Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 16433 de 2003

 

 

 

CONTRIBUCION ESPECIAL - Seguridad vial / IMPUESTO DE GUERRA - Sujeto pasivo

La contribución especial denominada 'a la seguridad vial' o 'impuesto de guerra', objeto de los reclamos de la sociedad demandante, fue creada por el decreto legislativo No. 2009 del 14 de diciembre de 1992 (expedido con fundamento en el estado de conmoción interior, art. 213 Constitución Política), con el fin de dotar a las fuerzas armadas de fuentes de financiación. El sujeto pasivo o responsable del pago de la contribución especial es el contratista, persona natural o jurídica, que celebre con una entidad de derecho público un contrato para la construcción o mantenimiento de vías públicas o suscriba adiciones al mismo y el beneficiario de la contribución es la Nación, Departamento o Municipio del nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante. Se trata, pues, de una medida de carácter general que se aplica a un sector determinado de la economía: los contratistas del Estado para la construcción o mantenimiento de las vías, gravamen que si bien es cierto fue creado por el legislador excepcional en uso de las atribuciones del estado de conmoción interior (art. 213 Constitución Política), luego el Congreso lo incorporó a la legislación ordinaria y desde entonces tiene fuerza material de ley.  Nota de Relatoría: Ver sentencias C-083/93 de la Corte Constitucional y el concepto 637 de 1994

CONTRIBUCION ESPECIAL - Contrato adicional / CONTRIBUCION ESPECIAL - Ley 104 de 1993 artículo 123 / EQUILIBIRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Impuesto de guerra

En sentencia de 29 de mayo de 2.003, sostuvo la sala que era procedente el cobro de la contribución especial en los contratos adicionales, por cuanto las adiciones al valor "fueron formalizadas por las partes de acuerdo con las exigencias del art. 58 del decreto ley 222 de 1983, esto es, suscribieron los respectivos contratos adicionales y se cumplieron los requisitos presupuestales" y, además, por cuanto en ellos expresamente se señaló que a dichos contratos les era aplicable "la contribución especial de que trata el artículo 123 de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993". Por consiguiente, si no existía la obligación legal para el contratista de suscribir contratos adicionales para incrementar el valor inicialmente estimado en el contrato principal, como lo alega la parte demandante, "debió, entonces, demandar la declaratoria de ilegalidad de los mismos, en tanto dichos contratos se suscribieron y fueron objeto del cobro de la contribución especial, pues cabe recordar que la ley 104 de 1993 estableció que debían pagarla todas las personas que suscribieran contratos "o celebren contratos de adición al valor de los existentes". También señaló la sala que "si el equilibrio económico del contrato puede lograrse a través de la revisión de precios o ajuste de los mismos, pudo también la sociedad contratista acudir a ese mecanismo, en la medida que los precios inicialmente convenidos hubieran resultado insuficientes para cumplir cabalmente con la ejecución del contrato y haber demostrado el detrimento de la remuneración pactada que alega."  Nota de Relatoría: Se reitera el Exp. 14577 del 29 de mayo de 2003

HECHO DEL PRINCIPE - Inexistencia por no ser la ley expedida por la entidad pública contratante /  CONTRIBUCION ESPECIAL A LA SEGURIDAD VIAL - Ley 104 de 1993 / TEORIA DE LA IMPREVISIÓN - Alteración del álea anormal  o extraordinaria / ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO - Prueba de la realidad económica del contrato / EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Prueba de daño cierto y especial

En el presente caso, por tratarse de un gravamen creado por una ley expedida por el Congreso de la República, que no fue expedida por la entidad pública contratante, el daño no es imputable a una de las partes de la relación contractual y por consiguiente, no puede decirse que se está frente a un hecho del príncipe. No cabe duda, sin embargo, que la medida en mención fue imprevisible para las partes al momento de celebrar el contrato 767 de 1989, pero no lo fue al momento de suscribir los contratos adicionales, como quiera que para ese momento ya se había creado la contribución y así se consignó en los referidos contratos. Se impone, por tanto, el análisis de la teoría de la imprevisión en el caso concreto, en consideración a que la ley 104 de 1993, al no haber sido proferida por la entidad pública contratante, constituyó un hecho externo a las partes, que, de darse en forma concurrente con los otros supuestos de dicha teoría, haría procedente la pretendida declaración de rompimiento de la ecuación financiera del contrato. En este orden de ideas, es necesario determinar cual fue para la demandante el perjuicio que le causó la aplicación de la ley, al gravar los contratos adicionales que celebró en vigencia de la misma. En el presente caso, no se pretende afirmar que con la partida destinada a imprevistos y obras complementarias la contratista pudo cubrir el nuevo impuesto que afectó los pagos que se le hicieron por concepto de los contratos adicionales, sino que correspondía a ésta demostrar que la partida de gastos imprevistos resultó insuficiente para cubrir el perjuicio económico o disminución de la utilidad que dijo haber sufrido por el pago de la contribución. La Sala considera que en los contratos en los que en la cláusula relativa a su valor se incluya un porcentaje para imprevistos, le corresponde al contratista, en su propósito de obtener el restablecimiento de la ecuación financiera, demostrar que a pesar de contar con esa partida, ésta resultó insuficiente y superó los sobrecostos que se presentaron durante la ejecución del contrato. Debe, pues, el contratista soportar un álea normal y si éste es anormal habrá de demostrarlo; no basta simplemente afirmarlo y para ello tiene la carga de la prueba consistente, fundamentalmente, en acreditar los riesgos que se hicieron efectivos y los sobrecostos asumidos y cuantificarlos frente al valor del contrato, incluidas las sumas que haya presupuestado en el factor imprevistos; es decir, demostrar la realidad económica del contrato que permita reclamar a la entidad pública contratante el restablecimiento del equilibrio financiero del mismo. Concluye la Sala de lo anterior, que si lo que pretendía la parte  demandante era demostrar que con la retención del 5 o/o  sobre algunas de las cuentas del contrato, se afectaron las utilidades previstas al momento de su celebración, en forma grave, tal circunstancia no se acreditó suficientemente.  Para determinar si, en efecto, ocurrió el rompimiento del equilibrio económico del contrato, debió la contratista demostrar la incidencia del descuento de la contribución en la utilidad que esperaba, que de paso se advierte, no se sabe en qué porcentaje se fijó en la propuesta (porque ésta no fue allegada), o si era del 9 o/o como se consignó en los contratos adicionales para efectos tributarios. Era necesario, pues, que ese acontecimiento imprevisto hiciera excepcionalmente onerosa la ejecución del contrato, provocando una pérdida que excediera el álea normal y previsible.  La doctrina, coincide en señalar que para el restablecimiento del equilibrio económico, sea que se invoque la teoría del hecho del príncipe o la imprevisión, la ecuación económico financiera del contrato, considerada al momento de su celebración, debe alterarse por un álea anormal o extraordinaria. Es cierto que la fijación de nuevos impuestos o su incremento puede afectar el equilibrio económico del contrato, pero es necesario que el contratista pruebe que el mayor valor que asume por la carga impositiva afecta en forma grave y anormal la utilidad esperada, si pretende obtener el restablecimiento de dicha ecuación, que fue lo que en el presente caso no ocurrió. Al no haberse demostrado por el demandante que el cobro de la contribución le causó un daño cierto y especial, que alteró más allá de los áleas normales la ecuación financiera del contrato, habrá de revocarse la sentencia de primera instancia y negarse las pretensiones de la demanda encaminadas al restablecimiento económico de dicha ecuación.

Sentencia 01012 del 03/12/11. Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE.  Actor:  SOCIEDAD CONSTRUCCIONES CIVILES S.A. "CONCIVILES S.A.". Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D. C.,  once (11) de diciembre de dos mil tres (2003)  

Radicación número: 76001-23-31-000-1996-01012-01(16433)

Actor:  SOCIEDAD CONSTRUCCIONES CIVILES S.A. "CONCIVILES S.A."

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 18 de diciembre de 1998, en la cual se resolvió:

"1.- Declárase no probadas las excepciones propuestas.

2.- Condénase al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, antes FONDO VIAL NACIONAL, a pagar a la Sociedad CONSTRUCCIONES CIVILES S.A. - CONCIVILES S.A.- la suma de $171.635.854.35 que le fue deducida a la sociedad actora de las cuentas por ella presentadas a la demandada en razón de lo establecido en la Ley 104 de 1993, a título de indemnización por la ruptura del equilibrio financiero del contrato 767 de 1989 y sus adiciones.

3.- Las cantidades deducidas por concepto de la ley 104 de 1993, se actualizarán a partir de las fechas en que efectivamente hubiesen sido deducidas de las cuentas pagadas a la contratista, conforme a la fórmula siguiente: (...)

4.- El Instituto Nacional de Vias deberá cumplir la condena de indemnización en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo; devengará intereses comerciales durante los primeros seis meses contados a partir de su ejecutoria y moratorios luego.

5..- Niégase las restantes súplicas de la demanda".

ANTECEDENTES PROCESALES

1. La demanda

Por medio de apoderada judicial la sociedad CONSTRUCCIONES CIVILES S.A. "CONCIVILES S.A.", en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del c.c.a., formuló demanda ante el Tribunal Administrativo del Cauca, el 8 de agosto de 1996, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

"PRIMERA: Que por causas no imputables a la sociedad CONSTRUCCIONES CIVILES S.A. - CONCIVILES S.A.- se rompió la ecuación económica contractual del momento de la adjudicación y celebración del contrato Número 767 de 1.989 como consecuencia del pago de la contribución especial del cinco por ciento (5%) que estableció el art. 123 y s.s. de la ley 104 de 1993 para los contratos que se suscribiesen adicionando el valor a los ya existentes, y cuyo objeto fuese la construcción o mantenimiento de vías.   Se dice lo anterior porque:

a.- Con posterioridad a la adjudicación y celebración del contrato 767/89, cuyo objeto fue "LA REHABILITACION DEL SECTOR TIMBIO-PIEDRA SENTADA DE LA CARRETERA PASTO - POPAYAN", se expidió la ley 104 de 1993, estableciendo en su artículo 123 y s.s., una contribución especial del cinco por ciento (5%) del valor total de la respectiva adición, para todos aquellos contratos adicionales que se celebrasen adicionando el valor de los ya existentes.   En razón de lo anterior, a mi poderdante le era imposible calcular ese costo dentro del precio propuesto y el cual fue base para la adjudicación del contrato referido, lo cual hizo mas oneroso el cumplimiento del mismo.

b.-  Teniendo en cuenta que la expedición de la ley constituyó un hecho imprevisible e irresistible para las partes (hecho del príncipe), que llevó a que la ejecución de la obra tuviera un mayor costo, sin actualización ni intereses, de $171' 635.854.35, lo cual produjo el rompimiento del equilibrio financiero del contrato al disminuir la utilidad prevista por mi poderdante con la ejecución del contrato.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS "I.N.V. " - antes FONDO VIAL NACIONAL- a restablecer la ecuación económica financiera del contrato número 767 de 1.989, pagando a la Sociedad CONSTRUCCIONES CIVILES S.A. - CONCIVILES S.A.- la suma de $171'635.854.35, más su actualización monetaria y los intereses correspondientes, suma que representa el mayor valor que tuvo que pagar mi poderdante y que le fue deducido de las cuentas por él presentadas al I.N.V., con motivo de lo establecido en la ley 104 de 1993, en desarrollo del objeto pactado en el contrato 767 /89 y sus adicionales.

TERCERA: Que las cantidades deducidas por el concepto de la ley 104 de 1993, se actualicen en su cuantía en consideración a la pérdida del poder de compra del peso colombiano al momento de la expedición del proveído definitorio, a fin de que se compensen los efectos de esa pérdida del poder adquisitivo del dinero (inflación) entre la época de causación del daño y la fecha del fallo final y definitivo, de conformidad con los índices de precios al consumidor certificados por el Departamento Nacional de Estadística  -DANE-.

CUARTA: Asi mismo se condene al pago del interés legal, seis por ciento (6%), sobre la (sic) sumas actualizadas desde el momento de su deducción hasta la fecha del fallo definitivo, tal como lo ha reconocido el H. Consejo de Estado, a título de lucro cesante.

QUINTA: Que el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS pagará a la sociedad demandante, intereses comerciales sobre las cantidades líquidas reconocidas en la sentencia durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria, e intereses moratorios después de ese término, tal como lo prescribe el artículo 177 del C.C.A.

2. Los hechos

2.1 Entre el Fondo Vial Nacional, hoy Instituto Nacional de Vías, y la sociedad Construcciones Civiles S.A. -CONCIVILES S.A.- se celebró el contrato 767 de 1989 para la rehabilitación del sector Timbío - Piedrasentada de la carretera Pasto - Popayán.   En su desarrollo se suscribieron los contratos adicionales números 055 de 1.992, 92 y 267 de 1.993; 259 de 1994; 0063 y 767-6-89 de 1.995 y 767-7-89 de 1.995.

2.2  En el contrato se estableció que el pago era por el sistema de cuentas mensuales de cobro de obra ejecutada por los precios unitarios que figuraban en la "lista de Cantidades de obra, Precios Unitarios y Valor Total de la Propuesta", los cuales se ajustaban de acuerdo a cada grupo de obra y a los ajustes pactados en el contrato.

2.3 El valor del contrato se estimó inicialmente en la suma de $1.107'653.238 y posteriormente se hicieron adiciones con el fin de completar la ejecución íntegra del objeto contratado, todo calculado sobre valores básicos a origen del contrato, "es decir, que las adiciones en el valor del contrato se hicieron sin contar ajustes, aunque estos se pagaron por el sistema convencional... mediante actas de ajustes."

2.4 El Instituto realizó los descuentos ordenados por la ley 104 de 1993 en los contratos adicionales Nos. 259 de 1994 y  0063, 767-6-89 y 767-7-89 de 1995, los cuales ascienden a la suma de $171'635.854.35, motivo por el cual el contratista "tuvo que asumir un mayor costo en la ejecución de la obra contratada, por razones no imputables a él, mayor costo que en ningún momento, como es lógico, se encuentra recogido dentro de los precios básicos del contrato ni en sus ajustes, lo cual de Perogrullo produjo el rompimiento de la ecuación económica del contrato surgida al momento de proponer".

2.5 Con base en el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 19 de septiembre de 1994 (rad. 637), el Instituto efectuó los descuentos por concepto de la contribución, "sin aceptar para ningún caso, reajuste de los precios unitarios en igual cuantía.  Es decir, sin aceptar la existencia del Hecho del Príncipe como factor de rompimiento de la ecuación económica de los contratos que estaban en curso y que fue necesario "adicionar" en valor".

3.  La sentencia del tribunal

El tribunal de primera instancia entendió que la parte demandante cuestionaba la celebración de los contratos adicionales, pues estimó que no había razón para haberlos celebrado, ya que no existió cambio ni adición en las condiciones del contrato inicial, sino solamente adecuación del valor pactado inicialmente, por las mayores cantidades de obra ejecutadas. El aquo consideró que no debía referirse a ese tema por cuanto las partes habían suscrito los contratos adicionales "sin protestar" y principalmente, porque el problema a resolver radicaba en determinar si el "Hecho del Príncipe" había roto el equilibrio contractual, al introducir un nuevo factor de costo no previsto en el contrato inicial.

Señaló, que ni la imposición ni la determinación de los impuestos se pueden considerar como hechos previsibles, por lo que al licitar no puede exigirse al contratista tener en cuenta gravámenes eventuales que el legislador en el futuro pueda imponer.

Estimó que el equilibrio económico contractual se afectó, por ser  considerable el porcentaje que debió soportar la sociedad demandante como consecuencia de la aplicación de la ley 104 de 1993, lo que originó una disminución en el margen de utilidad que no pudo ser prevista al momento de hacer la propuesta, por lo que resultó más onerosa para la ejecución de la obra.

Concluyó que la disminución patrimonial que impuso la aplicación de la ley 104, excedió las previsiones del contrato y de no atender la solicitud de la parte demandante se contrariaría incluso el artículo 90 de la Constitución Política, razón por la cual aceptó la petición de la sociedad actora para restablecer el equilibrio económico del contrato y en consecuencia, ordenó la devolución de los impuestos pagados por la contratista y la actualización de dicho valor.

Finalmente, negó la liquidación de intereses, por cuanto el valor a devolver fue actualizado.

4.  El recurso de apelación

Fue interpuesto por la apoderada judicial del Instituto Nacional de Vías, la cual señaló que la solicitud de resarcimiento de perjuicios se encuadró dentro de la teoría de la imprevisión y del hecho del príncipe, petición que, a su juicio, no puede ser concedida por lo siguiente:

"Cuando se suscribe un contrato se crean dos situaciones jurídicas, una la que crean los contratantes y que puede modificarse o no según la voluntad de ellas (contratante y contratista), y la otra la situación jurídica creada por la ley, la cual puede ser modificada en cualquier momento por la autoridad pública que la crea, en nuestro caso específico, el Congreso de la República..." que dicta leyes "de carácter general, abstracto, impersonal y en consecuencia de obligatorio cumplimiento..."

Aduce que las leyes sobre impuestos y contribuciones creadas por el Congreso de la República no pueden tomarse como causa o motivo del rompimiento del equilibrio financiero del contrato, pues en un país como Colombia, donde la legislación tributaria cambia constantemente, la imposición o creación de impuestos se considera como un hecho previsible.   En el presente caso, CONCIVILES S.A. debía acatar las contribuciones o impuestos que estableciera el Congreso, sin poder alegar, entonces, que por el cumplimiento de la ley 104 de 1993 se quebrantó el equilibrio financiero del contrato, pues "las reformas tributarias son constantes y por lo tanto previsibles".

La expedición de la ley 104 de 1993 no puede considerarse como una causal de rompimiento del equilibrio financiero del contrato, ya que no puede encuadrarse dentro de la teoría del la imprevisión, el hecho del príncipe o el incumplimiento de la entidad contratante, toda vez que la creación de la contribución especial no fue decisión del Instituto y el desequilibrio económico no se debió a una dificultad material presentada durante la ejecución del contrato.

Concluye que el Instituto procedió a realizar las deducciones correspondientes, que eran de aplicación obligatoria sobre los contratos adicionales que se celebraron en vigencia de la ley 104; por lo que no puede alegar la parte actora que existió imposibilidad de prever los descuentos consagrados en la norma y mucho menos el desconocimiento de la misma, ya que la ignorancia de la ley no sirve de excusa.

6.  Alegatos en esta instancia.

6.1   La parte demandada solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia e insistió en los argumentos que expuso en la apelación.

6.2 La parte demandante reiteró todos los argumentos expuestos en la primera instancia y expresó, además, que los cambios en la legislación tributaria son previsibles en cualquier país del mundo, "pero lo que constituye un hecho absolutamente imprevisible es el tipo de tributos que han de ser modificados o creados, la cuantía de los mismos, el sector al cual serán aplicable, etc... no sería razonable pretender que todo contratista estatal deba crear un rubro específico en sus propuestas o por lo menos calcular un monto en sus precios, destinado a cubrirse de la eventualidad de la creación de nuevos o mayores tributos, pues, de una parte, es vano intentar el ejercicio de adivinar cuál y en cuánto va a resultar gravado por encima de lo establecido al momento de proponer y, de otro lado, los contratos serían absurdamente cuantiosos con cargo al erario público para dar esas coberturas de riesgo impositivo".

Manifestó además que:

"es preciso que se haga la distinción entre los tributos de tipo general, que obligan por igual a quienes tienen celebrados contratos con el estado como a aquellos que no los tienen, de aquellos otros gravámenes que sólo gravan específicamente al contratista estatal, como es precisamente el caso de la ley 104/93 (negrillas del texto) (...).

El hecho de tener celebrado un contrato con el Estado no cambia la perspectiva frente al impuesto de renta.  El impuesto de renta y complementarios sigue siendo general, y por lo mismo se aplica indistintamente a quienes tengan y a quienes no tengan contrato con el estado; no se causa en virtud del contrato, sino por la actividad generadora de renta que es indiferente si tiene como soporte una actividad contractual o cualquier otra que no se desarrolle a través de un contrato.

Por su generalidad, el impuesto de renta, debe ser pagado por todos los ciudadanos que se encuentren en las condiciones establecidas por la ley como base del gravamen -principio de igualdad tributaria-.   Las partes de un contrato, serán sujetos del tributo, no en virtud del contrato, sino por encontrarse en los supuestos legislativos del impuesto.   Es así como ni el contrato en sí mismo, ni la actividad contractual en general, constituyen base gravable en el impuesto de renta y complementarios; los elementos del impuesto -sujetos, base gravable, deducciones, reducciones- no están concebidos para afectar la economía de un contrato ni las relaciones que de el surjan.

En cambio, el hecho generador del impuesto creado por la ley 104/93 es la celebración de un contrato estatal, es decir que el impuesto o contribución creada afecta directamente el contrato mismo, rompiendo el equilibrio económico mismo del contrato, ya que éste se refiere específicamente a la economía del contrato, a la ecuación contractual que definió las contraprestaciones pactadas" (negrillas del texto).

6.3 Por su parte, el agente del Ministerio Público solicita que se revoque la sentencia del tribunal.   Indicó que la contribución a cargo de los contratistas de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías existía desde antes de la expedición de la ley 104 de 1993, ya que fue creada mediante el decreto legislativo 2009 de 14 de diciembre de 1992.  Además, que en el presente caso al estar demostrado que el contrato de obra pública No 767 fue adicionado en plazo y en valor varias veces, después de la entrada en vigencia de las normas mencionadas, es claro que los contratos adicionales celebrados entre la parte demandante y el Instituto estaban sometidos al descuento del 5%.  Agregó que la entidad contratante solo estaría en la obligación de restablecer el equilibrio financiero si el descuento se hubiera efectuado sobre el monto inicialmente pactado en el contrato, pero como los descuentos se efectuaron sobre el monto de los contratos adicionales, que son acuerdos de voluntad nuevos e independientes del contrato principal frente a los cuales se incluyeron items nuevos, se deduce que en esos contratos si se previó por parte del contratista el pago de la contribución especial ordenada por la ley 104 de 1993.

De otra parte indicó que la contribución especial del 5% ordenada en la ley 104 de 1993 no afecta exclusivamente la relación contractual entre la sociedad demandante y el INVIAS, sino que dicha disposición determina como sujeto pasivo del gravamen a todas las personas naturales y jurídicas que celebren contratos de obras o contratos adicionales a los mismos, cuyo objeto sea la construcción o mantenimiento de vías y que la teoría del hecho del príncipe implica que la decisión de la administración afecte de manera diferencial al contratista y que genere el rompimiento del principio de igualdad; que en el presente caso no se trata de un impuesto que grave en forma general algún bien o servicio de los que el contratista debía calcular para establecer los precios unitarios del contrato, sino que, en el caso concreto, lo que hizo el legislador fue gravar específicamente la actividad desarrollada por el contratista, no por el demandante sino por todo contratista puesto en las mismas condiciones y que si se admitiera que por esta causa el contratista tiene derecho a la devolución de lo retenido por la demandada, se desvirtuaría la finalidad impositiva de la ley, trasladándose el gravamen a la entidad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

La sentencia impugnada será revocada, previo el análisis de los siguientes aspectos: 1) La contribución especial denominada impuesto de guerra; 2) La jurisprudencia aplicable al caso; 3) El caso concreto y 4) El perjuicio alegado por la parte demandante.

1. La contribución especial denominada impuesto de guerra.

La contribución especial denominada 'a la seguridad vial' o 'impuesto de guerra', objeto de los reclamos de la sociedad demandante, fue creada por el decreto legislativo No. 2009 del 14 de diciembre de 1992 (expedido con fundamento en el estado de conmoción interior, art. 213 Constitución Política), con el fin de dotar a las fuerzas armadas de fuentes de financiación, en los siguientes términos:

 "Art. 1º. Todas las personas naturales o jurídicas que, a partir de la vigencia del presente Decreto, suscriban contrato de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público, o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de los entes territoriales respectivos, de acuerdo con el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente al 5% del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición".

Dicha contribución debían pagarla "los contratistas cuando la respectiva licitación haya sido abierta con posterioridad al 1º de enero de 1993, o, en los casos en que no haya habido licitación, cuando la oferta o cotización se haya presentado a las entidades de derecho público a partir del 1º de enero de 1993", así como los que celebraran contratos adicionales a los ya existentes y se liquidaba "sobre el valor del contrato, descontando previamente los impuestos que se causaran directamente en razón de  éste" (decreto 265 del 5 de  febrero de 1993).

La aplicación de la contribución fue prorrogada por el decreto legislativo 1515 del 4 de agosto de 1993; posteriormente la estableció  el art. 123 y siguientes de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993, la cual sólo modificó la forma como se pagaría, pues ya no sería deducida del valor total del contrato sino "del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista".   Desde entonces se sigue cobrando, ya que fue prorrogada por las leyes 241 de 1995, 418 de 1997 (arts. 120 y 121), 548 de diciembre 23 de 1999 (art, 1º) y 782 del 23 de diciembre de 2002 (art. 1º) por cuatro años más.

El sujeto pasivo o responsable del pago de la contribución especia

 es el contratista, persona natural o jurídica, que celebre con una entidad de derecho público un contrato para la construcción o mantenimiento de vías públicas o suscriba adiciones al mismo y el beneficiario de la contribución es la Nación, Departamento o Municipio del nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante.

Se trata, pues, de una medida de carácter general que se aplica a un sector determinado de la economía: los contratistas del Estado para la construcción o mantenimiento de las vía

, gravamen que si bien es cierto fue creado por el legislador excepcional en uso de las atribuciones del estado de conmoción interior (art. 213 Constitución Política), luego el Congreso lo incorporó a la legislación ordinaria y desde entonces tiene fuerza material de ley.

Una vez las entidades públicas contratantes empezaron a deducir dicha contribución de los contratos adicionales que se celebraron a los contratos que venían en ejecución, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronunció en el concepto No. 637 del 19 de septiembre de 1994, solicitado por el señor Ministro de Transporte, con el cual se buscaba una solución frente a los contratos que se habían celebrado antes de la ley 104 de 1993 y respecto de los cuales se hicieron adiciones, puesto que los contratistas reclamaban el restablecimiento del equilibrio contractual en razón de la nueva contribución creada por dicha ley.

Allí se dijo que de acuerdo con la ley 80 de 1993, la ecuación contractual se puede ver afectada por:  a) La ocurrencia de situaciones imprevistas no imputables a los contratantes, b) El incumplimiento de la entidad estatal contratante y c) La modificación unilateral del contrato.   Esto llevó a esa sala a concluir que

"... los impuestos fijados por el Congreso o las entidades territoriales, son ajenos a la ecuación contractual de los convenios celebrados con las entidades públicas, porque obviamente se excluyen del incumplimiento y de la modificación unilateral del contrato; respecto de la causal relativa a situaciones imprevistas no imputables a los contratantes, se debe señalar que ella se refiere a aquellos hechos imprevisibles ajenos a la voluntad de los contratantes como la presencia de un estado de guerra o una crisis económica, que produzcan efectos serios en la ejecución del contrato de tal magnitud que impidan su cumplimiento pleno, es decir que presenten situaciones directamente relacionadas con la ejecución del contrato, no por circunstancias coyunturales o con ocasión del contrato, como sucede, en el asunto estudiado, con el impuesto que se fijó para quienes celebren contratos de obra con el Estado.

Este impuesto grava, a partir de la vigencia de la ley, la actividad particular dedicada a celebrar contratos principales o adicionales de obras públicas para la construcción y mantenimiento de vías, colocando a los sujetos pasivos en igualdad de condiciones frente a la ley y a las cargas públicas.

De manera que si el valor del contrato se incrementa en la suma que corresponde al porcentaje del impuesto, ello implicaría imposibilidad de hacer efectivo el gravamen y su traslado a la entidad pública contratante, con desconocimiento de la Constitución y de la ley.

En este orden de ideas es preciso concluir que los impuestos fijados por la ley, no constituyen factor que altere la ecuación económica de los contratos estatales, por lo mismo, no deben efectuarse reajustes en el valor inicial de los contratos de obra que incidan en el valor de los contratos adicionales que sea necesario celebrar."

2. La jurisprudencia aplicable al caso  

Lo primero que advierte la sala es que el contrato No.767 de 1989 fue celebrado en vigencia del decreto ley 222 de 1983 y por consiguiente, fue esa la normatividad aplicable a los contratos adicionales al mismo y con base en ella se resolverá la controversia planteada, tal como lo establece el art. 38 de la ley 153 de 1887 y el propio artículo 78 de la ley 80 de 1993.

Como quiera que en el presente proceso las pretensiones de la contratista son las mismas de la demanda que resolvió la sentencia del 29 de mayo de 2003, expediente 14.57, viene al caso lo que en esa oportunidad sostuvo la sala.

"1. El equilibrio económico del contrato

(...) Ha sido una constante en el régimen jurídico de los contratos que celebra la administración pública, reconocer el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico-financiero del contrato, como quiera que la equivalencia de las prestaciones recíprocas, el respeto por las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración y la intangibilidad de la remuneración del contratista, constituyen principios esenciales de esa relación con el Estado.

La ley 19 de 1982 señaló los principios de la contratación administrativa que debía tener en cuenta el ejecutivo con miras a reformar el decreto ley 150 de 1976 y expedir un nuevo estatuto.  Allí se consagró el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, en tanto se previó el reembolso de los nuevos costos que se derivaran de las modificaciones del contrato ordenadas por la administración (art. 6º) así como el estimativo de los perjuicios que debían pagarse en el evento de que se ordenara unilateralmente su terminación (art. 8); principios posteriormente recogidos en los artículos 19, 20 y 21 del decreto ley 222 de 1983, que establecieron en favor de la administración los poderes exorbitantes de terminación y modificación unilateral de los contratos, en los que se condicionó el ejercicio de estas facultades a la debida protección de los intereses económicos del contratista, otorgándole, en el primer caso, el derecho a una indemnización y, en el segundo, el derecho a conservar las condiciones económicas inicialmente pactadas.

Sin embargo, no han sido éstas las únicas situaciones que se han tenido en cuenta para restablecer el equilibrio económico del contrato, ya que otros riesgos administrativos y económicos que pueden desencadenarse durante su ejecución y alterar las  condiciones inicialmente convenidas por las partes, habían sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia.

En efecto, se ha reconocido que el equilibrio económico de los contratos que celebra la administración pública puede verse alterado durante su ejecución por las siguientes causas: por actos de la administración como Estado y por factores externos y extraños a las partes.

El primer tipo de actos se presenta cuando la administración actúa como Estado y no como contratante.  Allí se encuentra el acto de carácter general proferido por éste, en la modalidad de ley o acto administrativo (hecho del príncipe); por ejemplo, la creación de un nuevo tributo, o la imposición de un arancel, tasa o contribución que afecten la ejecución del contrato.

Y en los factores externos, se encuentran las circunstancias de hecho que de manera imprevista surgen durante la ejecución del contrato, ajenas y no imputables a las partes, que son  manejadas con fundamento en la teoría de la imprevisión.

Es necesario precisar la significación y alcance del principio del equilibrio financiero en el contrato estatal, por cuanto, como lo pone de presente la doctrina, su simple enunciado es bastante vago y se corre el riesgo de asignarle un alcance excesivo o inexacto.

El equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión equilibrada de la empresa. Este principio no constituye una especie de seguro del contratista contra los déficits eventuales del contrato.  Tampoco se trata de una equivalencia matemática rigurosa, como parece insinuarlo la expresión "ecuación financiera".

Es solamente la relación aproximada, el "equivalente honrado", según la expresión del comisario de gobierno León Blu

, entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración; "como un cálculo", al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar.

Es sólo cuando ese balance razonable se rompe que resulta equitativo restablecerlo porque había sido tomado en consideración como un elemento determinante del contrato"

Al abordar el análisis del hecho del príncipe y la teoría de la imprevisión como factores que alteran el equilibrio financiero del contrato, la sala frente a estos fenómenos precisó lo siguiente:

"1.1 El hecho del príncipe

"(...)El hecho del príncipe como fenómeno determinante del rompimiento de la ecuación financiera del contrato, se presenta cuando concurren los siguientes supuestos:

a. La expedición de un acto general y abstracto.

b. La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal.

c. La alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato como consecuencia de la vigencia del acto.

d. La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la celebración del contrato."

En relación con la condición de la autoridad que profiere la norma general, para la doctrina y la jurisprudencia francesa el hecho del príncipe (le fait du prince) se configura cuando la resolución o disposición lesiva del derecho del cocontratante emana de la misma autoridad pública que celebró el contrato, lo cual permite afirmar que constituye un caso de responsabilidad contractual de la administración sin culpa

  La justificación de esta posición radica en la ausencia de imputación del hecho generador del perjuicio cuando éste proviene de la ley, por cuanto el autor del acto (Nación, Congreso de la República) puede ser distinto de la administración contratante. No obstante no se priva al contratista de la indemnización, ya que podrá obtenerla a través de la aplicación de la teoría de la imprevisión.

Al respecto sostiene Riveró:

"La teoría no interviene jamás cuando la medida que agrava las obligaciones del cocontratante emana no de la persona pública contratante, sino de otra persona pública, por ejemplo, cuando un decreto acto del Estado, agrava, en materia social, la situación de los cocontratantes de las colectividades locales. En este caso, hay una asimilación del álea administrativo al álea económico y la aplicación eventual de la teoría de la imprevisión.

La teoría puede intervenir cuando la persona pública contratante dicta una medida general que agrava las cargas del cocontratante; pero esto no sucede sino cuando la medida tiene una repercusión directa sobre uno de los elementos esenciales del contrato (por ejemplo: creación de una tarifa sobre las materias primas necesarias a la ejecución del contrato)"

En  esta  misma  línea, el  profesor argentino HECTOR JORGE ESCOL

 afirma:

"En primer lugar, debe precisarse qué se entiende, a los fines de esa teoría, por "poder" o "autoridad pública", designación, esta última, que hemos de preferir.

"En este sentido, y compartiendo la opinión sostenida por una parte importante de la doctrina, entendemos que el hecho del príncipe debe ser siempre una decisión o una conducta que pueda imputarse a la misma autoridad pública que celebró el contrato.

"De tal modo, no quedan comprendidas dentro del concepto de hecho del príncipe aquellas decisiones y conductas que correspondan a autoridades públicas distintas de aquella que es parte en el contrato de que se trate ya sea que pertenezcan al mismo orden jurídico o a otro  distinto.

"En este sentido, el hecho del príncipe se diferencia del hecho de la administración en que mientras que este último se relaciona directamente con el contrato, con el carácter que tiene la administración en él como parte contratante, es decir, con verdaderas conductas contractuales, el hecho del príncipe se vincula a decisiones o conductas que la autoridad pública adopta, no como parte en el contrato, sino en su carácter de tal, no influyendo en el contrato de manera directa sino refleja. No hay una conducta contractual, sino la conducta de una autoridad que está actuando en ejercicio de sus potestades y atribuciones y en su carácter y condición de autoridad pública.

"…Por tanto, se entenderá que existe hecho del príncipe cuando se esté frente a decisiones o conductas que emanen de la misma autoridad pública que celebró el contrato administrativo y que ésta realiza en su carácter de tal autoridad pública (...)"

La Sala considera que sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante. Cuando la misma proviene de otra autoridad se estaría frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión.

Con respecto a los otros supuestos de la teoría, la norma debe ser de carácter general y no particular, pues de lo contrario se estaría en presencia del ejercicio de los poderes exorbitantes con los que cuenta la administración en el desarrollo del contrato (particularmente el ius variandi) y no frente al hecho del príncipe.

El contrato debe afectarse en forma grave y anormal como consecuencia de la aplicación de la norma general; esta teoría no resulta procedente frente a alteraciones propias o normales del contrato, por cuanto todo contratista debe asumir un cierto grado de riesgo.

La doctrina coincide en que para la aplicación de la teoría, la medida de carácter general debe incidir en la economía del contrato y alterar la ecuación económico financiera del mismo, considerada al momento de su celebración, por un álea anormal o extraordinaria, esto es, "cuando ellas causen una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato, o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial, determinante, en la contratación y que en ese sentido fue decisiva para el cocontratante", ya que "el álea  "normal", determinante de perjuicios "comunes" u "ordinarios", aún tratándose de resoluciones o disposiciones generales, queda a cargo exclusivo del cocontratante, quien debe absorber sus consecuencias: tal ocurriría con una resolución de la autoridad pública que únicamente torne algo más oneroso o difícil el cumplimiento de las obligaciones del contrato

De  ahí  que  la dificultad que enfrenta el juez al momento de definir la aplicación de la teoría del hecho del príncipe consiste en la calificación de la medida, toda vez que si la manifestación por excelencia del soberano es la ley, no existe, en principio, como consecuencia de ésta responsabilidad del Estado. Ese principio, sin embargo, admite excepciones y se acepta la responsabilidad por acto legislativo cuando el perjuicio sea especial con fundamento en la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas.

La expedición de la norma debe ser razonablemente imprevista para las partes del contrato; debe tratarse de un hecho nuevo para los cocontratantes, que por esta circunstancia no fue tenido en cuenta al momento de su celebración.

En cuanto a los efectos derivados de la configuración del hecho del príncipe, demostrado el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal, como consecuencia de un acto imputable a la entidad contratante, surge para ésta la obligación de indemnizar todos los perjuicios derivados del mismo.

1.2  La teoría de la imprevisión.

Se presenta cuando situaciones extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato alteran la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave, sin imposibilitar su ejecución.

Según Riveró, para que la teoría se aplique se requieren tres condiciones:

"- Los cocontratantes no han podido razonablemente prever los hechos que trastornan la situación, dado su carácter excepcional (guerra, crisis económica grave).

- Estos hechos deben ser independientes de su voluntad.

- Deben provocar un trastorno en las condiciones de ejecución del contrato. La desaparición del beneficio del cocontratante, la existencia de un déficit, no son suficientes: hace falta que la gravedad y la persistencia del déficit excedan lo que el cocontratante haya podido y debido razonablemente prever.

Resulta, entonces, procedente su aplicación cuando se cumplen las siguientes condiciones:

1. La existencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad a la celebración del contrato.

2. Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato.

3. Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato.

Respecto del primer requisito cabe precisar que no es dable aplicar la teoría de la imprevisión cuando el hecho proviene de la entidad contratante, pues esta es una de las condiciones que permiten diferenciar esta figura del hecho del príncipe, el cual, como se indicó, es imputable a la entidad.

En cuanto a la alteración de la economía del contrato, es de la esencia de la imprevisión que la misma sea extraordinaria y anormal; "supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan, en importancia, todo lo que las partes contratantes han podido razonablemente prever. Es preciso que existan cargas excepcionales, imprevisibles, que alteren la economía del contrato. El límite extremo de los aumentos que las partes habían podido prever(...).  Lo primero que debe hacer el contratante es, pues, probar que se halla en déficit, que sufre una pérdida verdadera. Al emplear la terminología corriente, la ganancia que falta, la falta de ganancia, el lucrum cessans, nunca se toma en consideración. Si el sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar, la teoría de la imprevisión queda absolutamente excluida. Por tanto, lo que se deja de ganar no es nunca un álea extraordinario; es siempre un álea normal que debe permanecer a cargo del contratante

 (Subraya la Sala).

En relación con la imprevisibilidad del hecho, cabe precisar que si éste era razonablemente previsible, no procede la aplicación de la teoría toda vez que se estaría en presencia de un hecho imputable a la  negligencia o falta de diligencia de una de las partes contratantes, que, por lo mismo, hace improcedente su invocación para pedir compensación alguna.

Como puede verse, hay diferencias entre la teoría de la imprevisión y el hecho del príncipe puesto que mientras en el primer evento se presenta una circunstancia ajena a la voluntad de las partes contratantes, en el segundo el acto general proviene de una de ellas, de la entidad pública contratante"

Concluyó la sala en esa oportunidad, de acuerdo con los planteamientos anteriores y con base en la jurisprudencia sobre las cargas impositivas en los contratos estatale, que dichas cargas "no significan per se el rompimiento del equilibrio económico del contrato, sino que es necesario que se demuestre su incidencia en la economía del mismo y en el cumplimiento de las obligaciones del contratista". Exigencia que está en consonancia con lo que a propósito de la responsabilidad por el hecho de la ley, con fundamento en el daño especial, ha señalado la doctrina: debe tratarse de un perjuicio que por su "especificidad y gravedad, sobrepase los normales sacrificios impuestos por la legislación.

La sala también se ocupó en la sentencia del 29 de mayo de 2003 citada, de los contratos adicionales en los contratos de obra pública por el sistema de precios unitarios, en los siguientes términos:

"En vigencia del decreto ley 222 de 1983 las adiciones relacionadas con el valor se perfeccionaban "una vez suscrito el contrato y efectuado el registro presupuestal" y era requisito para poder iniciar la ejecución del contrato la adición de las garantías y el pago de los impuestos correspondientes. Era pues un imperativo legal cumplir dichas formalidades, muy semejantes a las exigidas para el perfeccionamiento y legalización de un contrato cualquiera.

Si bien es cierto no ha existido claridad respecto a la naturaleza jurídica de los contratos adicionales, en tanto el legislador no se ocupó de definirlos, si puede decirse que es una figura propia de la contratación pública, de la cual se ha ocupado la jurisprudencia

En el examen de constitucionalidad del decreto legislativo 2009 de 1992, por medio del cual se creó la contribución especial del 5% sobre los contratos celebrados con entidades públicas para la construcción y mantenimiento de vías, a propósito de su aplicación a los contratos adicionales, se cuestionó ante la Corte Constitucional la circunstancia de que si conforme al artículo 58 del Decreto ley  222 de 1983, el contratista tenía derecho a la adición cuando fuera necesario modificar el valor convenido, resultaba patente la retroactividad del impuesto, ya que recaía sobre una estipulación anterior a su vigencia en los contratos celebrados antes del 15 de diciembre de 1992.  Al respecto la Corte sostuvo:

"El artículo revisado, tampoco resulta contrario a lo preceptuado por el artículo 363 de la Constitución Política, al disponer que las personas naturales o jurídicas cuando "celebren contratos de adición al valor de los existentes" deberán igualmente pagar la contribución del 5% sobre el valor de dicha adición.  El contrato adicional si bien es cierto que se refiere a un objeto predeterminado entre la Administración y el contratista, tiene autonomía en cuanto a la determinación de "plazos" y al "valor" del pago.  Estas nuevas realidades contractuales se fijan de común acuerdo entre las partes conforme a lo previsto en el artículo 58 del Decreto 222/83. Difiere este valor proveniente del contrato adicional de la "revisión de precios" prevista en el artículo 86 del mismo estatuto contractual, la cual no es más que la ejecución o desarrollo de una realidad contractual predeterminada.  No ocurre los mismo, por tratarse de una realidad nueva, no prevista en el contrato principal, en el caso del contrato adicional para lo cual no se presenta la violación planteada por uno de los intervinientes, a la no retroactividad propia de las leyes tributarias que ordena la Carta Fundamental. (se subraya)

De aquí se desprende la autonomía de los contratos adicionales, a los que la Corte Constitucional califica de nuevas realidades contractuales, que se definen por el mutuo acuerdo de las partes y ello es así si se tiene en cuenta que es la voluntad de las partes la creadora de esos nuevos derechos y obligaciones recíprocas".

Sostuvo la sala que era procedente el cobro de la contribución especial en los contratos adicionales, por cuanto las adiciones al valor "fueron formalizadas por las partes de acuerdo con las exigencias del art. 58 del decreto ley 222 de 1983, esto es, suscribieron los respectivos contratos adicionales y se cumplieron los requisitos presupuestales" y, además, por cuanto en ellos expresamente se señaló que a dichos contratos les era aplicable "la contribución especial de que trata el artículo 123 de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993".

Por consiguiente, si no existía la obligación legal para el contratista de suscribir contratos adicionales para incrementar el valor inicialmente estimado en el contrato principal, como lo alega la parte demandante, "debió, entonces, demandar la declaratoria de ilegalidad de los mismos, en tanto dichos contratos se suscribieron y fueron objeto del cobro de la contribución especial, pues cabe recordar que la ley 104 de 1993 estableció que debían pagarla todas las personas que suscribieran contratos "o celebren contratos de adición al valor de los existentes".

También señaló la sala que "si el equilibrio económico del contrato puede lograrse a través de la revisión de precios o ajuste de los mismos, pudo también la sociedad contratista acudir a ese mecanismo, en la medida que los precios inicialmente convenidos hubieran resultado insuficientes para cumplir cabalmente con la ejecución del contrato y haber demostrado el detrimento de la remuneración pactada que alega."

3. El caso concreto

3.1 Está demostrado que el 18 de diciembre de 1989, el Fondo Vial Nacional (hoy Instituto Nacional de Vías - Invías) celebró con la sociedad CONCIVILES el contrato No. 767 de 1989 para la rehabilitación del sector Timbio- Piedra sentada, de la carretera Pasto - Popayán, por el sistema de precios unitarios, por un valor inicial de $1.107'653.238, que se discriminó así: Valor básico de la propuesta: $997'885.800; 11% imprevistos y obras complementarias: $109'767.438 (fls. 39 a 46 c. 2).

3.2  Que el contrato fue adicionado en su valor así:

- Contrato No. 267, adicional No.3, celebrado el 20 de abril de 1993, por un valor de $219'830.140.oo, para un total de $1.327'483.378.oo (fl. 29 c. 2).

- Contrato No. 259, adicional No. 4, celebrado el 19 de mayo de 1994, por un valor de $370'333.794,oo para un total de 1.697'817.172.oo (fls. 26 c. 2).

- Contrato No. 0063 , adicional No. 5, celebrado el 7 de marzo de 1995, por un valor de $790'045.428,oo para un total de 2.487'862.600.oo (fl. 21 c. 2).

- Contrato No. 767-7-89, adicional No. 7, celebrado el 28 de diciembre de 1995, por un valor de $79'217.148,oo para un total de  $2.567'079.748 (fls. 15 a 17 c. 2).

De acuerdo con lo anterior, el valor del contrato para la fecha en que se presentó la demanda ascendía a $2.567'079.748, de los cuales $1.459'426.510 correspondían a adiciones al contrato principal.

3.3  En los contratos adicionales se consignó que les era aplicable la contribución especial de que trata el artículo 123 de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993.

3.4 INVÍAS descontó al contratista por concepto de la contribución especial la suma de $174'865.691,12, de acuerdo con la certificación de la División de Tesorería de la entidad (fls. 74 c. 2).

4.  El perjuicio alegado por la sociedad contratista

La demandante sostiene que INVIAS debe restablecer el equilibrio económico del contrato No. 767 de 1989, puesto que al aplicar la contribución especial establecida por la ley 104 de 1993 "se afectó sustancialmente la ecuación económica del contrato ...haciendo más oneroso para el contratista el cumplimiento del objeto contratado", lo que configuró el denominado hecho del príncipe por lo cual la contratista tiene derecho a que la administración le "reconozca y subsane todas aquellas condiciones y aleas del contrato que atenten contra el resultado beneficioso buscado como contraprestación a los trabajos".   Sostuvo además, que "Al haberse obligado al contratista a firmar un contrato adicional sin que legalmente fuere necesario hacerlo por no ser el procedimiento legal adecuado", fue colocada en la situación que la obligó a pagar la contribución especial o impuesto, la cual fue una circunstancia imprevista ajena a las partes contratantes.

En el presente caso, por tratarse de un gravamen creado por una ley expedida por el Congreso de la República, que no fue expedida por la entidad pública contratante

 el daño no es imputable a una de las partes de la relación contractual y por consiguiente, no puede decirse que se está frente a un hecho del príncipe.

No cabe duda, sin embargo, que la medida en mención fue imprevisible para las partes al momento de celebrar el contrato 767 de 1989, pero no lo fue al momento de suscribir los contratos adicionales, como quiera que para ese momento ya se había creado la contribución y así se consignó en los referidos contratos.

Se impone, por tanto, el análisis de la teoría de la imprevisión en el caso concreto, en consideración a que la ley 104 de 1993, al no haber sido proferida por la entidad pública contratante, constituyó un hecho externo a las partes, que, de darse en forma concurrente con los otros supuestos de dicha teoría, haría procedente la pretendida declaración de rompimiento de la ecuación financiera del contrato.

En este orden de ideas, es necesario determinar cual fue para la demandante el perjuicio que le causó la aplicación de la ley, al gravar los contratos adicionales que celebró en vigencia de la misma.

Dentro de los medios de prueba aportados al expediente se destacan los siguientes:

- Dictamen pericial solicitado por la parte demandante, en el cual los peritos efectuaron, la liquidación de las sumas descontadas a las cuentas presentadas por la sociedad Conciviles a partir de la vigencia de la ley 104 de 1993; actualización de dichos descuentos y la liquidación de los intereses generados por las sumas de dinero retenidas por concepto de la contribución especial, desde el momento de su deducción hasta la fecha en que se rindió el dictamen pericial (fl. 160 c.1).

-Certificación de la División de Tesorería del INVIAS  sobre el total de los descuentos efectuados por la entidad, por aplicación de la contribución especial consagrada en la ley 104 de 1993 (fl.74 c. 2).

- El valor del contrato No. 767 de 1989 se pactó de la siguiente manera:

"CLAUSULA SEGUNDA: VALOR DEL CONTRATO.- EL FONDO VIAL pagará al CONTRATISTA por la ejecución de las obras objeto de este contrato la suma de UN MIL CIENTO SIETE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS  ($1.107'653.238.oo) MONEDA CORRIENTE, resultante de multiplicar las cantidades de obra por los precios unitarios respectivos y el costo de imprevistos y obras complementarias, tal como se detalla en el anexo que forma parte del presente contrato.

(...)

VALOR BASICO DE LA PROPUESTA  $997'885.800

11% IMPREVISTOS Y OBRAS COMPLEMENTARIAS   $109'767.438

VALOR TOTAL DE LA PROPUESTA $1.107'653.238". (negrillas fuera del texto - fls. 39, 40 y 46 c. 2).

A partir del contrato adicional No. 3, se consignó lo siguiente:

"Para efectos de la aplicación de la ley 6ª de 1992 y sus Decretos Reglamentarios, la utilidad del CONTRATISTA es del nueve por ciento (9%)." (fls. 29A, 26, 22, 16 c. 2).

Cabe entonces preguntar: cuál fue la suerte del porcentaje del valor de la propuesta que se destinó a imprevistos y obras complementarias?

Si bien es cierto no hay elementos en el expediente que permitan determinar de la partida de imprevistos y obras complementarias que hacía parte del valor del contrato cuánto correspondía a cada uno de esos conceptos, la Sala reiterará las consideraciones que hizo en la sentencia del 29 de mayo de 2003, ya  citada:

"La legislación contractual no tiene una definición de lo que debe entenderse por el A.I.U que se introduce en el valor total de la oferta. Sin embargo, no hay duda que la utilidad es el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato y por costos de administración se han tenido como tales los que constituyen costos indirectos para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista; el porcentaje para imprevistos, como su nombre lo indica, está destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato

Es usual en la formulación de la oferta para la ejecución de un contrato de obra, la inclusión de una partida de gastos para imprevistos y esa inclusión e integración al valor de la propuesta surge como una necesidad para cubrir los posibles y eventuales riesgos que pueda enfrentar el contratista durante la ejecución del contrato. Sobre la naturaleza de esta partida y su campo de cobertura, la doctrina, buscando aclarar su sentido, destaca que la misma juega internamente en el cálculo del presupuesto total del contrato y que se admite de esa manera "como defensa y garantía del principio de riesgo y ventura," para cubrir ciertos gastos con los que no se cuenta al formar los precios unitario

.

"El porcentaje de imprevistos significa, pues en su origen, la salvaguarda frente a los riesgos ordinarios que se producen en los contratos de obra y que, al no poder ser abonados con cargo a indemnizaciones otorgados por la Administración cuando se produzcan (ya que la técnica presupuestaria lo impediría en la mayoría de los casos), son evaluados a priori en los presupuestos de contrata.  Cubre así los riesgos propios de toda obra, incluidos los casos fortuitos que podíamos llamar ordinarios... El porcentaje de imprevistos es, por tanto, una cantidad estimativa, con la que se trata de paliar el riesgo propio de todo contrato de obra. Como tal, unas veces cubrirá más y otras menos de los riesgos reales (los que, efectivamente, se realicen), y ahí radica justamente el áleas del contrato

.

En nuestro régimen de contratación estatal, nada se tiene previsto sobre la partida para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer  el  porcentaje  que se conoce como A.I.U  - administración, imprevistos y utilidades- como factor en el que se incluye ese valor, sobre todo, cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista, a efecto de indemnizar los perjuicios reclamados por éste. Existe sí una relativa libertad del contratista en la destinación o inversión de esa partida, ya que, usualmente, no hace parte del régimen de sus obligaciones contractuales rendir cuentas sobre ella.

Esto significa que desde la celebración del contrato, al incluirse en el precio una partida que se dirigirá a cubrir los posibles gastos imprevistos que puede enfrentar el contratista, sabe que hay unos riesgos que pueden afectar su utilidad."

En el presente caso, no se pretende afirmar que con la partida destinada a imprevistos y obras complementarias la contratista pudo cubrir el nuevo impuesto que afectó los pagos que se le hicieron por concepto de los contratos adicionales, sino que correspondía a ésta demostrar que la partida de gastos imprevistos resultó insuficiente para cubrir el perjuicio económico o disminución de la utilidad que dijo haber sufrido por el pago de la contribución.

La Sala considera que en los contratos en los que en la cláusula relativa a su valor se incluya un porcentaje para imprevistos, le corresponde al contratista, en su propósito de obtener el restablecimiento de la ecuación financiera, demostrar que a pesar de contar con esa partida, ésta resultó insuficiente y superó los sobrecostos que se presentaron durante la ejecución del contrato.

Debe, pues, el contratista soportar un álea normal y si éste es anormal habrá de demostrarl; no basta simplemente afirmarlo y para ello tiene la carga de la prueba consistente, fundamentalmente, en acreditar los riesgos que se hicieron efectivos y los sobrecostos asumidos y cuantificarlos frente al valor del contrato, incluidas las sumas que haya presupuestado en el factor imprevistos; es decir, demostrar la realidad económica del contrato que permita reclamar a la entidad pública contratante el restablecimiento del equilibrio financiero del mismo.

Concluye la Sala de lo anterior, que si lo que pretendía la parte  demandante era demostrar que con la retención del 5% sobre algunas de las cuentas del contrato, se afectaron las utilidades previstas al momento de su celebración, en forma grave, tal circunstancia no se acreditó suficientemente.  Para determinar si, en efecto, ocurrió el rompimiento del equilibrio económico del contrato, debió la contratista demostrar la incidencia del descuento de la contribución en la utilidad que esperaba, que de paso se advierte, no se sabe en qué porcentaje se fijó en la propuesta (porque ésta no fue allegada), o si era del 9% como se consignó en los contratos adicionales para efectos tributarios.

La simple manifestación de la demandante de que la aplicación de la contribución establecida en la ley 104 de 1993 "afectó sustancialmente la ecuación económica del contrato número 767 de 1.989, haciendo más oneroso para el contratista el cumplimiento del objeto contratado" e hizo, según alegó, que se produjera el hecho del príncipe, (fl. 16 c.1), no es suficiente para demostrar ni concretar un perjuicio, por cuanto éste debió ser el punto de atención de la prueba pericial practicada en el proceso, ya que la allegada al expediente resultó innecesaria, por cuanto la liquidación de los intereses practicada por los auxiliares de la justicia, lo que es una tarea que puede realizar el juez al momento de proferir la condena (art. 178 c.c.a).   En otras palabras, en el dictamen pericial se debió calcular la incidencia real que tuvo la contribución especial en los contratos adicionales frente al valor total de la utilidad esperada en el contrato.

Era necesario, pues, que ese acontecimiento imprevisto hiciera excepcionalmente onerosa la ejecución del contrato, provocando una pérdida que excediera el álea normal y previsible.  La doctrina, como ya se dijo, coincide en señalar que para el restablecimiento del equilibrio económico, sea que se invoque la teoría del hecho del príncipe o la imprevisión, la ecuación económico financiera del contrato, considerada al momento de su celebración, debe alterarse por un álea anormal o extraordinaria

Es cierto que la fijación de nuevos impuestos o su incremento puede afectar el equilibrio económico del contrato, pero es necesario que el contratista pruebe que el mayor valor que asume por la carga impositiva afecta en forma grave y anormal la utilidad esperad–, si pretende obtener el restablecimiento de dicha ecuación, que fue lo que en el presente caso no ocurrió.

Por tal motivo, la Sala hace suyo lo afirmado por JEZE cuando señala que:

"Para calcular el monto de dicha carga (se refiere a la excepcional), es preciso sumar el total de los gastos propios de la explotación y el total de los ingresos y créditos, comparando luego los dos totales. No debe deducirse, del déficit total, la parte que correspondería al alza que se juzga previsible de los elementos del precio de costo. (...) para determinar si la explotación es deficitaria, se debe considerar todo el contrato y no tal o cual parte de éste. Puede suceder que una cláusula del contrato entrañe una pérdida. Esto no basta; es necesario tener en cuenta todas las cláusulas del contrato. Si, con todos estos elementos, la explotación no resulta deficitaria debido a circunstancias excepcionales, la teoría de la imprevisión no se aplica. Ello sucederá con mayor razón si, en definitiva, el contratante obtiene un beneficio del conjunto del contrato"

 (subraya la Sala)

Al no haberse demostrado por el demandante que el cobro de la contribución le causó un daño cierto y especial, que alteró más allá de los áleas normales la ecuación financiera del contrato, habrá de revocarse la sentencia de primera instancia y negarse las pretensiones de la demanda encaminadas al restablecimiento económico de dicha ecuación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A   :

REVOCASE la sentencia recurrida, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 18 de diciembre de 1998, y en su lugar se dispone:

NIEGANSE  las súplicas de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE.

GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR RICARDO HOYOS DUQUE

              Presidente Sección

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

                   Ausente

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA