el detrimento patrimonial con el reconocimiento irregular de la prestación fueron las autoridades del ente que sin competencia expidieron los actos generales pensionales –que sirvieron de base para el reconocimiento-  y quienes decidieron hacer el reconocimiento a pesar de la existencia de mandato constitucional y legal sobre el particular.  

Ahora, como indudablemente con el reconocimiento pensional y pago de  las pensiones antes de cumplir los requisitos legales pensionales  se ha causado un detrimento del tesoro público (desde cuando se reconocieron y pagaron irregularmente hasta cuando realmente adquirieron el derecho y se les podía pagar), a primera vista debido a la intervención de las autoridades que expidieron –contra legem-  normas administrativas internas pensionales en la Universidad Oficial y profieron actos de orientación que buscaron la aplicación de tales normas,  –en algunos casos- desde la admisión de la demanda y suspensión provisional de los actos pensionales  se ordenó compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación (para la investigación de la presunta conducta  disciplinaria)  y a la Contraloría General de la República (para la investigación de la presunta responsabilidad fiscal) por su competencia prevalente en dichas materias.  

Ahora, en esta etapa procesal, por conducto de la Secretaría pertinente del Consejo de Estado, se deberán remitir copias auténticas sentencias de primera y segunda instancias, para complementar la documental del caso.  En el evento que no se hubieran remitido a dichas autoridades las piezas esenciales, se remitirán copias auténticas de los actos administrativos que reglamentaron internamente las pensiones en la entidad y orientaron su reconocimiento bajo ese régimen y del  acto de reconocimiento pensional que se anula.  

El derecho pensional del servidor público.

      La parte demandante (Universidad del Valle) en sus pretensiones reclamó, fuera de la nulidad del acto de reconocimiento pensional acusado,  en forma excepcional que si durante el transcurso del proceso el servidor público cumplía el requisito pensional que le faltaba (edad pensional conforme a la normatividad que invocó)  se ordenara la reliquidación (sic) pensional.  El A-quo negó las súplicas de la demanda, que comprendieron esta pretensión.

De otra parte, la Universidad (parte demandante), antes de la sentencia, "desistió o renunció" a esta pretensión, pero, como ya se analizó no es de recibo tal manifestación.     

Pues bien,  se considera que si la parte actora  -Universidad oficial que tiene a su cargo las prestaciones de sus servidores-  que en el caso de autos la reconoció y que ahora ha demandado la nulidad de su acto prestacional por incumplimiento de requisitos al momento de su expedición y otras causales-  pretende  en forma especial que después de la nulidad del acto pensional se autorice "reliquidar" (sic) la pensión de su servidor en caso de haber cumplido el requisito pensional que faltaba (edad pensional) de acuerdo al régimen pertinente,  en  aras   de  la protección de los derechos labores de los servidores públicos y debido a la pretensión formulada por la misma entidad obligada es factible acceder a tal pretensión con ajuste a la ley, si se da el hecho relevante y con efectos al momento correspondiente, más cuando la documental requerida ya está en posesión de la Universidad y la discusión fundamental inicial tiene relación con el transcurso del tiempo para el cumplimiento del requisito de la edad pensional.  Entonces,  para la efectividad de esta pretensión se requiere establecer si –durante el transcurso del proceso-  el servidor público cumplió o no el requisito de la edad pensional. Por ello, se procede a resolver esta pretensión,  entendiéndola no como RELIQUIDACIÓN  que supone la vigencia de un ACTO DE RECONOCIMIENTO PENSIONAL (que aquí se anula), sino como un RECONOCIMIENTO PENSIONAL excepcional si se cumplen los requisitos y conforme a la ley aplicable.  

  Inicialmente se encuentra que el empleado de la Universidad del Valle, al momento en que reclamó su pensión se desempeñaba como JEFE DEL DPTO. QUIMICOS Y BIOLOGICOS DE LA FACULTAD DE INGENIERIA CON CATEGORIA DE PROFESOR TITULAR TIEMPO COMPLETO de la citada Universidad.  

    El régimen pensional.-  La Ley 33 de 1985, como ya antes se expresó, es la normatividad aplicable al caso de la parte actora. Brevemente se señala que para junio 30/95 –cuando entró a regir la Ley 100 /93 en el nivel territorial, salvo norma especial en contrario- la parte actora ya había cumplido las condiciones de edad y tiempo de servicio para aplicación del REGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL- y así, en aplicación del Art. 36-2 de la Ley 100 su situación se remite al  REGIMEN PENSIONAL ANTERIOR en los aspectos señalados, que era el de la Ley 33 /85.   

Los requisitos del derecho a la pensión de jubilación ordinaria.  El Art. 1º de la Ley 33/85 estableció como requisitos el del TIEMPO DE SERVICIO (20 años) Y LA EDAD PENSIONALES (55 años)..   

El tiempo de servicio pensional de los 20 años, contado a partir de Julio 15 /75 hasta  Dic.1º/98  se encuentra ampliamente acreditado para esta última fecha.  

La edad pensional, de 55 años conforme a esta ley,  sólo se cumplió para Nov. 29 de 2003, ya que nació en Nov. 29/48.  

  Por lo tanto, desde Nov. 29/03, inclusive, el servidor público tiene adquirido su derecho a la pensión de jubilación reclamada frente a la ley pertinente y por ello,  se habrá de ordenar su reconocimiento a partir de esa fecha (Nov. 29/03)  a cargo de la Universidad del Valle, con fundamento en la documental que la entidad ya posee.

Los factores pensionales.  Teniendo en cuenta que es aplicable la Ley 33/85 en la resolución de la controversia pensional,  se tiene que los FACTORES para la liquidación pensional son los señalados en el Art. 1º. de la Ley 62/85, que subrogó en ese aspecto el Art.  3º. de la Ley 33/85, devengados en el último año de servicios acreditado.   Ahora, se repite que ellos son los señalados en la ley;  no puede haber actuación administrativa o acuerdo entre las partes (servidor y administración) para incluir otros factores que no correspondan a los legales. Por ello,  en la liquidación pensional solo podrán ser tenidos en cuenta los expresamente señalados en la ley.

  En el sub-lite  está acreditado, según certificación de Dic. 3/98, que el servidor público, en el último año de servicios,  devengó varios factores, así:  el salario básico, gastos de representación, prima de exclusividad, bonificación, y prima lega. (Fl. 17 anexo).

La cuantía de la pensión, su actualización y el tope  pensional.      

  La ley 33/85, Art. 1º.  determina que la pensión se reconocerá sobre el 75 % del promedio de lo devengado en el último año de servicios,  teniendo en cuenta para ello los factores pensionales ya mencionados.  Por lo tanto, la prestación se liquidará sobre los factores pensionales computables en el porcentaje señalado, claro está –en este caso- supeditado su reconocimiento y pago a la "actualizaciòn" de la base pensional (por la situación que luego se precisa) y al tope pensional máximo pertinente.

La ACTUALIZACIÓN DE LA BASE PENSIONAL para la liquidación de la prestación.   El servidor público en su momento acreditó servicios hasta Dic.12 /98 con las retribuciones de esa época.    Ahora,  la pensión se reconoce a partir de Nov. 29/03, sobre los factores  "computables"  devengados por el servidor público en su último año de servicios (Dic. 12/97 a Dic. 12/98); pero, como es de conocimiento público la moneda colombiana ha sufrido una continua devaluación, por lo que LA BASE PENSIONAL de la época (factores computables para liquidar la pensión de jubilación) SE ACTUALIZARA A VALOR PRESENTE (a la fecha de la efectividad del reconocimiento pensional – Nov. 29/03 conforme a los mandatos del Art. 178 del C. C. A. y sobre el VALOR RESULTANTE (ACTUALIZADO) se efectuará la liquidación pensional, la cual arrojará el valor de la mesada pensional para la fecha indicada.

  En cuanto al TOPE PENSIONAL se tiene  que antes de la Ley 33/85 existía una disposición legal en tal sentido y después de la Ley 33, en esa materia  se expidió la  Ley 71 de 1988,  la cual estaba vigente a la fecha de expedición de la Ley 100/93, y mandaba en su Art. 2º "Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual, ni exceder de quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en convenciones colectivas, pactos colectivos y laudos arbitrales".  Así,  se entiende que esta norma legal es complementaria de la Ley 33/85.  Por lo tanto,  las pensiones reguladas por  la Ley 33/85, después de la vigencia de la Ley 71/88, se sometieron al tope pensional que ésta consagró. Se entiende que esta norma subrogó el anterior mandato legal (Art. 2º de la Ley 4ª de 1976), a partir de su vigencia (Dic. 22 de 1988).   Y, desde ahora, que el mandato citado de la Ley 71 /88  fue aplicable hasta mayo 18 de 1992, fecha límite establecida en el parágrafo del Art. 35 de la Ley 100/93 relacionada con la vigencia de la Ley 4ª/92, aunque ésta directamente no reguló los topes pensionales.

No obstante lo anterior en virtud de lo dispuesto en el parágrafo del Art. 35 de la Ley 100 de 1993  en mayo 18/92 se convierte en una fecha clave para estos efectos, por cuanto dispuso que las pensiones RECONOCIDAS CON POSTERIORIDAD A LA VIGENCIA DE LA LEY 4ª DE 1992 ya no estarán sujetas al límite (tope pensional) del Art. 2º de la Ley 71 de 1988, que se modifica en virtud de la Ley 100/93, salvo los casos de los regímenes especiales señalados en el Art. 279 de la misma.

Y el parágrafo 3º del Art. 18 (que señaló que "Cuando  el Gobierno  Nacional limite  la  base   de  cotización a  veinte  (20)  salarios mínimos,  el  monto  de las  pensiones  en el  Régimen  de  Prima  Media  con  Prestación  Definida  no  podrá  ser  superior  a  dicho  valor." )  deviene aplicable a partir de la fecha citada conforme a lo expresado por la H. Corte Suprema de Justicia sobre el particular.   En esas condiciones,  las pensiones ordinarias reconocidas a partir de mayo 18/92 en materia de tope pensional se les aplica el de los veinte salarios mínimos.

En el sub-lite,  por consiguiente,  en aplicación de la norma antes citada "... el  monto  de las  pensiones  en el  Régimen  de  Prima  Media  con  Prestación  Definida  no  podrá  ser  superior  a  dicho  valor "

Por lo tanto,   la pensión de jubilación del servidor público a que se refiere este proceso se liquidará y reconocerá en la forma ya señalada, a partir de Nov. 29/03.  Para el pago se exigirá la previa demostración del retiro del servicio del Actor y advertencia de la incompatibilidad de su percepción con otros ingresos del tesoro público salvo las excepciones legales.

  Los REAJUSTES PENSIONALES Y EL TOPE PENSIONAL. Anualmente y cuando corresponda conforme a la ley del caso, a partir de la mesada pensional original-actualizada, sin el tope pensional, se efectuará el reajuste pensional pertinente para determinar el valor de la mesada pensional reajustada, que luego quedará "limitada" para su pago al tope pensional máximo de los veinte salarios mínimos legales mensuales que correspondan para el año respectivo y así, se procederá en los años posteriores, por cuanto el tope pensional de ley seguirá aplicándose. .  

Las DIFERENCIAS PENSIONALES ADEUDADAS Y AJUSTE AL VALOR.   Como se tiene que el servidor público ha gozado de la mesada pensional desde antes de la adquisición de su derecho frente a la ley,  la administración a partir de la fecha de adquisición del derecho pensional conforme a esta sentencia, determinará los valores que le adeude al pensionado por diferencias con lo realmente cancelado por dicho concepto a partir de la citada fecha;  tales sumas, si existieran, se deberán ajustar al valor conforme al Art. 178 del C. C. A. y orientaciones al respecto.       

  Y se pagarán LOS INTERESES en caso de los supuestos de hecho del Art. 177 del C. C. A.  

Del CUMPLIMIENTO A LO DECIDIDO EN ESTA SENTENCIA.  La administración lo hará  conforme al Art. 176 del C. C. A., mediante acto administrativo motivado que notificará a la parte interesada. Este acto excepcionalmente contará con recursos para evitar, en lo posible, nuevas confrontaciones.     

En resumen y conclusión final.  Como en el proceso se decretó la suspensión provisional parcial pensional, se levantará para decidir de fondo y permitir el cumplimiento de la decisión final judicial.  Se confirmará la decisión del A-quo en cuanto a la nulidad del acto de reconocimiento pensional acusado, al igual que su decisión sobre las excepciones, y en cuanto al otorgamiento de la pensión previo comprobación de requisitos. Se revocará la denegación de las demás pretensiones. Y se informará a las autoridades del caso para efectos de sus competencias por el detrimento patrimonial causado a la Universidad del Valle con ocasión del reconocimiento pensional anulado.

  En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F  A  L  L  A    :

1. NIÉGASE EL DESISTIMIENTO de pretensiones presentado por el apoderado de la entidad demandante.

2. LEVANTASE  LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL PARCIAL de la Res. No. 060 de enero 26/99 del Rector de la Universidad del Valle  que reconoció la pensión de jubilación al Señor ALFONSO MANRIQUE VEGA.

3. CONFÍRMASE la sentencia del 26 de septiembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el Expediente No. 2001-00961, promovida por la UNIVERSIDAD DEL VALLE contra el  Sr. ALFONSO MANRIQUE VEGA, que declaro no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, declaró la nulidad de la Res. 060  de enero 26 de 1999 del Rector de la Universidad del Valle por medio de la cual reconoce y autoriza el pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación a favor del demandado a partir del 1 de diciembre de 1998 y negó el reintegro de los valores pensionales pagados al Sr. Manrique, declaró que el Sr. Manrique tiene derecho a  que LA UNIVERSIDAD DEL VALLE O LA ENTIDAD A CUYO CARGO ESTE HACERLO, le reconozca y pague una pensión mensual vitalicia de jubilación, con efecto fiscales, a partir del 29 de noviembre de 2003, -previa la comprobación de los requisitos legales- en cuantía equivalente al 75% del  salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio y en el tope que establece la ley, de conformidad con las consideraciones de ésta sentencia.

4. REMÍTANSE, por conducto de la Secretaría de la Sección 2ª del Consejo de Estado, sendas copias auténticas de las sentencias de primera y segunda instancia de este proceso (además de las actuaciones pertinentes: actos administrativos que reglamentaron internamente las pensiones en la entidad y orientaron su reconocimiento bajo ese régimen,   acto de reconocimiento pensional que se anula,  si no se ha hecho previamente) con destino a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República para lo de sus respectivas  competencias.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha precitada.

TARSICIO CÁCERES TORO             JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

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