TÉRMINO PARA RESOLVER RECURSOS CONTRA LA SANCIÓN DISCIPLINARIA – Computo de manera individual / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN MATERIA DISCIPLINARIA
[A] la luz de lo previsto en el artículo 52 ibidem, el Ministerio del Trabajo tenía hasta el 9 de febrero de 2017 para resolverlos [recursos], no obstante, la apelación fue decidida por fuera del lapso señalado, esto fue, el 27 de febrero de 2017. Al respecto resulta necesario recordar que la aludida norma es clara al indicar que el acto sancionatorio es diferente de aquellos que resuelven los recursos, y que estos deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un 1 año contado a partir de su debida y oportuna interposición.(…) En efecto, la interposición del recurso es un acto reservado al usuario de la administración, que emana del ejercicio de la voluntad de quien funge como investigado en un proceso sancionatorio y que deja a su arbitrio la formulación o no de un recurso; de manera que se trata de un acto individual y que produce efectos única y exclusivamente a aquel que presentó el recurso. Ello implica, además, que la decisión que profiera la administración sobre los argumentos expuestos en la apelación, afecten a quien la presenta y no a otro. Bajo tal línea argumentativa, si bien mediante la Resolución 5550 del 21 de diciembre de 2015, el Ministerio del Trabajo sancionó con 1000 smlmv a la demandante y con 500 smlmv a la Unión Temporal de Servicios Comerciales, el término previsto en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011 debe contabilizarse en forma individual a partir de la interposición del recurso formulado por cada investigado, pues no de otra manera puede entenderse la aludida norma cuando refiere que el año para resolver el recurso se cuenta «a partir de su debida y oportuna interposición», como se ve, no establece un término común, ni posibilidad de suspensión del término, ni excepción alguna a la regla.(…)En el caso bajo estudio, no se advierte ni fue alegado por el Ministerio, la ocurrencia de una circunstancia tal que implicara a esta Sala considerar que la entidad se encontraba en una situación de fuerza mayor o caso fortuito que justificara la prolongación de la decisión más allá del lapso establecido en la norma, lo que podría ocurrir, por ejemplo, con la práctica de nuevas pruebas que exija suspender el referido plazo. Sin embargo, de la lectura de los actos acusados y del escrito de defensa de la entidad demandada no se infiere que se haya presentado etapa probatoria con posterioridad a la decisión contenida en la Resolución 5550 del 21 de diciembre de 2015.Bajo tal panorama, la consecuencia inevitable es que el Ministerio del Trabajo perdió competencia para pronunciarse, lo que afectó el presupuesto de validez de la decisión contenida en la Resolución 0672 del 27 de febrero de 2017 y, como corolario se produjo un silencio administrativo que, en este caso, al tenor de lo dispuesto en el pluricitado artículo es positivo, en tanto prevé que «si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente». NOTA DE RELATORIA: Respecto de la configuración del silencio administrativo positivo, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-875 de 2011. Frente al plazo que tiene la administración para resolver los recursos y notificarlos, ver: C. de E, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 13 de diciembre de 2019, Rad. 11001 03 06 000 2019 00110 00(2424), M.P. Óscar Darío Amaya Navas.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 47 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 48 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 52 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29
SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – configuración / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – No requiere protocolización
[E]l procedimiento establecido allí [artículo 85 de la Ley 1437 de 2011] permite hacer exigible la decisión ficta ante las autoridades y terceros, de forma que «la escritura pública que contiene la protocolización constituye un mero trámite y un medio probatorio para quien pretenda hacer valer sus consecuencias» esto es, se constituye en una herramienta de la que puede hacer uso para reclamar el derecho que corresponda, pero en forma alguna es un requisito previo y necesario para que el juez declare la vigencia del derecho que la decisión presunta contiene, que, como se ha señalado, para este caso implica atender favorablemente los argumentos del recurso respecto del cual el Ministerio ha perdido competencia. En efecto, el contenido del artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, permite evidenciar que la omisión de la administración en dar respuesta a los recursos produce tal impacto que nace a la vida jurídica un acto ficto por el cual se entienden resueltas en forma favorable las pretensiones del recurrente, por virtud de la ley, y el investigado puede beneficiarse de la mora de la administración, sin que se exija actuación posterior tendiente a invocarlo o hacerlo oponible a terceros.En tal sentido, resta señalar que el propósito del recurso de reposición y en subsidio apelación presentado por la empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado el 9 de febrero de 2016, era que se revocara la decisión contenida en la Resolución 5550 del 21 de diciembre de 2015, y, en su lugar, se abstuviera de imponer multa porque, a su juicio, no se logró demostrar que la investigada hubiere incurrido en prácticas de tercerización laboral ilegal. Por lo tanto, comoquiera que el acto por medio del cual se resolvió el recurso de apelación está viciado de nulidad por incompetencia de la autoridad que lo profirió y que la consecuencia establecida en la norma es una decisión ficta favorable a las pretensiones del recurrente, la Sala encuentra necesario confirmar la sentencia proferida por el a quo, en tanto, entendió «revocadas en sus efectos» las decisiones contenidas en las Resoluciones 5550 del 21 de diciembre de 2015, por la cual fue sancionada la demandante y 1347 del 22 de abril de 2016, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 85
DESVINCULACIÓN DEL SENA COMO ENTIDAD BENEFICIARIA DE CONDENA IMPUESTA EN PROCESO SANCIONATORIO - Improcedencia
[L]a Sala advierte que le asiste razón al a quo al señalar que dado que en la demanda se pretende la devolución de los dineros pagados o que se llegaren a pagar a favor del SENA, como consecuencia de la sanción impuesta, la decisión que se adopte involucra a esa institución. Si bien la entidad afirmó que a la fecha no ha exigido el cobro de la multa, ello obedece al incumplimiento de los requisitos formales establecidos en la Circular 025 de 2016, relativos a las siguientes omisiones: i) identificar las personas naturales y jurídicas que conforman el consorcio o la unión temporal; ii) copia auténtica de los títulos para cada obligado; y iii) constancia de notificación y ejecutoria de cada obligado.Toda vez que los aludidos requisitos formales podrían ser subsanados en el curso de este proceso por parte del Ministerio del Trabajo, la Sala considera que acertó el Tribunal al señalar que el SENA podría «exigir el cobro de la multa impuesta» a su favor y por tal razón dispuso ordenar al Ministerio y a la entidad recurrente «la devolución de los dineros recibidos por concepto de la sanción impuesta a la Empresa Ibaguereña Acueducto y Alcantarillado IBAL S.A. E.S.P., en el evento en que se hubiese cancelado suma alguna de dinero por dicho concepto».En tal sentido, se advierte que la orden está condicionada a que se acredite el pago de suma alguna de dinero por concepto del cobro que puede ejercer el SENA, disposición que garantiza la efectividad de la decisión relativa al restablecimiento del derecho de la demandante.
CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo
Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas a la parte demandada, teniendo en cuenta que los recursos de apelación fueron resueltos en forma desfavorable y que la demandante presentó alegatos de conclusión en segunda instancia. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la condena en constas en vigencia del CPACA, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), M.P. William Hernández Gómez.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá, D. C., siete (7) de octubre de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 73001-23-33-000-2017-00508-01(1279-20)
Actor: EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO (IBAL) S.A. E.S.P.
Demandado: MINISTERIO DE TRABAJO Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA)
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Temas: Caducidad de la facultad sancionatoria
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2019, por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
Antecedentes
1.1. La demanda
1.1.1. Las pretensiones
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado s.a. e.s.p., mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) 5550 del 21 de diciembre de 2015, por la cual el coordinador del grupo de trabajo interno de la Unidad de Investigaciones Especiales del Ministerio del Trabajo sancionó, entre otros, a la demandante con multa de 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) con destino al sena, por infracción al contenido del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, esto es, tercerización laboral ilegal; ii) 1347 del 22 de abril de 2016, a través de la cual la entidad confirmó la anterior decisión; y iii) 0672 del 27 de febrero de 2017, mediante la cual, la directora de inspección, vigilancia, control y gestión territorial del Ministerio resolvió el recurso de apelación, en el sentido de modificar el monto de la multa y definirla en 500 smlmv
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reintegro de los valores pagados o que llegare a pagar, por concepto de la multa impuesta, junto con los intereses a que haya lugar; ii) ordenar que la suma de dinero reintegrada sea actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 195 de la Ley 1437 de 2011, y sea reajustado su valor desde la fecha en que se hizo exigible hasta la fecha de ejecutoria del correspondiente fallo definitivo; iii) dar cumplimiento a la sentencia favorable se le dé cumplimiento en los términos establecidos en los artículos 192, 193, y 195 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo; y iv) condenar a la entidad demandada al pago de las costas procesales.
1.1.2. Hechos
Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes:
i) Mediante Resolución 5550 del 21 de diciembre de 2015, el coordinador del grupo de trabajo interno de la Unidad de Investigaciones Especiales del Ministerio del Trabajo sancionó, entre otros, a la demandante con multa de 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) con destino al sena, por infracción al contenido del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, esto es, tercerización laboral ilegal.
ii) El 9 de febrero de 2016, la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, por el cual solicitó revocar la decisión anterior.
iii) La coordinadora del grupo de trabajo interno de la Unidad de Investigaciones Especiales del Ministerio del Trabajo emitió la Resolución 1347 del 22 de abril de 2016, por el cual resolvió el recurso de reposición interpuesto, en el sentido de confirmar la decisión contenida en la Resolución 5550 de 2015; además, concedió el recurso de apelación ante la Dirección de Inspección, Vigilancia, Control y Gestión Territorial de esa entidad.
iv) La directora de Inspección, Vigilancia, Control y Gestión Territorial del Ministerio de Trabajo expidió la Resolución 0672 de 27 de febrero de 2017, mediante la cual resolvió el recurso de apelación, en el sentido de modificar el monto de la multa y definirla en 500 smlmv.
v) El 6 de junio de 2017, la demandante solicitó al Ministerio del Trabajo la revocatoria directa de la Resolución 0672 del 27 de febrero de 2017, sin embargo, la entidad omitió dar respuesta a la petición.
vi) El sena, a través de la coordinadora de relaciones corporativas e internacionales, emitió el Oficio 73-1080 2-2017-006176 del 14 de julio de 2017, solicitó al representante legal de la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado ibal s.a. e.s.p., que se acercara a la oficina del sena, con el fin de pagar la multa impuesta por el Ministerio del Trabajo, mediante Resolución 0672 de 27 de febrero de 2017, so pena de iniciar el respectivo cobro ejecutivo.
1.1.3. Normas violadas y concepto de violación
Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 44, 48, 53 de la Constitución Política y la Ley 1437 de 2011.
Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos
i) En el trámite de la investigación administrativa operó el fenómeno jurídico de la caducidad si se tiene en cuenta que el recurso de apelación interpuesto por el representante legal de la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado debió ser resuelto dentro del año siguiente, contado a partir de su debida y oportuna interposición. Teniendo en cuenta lo anterior, y en atención a que el recurso se interpuso el 9 de febrero de 2016, la fecha máxima de que trata el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011 se cumplió el 9 de febrero de 2017, es decir, al año siguiente de la interposición de los recursos; sin embargo, la autoridad administrativa lo resolvió hasta el 27 de febrero de 2017, mediante la Resolución 0672, acto que fue notificado el 6 de abril de 2017.
ii) Como consecuencia de lo anterior, el Ministerio de Trabajo perdió la competencia para decidir sobre el mismo, por lo que los recursos interpuestos deben entenderse fallados a favor del recurrente, es decir, de la demandante.
iii) La solicitud de revocatoria directa, se encuentra amparada en las causales del artículo 93 de la Ley 1437 de 2011, porque se opone a la Constitución Política y a la ley, en virtud a que se vulneró el debido proceso y lo dispuesto en el artículo 52 del cpaca. Además, el acto administrativo que se solicita revocar, no se encuentra conforme con el interés público, si se tiene en cuenta que la aplicación de la caducidad de la facultad sancionatoria, es un imperativo de orden público, social, y su acatamiento es obligatorio para la autoridad administrativa.
1.2. Contestación de la demanda
1.2.1. La Nación (Ministerio del Trabajo), por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación
i) La entidad obró conforme a derecho y las resoluciones demandadas se ajustan al ordenamiento jurídico. Por otro lado, la demandante no logró controvertir los argumentos de la sanción impuesta o que el Ministerio no haya actuado como correspondía.
ii) La solicitud de revocatoria debe ser desestimada «habida cuenta que no solo hizo uso en tiempo de los recursos procedentes, sino que caducó la acción pretendida, al no presentar y dentro del término de ley la acción conducente; por tanto, no puede pretender revivir un término, si se tiene en cuenta que dentro de éste no actúo (sic) como debía hacerlo».
Propuso las siguientes excepciones: i) buena fe, ii) caducidad, y iii) genérica
1.2.2. El sena, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación
i) Ni la actuación administrativa, ni los actos demandados fueron expedidos por el sena, entidad que está facultada para realizar la gestión de cobro de multas impuestas por el Ministerio del Trabajo a su favor; sin embargo, a la fecha de contestación de la demanda, no había realizado ninguna gestión de cobro coactivo con ocasión de las resoluciones sancionatorias demandadas. Si bien, mediante Oficios 7273001-gpivc y rc-c-03-2017 del 11 de julio de 2017, el Ministerio remitió los actos acusados, el sena realizó la devolución de la documental por incumplimiento de los requisitos señalados en la Circular 025 de 2016, situación que no ha sido subsanada. En consecuencia, el sena no ha efectuado ninguna acción que justifique su vinculación al proceso.
ii) La demandante interpuso en forma oportuna los recursos de reposición y apelación contra la resolución sancionatoria, hecho que torna inocua la solicitud de revocatoria directa promovida con la demanda.
Propuso las siguientes excepciones: i) ausencia de los presupuestos básicos para la prosperidad de las pretensiones, ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, iii) inexistencia de causa para incoar el medio de control en contra del sena; iv) buena fe; y v) genérica–
1.3. La sentencia apelada
El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia proferida el 26 de septiembre de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, declaró la nulidad de la Resolución 0672 del 27 de febrero de 2017 y entendió «revocadas en sus efectos» las Resoluciones 5550 del 21 de diciembre de 2015 y 1347 del 22 de abril de 2016. A título de restablecimiento del derecho, ordenó al Ministerio del Trabajo y al sena la devolución de los dineros recibidos por concepto de la sanción impuesta a la demandante «en el evento de que se hubiese cancelado suma alguna de dinero por dicho concepto». Además, declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el sena. Para tal efecto, se pronunció en estos términos
i) Comoquiera que en la demanda se pretende la devolución de los dineros pagados o que se llegaren a pagar a favor del sena, como consecuencia de la sanción impuesta a la demandante, la decisión que se adopte afecta a esa institución, toda vez que, dependiendo de la prosperidad de lo pedido, el sena podría exigir el cobro de la multa impuesta a su favor.
ii) Está demostrado que la Resolución 5550 del 21 de diciembre de 2015, fue notificada por aviso el 26 de enero de 2016, y que, dentro del término oportuno, esto es, el 9 de febrero de 2016, la demandante interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación. En consecuencia, el Ministerio tenía hasta el 9 de febrero de 2019 para resolver y notificar los recursos, conforme lo dispone el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011. El Ministerio resolvió en tiempo el recurso de reposición, en tanto lo hizo a través de la Resolución 1347 del 22 de abril de 2016; sin embargo, no fue así con la decisión respecto de la apelación, que fue resuelta mediante Resolución 0672 del 27 de febrero de 2017, y tenía hasta el 9 de febrero de 2017 para decidirla y notificarla. Por lo anterior, operó la figura de la pérdida de competencia para decidir los recursos.
iii) Sobre la configuración automática del silencio administrativo positivo, el Consejo de Estado ha señalado que está concebido para que produzca efectos de manera automática.
1.4. Los recursos de apelación
1.4.1. La Nación (Ministerio de Trabajo), por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelació y lo sustentó así:
i) Del proceso administrativo sancionatorio hicieron parte cuatro sujetos procesales, a saber: la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado, el Consorcio Ingeciviles, la Unión Temporal Servicios Comerciales y el Consorcio Presea – Ibagué; sin embargo, mediante la Resolución 5550 del 21 diciembre de 2015 se sancionó a la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado y a la Unión Temporal Servicios Comerciales. Ambos presentaron los recursos de reposición y en subsidio el de apelación contra la precitada resolución.
Comoquiera que la Unión Temporal Servicios Comerciales radicó el recurso de reposición y en subsidio el de apelación el 1 de marzo de 2016, el término que dispone el artículo 52 de la Ley 1437, empezó a correr para el Ministerio del Trabajo desde ese momento y el plazo venció el 1 de marzo de 2017, «esto es así porque el término para resolver los recursos de reposición y en el subsidio el de apelación es uno sólo y corre común para todos los sujetos vinculados en la actuación, no obstante que los términos de notificación y de presentación de los recursos corren individualmente».
ii) La norma en cita habla de dos términos procesales, uno se refiere al término de 3 años, contado desde la ocurrencia del hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionar las sanciones, para expedir y notificar el acto administrativo que resuelva la situación, y el otro, de 1 año, contado a partir de la debida y oportuna interposición de los recursos, para decidirlos. En el primero de los casos, la norma es precisa en señalar que los 3 años son para expedir el acto sancionatorio y notificarlo; al paso que, en el segundo de los casos, el año es para decidir los recursos y no refiere nada respecto de notificarlos como si lo hace en el primero de los casos. Lo anterior evidencia que el propósito del legislador fue que el año se contara hasta la fecha de expedición del acto administrativo que resolvía los recursos y no se incluyeran los términos de notificación de esa decisión.
La sentencia proferida por el Consejo de Estado, citada por el Tribunal, en la que se interpretó que el verbo «resolver» involucra tanto el acto que resuelve los recursos como su debida notificación, no es aplicable al caso, por cuanto analizó el artículo 732 del Estatuto Tributario Nacional, que corresponde al término que tiene la Administración de Impuestos Nacionales para resolver los recursos de reconsideración y reposición contra los actos administrativos que expida en materia tributaria.
iii) Si bien el artículo 52 del cpaca trae implícito el silencio administrativo positivo tal y como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-875 de 2011, «la omisión de respuesta genera a favor del interesado su resolución en forma afirmativa, la que se debe protocolizar en la forma en que lo determina el artículo 42 del Código Contencioso Administrativo, actualmente vigente, para hacer válida su pretensión». En los términos del artículo 85 de la Ley 1437 de 2011, quien pretenda beneficiarse del silencio administrativo debe i) protocolizar la copia de los recursos de reposición y en subsidio el de apelación que presentó ante la administración y ii) presentar declaración jurada de no haberle sido notificada la decisión dentro del término previsto, requisitos que no fueron demostrados como cumplidos por la demandante.
1.4.2. El sena, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelació y lo sustentó así:
i) Si bien la entidad está facultada para realizar la gestión de cobro de multas impuestas por el Ministerio del Trabajo a su favor, lo cierto es que a la fecha de contestación de la demanda, no había realizado ninguna gestión de cobro coactivo con ocasión de las resoluciones sancionatorias demandadas, puesto que, mediante Comunicación 2-2017-006209 del 17 de julio de 2017, realizó la devolución de la documental al Ministerio de Trabajo por incumplimiento de los requisitos señalados en la Circular 025 de 2016. En consecuencia, el sena no ha realizado ninguna gestión de cobro coactivo en contra de la demandante y, por lo tanto, no hay lugar a condenarla.
1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia
1.5.1. La demandante
La Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado s.a. e.s.p., por conducto de apoderada, reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio y en el recurso de alzada
1.5.2. Las demandadas
1.5.2.1. La Nación (Ministerio del Trabajo), por intermedio de su apoderado, solicitó revocar lo decidido en primera instancia, con fundamento en lo expuesto en la contestación de la demanda
1.5.2.2. El sena, por intermedio de su apoderado, solicitó revocar la condena impuesta a la entidad en la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo expuesto en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación
1.6. El ministerio público
El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto según se desprende de la constancia secretarial del 20 de agosto de 2021
2. Consideraciones
2.1. El problema jurídico
Se circunscribe a establecer i) si el Ministerio de Trabajo perdió competencia para decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sanción que impuso a la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado (ibal) s.a. e.s.p., en virtud de lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011 y, en consecuencia, el aludido recurso debe entenderse resuelto a favor del investigado. En caso afirmativo, ii) si el sena debe ser condenado a la devolución de los dineros pagados o que se llegaren a pagar como consecuencia de la sanción impuesta a su favor.
2.2. Marco normativo
2.2.1. La caducidad de la potestad sancionatoria administrativa
La administración tiene el deber de encausar sus actuaciones a los fines esenciales del Estado, entre los que se impone respetar las reglas que lo facultan para investigar y sancionar con observancia de la ley, en tal sentido asegura la vigencia de un orden justo como se lo impone la Constitución.
A efectos de ejercer tales facultades, existían distintos regímenes por los cuales la administración podía investigar las conductas u omisiones de los usuarios, si con ellas habían desatendido sus obligaciones y deberes. En consecuencia, existía norma especial en materia de regulaciones ambientales, la Ley 1333 de 2009; urbanismo, la Ley 388 de 1997; tributario, el Decreto 624 de 1989; cambiario, el Decreto 2245 de 2011; bursátiles, la Ley 964 de 2005; las del sistema financiero, la Ley 795 de 2003; en materia deportiva, el Decreto Ley 1228 de 1995; las relativas a la protección de datos personales, la Ley 1581 del 2012; sobre la protección del consumidor, la Ley 1480 de 2011; entre otras.
En consecuencia, el procedimiento aplicable para cada régimen sancionatorio administrativo se encontraba establecido en diferentes procedimientos especiales y en algunos de ellos se dejaron vacíos en el procedimiento a aplicar. Esta situación llevó a que en la expedición de la Ley 1437 de 2011, específicamente en los artículos que conforman el capítulo iii del título iii (47 a 52) se conformara un régimen aplicable general para el ejercicio de la facultad sancionatoria administrativa no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único. La Sala de Consulta y Servicio Civil indicó que las siguientes son características que informan este procedimiento
1. No se derogan las leyes especiales preexistentes, de forma que las regulaciones especiales continúan rigiendo.
2. Excluye de su ámbito de aplicación el Código Disciplinario Único, ley 734 de 2002, y las reglas sancionatorias en materia contractual.
3. Señala el carácter subsidiario del procedimiento ante la ausencia de ley especial que regule la materia.
4. Le da carácter supletorio a este procedimiento frente a los vacíos de los procedimientos especiales.
5. Establece las reglas del procedimiento administrativo sancionatorio, la forma de iniciación de la actuación (de oficio o por solicitud de parte) y las etapas en las que se divide el trámite administrativo (instrucción y juzgamiento).
6. Señala las formalidades de la expedición y notificación del acto administrativo que constituye el pliego de cargos.
7. Hacen parte del pliego de cargos: los hechos que originan la actuación; las personas naturales o jurídicas objeto de la investigación, es decir los sujetos a los que se les imputan los hechos o las conductas no necesariamente son personas físicas; también deben incluirse las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serían procedentes, es decir, unas y otras deben estar establecidas en leyes preexistentes.
8. Contra el pliego de cargos no contempló la posibilidad de recurso alguno.
9. Luego de notificado el pliego de cargos se abre la posibilidad de la defensa del investigado quien puede hacer usos de su derecho de contradicción y por tanto cuestionar las pruebas de la administración, así como los elementos fácticos y jurídicos del pliego de cargos.
10. Establece la garantía para el investigado de que al solicitar y aportar nuevas pruebas la administración solo podrá rechazarlas de manera motivada.
Según lo dispone la norma
una vez concluido el periodo probatorio y el traslado al investigado para que presente sus alegatos, previstos en los artículos 47 y 48 ibidem, la autoridad que adelanta la actuación debe adoptar la decisión definitiva que puede ser de exoneración de responsabilidad o sancionatoria. Para una y otra situación el plazo de la administración es de 30 días siguientes a la presentación de los alegatos.
Además, por tratarse de un acto administrativo definitivo contra este proceden los recursos de que trata el artículo 7 de la norma en cita. Al respecto, el legislador reguló el fenómeno de la caducidad como salvaguarda de la seguridad jurídica que condiciona el ejercicio de cualquier potestad sancionatoria. En este punto debe detenerse el análisis de la Sala, pues el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011 dispone lo siguiente:
Artículo 52. Caducidad de la facultad sancionatoria. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado. Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver. [Aparte subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-875-11 de 22 de noviembre de 2011].
Cuando se trate de un hecho o conducta continuada, este término se contará desde el día siguiente a aquel en que cesó la infracción y/o la ejecución.
La sanción decretada por acto administrativo prescribirá al cabo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de la ejecutoria. [Resalta la Sala].
La norma transcrita establece una consecuencia a la inobservancia de los términos establecidos ejercer la facultad sancionatoria y resolver los recursos interpuestos contra aquella decisión, esto es, de un lado, la pérdida de competencia de la administración para ejercer esta potestad, y la manifestación del silencio administrativo positivo en favor del recurrente. La situación descrita se erige como otra de las reformas significativas que introdujo la Ley 1437 de 2011, pues el artículo 38 del Decreto 01 de 1984 preveía un término de 3 años luego de producido el acto que pueda ocasionar la sanción y no establecía uno para la resolución de los recursos ni su consecuencia.
La constitucionalidad de esta norma fue analizada por la Corte en Sentencia C-875 de 2011 en la que señaló que la hipótesis del silencio administrativo positivo que introdujo el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011 no es contraria al derecho al debido proceso de la administración ni al orden social justo, pues es al Estado al que le corresponde definir la situación jurídica de los administrados y que esta figura, salvo circunstancias excepcionales como la fuerza mayor o el caso fortuito que justifiquen la mora en la resolución del recurso, se ajusta al artículo 29 constitucional. Respecto de la configuración del silencio administrativo positivo, indicó lo siguiente:
Excepcionalmente, el legislador puede determinar que la ausencia de respuesta se entienda resuelta a favor de quien la presentó, figura que se conoce con el nombre de silencio administrativo positivo. En este evento, la omisión de respuesta genera a favor del interesado su resolución en forma afirmativa, la que se debe protocolizar en la forma en que lo determina el artículo 42 del Código Contencioso Administrativ
, actualmente vigente, para hacer válida su pretensión.
En términos constitucionales se puede definir la figura del silencio administrativo como una herramienta que el legislador ha dispuesto para que el ciudadano pueda: i) hacer valer sus derechos ante la administración de justicia, en el caso del silencio administrativo negativo, por cuanto no puede quedar indefinidamente a la espera de una respuesta por parte del ente estatal encargado de resolverla, hecho que hace necesario crear un mecanismo para que pueda acudir ante la misma administración recurriendo el acto ficto o ante la jurisdicción o, ii) ver satisfechos sus derechos ante la omisión de la administración, en el caso del silencio administrativo positivo, en la medida en que el mutismo de aquella concreta en su cabeza un derecho.
Sobre las opciones que tiene el ciudadano cuando opera el silencio administrativo negativo ha dicho esta Corporación en forma reiterada:
“…, el administrado puede optar por acudir a la jurisdicción o por esperar una respuesta efectiva de la Administración, sin que esta última opción, que es un desarrollo del derecho de petición, pueda acarrearle consecuencias adversas, como sería la de que a partir del momento previsto para la operancia del silencio administrativo se contabilice el término de prescripción o de caducidad de la respectiva acción”
De esta manera, si bien se podría considerar que en el marco del Estado Social de Derecho la administración está en la obligación de dar respuesta oportuna, clara, concreta y de fondo a las solicitudes presentadas por los ciudadano, en donde la consagración de una ficción sobre la negativa o aceptación de las peticiones pueden ser percibida como contraria a los postulados de la función pública y el respeto por los derechos fundamentales, si se tienen en cuenta que uno de los fines del Estado es garantizar los derechos consagrados en la Constitución y facilitar la participación de todos en las decisiones que lo afectan, artículo 2 constitucional; la Sala no duda en afirmar que esas presunciones resultan un instrumento adecuado para garantizar, entre otros, el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, vulnerados por la omisión de la administración al no responder oportunamente los requerimientos elevados por los ciudadanos. Ficción que en los términos de nuestro ordenamiento no exime a la administración de absolver la solicitud, porque el derecho de petición sólo se satisface cuando el Estado profiriere respuestas claras, precisas y de fondo. [Resaltados del texto original].
La Corte concluyó que, en garantía del derecho al debido proceso, «el legislador debe fijar unos plazos razonables para que las autoridades resuelvan la situación jurídica de quien es investigado», que permite atender los requisitos de celeridad y eficacia que se exige de las actuaciones de la administración; de forma que «el término de un año que fijó el precepto acusado se ajusta al derecho al debido proceso que se impone en toda clase de actuación estatal y que le permite al ciudadano, sujeto de la investigación, conocer con exactitud qué actuaciones debe desplegar el Estado para resolver su situación», plazo que además estimó razonable para que la administración resuelva el recurso de apelación interpuesto contra una decisión de carácter sancionatorio.
Ahora bien, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación también ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre esta disposición y el plazo que tiene la administración para resolver los recursos y notificarlos. Al respecto señaló
Acorde con lo visto, la Sala debe resaltar que de acuerdo con el contenido y alcance del artículo 52 del cpaca, la decisión de los recursos administrativos debe ser entendida bajo la premisa que la administración en el plazo de un año, contado a partir de su debida interposición, está obligada a resolver y notificar el acto administrativo que decida los recursos, término que es improrrogable y de forzosa observancia.
Si bien la norma en comento utiliza la expresión “deberán ser decididos”, tal acepción no puede ser entendida en el sentido que solo basta expedir el acto administrativo que resuelve los recursos, pues se requiere además notificar dicha decisión al investigado. En efecto, el cumplimiento del término para decidir los recursos no se agota con la sola expedición del acto administrativo, sino que es necesario ponerlo en conocimiento del investigado, en aras de cumplir con el principio de publicidad que rige las actuaciones de la administración.
De manera que la anterior deducción resulta plausible, por cuanto si se revisan los artículos 83 y 86 del cpaca, se observa que ellos aluden a la configuración del respectivo silencio administrativo, cuando no se haya notificado decisión expresa que resuelva la petición o recurso, lo que significa que la administración además de proferir el acto expreso que resuelva los recursos -reposición o apelación- deberá proceder a notificarlos, todo lo cual debe ocurrir en el término de un año.
Por tanto, vencido el plazo de un año sin que se haya emitido y notificado el acto administrativo que los resuelva, la administración pierde competencia para decidirlos y se produce el silencio administrativo a favor del recurrente, es decir, se genera a favor del investigado la resolución favorable de los recursos. [Resaltado del texto original].
Del texto transcrito se advierte que el plazo previsto por la norma para resolver los recursos implica además notificarlos, pues, de no hacerlo en el término previsto implica la configuración de la pérdida de competencia y el silencio administrativo positivo. Sobre este último aspecto, señaló que «el requisito de protocolización no es de carácter esencial para que tenga ocurrencia el silencio administrativo positivo, ya que este opera de jure, es decir, que al vencimiento del término que se señale en la norma, sin que se hubiere proferido y notificado decisión alguna, surge el acto presunto, lo que significa que no es necesario que lo invoque el interesado para que se deba tener como decidido el asunto a su favor» [Resalta la Sala].
En consecuencia, para la configuración del silencio administrativo positivo previsto en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011 no es esencial adelantar el trámite de protocolización del artículo 85 del cpaca, porque este constituye tan solo un medio probatorio para quien pretenda hacer valer sus efectos, de forma que el silencio administrativo opera de pleno derecho y no es indispensable su invocación por parte del recurrente.
2.3. Hechos probados
De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente:
El 21 de diciembre de 2015, el coordinador del grupo de trabajo interno de la Unidad de Investigaciones Especiales del Ministerio del Trabajo emitió la Resolución 5550 por la cual sancionó, entre otros, a la demandante con multa de 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) con destino al sena, por infracción al contenido del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, esto es, tercerización laboral ilegal Esta decisión fue notificada por aviso entregado el 26 de enero de 2016
El 9 de febrero de 2016, la empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado presentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra la resolución anterior
El 22 de abril de 2016, mediante Resolución 1347 el Ministerio del Trabajo resolvió en recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior en el sentido de confirmarla. Además, concedió el recurso de apelación
El 27 de febrero de 2017, la directora de Inspección, Vigilancia, Control y Gestión Territorial del Ministerio de Trabajo emitió la Resolución 0672 por la cual resolvió el recurso de apelación, en el sentido de modificar el monto de la multa y definirla en 500 smlmv Esta decisión fue notificada en forma personal a la demandante el 6 de abril de 2017
El 6 de junio de 2017, la empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado solicitó la revocatoria directa de la Resolución 0672 del 27 de febrero de 2017, con fundamento en que el recurso de apelación fue resuelto por fuera del término concedido en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011 y, en consecuencia, la demandada había perdido competencia para decidir y el recurso debía entenderse resuelto a su favor
2.4. Caso concreto. Análisis de la Sala
2.4.1. A fin de resolver el primer problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que, de conformidad con el recuento probatorio realizado en precedencia, se advierte que el 9 de febrero de 2016, la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado (ibal) s.a. e.s.p. interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación en contra de la Resolución 5550 del 21 de diciembre de 2015, notificada por aviso el 26 de enero de 2016. De manera que, por virtud de lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011, los recursos fueron presentados en forma oportuna.
Así pues, a la luz de lo previsto en el artículo 52 ibidem, el Ministerio del Trabajo tenía hasta el 9 de febrero de 2017 para resolverlos, no obstante, la apelación fue decidida por fuera del lapso señalado, esto fue, el 27 de febrero de 2017. Al respecto resulta necesario recordar que la aludida norma es clara al indicar que el acto sancionatorio es diferente de aquellos que resuelven los recursos, y que estos deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un 1 año contado a partir de su debida y oportuna interposición.
Lo anterior no permite asomo de duda al concluir que el término establecido debe ser contabilizado desde el momento en que el recurrente haya presentado el recurso. De esta manera, considera la Sala que el argumento planteado en la apelación de la sentencia no tiene vocación de prosperidad, pues no puede establecerse a favor de la administración y en contra del investigado una regla no prevista por la norma según la cual, los términos corren en forma común a todos los recurrentes.
En efecto, la interposición del recurso es un acto reservado al usuario de la administración, que emana del ejercicio de la voluntad de quien funge como investigado en un proceso sancionatorio y que deja a su arbitrio la formulación o no de un recurso; de manera que se trata de un acto individual y que produce efectos única y exclusivamente a aquel que presentó el recurso. Ello implica, además, que la decisión que profiera la administración sobre los argumentos expuestos en la apelación, afecten a quien la presenta y no a otro.
Bajo tal línea argumentativa, si bien mediante la Resolución 5550 del 21 de diciembre de 2015, el Ministerio del Trabajo sancionó con 1000 smlmv a la demandante y con 500 smlmv a la Unión Temporal de Servicios Comerciales, el término previsto en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011 debe contabilizarse en forma individual a partir de la interposición del recurso formulado por cada investigado, pues no de otra manera puede entenderse la aludida norma cuando refiere que el año para resolver el recurso se cuenta «a partir de su debida y oportuna interposición», como se ve, no establece un término común, ni posibilidad de suspensión del término, ni excepción alguna a la regla.
No obstante lo anterior, la Corte Constitucional en la aludida Sentencia C-875 de 2011, estableció una excepción cuando medien circunstancias particulares como la fuerza mayor o el caso fortuito, que justifiquen la mora en la resolución del recurso, pues entendió que «al ente competente le basta analizar la solicitud contenida en el recurso y sopesarla con el acto que impone la sanción y el expediente administrativo, es decir, no requiere de investigaciones exhaustivas ni agotar procedimientos que permitan afirmar que no es posible tomar una decisión en tiempo».
En el caso bajo estudio, no se advierte ni fue alegado por el Ministerio, la ocurrencia de una circunstancia tal que implicara a esta Sala considerar que la entidad se encontraba en una situación de fuerza mayor o caso fortuito que justificara la prolongación de la decisión más allá del lapso establecido en la norma, lo que podría ocurrir, por ejemplo, con la práctica de nuevas pruebas que exija suspender el referido plazo. Sin embargo, de la lectura de los actos acusados y del escrito de defensa de la entidad demandada no se infiere que se haya presentado etapa probatoria con posterioridad a la decisión contenida en la Resolución 5550 del 21 de diciembre de 2015.
Bajo tal panorama, la consecuencia inevitable es que el Ministerio del Trabajo perdió competencia para pronunciarse, lo que afectó el presupuesto de validez de la decisión contenida en la Resolución 0672 del 27 de febrero de 2017 y, como corolario se produjo un silencio administrativo que, en este caso, al tenor de lo dispuesto en el pluricitado artículo es positivo, en tanto prevé que «si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente».
Valga recordar que tal y como lo señaló la Corte Constitucional, la preeminencia de los derechos fundamentales en el marco de un Estado Social de Derecho exige de la administración que sus actuaciones sean céleres y oportunas para garantizar así la vigencia de un orden justo, por lo que una forma de lograr ese cometido es a través del establecimiento de plazos precisos y de obligatoria observancia dentro de los cuales la administración debe desplegar su actuación, so pena de aplicar las consecuencias adversas allí contenidas. Uno de esos efectos, es la configuración del silencio administrativo positivo, como en el sub judice, «en donde la administración pierde la competencia para resolver el recurso interpuesto y el ciudadano que ha recurrido la decisión sancionatoria queda exonerado de la responsabilidad administrativa. En últimas, es un apremio para la administración negligente».
Por tal motivo, la configuración del silencio administrativo positivo es el resultado del deber del Estado de adoptar, en lapsos prudenciales y razonables, una decisión que ponga fin a la actuación de carácter sancionatoria, cuando, como en este caso, no median circunstancias excepcionales que justifiquen la tardanza de la administración.
Bajo tales premisas, la Sala debe señalar que la configuración del silencio opera por virtud de la ley, de manera que, contrario a lo señalado por el recurrente, el investigado no debe protocolizar el acto para que pueda beneficiarse de sus efectos. En tal sentido conceptuó la Sala de Consulta y Servicio Civil, al señalar que «el requisito de protocolización no es de carácter esencial para que tenga ocurrencia el silencio administrativo positivo, ya que este opera de jure, es decir, que al vencimiento del término que se señale en la norma, sin que se hubiere proferido y notificado decisión alguna, surge el acto presunto, lo que significa que no es necesario que lo invoque el interesado para que se deba tener como decidido el asunto a su favor».
En efecto, el artículo 85 de la Ley 1437 de 2011, dispone lo siguiente:
Artículo 85. Procedimiento para invocar el silencio administrativo positivo. La persona que se hallare en las condiciones previstas en las disposiciones legales que establecen el beneficio del silencio administrativo positivo, protocolizará la constancia o copia de que trata el artículo 15, junto con una declaración jurada de no haberle sido notificada la decisión dentro del término previsto.
La escritura y sus copias auténticas producirán todos los efectos legales de la decisión favorable que se pidió, y es deber de todas las personas y autoridades reconocerla así.
Para efectos de la protocolización de los documentos de que trata este artículo se entenderá que ellos carecen de valor económico.
De la lectura de la norma transcrita se advierte que el procedimiento establecido allí permite hacer exigible la decisión ficta ante las autoridades y terceros, de forma que «la escritura pública que contiene la protocolización constituye un mero trámite y un medio probatorio para quien pretenda hacer valer sus consecuencias» esto es, se constituye en una herramienta de la que puede hacer uso para reclamar el derecho que corresponda, pero en forma alguna es un requisito previo y necesario para que el juez declare la vigencia del derecho que la decisión presunta contiene, que, como se ha señalado, para este caso implica atender favorablemente los argumentos del recurso respecto del cual el Ministerio ha perdido competencia.
En efecto, el contenido del artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, permite evidenciar que la omisión de la administración en dar respuesta a los recursos produce tal impacto que nace a la vida jurídica un acto ficto por el cual se entienden resueltas en forma favorable las pretensiones del recurrente, por virtud de la ley, y el investigado puede beneficiarse de la mora de la administración, sin que se exija actuación posterior tendiente a invocarlo o hacerlo oponible a terceros.
En tal sentido, resta señalar que el propósito del recurso de reposición y en subsidio apelación presentado por la empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado el 9 de febrero de 2016, era que se revocara la decisión contenida en la Resolución 5550 del 21 de diciembre de 2015, y, en su lugar, se abstuviera de imponer multa porque, a su juicio, no se logró demostrar que la investigada hubiere incurrido en prácticas de tercerización laboral ilegal.
Por lo tanto, comoquiera que el acto por medio del cual se resolvió el recurso de apelación está viciado de nulidad por incompetencia de la autoridad que lo profirió y que la consecuencia establecida en la norma es una decisión ficta favorable a las pretensiones del recurrente, la Sala encuentra necesario confirmar la sentencia proferida por el a quo, en tanto, entendió «revocadas en sus efectos» las decisiones contenidas en las Resoluciones 5550 del 21 de diciembre de 2015, por la cual fue sancionada la demandante y 1347 del 22 de abril de 2016, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición.
2.4.2. Ahora bien, en relación con el segundo problema jurídico planteado, por el cual el sena pretende ser desvinculado del presente trámite, comoquiera que no ha realizado ninguna gestión de cobro coactivo con ocasión de las resoluciones sancionatorias demandadas, puesto que, mediante Comunicación 2-2017-006209 del 17 de julio de 2017 realizó la devolución de la documental al Ministerio de Trabajo por incumplimiento de los requisitos señalados en la Circular 025 de 2016, la Sala advierte que le asiste razón al a quo al señalar que dado que en la demanda se pretende la devolución de los dineros pagados o que se llegaren a pagar a favor del sena, como consecuencia de la sanción impuesta, la decisión que se adopte involucra a esa institución.
Si bien la entidad afirmó que a la fecha no ha exigido el cobro de la multa, ello obedece al incumplimiento de los requisitos formales establecidos en la Circular 025 de 2016, relativos a las siguientes omisiones: i) identificar las personas naturales y jurídicas que conforman el consorcio o la unión temporal; ii) copia auténtica de los títulos para cada obligado; y iii) constancia de notificación y ejecutoria de cada obligado.
Toda vez que los aludidos requisitos formales podrían ser subsanados en el curso de este proceso por parte del Ministerio del Trabajo, la Sala considera que acertó el Tribunal al señalar que el sena podría «exigir el cobro de la multa impuesta» a su favor y por tal razón dispuso ordenar al Ministerio y a la entidad recurrente «la devolución de los dineros recibidos por concepto de la sanción impuesta a la Empresa Ibaguereña Acueducto y Alcantarillado ibal s.a. e.s.p., en el evento en que se hubiese cancelado suma alguna de dinero por dicho concepto».
En tal sentido, se advierte que la orden está condicionada a que se acredite el pago de suma alguna de dinero por concepto del cobro que puede ejercer el sena, disposición que garantiza la efectividad de la decisión relativa al restablecimiento del derecho de la demandante. En consecuencia, no le asiste razón al recurrente y, por lo tanto, se confirmará en todas sus partes la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 26 de septiembre de 2019.
2.5. De la condena en costas
Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016 respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia.
Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso la Sala condenará en costas a la parte demandada, teniendo en cuenta que los recursos de apelación fueron resueltos en forma desfavorable y que la demandante presentó alegatos de conclusión en segunda instancia.
3. Conclusión
Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de los recursos de apelación deben despacharse desfavorablemente, toda vez que se demostró que el Ministerio del Trabajo perdió competencia para pronunciarse sobre el recurso de apelación presentado por la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado (ibal) s.a. e.s.p. contra la Resolución 5550 del 21 de diciembre de 2015 y, en consecuencia, operó el silencio administrativo positivo producto del acto ficto o presunto emanado de la administración por el cual el recurso debe resolverse a favor de la investigada, en los precisos términos del artículo 52 de la Ley 1437 de 2011.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
F A L L A:
Primero. Confirmar la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2019, por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado (ibal) s.a. e.s.p., contra la Nación (Ministerio de Trabajo) y el Servicio Nacional de Aprendizaje (sena), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, las cuales se deben liquidar por el Tribunal Administrativo del Tolima.
Tercero. Reconocer personería a la abogada Costanza Duarte Rodríguez como apoderada de la Nación (Ministerio del Trabajo), en los términos y para los efectos del poder visto a índice 39 del aplicativo Samai.
Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente
RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Firmado electrónicamente
(slva)
CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca.
