Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 56507 de 2025

⁵⁹ Al respecto véanse las sentencias de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 29 de octubre de 1936 (G.J. XLIV, p. 455), 25 de febrero de 1937 (G.J. XLIV, p. 613) y 23 de mayo de 1938 (G.J. XLVI, p. 423)

⁶⁰ G.J. XLIV, p. 613.

que el contrato se hubiese hecho depender de la circunstancia en cuestión, o bien, de buena fe hubiese tenido que admitirlo si al concluirse el contrato se hubiera tenido presente la inseguridad de las circunstancias.

Por consiguiente, para que una circunstancia sea reconocida como base del negocio, es menester un triple requisito: 1º- Que la otra parte contratante haya podido conocer la importancia básica de la circunstancia para la conclusión del contrato. 2º- Que fuese únicamente la certidumbre respecto a la existencia, subsistencia o llegada posterior de la circunstancia en cuestión lo que motivase a la parte, que le atribuía valor, a prescindir de pedir a la otra parte su reconocimiento como condición. 3º- Y finalmente, que en el caso de que la seguridad de la circunstancia se hubiese tomado en serio, la otra parte contratante hubiese accedido a esa pretensión, teniendo en cuenta la finalidad del contrato, o hubiese tenido que acceder procediendo de buena fe”. (C.S.J., Sala Plena, sentencia de 25 de febrero de 1937).

Con posterioridad, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 21 de febrero de 2012⁶¹, entre otras, reconoció que en algunas situaciones en las que no es posible dar aplicación a la regla del artículo 868 del Código de Comercio al no reunirse los presupuestos allí establecidos, cabe la posibilidad de acudir a otros instrumentos mediante los cuales se restaure la proporción de la operación económica, enfatizando que lo contario conduciría a tolerar situaciones de manifiesta injusticia e inequidad que no son de recibo para el derecho.

En paralelo, tratándose de contratos celebrados estatales regidos por el derecho común, en algunas oportunidades la Sección Tercera del Consejo de Estado ha reconocido que las partes pueden solicitar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato al amparo de la teoría de la imprevisión aun cuando la ejecución del contrato haya finalizado, teniendo en cuenta la finalidad encaminada a la satisfacción del interés general, circunstancia que restringe la posibilidad de suspender su ejecución ante la ocurrencia de circunstancias sobrevinientes e imprevistas. Lo contrario implicaría desconocer la actuación del contratista que diligentemente continúa con la ejecución del negocio jurídico, impidiéndole injustamente reclamar la excesiva onerosidad sobreviniente que afectó su economía, so pretexto de no haber paralizado la ejecución contractual⁶².

⁶¹ C.S.J., cas. civ., sentencia del 21 de febrero de 2012

⁶²Sobre el particular, esta Sección ha precisado:

“En este punto, cabe precisar que la referida disposición legal [se refiere al artículo 868 C.Co.] en los contratos estatales regidos por el derecho privado, tiene un alcance diferente al previsto en los contratos celebrados entre particulares bajo el régimen civil o mercantil.

En efecto, el derecho privado, cuando el contrato está en ejecución, la parte afectada con el advenimiento de alguna circunstancia imprevisible y extraordinaria puede solicitar su revisión, siempre y cuando se abstenga de cumplir la prestación económica alterada hasta que el juez del contrato lo revise, ya que, de lo contrario, esto es, de haberse satisfecho, se parte del supuesto de

De igual modo, recientemente esta Subsección⁶³ abordó el análisis de una controversia contractual que giró en torno a un contrato de obra suscrito por el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE frente al cual se alegó la existencia de obras adicionales cuyo pago no fue reconocido, concluyéndose que el estudio de las pretensiones dirigidas a obtener la declaratoria de responsabilidad por la prestación ejecutada con excesiva onerosidad por hechos posteriores al contrato terminado -supuesto distinto al del artículo 868 ejusdem que se basa en que las prestaciones sean de futuro cumplimiento- debe estudiarse a partir de los mandatos de justicia contractual y buena fe, más allá de lo regulado en el artículo 868 del Código de Comercio, en virtud del deber que dichos principios imponen de mantener el equilibrio contractual en tales casos.

Así, se advirtió que restringir el análisis de la teoría de la imprevisión al supuesto de prestaciones futuras contemplado en el artículo 868 del Código de Comercio es problemático, dado que: i) en la mayoría de los casos en que se alega una mayor onerosidad contra una entidad pública las prestaciones ya se extinguieron, y ii) la mayor parte de los asuntos anteriores no pretenden la revisión de prestaciones futuras sino de acuerdos ya extinguidos por afectaciones a la equivalencia prestacional originalmente pactada.

Así, se puso de presente que, en los casos en que se alegue una mayor onerosidad sobre prestaciones ya ejecutadas, aquellas deben estudiarse según la justicia contractual y la buena fe, que son esenciales para garantizar la equivalencia

que el afectado asumió los efectos nocivos de su ocurrencia y, por tanto, ya no habría nada que revisar y sobre lo cual regresar o volver.

Por el contrario, en los contratos celebrados por las entidades estatales, sea que se rijan por normas de derecho público o de derecho privado, en ellos prima su finalidad encaminada directa o indirectamente a la satisfacción del interés general, razón por la cual no se puede suspender su ejecución ante la ocurrencia de una circunstancia imprevista que impacte negativamente su economía, hasta que se revise el contrato por el juez; por lo tanto, la aplicación del artículo 868 del Código de Comercio en este ámbito tiene un alcance diferente y, con fundamento en dicha norma, en el contrato estatal regido por normas de derecho privado, las partes pueden solicitar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato aunque la ejecución de este haya terminado. Bajo este contexto, para el caso que nos ocupa, el artículo 868 del Código de Comercio autorizó al juez para revisar si las condiciones económicas que las partes tuvieron en cuenta al momento de celebrar el contrato se vieron alteradas durante su ejecución por factores sobrevinientes, extraordinarios, imprevistos o imprevisibles que hubieren hecho excesivamente onerosa su ejecución para una de las partes, con el objeto de reestablecer el equilibrio del mismo”. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 19 de junio de 2020, Rad.: 44420.

⁶³ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 17 de junio de 2024. Radicado 23001-23-31-000-2008-00233-01 (44.807).

prestacional, sin que sea dable limitarse a las reglas del artículo 868 del Código de Comercio.

En suma, la Sala no realizará el análisis del caso concreto en el marco de lo dispuesto en Ley 80 de 1993 sino de conformidad con el derecho privado y al amparo de las instituciones que correspondan de acuerdo a las circunstancias particulares del caso concreto y los hechos probados en el proceso, teniendo en cuenta las precisiones que han quedado esbozadas y atendiendo al régimen jurídico que rige el contrato materia de la litis.

Alcance de la liquidación bilateral del contrato

Es importante detenerse a revisar el objeto y alcance del acuerdo de voluntades contenido en el acta de liquidación del contrato que las partes firmaron el 10 de octubre de 2011, con el fin de establecer, bajo las reglas del derecho privado que rigen el negocio jurídico en cuyo seno se originaron las controversias, cuáles fueron los aspectos materia del pacto y si el mismo cobijó o no las reclamaciones a que se refieren las pretensiones de la demanda.

Sobre el particular, debe recordarse que si bien las normas del derecho común no contemplan la liquidación del negocio jurídico, en ejercicio de su autonomía de la voluntad las partes bien pueden pactar llevar a cabo la liquidación de su contrato e, incluso, aún sin previa estipulación contractual que así lo contemple, en la práctica bien pueden acordar de consuno un balance final de las contraprestaciones derivadas del contrato que han celebrado, con el propósito de finiquitar las cuentas y establecer quién debe a quién y cuánto.

En este evento dicho acuerdo de voluntades tiene fuerza vinculante, de modo que, en virtud de su obligatoriedad para las partes, de los postulados de la buena fe y del respeto por los actos propios (venire contra factum propium non valet), no puede ser desconocido posteriormente ante la instancia judicial por parte de quien lo suscribió, salvo que se invoque un vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo) o que aquello que se reclama en sede judicial no hubiere sido materia del cruce de cuentas convenido.

En efecto, el artículo 1602 del Código Civil, que le confiere al negocio jurídico efectos de ley entre los contratantes, sin duda es predicable respecto de la liquidación bilateral del contrato, pues tal acto ciertamente entraña una naturaleza contractual, tanto por su formación como por sus efectos, de modo que lo allí acordado produce las consecuencias a que se refiere la citada disposición, siendo también aplicables a dicho consenso el principio de la buena fe y el que dicta que nadie debe obrar contra sus propios actos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio.

En suma, con fundamento en lo prescrito en el artículo 1602 del Código Civil y en el principio de la buena fe, si los contratantes han liquidado de común acuerdo el contrato que han celebrado el juez ha de estarse a lo convenido, pues dicha liquidación es un negocio jurídico vinculante que tiene efectos de ley para los sujetos intervinientes.

En este orden de ideas, en el análisis del acuerdo liquidatorio que suscribieron las partes el 10 de octubre de 2011, corresponde al juez del contrato desentrañar el alcance de las estipulaciones pactadas, de acuerdo con las reglas de interpretación de los contratos y, por supuesto, la ejecución de buena fe del negocio jurídico, con el fin de establecer la común intención de los contratantes, determinando, concretamente, si las partes procuraron con dicho acuerdo de voluntades regular los asuntos cuya reclamación se formula en la demanda y los términos de dicha regulación.

A la vista de las anteriores consideraciones, descendiendo al caso concreto la Sala observa que en el texto del acuerdo liquidatorio suscrito por las partes éstas indicaron el valor del contrato, discriminando el valor de la obra y el valor de la administración delegada, con indicación, en cada caso, de las actas parciales y finales, el anticipo y su amortización. Además, relacionaron las distintas actas suscritas por las partes y las garantías otorgadas e indicaron que el contrato “se ejecutó de acuerdo con lo especificado y dentro del plazo contractual estipulado”. De igual modo, se plasmó la siguiente constancia (transcripción literal, incluso con eventuales errores):

“3.- Por solicitud del Ing. LUIS RICARDO ORTIGOZA, Administrador Delegado a través de apoderado Dr. GERMÁN BARBERI P, se deja como constancia lo consignado dentro del acta de reunión previa a la etapa de liquidación bilateral del

contrato de Admón. Delegada No. 207 del 10 de Noviembre realizada el día 07 de Octubre de 2011, así:

"Solicito que en el acta de liquidación bilateral del contrato de la referencia se incluya la siguiente constancia y además se adjunte para que forme parte integrante del acta el oficio que me permití remitir en la calidad antes anotada al anterior gerente de la GESTORA URBANA DE IBAGUE obrante en cuatro folios que sirve de sustento a la circunstancia que revisado el proyecto de acta de liquidación que nos fuera remitido la semana anterior por el actual gerente de la GESTORA URBANA, estamos de acuerdo con la liquidación del estado financiero del balance del contrato de obra y del anticipo de la misma pero no estamos de acuerdo en el balance final del contrato de Administración Delegada, ya que no se tuvo en cuenta el valor de los honorarios del ING. LUIS RICARDO ORTIGOZA GONZALES, por dicho contrato, con ocasión del adicional por el plazo de 4 meses, igual al plazo inicial por una cuantía del DOCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS MCTE ($293.551.845.00), teniendo

en cuenta que el plazo como costa en el acta del comité de obra N° 010 de fecha 30 de abril de 2010, se debió a retraso de las obras por la morosidad del Ibal como entidad del municipio de Ibagué, en la ejecución de las obras adicionales necesarias para poderse avanzar en el contrato de Administración Delegada y los subcontratos de la avenida Guabinal de esta ciudad, las diferencias presentadas en la forma de atacar los trabajos, plasmada en la programación inicial y por ultimo por un imprevisto por el invierno que afectó el normal desarrollo de la obras, es decir, las demoras que llevaron a la suscripción el adicional en el Administrador Delegado y los subcontratistas suyos, en consecuencia se generaron unos honorarios profesionales idénticos a los acordados en el contrato inicial por el valor antes citado, generándose un desequilibrio contractual en contra del ING. LUIS RICARDO ORTIGOZA, por ello en el acta de liquidación se deja la constancia de que se adeuda por parte de la GESTORA URBANA DE IBAGUÉ dicha suma de dinero. De igual manera solicitamos la devolución del 5% del valor del contrato inicial del impuesto de guerra, que fue retenido y descontado sin autorización del ING. LUIS RICARDO ORTIGOZA GONZALES en el último pago del acta N° 03 de los honorarios, el cual es improcedente para los contratos de administración delegada, ya que como se explica ampliamente en el oficio que adjunto en 4 folios y que formara parte integrantes del acta de liquidación, el sujeto pasivo de este gravamen son los contratistas de obra, y no los administradores delegados que son solo mandatarios de quien realmente contrata la obra, en este caso la GESTORA URBANA DE IBAGUE, y así lo dice el mismo hallazgo fiscal de la contraloría municipal de Ibagué en el numeral 2 del ítem 1.13.1.3, en el sentido de que ese impuesto corresponde al valor de los pagos efectuados a los contratos de obra, incurriéndose en un error jurídico grave al incluir los contratos de administración delegada cuando la ley 1106 de 2000 en su artículo 6 se refiere exclusivamente a los contratos de obra pública.

En consecuencia manifestamos el desacuerdo en estos dos aspectos puntuales expresando que la GESTORA URBANA DE IBAGUÉ adeuda a mi mandante el ING. LUIS RICARDO ORTIGOZA GONZALES la cuantía de los honorarios antes solicitados y la devolución del 5% del impuesto de guerra que le fue retenido en forma ilegal.

Finalmente solicito que se incorpore también para que forme parte del acta de liquidación, copia autentica del acta de comité de obra N° 010 del 30 de Abril de 2010".

Bajo el contexto que ha quedado expuesto, la Sala, tras realizar un análisis contextual y sistemático del acta de liquidación final acordada entre las partes con miras a desentrañar su común intención, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1618 del Código Civil, concluye que es viable estudiar la prosperidad de las

pretensiones de la demanda, por cuanto frente a los dos asuntos objeto de la presente controversia es evidente que no existió consenso entre las partes y que, antes bien, el contratista dejó expresa constancia de su inconformidad, resultando claro, por tanto, que lo atinente a dichos puntos no fue materia del acuerdo, subsistiendo al respecto la divergencia que el contratista plantea en su demanda.

En otras palabras, la interpretación sistemática, racional y lógica del referido negocio jurídico permite concluir que respecto de los asuntos sobre los que versan las pretensiones del libelo introductorio subsistieron discrepancias que no fueron zanjadas en el convenio tantas veces mencionado, de tal modo que procederá la Sala al estudio de las pretensiones de la demanda, para lo cual comenzará por precisar los hechos que quedaron acreditados en el plenario y las pruebas adicionales recaudadas en el proceso.

Hechos probados

En el caso concreto, la Sala analizará los documentos aportados al proceso en copia, de conformidad con lo previsto en el artículo 246⁶⁴ del C.G.P.

De acuerdo con las pruebas allegadas se encuentran establecidos los siguientes hechos que interesan al presente caso:

Se demostró que el 12 de mayo de 2009 el municipio de Ibagué y la Gestora Urbana de Ibagué suscribieron el contrato interadministrativo No. 0091 de 2009, en el marco del Plan de Desarrollo 2008-2011 “Porque Ibagué… esta Primero”, el cual incluyó como una de sus metas y proyectos la renovación del entorno urbano con énfasis en la movilidad vial de la ciudad de Ibagué, “programando la rehabilitación en mediano plazo de la Malla Vial del Municipio incluyendo en donde se ha incluido (sic) vías Primarias, Rutas de Buses, y Vías de Acceso a diversos barrios, además de vías internas”. El contrato interadministrativo tuvo por objeto la “[c]oordinación, formulación y ejecución del Programa de Mantenimiento y Recuperación de la malla

⁶⁴ “Artículo 246. Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia […] Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de este con una copia expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente”.

vial en la ciudad de Ibagué”, se celebró por un valor de $7.189.428.909 y un plazo de 7 meses contados a partir de su firma, según consta en copia del referido negocio jurídico que obra al expediente⁶⁵.

Se probó que, en fecha no establecida en el proceso, la Gestora Urbana de Ibagué efectuó el “análisis de conveniencia y justificación al gasto para realizar la contratación de una persona natural o jurídica que bajo la modalidad contractual de administración delegada se encargue de ejecutar y desarrollar el proceso concerniente a “la pavimentación y repavimentación de la avenida Guabinal” con fundamento en el proyecto de renovación del entorno urbano con énfasis en la movilidad vial en diferentes sectores de la cuidad de Ibagué”, según da cuenta copia del respectivo documento⁶⁶.

En el análisis mencionado se expone que la Gestora Urbana de Ibagué, en desarrollo de sus actividades de naturaleza industrial y comercial y de gestión económica, actuando como promotora de vivienda de interés social, promotora de espacio público, promotora inmobiliaria y promotora de proyectos especiales, y en el marco del contrato interadministrativo No. 0091 del 12 de mayo de 2009, requería llevar a cabo la contratación de la pavimentación y repavimentación de la avenida Guabinal, mediante la modalidad de invitación pública, de conformidad con el manual de contratación de la entidad y lo previsto en el artículo 85 de la Ley 489 de 1998, precisando que el proyecto “se pretende ejecutar bajo la modalidad contractual de Administración Delegada”, según la justificación técnica y el presupuesto de obra anexado⁶⁷, elaborado por la Gestora Urbana de Ibagué. De igual modo, en el documento referido se contempla la necesidad de expedir 2 certificados de disponibilidad presupuestal, uno para respaldar los costos y gastos de la obra, por valor de $3.744.283.725.90 y otro, por valor de $299.543.698.07, para amparar los gastos y honorarios del administrador delegado de la obra.

Se encuentra demostrado que la Gestora Urbana de Ibagué adelantó la “invitación pública de derecho privado No. 001 de 2009”, con el objeto de “contratar los servicios de una persona natural o jurídica que bajo la modalidad contractual de administración delegada se encargue de ejecutar y desarrollar el proceso

⁶⁵ Fl. 3 a 6, C.1.

⁶⁶ Fl. 7 a 10, C.1

⁶⁷ Fl. 15 a 18, C.1

concerniente a la “pavimentación y repavimentación de la avenida Guabinal” con fundamento en el proyecto de renovación del entorno urbano con énfasis en la modalidad vial en diferentes sectores de la ciudad de Ibagué”, según se desprende de la decisión que dispuso la apertura del proceso de selección, el pliego de condiciones definitivo⁶⁸, el acta de apertura y evaluación de propuestas⁶⁹ y el acta consolidada de evaluación jurídica, técnica y financiera de las propuestas⁷⁰, entre otros documentos del proceso de selección cuya copia reposa en el plenario.

En lo que respecta a lo consignado en los pliegos de condiciones, cabe resaltar que en ellos se dispuso que el valor total de la propuesta debía “cubrir todos los costos directos e indirectos derivados de los trabajos, las deducciones a que haya lugar y en general todo costo en que incurra el ADMINISTRADOR para la ejecución de los trabajos y el Impuesto al Valor Agregado IVA”.

Quedó acreditado que en el marco de la invitación mencionada se adjudicó el proceso de selección al proponente Luis Ricardo Ortigoza González, según da cuenta copia dicha decisión⁷¹.

Consta en el plenario que el 10 de noviembre de 2009 Luis Ricardo Ortigoza González y la Gestora Urbana de Ibagué suscribieron el “Contrato de Administración Delegada No. 207 de 2009”, según da cuenta copia del correspondiente acuerdo de voluntades⁷², cuyo objeto se estipuló en los siguientes términos:

“PRIMERA.- Objeto. El CONTRATISTA se obliga para con el CONTRATANTE por el sistema de administración delegada, a ejecutar “LA PAVIMENTACIÓN Y REPAVIMENTACIÓN DE LA AVENIDA GUABINAL” CON FUNDAMENTO EN EL PROYECTO DE RENOVACIÓN DEL ENTORNO URBANO CON ÉNFASIS EN LA MOVILIDAD VIAL EN DIFERENTES SECTORES DE LA CIUDAD DE IBAGUÉ”. Las

cantidades de obras estimadas en los términos del Parágrafo primero de la presente cláusula y los valores presupuestados por el proceso de vivienda y Proyectos especiales de la entidad, para servir de base en la liquidación inicial del presente contrato son:

Ítem	Descripción	Unidad	Cantidad	Vr / Unitario	Vr. Total
1.00	OBRAS DE EXPLANACIÓN Y MOVIMIENTO DE TIERRAS […]	[…]	[…]	[…]	[…]

⁶⁸ Fl. 39 a 115, C.1.

⁶⁹ Fl. 27 y 28, C.1.

⁷⁰ Fl. 22 a 25, C.1.

⁷¹ Fl. 30 a 34, C.1.

⁷² Fl. 116 a 129, C.1.

				SUB-TOTAL	563,053,689.52
2.00	OBRAS DE PAVIMENTACIÓN […]	[…]	[…]	[…] SUB-TOTAL	[…] 2.761.658.951,61
3.00	OBRAS DE PARCHEO Asfalto […]	[…]	[…]	[…] SUB-TOTAL	[…] 75.021.713,81
4.00	DESAGUES E INSTALACIONES SUBTERRANEAS […]	[…]	[…]	[…] SUB-TOTAL	[…] 161.045.080,65
5.00	OBRAS EXTERIORES […]	[…]	[…]	[…] SUB-TOTAL	[…] 52.704.290,32
COSTO DIRECTOS (sic) DE LA OBRA	3.613.483.725,90
6.00	GASTOS ADMINISTRATIVOS […]	[…]	[…]	[…] SUB-TOTAL	[…] 130.800.000,00
COSTO PARCIAL DE LA OBRA	3.744.283.725,90
7.00 7.1 7.2	ADMINISTRACIÓN DELEGADA Valor Básico de la propuesta de Administración Delegada Iva sobre la propuesta de Administración delegada (16%)			246.583.549,80 46.968.295,20
VALOR TOTAL DE LA PROPUESTA DE ADMINISTRACIÓN DELEGADA	293.551.845,00

PARAGRAFO PRIMERO: - El CONTRATANTE manifiesta que las cantidades de obras relacionadas en el presupuesto de obras denominado “LA PAVIMENTACIÓN Y REPAVIMENTACIÓN DE LA AVENIDA GUABINAL”, CON FUNDAMENTO EN EL PROYECTO DE RENOVACIÓN DEL ENTORNO URBANO CON ENFASIS EN LA MOVILIDAD VIAL EN DIFERENTES SECTORES DE LA CUIDAD DE IBAGUE, y

entregadas al CONTRATISTA fueron calculadas por la Secretaría de Infraestructura adscrita al Municipio de Ibagué, razón por la cual la entidad realizó los estudios previos, tomando como base tales datos para el efecto. Si como consecuencia de la revisión de los planos y diseños realizados por el CONTRATANTE o requerimientos que surjan en el desarrollo de la obra para lograr el cumplimiento de su meta física, dichas cantidades deben ser variadas para garantizar la estabilidad de las obras, o el cumplimiento de las especificaciones de diseño o la meta física, dichas variaciones se autorizarán mediante actas modificatorias suscritas con el Interventor y el CONTRATISTA sin que haya detrimento patrimonial para el CONTRATANTE o para el CONTRATISTA.” (resaltado dentro del texto)

En lo atinente a las obligaciones a cargo del contratista y de la entidad contratante, en las cláusulas segunda, tercera y cuarta las partes convinieron:

“SEGUNDA. - Obligaciones Especiales Del Contratista. El CONTRATISTA se obliga a lo siguiente: a) A ejercer la supervigilancia técnica y administrativa de los trabajos con el objeto de conseguir la correcta realización de los planos y el cumplimiento de las especificaciones; […] c) a asumir de su cuenta y riesgo todos los gastos administrativos como son papelería, impresiones, comunicaciones, movilizaciones, gastos generales de oficina y el personal para el funcionamiento de la misma; d) a comprar todos los materiales, elementos y equipos para la construcción en las condiciones más favorables para el CONTRATANTE en lo referente a la calidad y precio, cediendo a éste el beneficio de todas las rebajas, comisiones y descuentos que pudiera obtener por cualquier causa; e) a explicar los planos y especificaciones al personal técnico y a los operarios y contratistas: f) a contratar el personal de trabajadores que a juicio del CONTRATISTA sea necesario para la buena marcha del trabajo, pero deberá retirar el que a juicio del INTERVENTOR no se considere conveniente para la marcha normal de las obras, g) a pagar los salarios y prestaciones sociales del personal que emplee en la construcción con los fondos que el CONTRATANTE le suministre; h) a celebrar todos los subcontratos a que hubiere lugar previa aprobación del INTERVENTOR. i) a llevar en forma clara, correcta y precisa la contabilidad y estadística de la obra y suministrar semanalmente al CONTRATANTE un estudio de la misma, acompañado de todos los comprobantes que la justifiquen o sean necesarios; j) a responder por la calidad de la obra y las obligaciones con los subcontratistas si los hubiere, al tenor de lo dispuesto en los artículo 2060, numerales 3º a 5º y 2061 del Código Civil; […] m) a presentar al INTERVENTOR para su aprobación, dentro de la misma semana de su inversión, las cuentas de gastos efectuadas dentro en la misma semana considerada, acompañadas de los respectivos comprobantes debidamente cancelados y con indicaciones del número del cheque con que fueron cubiertos. En caso de que se presenten glosas u observaciones, el CONTRATISTA las contestará a más tardar dentro de los dos (2) días siguientes a su recibo y sin perjuicio de que puedan ser rechazadas por el INTERVENTOR; n) a enviar al SUPERVISOR oportunamente los pedidos, subcontratos y demás correspondencia que se haga en relación con la obra; ñ) a atender el almacenamiento adecuado y la conservación de todos los materiales, herramientas, etc., que se adquieran con destino a la obra […]; s) a suministrar al INTERVENTOR, cuando éste lo solicite, informes sobre cualquier aspecto de la obra;

a ejecutar todos los trabajos, obras y labores que sean necesarios para completar la construcción descrita en la cláusula primera, sus accesorios y zonas circundantes;

a cumplir con todas las obligaciones que se desprendan de la naturaleza de este contrato, así como con todas las normas y disposiciones que las leyes o reglamentos vigentes o que se expidan, y que se contemplen con respecto a la ejecución de obras objeto de este contrato; […] w) a acompañar con cada acta parcial de obra un registro fotográfico, mediante el cual se puede verificar el avance de la obra. Dicho registro deberá ser presentado al INTERVENTOR. x) a realizar previa aceptación escrita del CONTRATANTE, las obras anexas y necesarias para ejecutar o terminar adecuadamente la obra aquí contratada; y) realizar los ensayos de campo, de laboratorio y control de materiales en los casos en que se requieran de acuerdo con las normas y especificaciones de construcción que rigen el contrato y las exigidas por del SUPERVISOR; z) a corregir por su cuenta, costo y riesgo las obras ejecutadas que han sido inspeccionadas y no aprobadas por el CONTRATANTE y/o el SUPERVISOR, al igual que realizar las reparaciones que sean necesarias por deterioros y desperfectos de la obra, imputables al CONTRATISTA.[…]”

“TERCERA. Obligaciones del CONTRATANTE. a.- Pagar al CONTRATISTA los valores estipulados, en la forma y términos convenidos en este contrato. b.- Se dará un anticipo del 50% al perfeccionamiento del contrato, y otro 50% mediante actas parciales de administración delegada. b.- No impartir órdenes directas al personal de la obra, cualquier recomendación u observación la hará directamente el Interventor y/o Supervisor al CONTRATISTA. D.- (sic) Facilitar el acceso al CONTRATISTA, a los predios objeto de la construcción que aquí se contrata. E.- (sic) Colaborar y apoyar

al CONTRATISTA en la solución de cualquier problema que se presente en el desarrollo de la obra. F.- (sic) Entregar oportunamente los recursos requeridos por el CONTRATISTA.”

“CUARTA.: Programación de la obra, plan de inversión y plan de calidad. El CONTRATISTA debe presentar un programa de construcción para vigilar el avance de la obra, un plan de calidad y coordinar en forma efectiva el desarrollo de las diversas actividades de ella. Igualmente debe presentar el correspondiente plan de inversiones, quien se obliga a cumplirlos, ejecutando las obras objeto del presente contrato de acuerdo con los planes y programas generales de trabajo; el incumplimiento de los trabajos acarreará al CONTRATISTA las sanciones que se establecen en este contrato.” (subrayado fuera del texto)

La vigencia del contrato y el plazo de ejecución de la obra se acordó en la cláusula 9ª, de conformidad con la cual “[e]l plazo de ejecución del presente contrato, es de cuatro (04) meses y/o el tiempo que dure la obra contados a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación. La vigencia del contrato será el término durante el cual las partes tendrán relación contractual vigente, en el que se incluye el término de ejecución del contrato, donde el CONTRATANTE podrá evaluar la ejecución contractual, adelantar las acciones necesarias para asegurar el cumplimiento del objeto contratado o declarar el incumplimiento para iniciar las acciones respectivas en el evento contrario; este término se computará a partir de la fecha de suscripción del contrato y corresponderá al plazo de ejecución y un (1) mes más. PARAGRAFO PRIMERO: Se entenderá perfeccionado el presente contrato, una vez lo suscriba cada parte que en el interviene y se apruebe las respectivas pólizas de garantía”, en concordancia con la cláusula décima segunda en la que se convino que el contratista debía iniciar las obras a partir del día hábil siguiente a la suscripción “del acta correspondiente, la cual se deberá elaborar dentro de los tres días hábiles siguientes al giro del cheque que contenga el avante”.

En lo atinente al valor, se estipuló que el valor de la administración delegada se estimaba en la suma de $293.551.845.oo y se precisó que el costo total de la obra sería de $3.744.283.725,90, pactándose en la cláusula 8ª lo siguiente:

“OCTAVA.- Avance. A la legalización del presente contrato el CONTRATISTA recibirá para manejo de la obra la suma de MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES CIENTO CUARENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS  M.CTE  CON  NOVENTA  Y  CINCO  $1.872.141.862.95.  M/cte.

correspondientes al 50% del presupuesto total inicial de las obras previa la presentación de la garantía de manejo estipulada más adelante, el otro 50% mediante actas parciales, igualmente recibirá en calidad de anticipo el 50% del valor de los honorarios, equivalentes a CIENTO CUARENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS VEINTIDOS con cincuenta centavos PESOS (sic) $146.775.922.5 M.cte el cual deberá ser legalizado mediante la

presentación del informe de gastos con visto bueno del Interventor. EL 50% RESTANTE MEDIANTE CUENTAS DE COBRO PARA DESEMBOLSOS DE ACUERDO A LA RELACIÓN DE GASTOS EFECTUADOS O AVANCES DE OBRA.”

(negrilla dentro del texto original)

Por último, en las cláusulas vigésima primera y vigésima segunda las partes pactaron la liquidación del contrato, acordando que se liquidaría de común acuerdo dentro de su término de vigencia y que, “si el CONTRATISTA no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, dentro del plazo establecido en la cláusula anterior, será practicada directamente por el INTERVENTOR y se adoptará por el CONTRATANTE mediante documento privado para sus efectos, dicha acta debe contener el visto bueno del Interventor y/o supervisor.”

En el proceso se estableció que el 17 de noviembre de 2009 el contratista y el supervisor del contrato suscribieron el acta de inicio, tal como consta en copia del acta mencionada⁷³.

Está probado que el 20 de noviembre de 2009 las partes acordaron suspender el contrato hasta el 4 de enero de 2010, con el fin de “no generar traumas de orden vial sobre los sectores proyectados para intervención ante la temporada decembrina que se avecina. Así mismo, en este periodo de suspensión, se llevará a cabo la recopilación de información preliminar previo inicio de las obras, que han de permitir la optimización en su ejecución”. De lo anterior da cuenta copia del Acta de Suspensión No. 01 de la fecha indicada⁷⁴.

Consta que el 17 de diciembre de 2009 la Gestora Urbana de Ibagué y Luis Gonzalo Lozano Bayona suscribieron el contrato de interventoría No. 224, cuya copia obra al expediente,⁷⁵ con el objeto de “realizar la interventoría técnica, administrativa y financiera, para el contrato por administración delegada cuyo objeto es la pavimentación y repavimentación de la avenida Guabinal con fundamento en el proyecto de renovación para el planteamiento urbano con énfasis en la modalidad vial en diferentes sectores de la ciudad de Ibagué”.

⁷³ Fl. 149, C.1. y 530, C.2

⁷⁴ Fl. 150, C.1. y 531, C.2

⁷⁵ Fl. 153 a 158, C.1.

Se demostró que el 21 de enero de 2010 el contratista solicitó autorizar el inicio de los trabajos, tal como consta en copia del oficio LROG-0220-10⁷⁶, en el que indicó:

“Por medio de la presente comunico a Usted que mi Equipo técnico, Administrativo y Financiero ha estado trabajando desde el 4 de Enero de 2010 para dar inicio al contrato de la referencia.

Para evitar más atrasos en la programación y aprovechar las condiciones climáticas solicito su intervención para autorizar el inicio de los trabajos.”

Quedó acreditado que el 28 de enero de 2010, mediante comunicación LROG-0224-10, cuya copia obra al expediente⁷⁷, el demandante le informó a la Gestora Urbana de Ibagué que había culminado las labores preparatorias para dar inicio a la ejecución de las obras. Al respecto manifestó:

“Por medio de la presente le informo que he culminado las labores preparatorias para dar comienzo a la ejecución de las obras del contrato de la referencia como son: Levantamiento topográfico, trazado del nuevo perfil, carteras y planos topográficos, verificación de diseños con perforaciones estratigráficas, plan de calidad, programación de las obras, ensayos de laboratorio, servicios públicos y tránsito municipal.

Por lo anteriormente expuesto, solicito a usted muy respetuosamente se tomen las medidas pertinentes para iniciar las obras lo más pronto posible y evitar más retrasos e inconvenientes posteriores.”

Consta que el 1 de febrero de 2010 se suscribió el acta de inicio del contrato de interventoría No. 224 del 17 de diciembre de 2009, según da cuenta copia del correspondiente documento⁷⁸.

Se acreditó en el proceso que para la ejecución las obras de pavimentación y repavimentación de la avenida Guabinal y en desarrollo del contrato de administración delegada No. 207 de 2009, el demandante celebró los siguientes negocios jurídicos: i) contrato de prestación de servicios profesionales independientes No. 002, suscrito con Jairo Mauricio Merchán Acosta el 4 de enero de 2010, para la prestación de servicios como ingeniero residente en la obra; ii) contrato de obra civil No.001, suscrito el 5 de febrero de 2010 con Diego Andrés Díaz Díaz, con el fin de llevar a cabo las obras de explanación y movimiento de tierras; iii) contrato de obra civil No. 002 celebrado con Cesar Augusto Sandoval Páez el 5 de febrero de 2010, para realizar “la nivelación y compactación de la

⁷⁶ Fl. 152, C.1.

⁷⁷ Fl. 151, C.1.

⁷⁸ Fl. 14, C.1

subrasante, y suministro, extendida, y compactada de la subbase granular, en el proyecto de pavimentación y repavimentación de la avenida Guabinal de la ciudad de Ibagué”; iv) contrato de obra civil No. 003 celebrado con Claudia Ana María Olaya Garzón el 5 de febrero de 2010, con el objeto de llevar a cabo el “suministro, extendida y compactada de la base granular” del proyecto; y v) contrato de obra civil No. 004 celebrado con el señor Fernando Sánchez Cardozo para la “construcción de desagües, instalaciones subterráneas y obras exteriores” en el proyecto de pavimentación y repavimentación de la Avenida Guabinal. Lo anterior, de acuerdo con copia de los citados contratos y sus respectivas actas de inicio⁷⁹.

Probado quedó que el 5 de febrero de 2010 el IBAL indicó que, de acuerdo con lo solicitado y la “visita de reunión conjunta interinstitucional in situ”, se determinaron las necesidades del sector en cuanto a las redes hidrosanitarias, para lo cual “se estableció ejecutar la revisión de los sistemas sanitarios y pluviales, con el equipo video robot, a fin de determinar la realidad estructural y de flujo de las redes instadas en el sector; los cuales a la fecha se vienen ejecutando”. Lo anterior, según da cuenta copia del oficio correspondiente, con número de referencia 190- 236⁸⁰.

De igual modo, en la misma fecha la interventoría envió al contratista una comunicación, cuya copia⁸¹ reposa en el plenario, en la que se realizaron diversas precisiones atinentes a la ejecución del contrato.

6.2.14 Consta que el 22 de febrero de 2010 la interventoría envió oficio al contratista ordenando la suspensión de la actividad de suministro e instalación de la sub-base “hasta tanto no se alleguen los resultados de este material y de la compactación y demás ensayos pertinentes”, dado que no han sido presentados los resultados de los ensayos mencionados. Igualmente, solicitó reprogramar las actividades con el fin de cumplir con el cronograma establecido, toda vez que “la obra se encuentra en un atraso del 45% aproximadamente a la segunda semana de ejecución de las obras”. De lo anterior da cuenta la copia⁸² del oficio referido.

⁷⁹ Fl. 159 a 162, 165 a 171, 174 a 177, 180 a 183 y 186, C.1

⁸⁰ Fl. 187, C.1.

⁸¹ Fl. 572 a 575, C.2

⁸² Fl. 576, C.2

Quedó establecido que el 24 de febrero de 2010 el demandante envió a la interventoría el oficio LROG-0243-10, cuya copia obra al expediente⁸³, en el que manifestó que los resultados de los análisis del material aplicado como subbase fueron entregados el 18 de febrero de 2010 y “están cumpliendo satisfactoriamente”. Añadió que “[…] es totalmente incoherente y falsa su afirmación sobre el retraso de la obra, al contrario muy a pesar de las dificultades y retrasos causadas por las obras del IBAL los subcontratistas han hecho un gran esfuerzo para sacar adelante la reprogramación entregada a ustedes el día 19 de Febrero de 2010 en el comité de obra”.

Consta que el 2 de marzo de 2010 el contratista se dirigió al gerente de la Gestora Urbana de Ibagué manifestándole que “ante los inconvenientes presentados por la interventoría”, el 1 de marzo de 2010 se suspendieron los trabajos. Además, expuso que en otros tramos no había sido posible adelantar actividades, a pesar de tener a disposición la maquinaria.

En el proceso se acreditó que el 8 de marzo de 2010 el contratista se dirigió a la Gestora Urbana de Ibagué para expresar su preocupación por los inconvenientes y retrasos del proyecto y manifestar que “el Administrador Delegado no tiene ninguna responsabilidad” por ello. Lo anterior consta en oficio LROG-0248- 10⁸⁴, en el que expuso, en síntesis: (i) que la obra correspondiente al tramo 2 se suspendió porque la interventoría, con el aval del supervisor del contrato, impartió la orden de suspender la instalación de la sub-base hasta tanto no se apruebe el material propuesta; ii) que el tramo 1 no se había iniciado debido a que se encontraban programados “significativos trabajos de sustitución de tuberías de acueducto y alcantarillado” que serían lideradas por el IBAL; y iii) que en el tramo 3 no podían iniciarse actividades hasta que se solucionara lo atinente al material para la sub-base. Es así como, en la citada comunicación se lee:

“La obra de repavimentación de la Avenida Guabinal se suspendió totalmente porque existe la orden del representante de la Interventoria, avalada por el Ingeniero Supervisor de la Gestora, de suspender la actividad de instalación de la sub-base. Esta es la ÚNICA actividad que se puede ejecutar actualmente en el tramo 2, correspondiente a la calzada norte entre calles 31 y 44 en una longitud aproximada de 1150 mtrs. Las obras complementarias, como sustitución de tuberías para el sistema de alcantarillado y acueducto, sumideros, sardineles, filtros y demás, están terminadas. La base granular no se puede instalar hasta tanto no se apruebe el

⁸³ Fl. 188, C.1.

⁸⁴ Fl. 190 a 191, C.1.

material propuesto y contratado con visto bueno de representante de Interventoria y Supervisor de la Gestora, y cuyos ensayos recientes de caracterización del material se entregaron al Ing. Supervisor para su aprobación definitiva.

La intervención prevista en los tramos 1 y 3 no se ha iniciado por las siguientes razones:

El tramo 1, de la calle 19 a la 25 calzada norte, tiene programados significativos trabajos de sustitución de tuberías de acueducto y alcantarillado. Desde hace 15 días, cuando se concluyeron las labores de cajeo en el tramo 2, se puso a disposición del […] jefe de alcantarillado del IBAL, los equipos y el personal para la ejecución de las excavaciones, retiro de material y rellenos respectivos. No hemos tenido respuesta alguna. Además me permito recordar que en reunión realizada […] se acordó que el Ibal lideraría esta actividad, en este tramo, incluyendo la señalización y desvíos respectivos. […]

En el tramo 3, comprendido entre la calle 77 y la glorieta del Éxito calzada norte, no se pueden iniciar actividades hasta que resuelvan el impase motivado por ustedes con relación a la sub-base, ya que inmediatamente se ejecuten las labores de explanación y cajeo se debe proceder a instalar inmediatamente la sub-base para no exponer la subrasante a que se deteriore, dejándola a la interperie.

De acuerdo al Contrato de la referencia es la Entidad Contratante y el Interventor los que tienen que entregarnos los sitios de trabajo.

[…]

Con estas explicaciones considero que ha quedado clara la posición que el Administrador Delegado no tiene ninguna responsabilidad en los retrasos del proyecto ni mucho menos tiene que ver con situaciones que se puedan presentar por perjuicios que se le causen a la ciudadanía. […]”

Demostrado quedó que el 11 de marzo de 2010, el demandante se dirigió a la Gestora Urbana Ibagué para referirse nuevamente a los retrasos del proyecto, reiterando que no le asistía responsabilidad alguna, a propósito de lo cual indicó que las “labores reales de obra se iniciaron el 8 de Febrero de 2010” debido a la suspensión originada en la temporada decembrina y a la demora en “la llegada del representante de la interventoría”, quien “se presentó hasta el día 3 de febrero de 2010”, aunado a la orden de suspensión en la actividad de la sub-base granular y a ”no tener oficialmente entregados los otros sitios de trabajo”. De lo anterior da cuenta el oficio LROG-249-10⁸⁵, de cuyo contenido se destaca lo siguiente:

“[…] Como usted bien lo sabe por temporada Decembrina se decidió suspenderlo y reiniciarlo el 4 de Enero del 2010. Como el representante del interventor de la obra se presentó hasta el día 3 de febrero de 2010 las labores reales de obra se iniciaron el 8 de Febrero del 2010.

Como usted puede observar por el retraso en la llegada del representante de la interventoría se perdió un mes de labores y además con la orden de suspensión dada por la entidad contratante y el representante de la interventoría por la sola actividad de la sub base granular y al no tener oficialmente entregados los otros sitios de trabajo no se puede iniciar ninguna actividad.

⁸⁵ Fl. 195, C.1.

Los subcontratistas me han hecho llegar una comunicación en la cual plantean la necesidad de reiniciar las obras inmediatamente para evitar retrasos en su programación e inconvenientes jurídicos posteriores.

Por lo anteriormente expuesto nuevamente le ratifico que no poseo ninguna responsabilidad como Administrador delegado en los retrasos del proyecto.”

Se probó que el 12 de marzo de 2010 el demandante nuevamente se refirió a “los inconvenientes presentados con la subbase granular”, manifestando que, tras realizar distintas averiguaciones, “no existe material que cumpla las especificaciones al costo que se tiene pactado en el contrato”. Al efecto, indicó que consideraba “justificable” utilizar una sub-base granular triturada que cumpla con la norma Invías y cuya adquisición y suministro permanente para la obra no ofrezca dificultades, por lo que solicitó autorización para modificar el precio estipulado en el contrato. Además, se refirió a las demoras originadas en actividades a cargo del IBAL y a “la temporada invernal que ha empezado”, concluyendo que “el Administrador Delegado y los subcontratistas han tenido el personal y la maquinaria a disposición de la obra en forma permanente desde la firma de los contratos y por la demora en la toma de decisiones y en la entrega de los sitios de trabajo lo mismo que en las intervenciones del Ibal han seguido retrasando el cronograma propuesto y que corresponde al plazo contractual.” Lo anterior consta en copia del oficio LROG-265-10 que reposa en el plenario⁸⁶.

Quedó establecido que mediante oficio del 18 de marzo de 2010, el demandante reiteró a la Gestora Urbana de Ibagué que “el material utilizado para subbase cumple con las condiciones técnicas y económicas establecidas en el contrato” y que los distintos subcontratistas han atendido sus compromisos, según da cuenta copia del oficio LROB-254-10 de la fecha mencionada⁸⁷.

En la misma fecha el Director de Interventoría envió al contratista la comunicación INT-A-G-019/2010 en la que solicitó mejorar o cambiar el material instalado con el fin de cumplir la normatividad aplicable, añadiendo que el administrador delegado debía garantizar el cumplimiento de los requisitos de calidad de ese nuevo material o mezcla de materiales mediante la toma de muestras para ser analizadas, y que para los siguientes tramos debía instalar “un material que cumpla normatividad, continuándose con el desarrollando los ensayos de laboratorio pertinentes a fin de

⁸⁶ Fl. 196, C.1.

⁸⁷ Fl. 197 y 198, C.1

garantizar las condiciones de los materiales instalados”, lo cual como consta en copia del oficio que reposa en el plenario⁸⁸.

Se constató que el 27 de marzo de 2010 el contratista se dirigió a la Gestora Urbana de Ibagué, mediante oficio aportado al expediente⁸⁹, manifestando (i) que fue autorizada la instalación de la base granular, por lo que el 26 de marzo de 2010 se dio inicio al suministro e instalación, presentándose un óptimo rendimiento en dicha actividad, (ii) que es necesario legalizar el contrato para el suministro e instalación de la carpeta asfáltica con el fin de proceder a aplicarla sobre la base granular instalada, a pesar lo cual “hace más de quince días se entregó el proceso de contratación” sin que hasta el momento se tenga respuesta definitiva, y (iii) que los contratistas de las obras exteriores y del movimiento de tierras han expresado “su preocupación porque no hay pista para seguir trabajando debido a las demoras del IBAL y a la no definición por parte de ustedes de los otros tramos a ejecutar”.

Se acreditó que el 12 de abril de 2010 la interventoría remitió a la Gestora Urbana de Ibagué el informe del mejoramiento realizado a la sub-base granular aplicada en la avenida Guabinal, indicando que, como resultado de la toma de diversas muestras y ensayos de laboratorio, se impartió la orden de suspender dicha actividad, luego de lo cual, tras visitas de 2 especialistas, bajo recomendaciones y sugerencias para el mejoramiento del material instalado y nuevas muestras y ensayos, la interventoría procedió a aprobar la utilización de la mezcla de material y a verificar únicamente su grado de compactación dentro de la obra. Lo anterior consta en copia del oficio INT-A-G-0233/2010 del 12 de abril de 2010⁹⁰.

Consta que el 14 de abril de 2010 la Gestora Urbana de Ibagué envió respuesta a una petición presentada por el apoderado del contratista, indicando sobre las obras acometidas por el IBAL que: “[d]e acuerdo a lo estipulado en Juntas Directivas en el IBAL las obras que se encontraban en el empréstito no tenían ningún problema de acueducto y alcantarillado, estando la Guabinal dentro de ellas, pero una vez iniciada la obra se verificó y se nos informó que era necesario realizar la reposición en algunos tramos, por esta razón fue citado el Ing Andrés Hurtado para coordinar el proceso de cambio y reposición de estos tramos a intervenir

⁸⁸ Fl.563 a 565, C.2

⁸⁹ Fl. 199, C.1 y 539, C.2

⁹⁰ Fl. 561 y 562, C.2

tomando como base que el IBAL realizaría los trabajos con personal de ellos y bajo la supervisión del Jefe de Alcantarillado el Ing Andrés Hurtado”, según se desprende del original del oficio⁹¹.

Está probado que el 27 de abril de 2010 el contratista envió al interventor una comunicación que reposa en el plenario⁹², en la que indicó que debido a la fuerte temporada invernal y “a otros factores que han retrasado el normal desarrollo de las actividades contratadas”, solicitaba que se presente una reprogramación de la obra “a fin de garantizar el cumplimiento del objeto contratado en el plazo estipulado en el contrato”.

Se estableció que el 28 de abril de 2010 el contratista solicitó al interventor adicionar el plazo del contrato “por un tiempo no inferior a cuatro (04) meses, contados a partir de la fecha; e igualmente se considere la ampliación del presupuesto para sufragar los honorarios de los profesionales y el personal administrativo de la obra”.

Como sustento indicó que (i) las obras realizadas para la reposición de las tuberías de acueducto y alcantarillado por parte del IBAL “no se presupuestaron inicialmente y han generado retrasos que no son atribuibles a ninguno de los sub contratistas de la obra y mucho menos al administrador delegado”, (ii) a pesar de que la programación inicial de la obra contempló realizar los trabajos en varios frentes a la vez, “por motivos de movilidad de la ciudad no se pudo desarrollar en esta forma lo que dio origen a una nueva forma de trabajo que es atacar una calzada de cada tramo a la vez”, y (iii) “la temporada invernal presente en la cuidad de Ibagué, no ha permitido que las obras recuperen, al menos, parte del tiempo de retraso que hasta la fecha tiene el proyecto”. De lo anterior da cuenta copia⁹³ de la comunicación referida.

Acreditado quedó que el 29 de abril de 2010 el interventor del contrato envió un comunicado a la Gestora Urbana de Ibagué indicando que, tras estudiar la solicitud presentada por el contratista, daba su visto bueno “debido a que la argumentación de la demora es aceptada” y concluyó: “Así las cosas, las

⁹¹ Fl. 12 y 13, C.1

⁹² Fl 560, C.2.

⁹³ Fl. 201, C.1 y 540, C.2

condiciones de plazo y valor adicionales que se deben incluir deberán estar sustentadas en la nueva reprogramación de las obras que el administrador delegado ha entregado a esta Interventoría”. Lo anterior, tal como consta en copia del oficio INT-AG-025/2010⁹⁴ que reposa en el plenario.

Consta que el 30 de abril de 2010 se llevó a cabo el comité de obra No. 10 con presencia del contratista, la interventoría y el supervisor de la obra delegado por parte de la Gestora Urbana de Ibagué, con el fin de “determinar la adición al plazo contractual de la ejecución de las obras de la pavimentación de la avenida Guabinal”, según da cuenta copia del acta de comité de obra respectiva en la que se plasmó lo siguiente:

“El administrador delegado expone los puntos de justificación del retraso de las obras tales como las obras adicionales del IBAL, la diferencia en la forma de atacar los trabajos plasmada en la programación inicial y por último el invierno que afecta el normal desarrollo de las obras.

Manifiesta igualmente que siempre ha estado presto a impartir órdenes a los sub contratistas para que laboren en horarios extendidos y que existen situaciones que se salen del control suyo y que afectan el normal desarrollo de los trabajos.

El director de Interventoría corrobora que se han realizado jornadas de trabajos nocturnos y que se evidencia que existe un desfase en la programación inicialmente presentada y la ejecución real de las obras, sin que se hayan presentado demoras imputables al administrador delegado y/o a los sub contratistas suyos.

El gerente de la gestora manifiesta que se debe comprometer a todos los actores del proyecto a fin de terminar las obras en el tiempo reprogramado y en las mejores condiciones de calidad propias de una obra tan importante para la ciudad.

Se determina entonces que la nueva fecha de terminación de las obras será el lunes 30 de agosto de 2010, es decir 4 meses calendario.”

Está demostrado que el 19 de mayo de 2010 el interventor del contrato envió un comunicado al IBAL⁹⁵ en el que indicó que la obra presentaba un retraso considerable “debido a diversos factores, entre ellos el poco personal con el que cuenta el IBAL para la instalación de las tuberías y la demora en el suministro de las mismas, tanto en acueducto como en alcantarillado”. Por último, solicitó al IBAL “su colaboración a fin de que se terminen las obras de reposición de redes de acueducto (ya que las redes de alcantarillado ya están terminadas) en el menor tiempo posible y con la mejora (sic) calidad posible y poder entregar unas obras

⁹⁴ Fl. 202. C.2

⁹⁵ Fl. 203 y 204, C.2

complementarias a la pavimentación de la vía tal y como las exige la comunidad ibaguereña y las normas que nos rigen”.

Se probó que 22 de mayo de 2010 el contratista envió a la Gestora Urbana de Ibagué un oficio con el fin de manifestar los “graves inconvenientes” presentados con el IBAL por los trabajos realizados en las redes de acueducto, resaltando que las demoras causadas “por la falta de planeación del IBAL S.A. ESP han ocasionado retrasos de gran magnitud en el proyecto y pérdidas económicas para los subcontratistas”. De lo anterior da cuenta copia⁹⁶ del comunicado LROG-285-10 que reposa en el expediente.

Las pruebas del proceso dan cuenta de que la ejecución de la obra finalizó el 8 de septiembre de 2010, tal como consta en copia del acta de recibo final de obra⁹⁷ y en la información consignada en el acta de liquidación del contrato de administración delegada No. 207 de 2009⁹⁸.

En el proceso quedó establecido que el 24 de noviembre de 2010 el contratista entregó al supervisor del contrato designado por la Gestora Urbana de Ibagué unos documentos para realizar la liquidación del contrato de administración delegada, como consta en copia del correspondiente oficio⁹⁹, en el que, además, solicitó la devolución del 5% del impuesto de guerra y el pago de los honorarios del contratista por los 4 meses de plazo adicional acordado por las partes.

Se demostró que el 1 de diciembre de 2010 el apoderado del contratista envió a la Gestora Urbana de Ibagué una comunicación, que reposa en copia¹⁰⁰ en el expediente, en la que solicitó efectuar la liquidación del contrato, señalando que la totalidad de la documentación requerida ya había sido entregada. Añadió que en el acta de liquidación bilateral debía incluirse “la devolución del impuesto de guerra que mi mandante no estaba obligado a cancelar y el valor de los honorarios del contrato adicional”.

⁹⁶ Fl. 205, C.2

⁹⁷ Fl. 376 a 381, C.5

⁹⁸ Fl. 235 a 238, C.2.

⁹⁹ Fl. 211 y 212, C.2

¹⁰⁰ Fl. 213, C.2

Aparece demostrado que el 14 de diciembre de 2010 el apoderado del contratista envió al Supervisor de la Gestora Urbana de Ibagué un oficio¹⁰¹ en el que, además de reiterar la solicitud de proceder con la liquidación del contrato, indicó que el contrato de interventoría se suscribió con el Ingeniero Luis Gonzalo Lozano Bayona, siendo “ilegal” la intervención del señor Carlos Andrés Vásquez Colorado, quien dice actuar por parte de la interventoría, de modo que “lo manifestado por este señor, no se tendrá en cuenta”.

Consta que el 21 de diciembre de 2010 la Gestora Urbana de Ibagué dio respuesta al oficio anterior, informando que se encontraba realizando el análisis y actividades encaminadas a la liquidación del contrato. Además, expuso que había dado traslado a la interventoría de los comunicados remitidos por el contratista y que se había llevado a cabo una reunión “con el residente de interventoría, quien en nombre del interventor del contrato informó los pormenores y detalles frente a la aceptación o no del recibo de la obra”. De lo anterior da cuenta copia del oficio RS- 2010-1109¹⁰² enviado al apoderado del contratista, en el que se le citó para el 29 de diciembre de la misma anualidad con el fin de controvertir o refutar el anexo del informe de interventoría y, en cuanto a la devolución del impuesto de guerra, se señaló que “tal operación financiera obedeció a una directriz emanada de la Contraloría Municipal so pena de verse en curso al(sic) empresa y los funcionarios a cargo en un proceso de índole fiscal, situación que se debatió ampliamente como se le informó verbalmente sin recibir respuesta contraria al respecto”.

Quedó establecido que el 23 de diciembre de 2010 ¹⁰³ el contratista, por conducto de apoderado, dio respuesta a la anterior comunicación, señalando, en síntesis: (i) que el contrato de interventoría se suscribió con Luis Gonzalo Lozano Bayona, quien debía ejecutarlo en forma personal y directa, por lo que no podía existir un “residente de interventoría que actúe en nombre del interventor del contrato”, resultando irregular la participación del señor Carlos Andrés Vásquez Colorado, “tercero ajeno al contrato, que usurpó ilegalmente las funciones del interventor”, por lo que los documentos e informes suscritos por éste no pueden ser tenidos en cuenta; (ii) que el interventor Lozano Bayona “no conoció la obra, jamás asistió ni tuvo contacto con mi mandante, ni solicitó reunión con el Ingeniero

¹⁰¹ Fl. 206 a 208, C.2

¹⁰² Fl. 209 y 210, C.2

¹⁰³ Fl. 214 a 218, C.2

ORTIGOZA, ni asistió a los comité de obra”, por lo que son inaceptables los términos contenidos en el “informe de retraso de las obras” que presentó, pues al interventor “no le consta lo que allí afirma al no haber ejecutado el contrato de Interventoría […]”; (iii) que si bien el 4 de enero de 2010 se reinició la obra tras la suspensión originada en la época navideña, tan solo el 8 de febrero siguiente “apareció un supuesto representante del Interventor, y no el Interventor quien era el que debía ejecutar el contrato”; (iv) que “hubo incumplimiento y retrasos en las obras que el IBAL tenía que ejecutar, lo cual obviamente genera sobrecostos en la obra, en el tiempo y en la administración de la misma”; (v) que, contrario a lo indicado en el informe del interventor Lozano Bayona, la realidad es que el contrato tuvo una duración de 10 meses, desde el 17 de noviembre de 2009 y hasta el 2 de septiembre de 2010, fecha del acta final de obra; (vi) que había lugar a la devolución del valor “ilegalmente retenido” por concepto de impuesto de guerra, pues el contratista no es sujeto pasivo del mismo; y (vii) que solicitaba la designación de un amigable componedor y que la reunión convocada por la Gestora Urbana de Ibagué se llevara a cabo “sin presencia de ningún delegado de la Interventoría ni del Interventor” y después del 11 de enero de 2011 porque se encontraría ausente de la cuidad.

Probado quedó que el 12 de enero de 2011 se llevó a cabo un comité técnico de obra en el que se analizó la situación relacionada con los daños presentados en la carpeta asfáltica, comprometiéndose el contratista “a realizar los arreglos correspondientes en un término no mayor a 15 días calendario”, tal como consta en copia del acta¹⁰⁴ respectiva.

Se probó que el 27 de enero de 2011, el contratista le manifestó a la Gestora Urbana de Ibagué que llevó a cabo los arreglos correspondientes al tramo No. 2 según lo convenido en el comité técnico de obra del 12 de enero anterior, como consecuencia de lo cual solicitó proceder “en forma inmediata a la suscripción del acta final de obra” y a la liquidación del contrato incluyendo el reembolso del impuesto de guerra y los honorarios por la adición del plazo contractual. Lo anterior consta en copia¹⁰⁵ de la comunicación indicada.

¹⁰⁴ Fl. 220y 221, C.2

¹⁰⁵ Fl. 222 y 223, C.2

Quedó establecido que el 11 de febrero de 2011 la Gestora Urbana de Ibagué dio respuesta al anterior oficio, mediante comunicación¹⁰⁶ en la que indicó que “el recibo y suscripción del acta final de obra está sujeto a la interventoría” y que a la fecha se estaba a la espera de los informes correspondientes por parte de esta última. Igualmente, le manifestó que sería convocado a la liquidación del contrato tan pronto el interventor se pronunciara “sobre los detalles y contenido que debe tener la misma” y que allí podrían realizarse las observaciones y aclaraciones que se estimaren pertinentes.

Acreditado está que el 24 de febrero de 2011 el interventor presentó a la Gestora Urbana de Ibagué el informe de la ejecución de las reparaciones efectuadas en el tramo comprendido entre las calles 31 y 44 de la avenida Guabinal, en el que concluyó que tras realizar un recorrido sobre dicho tramo, que presentaba “la falla denominada piel de cocodrilo”, no se tenía “ninguna objeción de carácter técnico para dar por recibidas las obras contratadas y dar inicio a la liquidación del contrato”, para lo cual se requerían algunos documentos faltantes. Lo anterior consta en la copia¹⁰⁷ de la comunicación referida.

Se demostró que el 7 de marzo de 2011 la Gestora Urbana de Ibagué informó al contratista que se habían aceptado los arreglos realizados y que la interventoría no tenía objeciones de índole técnico para dar por recibidas las obras e iniciar la liquidación de los contratos de administración delegada e interventoría, siendo necesario remitir documentos pendientes para tal efecto. De lo anterior da cuenta la copia del oficio RS-2011-915¹⁰⁸

Establecido quedó que mediante comunicación del 16 de marzo de 2011 el contratista hizo entrega a la Gestora Urbana de Ibagué de documentos para el recibo de la obra y la elaboración de la liquidación final del contrato, insistiendo que en el acta de liquidación bilateral debía “constar la devolución del impuesto de guerra, que mi mandante no estaba obligado a cancelar y del valor de los honorarios del contrato adicional”¹⁰⁹.

¹⁰⁶ Fl. 224, C.2

¹⁰⁷ Fl. 225 y 226, C.2

¹⁰⁸ Fl. 227, C.2

¹⁰⁹ Fl. 228 y 229, C.2

Está demostrado que en el mes de marzo de 2011 la interventoría presentó a la Gestora Urbana de Ibagué el informe final de interventoría correspondiente al contrato¹¹⁰, de cuyo contenido se destacan los siguientes apartes relevantes:

En primer lugar, el interventor indicó que en el desarrollo de las obras “se presentaron situaciones de discrepancia entre el administrador delegado, los sub contratistas del mismo y esta interventoría, tales como que algunos materiales no fueron aceptados por no presentar condiciones de aceptabilidad a la luz de las normas aplicables a la construcción de vías en Colombia”, diferencias que “fueron sorteadas y estos materiales se cambiaron y/o se mejoraron, a costa de los sub contratistas y del administrador delegado, sin que se afectara en ningún caso el presupuesto de obra establecido para el contrato”.

En segundo lugar, consignó que, tras la realización, en el mes de enero de 2011, de un recorrido de obra a efectos de determinar los puntos que debían corregirse debido a daños presentados en la carpeta asfáltica, “el administrador delegado y sus subcontratistas procedieron a realizar las reparaciones establecidas y necesarias, ante lo cual esta interventoría no tuvo ninguna objeción y procede a presentar este informe a fin de dar por terminada y recibida la obra contratada y dar inicio al proceso de liquidación de todos los contratos involucrados”.

Por último, en el referido informe final el interventor expuso las siguientes conclusiones:

“CONCLUSIONES

Una vez concluida la ejecución de las obras del contrato por administración delegada, cuyo objeto es […] se puede concluir que:

El proceso constructivo adoptado por el administrador delegado y sus sub contratistas fue adecuado y acorde a las necesidades del contrato siendo parte fundamental la utilización de maquinaria en perfecto estado y de modelos recientes.

Los Sub contratistas de la obra presentes hasta el momento cumplen adecuadamente con las normas ambientales en cuanto a la disposición final de los escombros y material sobrante de las excavaciones que se han presentado en la obra.

En cuanto a los materiales usados en la obra, el administrador delegado y los sub contratistas han cambiado de cantera, a partir del mes de abril se aprobó por

¹¹⁰ Fl. 545 a 552, C.2

parte de esta interventoría la utilización de materiales de la planta de LATINCO

S.A. para la construcción de la estructura del pavimento y se continúa con la utilización de la mezcla asfáltica de la empresa CAYTO TRACTOR S.A.

La ejecución de las obras no se entregaron (sic) en la fecha establecida por los cronogramas presentados por el administrador delegado y sus sub contratistas; siendo parte de la responsabilidad de ello el ajuste de los cronogramas su entera responsabilidad y en ningún caso se podrá atribuir estos retrasos a esta interventoría y/o a las entidades contratantes.”

Se acreditó que el 7 de octubre de 2011 tuvo lugar una reunión entre el apoderado del contratista y distintos funcionarios de la Gestora Urbana de Ibagué con el fin de “establecer de manera preliminar las observaciones y actuaciones necesarias, para realizar de común acuerdo el acta de liquidación del contrato de la referencia […]”. Lo anterior consta en original¹¹¹ del documento denominado “acta de reunión proceso previo etapa de liquidación contrato de administración delegada No. 207 del 10 de noviembre de 2009”, en la que el contratista solicitó incluir constancia de su inconformidad respecto del balance final del contrato al no tener en cuenta los honorarios correspondientes a la adición del plazo contractual originada en circunstancias que le eran ajenas, concretamente “la morosidad del Ibal […] en la ejecución de las obras adicionales necesarias para poderse avanzar en el contrato […], las diferencias presentadas en la forma de atracar los trabajos […] y por último por un imprevisto por el invierno que afectó el normal desarrollo de las obras, es decir, las demoras que llevaron a la suscripción del adicional en plazo no fueron imputables al administrador delegado y los subcontratistas suyos […] generándose un desequilibrio contractual en contra el ING. LUIS RICARDO ORTIGOZA […] de igual manera solicitamos la devolución del 5% del valor del contrato inicial del impuesto de guerra, que fue retenido y descontado sin autorización del ING. LUIS RICARDO ORTIGOZA GONZALES, en el último pago del acta No. 3 de los honorarios, el cual es improcedente para los contratos de administración delegada […]”.

Probado quedó que el 10 de octubre de 2011, el contratista y el Gerente de la Gestora Urbana de Ibagué suscribieron el acta de liquidación del contrato No. 207 de 2009, cuya copia obra al expediente¹¹². En dicho documento las partes consignaron el balance final, en los siguientes términos:

¹¹¹ Fl. 230 a 232, C.2

¹¹² Fl. 235 a 238, C.2.

“ESTADO FINANCIERO A)-BALANCE DEL CONTRATO OBRA
Valor inicial del contrato de obra	$ 3.744.283.725.90
Valor acta parcial No. 01	$ 1.792.875.853.83
Valor acta parcial No. 02	$ 758.833.460.16
Valor acta parcial No. 03	$ 154.683.608.08
Saldo por ejecutar	$ 156.180.596.68
SUMAS IGUALES	$ 3.744.283.725.90	$3.744.283.725.90

B)-BALANCE DEL ANTICIPO DE LA OBRA

Valor anticipo	$ 1.872.141.862.95
Amortización acta parcial No. 01	$ 893.437.926.92
Amortización acta parcial No. 02	$ 379.416.730.08
Amortización acta parcial No. 02	$ 440.855.103.58
Amortización acta final	$ 748.494.30
SUMAS IGUALES	$ 1.872.141.862.95	$ 1.872.141.862.95

C)- BALANCE DEL CONTRATO DE ADMINISTRACION DELEGADA

Valor inicial Admon. Delegada	$ 293.551.845.00
Valor acta parcial No. 01	$ 140.561.466.94
Valor acta parcial No. 02	$ 59.492.543.28
Valor acta parcial No. 03	$ 69.126.080.24
Valor acta final de obra	$ 12.127.194.87
Saldo por ejecutar	$ 12.244.559.67
SUMAS IGUALES	$ 293.551.845.00	$ 293.551.845.00

D)-BALANCE DEL ANTICIPO DE ADMINISTRACION DELEGADA

Valor anticipo	$ 146.775.922.50
Amortización acta parcial No. 01	$ 70.280.733.47
Amortización acta parcial No. 02	$ 29.746.271.64
Amortización acta parcial No. 03	$ 34.563.040.12
Amortización acta final	$ 12.127.194.87
Saldo por amortizar	$ 58.682.40
SUMAS IGUALES	$ 146.775.922.50	$ 146.775.922.50

Las partes dejan constancia que durante el desarrollo del contrato de Administración Delegada No. 207 del 10 de noviembre de 2009, se suscribieron las siguientes actas:

ACTAS SUSCRITAS	FECHA
ACTA DE INICIO	17-11-2009
ACTA DE SUSPENSION DE OBRA No. 01	20-11-2009
ACTA DE REINICIO DE OBRA No. 01	01-01-2010
COMITÉ DE OBRA No. 10 (Se anexa fotocopia)	30-04-2010
ACTA FINAL DE OBRA	08-09-2010
FECHA PRESENTE ACTA	22-07-2011”

De igual modo, en el acta referida el contratista expresó su desacuerdo respecto al valor de los honorarios a su favor, dado que no se incluyeron los causados “con ocasión del adicional por el plazo de 4 meses, igual al plazo inicial por una cuantía del DOCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y UN

MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS MCTE ($293.551.845.00)” y

no se reintegró el valor correspondiente al 5% descontado al efectuar el pago del acta No. 3 por concepto del impuesto de guerra, el que, según expuso, “es improcedente para los contratos de administración delegada, ya que […] el sujeto pasivo de este gravamen son los contratistas de obra, y no los administradores delegados que son solo mandatarios de quien realmente contrata la obra, en este caso la GESTORA URBANA DE IBAGUÉ […]”.

Pruebas adicionales

Además de los medios probatorios que dan cuenta de los hechos anteriormente referidos, dentro del expediente obra un dictamen pericial contable practicado a solicitud de la parte actora, con el fin de determinar los gastos en los que incurrió por la extensión del plazo contractual.

El dictamen fue decretado¹¹³ y rendido por el contador Freddy Mauricio Bastidas Ortiz, designado por el Tribunal¹¹⁴. Tras haber sido puesto a disposición de las partes, la contradicción de la experticia se llevó a cabo en audiencia¹¹⁵ a la que compareció el perito, quien dio respuesta a las preguntas que le fueron formuladas, habiendo sido objeto de solicitud de aclaración por parte de la demandada, misma que fue atendida por el experto¹¹⁶.

En el dictamen el perito indicó:

“Para llevar a cabo la ejecución del contrato No. 207 de fecha 10 de noviembre del año 2009, el ingeniero ORTIGOZA GONZALEZ, incurrió en una serie de gastos de índole administrativo por el término de los cuatro meses, contados a partir del acta de reinicio firmada el día 4 de enero del 2010, hasta inicios de mayo del mismo año; gastos que se relacionan en el cuadro que llamaremos Anexo 1, y que están debidamente soportados y registrados en la contabilidad que organizadamente se lleva en su oficina y que asciende a la suma de $ 314.528.607.00, y se anexan al dictamen.

Con motivo del Acta de adición al contrato 207 de 2009 por cuatro meses más (4) al plazo de ejecución establecido inicialmente, suscrita el día 4 de Mayo del 2010, se pudo establecer en el trabajo de campo llevado a cabo por la pericia en las oficinas del Ingeniero ORTIGOZA, que existen documentos contables soportados y causados

¹¹³ La prueba se decretó en el curso de la audiencia inicial, según consta en acta del 26 de agosto de 2014 (Fl.915 a 922, C.4)

¹¹⁴ Fl.1 a 381, C. 5 y Fl. 925 y 931 a 934, C.4.

¹¹⁵ Fl. 951 a 958, C.4

¹¹⁶ Fl. 382 a 388, C.5

en su contabilidad y que tienen relación de causalidad con los gastos administrativos equivalentes a este periodo y guardan equivalencia con los gastos originados en el periodo inicial de Enero a mayo del 2010 como Administrador Delegado del contrato en mención, gastos que la pericia relaciona en cuadro que llamaremos Anexo 2, y que ascienden a la suma de $ 252.239.725.00 y se anexan al dictamen.

Dentro de la labor pericial se pudo constatar, que los gastos administrativos asumidos por el Ingeniero ORTIGOZA para llevar a cabo el compromiso pactado en la adición al contrato 207 de 2009 por el término igual al inicial (cuatro meses), no han sido reconocidos a la fecha de hoy por la Gestora Urbana de Ibagué, ocasionando para el contratista un detrimento a su patrimonio por los gastos en que incurrió para ejecutar la obra bajo la modalidad de Administración Delegada, por el periodo comprendido de Mayo a Agosto del 2010 ”.

A continuación, el perito tomó la sumatoria de los gastos de cada uno de los meses correspondientes a la adición del plazo inicial y procedió a su actualización a la fecha de la valoración (octubre de 2014) aplicando el IPC mensual y calculó el interés legal del 6%, arrojando como valor total reclamado por gastos administrativos el monto de $341.950.351.

En el curso de la audiencia de pruebas, el perito describió el desarrollo de la pericia efectuada, señalando que realizó una labor de campo en la que revisó la contabilidad del demandante, como resultado de lo cual estableció los gastos en los que este incurrió en el periodo de enero a mayo de 2010, correspondiente a los primeros 4 meses de ejecución del contrato, y aquellos atinentes a los 4 meses subsiguientes objeto de la reclamación, es decir, de mayo a agosto de 2010, procediendo a efectuar un paralelo entre ambos periodos.

En este sentido, manifestó que, a partir de la verificación de los libros contables del contratista y de los comprobantes de contabilidad, la experticia “logra establecer que hay una relación de causalidad entre los primeros 4 meses, que fue el tema de la administración delegada los gastos en que incurrió, tales como honorarios, tales como administración de esta administración delegada, frente a los otros 4 meses en lo que se está peticionando”¹¹⁷. De igual modo, anotó que fueron revisados los soportes contables correspondientes a los gastos administrativos reclamados por el demandante, los cuales fueron allegados en copia como anexo al dictamen¹¹⁸ y explicó que el valor correspondiente al periodo de 4 meses adicionales se indexó y se calculó un interés puro del 6%.

¹¹⁷ CD: Fl. 955 A, C.4

¹¹⁸ Fl. 1 a 338, C.5

El dictamen fue objeto de aclaración a solicitud del municipio y de la Gestora Urbana de Ibagué, como resultado de lo cual, en audiencia del 11 de marzo de 2015¹¹⁹, el perito allegó escrito¹²⁰ con la respectiva aclaración, de la que se corrió traslado a las partes. En su aclaración el experto señaló que:

“Efectivamente existen dentro de los gastos de Administración valores registrados como salarios al operario de retroexcavadora por los meses reclamados y que ascienden a la suma de $ 5.950.000.00, la pericia reconoce el error y los excluye de la relación que anexa en el dictamen pericial, asumiendo que por error de digitación y la magnitud de documentos que se analizaron de la contabilidad del contratista, estos no correspondían al centro de costos del contrato en cuestión, sino que obedecían a gastos relacionados con otro contrato, producto del desarrollo de su objeto social.

En lo que respecta a los pagos efectuados por el contratista al señor LUIS RICO por concepto servicio de camioneta y que asciende a la suma de $ 4.000.000.00 por los meses de mayo a agosto del año 2010, se pudo establecer contablemente que este servicio se requería para transportar al personal operario y administrativo, con el fin de verificar avances de la obra a ejecutar.

Así las cosas, con el retiro del valor de $ 5.950.000.00 por concepto del pago sueldos operario de retroexcavadora, la pericia modificara los valores indexados por concepto de Daño Emergente y aplicación del interés puro como lucro cesante.

Se descontará el valor correspondiente de cada mes pagado al operario […]

En lo que respecta al Lucro Cesante, la pericia considera que el dinero utilizado en los gastos administrativos por el período de adición al contrato No 027 (Mayo-Agosto 2010), constituía para el demandante un capital de trabajo y que por cuenta de las circunstancias de los hechos no le produjo rentabilidad alguna la cual se compensaría el Lucro Cesante derivado de la Inmovilización de ese capital, reconociéndosele el interés legal civil del 6%, por concepto del rendimiento mínimo que debía producir el capital invertido.[…]”.

Ahora bien, tras examinar el informe pericial, en conjunto con la descripción que el perito expuso en la audiencia de pruebas acerca de la labor que realizó, la Sala observa que el Anexo 2¹²¹ del dictamen, denominado “Relación de gastos administrativos (Mayo-Agosto de 2010)”, refleja la reclamación del extremo activo por gastos administrativos durante el plazo adicional pactado, presentándose allí un listado de diversos conceptos que en total suman $252.239.725.00 y que, con excepción de los últimos 4 rubros, incluye la indicación de la fecha del pago, el número del comprobante de egreso respectivo, la persona o entidad a nombre de quien se realizó el desembolso y el monto.

¹¹⁹ Fl. 955 a 958, C.4

¹²⁰ Fl. 382 a 388, C.5

¹²¹ Fls. 350 y 351, C.5

En este sentido, dejando de lado los últimos 4 conceptos enlistados en este Anexo y que se examinarán más adelante, se aprecia que corresponden a erogaciones efectivamente realizadas entre mayo y agosto de 2010, las cuales ascienden a la suma total de $66.239.725 y obedecen, en términos generales, a cuotas de administración de dos oficinas ubicadas en el Edificio El Molino, compra de artículos de papelería e implementos de oficina, celulares, honorarios por asesoría contable, salario de la asistente de gerencia, honorarios de asesorías en salud ocupacional, servicio de camioneta, salario de conductor, alquiler de bodega, aportes a seguridad social, servicio telefónico, honorarios por asesorías de trabajo social y honorarios por asesoría jurídica. Estos conceptos, pero referidos al plazo inicialmente pactado por las partes, coinciden con los que se encuentran incluidos en el Anexo 1 de la experticia.

Además, se advierte que se adjuntan a la experticia copias de los soportes contables de cada uno de los rubros enlistados¹²², los cuales consisten, fundamentalmente, en facturas de venta, cuentas de cobro, liquidaciones de nómina y planillas de aportes parafiscales, según el caso, acompañados cada uno de su respectivo comprobante de egreso y de los documentos que acreditan el pago realizado y que, según el medio empleado al efecto, a su turno consisten en comprobantes de consignación bancaria, recibos de caja, constancias de recibo del pago firmadas por parte los beneficiarios y documentos similares.

Se destacan del listado del Anexo 2 que se viene describiendo los últimos 4 conceptos, que en total suman $186.000.000, relacionados en el anexo 2 del dictamen en la siguiente forma:

“FECHA	COMPROBANTE DE EGRESO	PAGADO A	CONCEPTO
ABRIL 30 DE 2012	LUIS RICARDO ORTIGOZA GONZÁLEZ		HONORARIOS ADMINISTRADOR CONTRATO 207 NOVIEMBRE 10 DE 2009 MAYO, JUNIO, JULIO, AGOSTO 2010	142.000.000
ABRIL 30 DE 2012	FRANCISCO ELISEO GALVIS SANTOFIMIO		DISEÑOS ESTRUCTURALES CONTRATO No.207 BANCO INMOBILIARIO GESTORA URBANA IBAGUE	30.000.000
ABRIL 30 DE 2012	DIANA PATRICIA GIRALDO MORENO		PAGO ARRIENDO OFICINA 401 MAYO, JUNIO, JULIO, AGOSTO 2010	6.000.000
ABRIL 30 DE 2012	CLAUDIA ANA MARÍA OLAYA GARZÓN		HONORARIOS PLAN DE CALIDAD ISO 9001 CONTRATO 207 NOVIEMBRE 10 DE 2009	8.000.000”

¹²² Fls. 152 a 334, C.5

En cuanto a estos 4 conceptos, como único soporte se acompaña a la pericia la copia de 4 cuentas de cobro, sin sello, firma u otro tipo de constancia de su entrega al destinatario, a saber:

Una cuenta de cobro de fecha 30 de abril de 2012, por valor de

$142.000.000, de Luis Ricardo Ortigoza González a la Gestora Urbana de Ibagué por concepto “honorarios como administrador delegado dentro del contrato de mandato No. 207 de 10 de Noviembre de 2009, por los meses de Mayo, Junio, Julio y Agosto de 2010”, y

Tres cuentas de cobro, también del 30 de abril de 2012, de Claudia Ana María Olaya Garzón, Francisco Eliseo Galvis Santofimio y Diana Patricia Giraldo Moreno a Luis Ricardo Ortigoza González por los conceptos de honorarios por “seguimiento al plan de calidad ISO 9001 dentro del contrato de administración delegada”, “diseños estructurales y modificatorios a la obra de pavimentación y repavimentación de la Av. Guabinal dentro del contrato de administración delegada” y “arrendamiento oficina 401 edificio el molino por los meses de Mayo, Junio, Julio y Agosto de dos mil diez”, respectivamente.

En cuanto al pago de estas cuentas, es de anotar que no se allegan con el informe pericial constancias de consignación o abono, comprobantes de egreso u otro tipo de prueba que dé cuenta de la respectiva erogación o desembolso por parte del demandante.

De conformidad con lo establecido en el artículo 226 del CGP, la prueba pericial es procedente para la verificación de hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Asimismo, el inciso 4º de esta misma disposición prescribe:

“Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones.”

Por su parte, al tenor del artículo 232 del CGP, el juez debe apreciar el dictamen pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta para tal efecto su solidez, claridad, exhaustividad y calidad. Asimismo, debe observar que

se encuentre debidamente fundamentado y que el perito sea competente para rendir el dictamen, es decir, que sea un experto en la materia científica, técnica o artística analizada.

En este orden de ideas, tras valorar el contenido del dictamen y de apreciar la contradicción llevada a cabo durante la audiencia de pruebas, la Sala considera que la experticia no tiene valor probatorio, como pasa a explicarse.

En primer lugar, respecto a los valores correspondientes a las 3 cuentas de cobro provenientes de Claudia Ana María Olaya Garzón, Francisco Eliseo Galvis Santofimio y Diana Patricia Giraldo Moreno, que datan del 30 de abril de 2012, no solo llama la atención que dicha fecha resulta ser posterior a la suscripción del acta de liquidación bilateral del contrato (10 de octubre de 2011), sino que no fue allegado soporte alguno que dé cuenta de su pago, tal como se anotó atrás, por lo que el dictamen carece de eficacia probatoria en cuanto a tales conceptos, de modo que la Sala no tendrá por acreditado dichos desembolsos.

En segundo lugar, frente a los “honorarios como administrador delegado dentro del contrato de mandato No. 207 de 10 de Noviembre de 2009, por los meses de Mayo, Junio, Julio y Agosto de 2010”, que la experticia incluyó en la relación de los gastos administrativos causados con ocasión la ampliación del plazo pactado en cuantía de $142.000.000, observa la Sala que su procedencia es un punto netamente jurídico cuyo análisis corresponde exclusivamente al juez del contrato en el marco de lo estipulado y de acuerdo con los hechos demostrados en la litis. En consecuencia, el informe pericial no tiene eficacia probatoria a fin de demostrar si hay lugar al reconocimiento de la suma pretendida por honorarios, así como tampoco la mentada cuenta de cobro, que por lo demás carece de constancia de haber sido recibida por la Gestora Urbana de Ibagué, puede tenerse como prueba idónea de la existencia de la obligación de pagar honorarios a favor del actor ni de su eventual incumplimiento.

En tercer lugar, frente a los valores restantes enlistados en el anexo 2 como parte de los gastos administrativos por el plazo adicional convenido, cotejados los datos incluidos en el mencionado anexo con las facturas, comprobantes de egreso y demás soportes de pago que se adjuntaron a la experticia, se observa que el monto total pagado por el contratista es considerado por el perito como gasto

administrativo del negocio de examen, como si este último fuera el único contrato ejecutado por el demandante en el lapso de la adición del plazo y la única actividad que llevó a cabo, sobre lo cual ninguna explicación o sustento fue expuesto.

Así las cosas, la prueba pericial acredita la realización de una serie de pagos por concepto de gastos administrativos de diversa índole, pero no permite establecer si la totalidad o solo una parte de las sumas desembolsadas corresponde o es atribuible al contrato No. 207 del 10 de noviembre de 2009, pues a partir de la experticia no es posible determinar con solidez que los gastos de administración que reclama el contratista demandante corresponden a la ejecución del contrato que dio origen a esta litis, aspecto sobre el cual el experto solamente manifestó que existe “relación de causalidad” entre los gastos administrativos relacionados en el Anexo 1 y los indicados en el Anexo 2, lo que a juicio de la Sala no explica con suficiencia que se trate de erogaciones que puedan predicarse, en su integridad, a la ejecución del contrato en cuestión.

Análisis del caso concreto

A partir de los hechos demostrados en el proceso, a continuación procede la Sala a examinar separadamente los cargos formulados en el recurso de alzada frente a las dos reclamaciones planteadas por la parte actora, vale decir, el pago de los honorarios y gastos administrativos causados por la adición del plazo contractual y la devolución del denominado “impuesto de guerra”.

Honorarios y gastos administrativos correspondientes a la adición del plazo contractual

En su recurso el actor solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, en cuyo efecto afirmó que el Tribunal apreció las pruebas de manera subjetiva. De cara a los honorarios y gastos administrativos reclamados, sostuvo que las pretensiones de la demanda no confundían ni acumulaban el incumplimiento y el restablecimiento del equilibrio prestacional, sino que fueron planteadas como principales y subsidiarias.

Añadió que había quedado probado el desequilibrio contractual, toda vez que con la ampliación del término de ejecución de la obra “obvio que a mi mandante se le

duplicaron los gastos y costos por culpa de la administración, pues como se demostró, debió mantener maquinaria, empleados, ingenieros y subcontratistas”. Resaltó que el Tribunal confundió los gastos administrativos de la obra con los honorarios y gastos administrativos del administrador delegado y que las causas del mayor plazo del contrato no fueron imputables al demandante.

Comenzando por el estudio de las pretensiones principales, la parte actora solicita declarar que las demandadas incumplieron el contrato, toda vez que no pagaron al contratista los honorarios y gastos administrativos originados en la adición del plazo contractual.

Por su parte, la Gestora Urbana de Ibagué indicó que, aunque se contempló que la duración de la obra sería de 4 meses, en la cláusula 9ª del contrato las partes estipularon que el plazo convenido comprendería “todo el tiempo que dure la obra contratada”, razón por la cual no existía obligación de adicionar el valor del contrato, pues el contratista aceptó “que el valor de sus honorarios correspondían al plazo de ejecución del contrato y/o el tiempo que dure la obra contratada”. Añadió que no resultaba de recibo el análisis de la actora en el sentido de concluir que, “como el plazo inicial del contrato era de 4 meses y fue ampliado en otros 4 meses más, automáticamente debía reconocerse al contratista un monto igual al pactado, pues el monto de $293.000.000 que se estipuló abarcaba el tiempo de duración de la obra” […] corresponden a un valor global por la obra y no por los 4 meses que dice la apoderada del actor que se pactó el contrato.”

Vistas así las cosas, le corresponde al juez del contrato determinar si se reúnen los elementos propios de la responsabilidad contractual, es decir, aquella que surge de la inejecución o ejecución imperfecta o tardía de una obligación estipulada en un contrato existente y válido. Por tanto, además de la existencia y validez del contrato, es necesario encontrar demostrado en el proceso que la obligación derivada del negocio jurídico celebrado fue totalmente incumplida o se cumplió de manera defectuosa o tardía por la parte demandada, debiendo acreditarse, igualmente, que el incumplimiento produjo un daño o lesión al patrimonio de la parte que reclama la responsabilidad y el vínculo de causalidad entre el incumplimiento y el daño¹²³.

¹²³ Sobre la responsabilidad contractual y sus elementos, la Corte Suprema de Justicia ha precisado:

Descendiendo al caso concreto, a partir de los medios probatorios arrimados al proceso quedó establecido que el 10 de noviembre de 2009 Luis Ricardo Ortigoza González y la Gestora Urbana de Ibagué suscribieron el contrato No. 207 de 2009, en virtud del cual el contratista se obligó “por el sistema de administración delegada, a ejecutar “la pavimentación y repavimentación de la avenida guabinal” con fundamento en el proyecto de renovación del entorno urbano con énfasis en la movilidad vial en diferentes sectores de la ciudad de Ibagué”.

De acuerdo con el objeto del contrato, para la Sala resulta claro que las partes celebraron un contrato estatal de obra, al tenor del artículo 32.1 de la Ley 80 1993, en concordancia con el artículo 2 ejusdem, según el cual se denomina contrato de obra el que celebran las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago, toda vez que la Gestora Urbana de Ibagué, entidad contratante, es una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Municipal¹²⁴ y el contrato celebrado entre las partes tuvo por objeto la pavimentación y repavimentación de la avenida Guabinal en la ciudad de Ibagué.

[…] Trátese aquí, según puede establecerse, de un proceso de responsabilidad civil contractual, razón por la cual el acogimiento de la acción depende de la demostración, en primer término, de la celebración por las partes del contrato a que se refiere la misma y, en segundo lugar, de los elementos que son propios a aquella, a saber: el incumplimiento de la convención por la persona a quien se demanda; la producción para el actor de un daño cierto y real; y, finalmente, que entre uno y otro de tales elementos medie un nexo de causalidad, es decir, que el perjuicio cuya reparación se persigue sea consecuencia directa de la conducta anticontractual reprochada al demandado.

[…]

Si los contratos legalmente celebrados 'son una ley para los contratantes' (art. 1602 C.C.) y, por consiguiente, 'deben ejecutarse de buena fe' y 'obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella' (art. 1603 ib.), lógico resulta que su incumplimiento injustificado esté sancionado por la ley misma y que tal comportamiento, por ende, habilite al contratante inocente para solicitar, por una parte, se ordene su cumplimiento forzado o se disponga su resolución y, por otra, cuando la infracción le ha ocasionado un daño, que se le indemnice, reparación que puede reclamar en forma accesoria a la petición de cumplimiento o resolución o en forma directa, si lo anterior no es posible […]

Sobre el particular tiene dicho esta Sala de la Corte: 'El contrato legalmente celebrado vincula a las partes y las obliga a ejecutar las prestaciones convenidas, de modo que si una de ellas incumple las obligaciones que se impuso, faculta a la otra para demandar bien que se le cumpla, que se le resuelva el contrato o el pago de los perjuicios que se le hayan causado por el incumplimiento, pretendiendo éstos últimos ya de manera principal (arts. 1610 y 1612 del C.C.) o ya de manera accesoria o consecuencial (arts. 1546 y 1818 del C.C.), los que se encaminan a proporcionar a la parte cumplida una satisfacción pecuniaria de los daños ocasionados” (Subrayado fuera del texto original). Sentencia CSJ Sala de Casación Civil, 9 de marzo de 2001, rad. 5659.

¹²⁴ De conformidad con el Decreto No. 0175 del 23 de abril de 2002 “Por medio del cual se crea el Banco Inmobiliario – Gestora Urbana de Ibagué – como Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Municipal”.

En este punto, no sobra recordar que en virtud de lo dispuesto en el artículo 2 (numeral 1, literal a) de la ley 80 de 1993 las Empresas Industriales y Comerciales del Estado (EICE) fueron denominadas como entidades estatales para efectos de la ley de contratación administrativa y que, de conformidad con el artículo 32 ejusdem, se consideran contratos estatales “todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad”.

Es así como, la jurisprudencia de esta Corporación de vieja data ha resaltado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, puesto que, en virtud de las normas mencionadas, se consideran contratos estatales aquellos que celebren las entidades que participan de esa misma naturaleza, de tal suerte que la determinación de la naturaleza jurídica del contrato depende de la que, a su vez, ostente la entidad que lo celebra, sin importar el régimen jurídico que gobierne el negocio estipulado, adoptándose, entonces, un criterio eminentemente subjetivo u orgánico.

Por lo anterior, como la Gestora Urbana de Ibagué tiene el carácter de entidad estatal, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio e independiente, en su condición de Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden municipal, los contratos en los cuales esa entidad haya sido parte son contratos estatales y, cuandoquiera que dichos contratos tengan por objeto la realización de alguna(s) de la(s) actividade(s) descritas en el numeral 1 del mencionado artículo 32 del EGCA, su tipología será la de contrato estatal de obra, al margen de que el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado.

La Sala volverá sobre el anterior punto al abordar la reclamación atinente al descuento del impuesto de guerra, con apoyo en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020 (rad.22473), en consonancia con lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1153 de 2008, Exp. D-7310, para concluir que el contrato que ocupa la atención de la Sala corresponde a la realización de actividades materiales propias de un contrato de obra, concretamente la pavimentación y repavimentación de la vía Guabinal, de modo que dicho negocio

jurídico, celebrado por una entidad pública, reúne los elementos que tipifican el contrato de obra descrito en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sin perjuicio, claro está, de que en lo sustancial el contrato se encuentre regido por el derecho común y de que, por ende, sean aplicables las normas del Código Civil que regulan el contrato para la confección de una obra material, así como las normas del mandato en lo que atañe a la administración de los fondos invertidos para la realización de la obra bajo la modalidad de pago de administración delegada.

Ahora bien, en punto a las condiciones convenidas respecto al plazo de ejecución de la obra y al valor de los honorarios a favor del demandante, se observa que las partes estipularon que el plazo de ejecución sería “de cuatro (04) meses y/o el tiempo que dure la obra contados a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación” y que los honorarios del contratista ascendían a la suma de

$293.551.845.oo, pactándose expresamente que el administrador delegado asumía por “su cuenta y riesgo todos los gastos administrativos como son papelería, impresiones, comunicaciones, movilizaciones, gastos generales de oficina y el personal para el funcionamiento de la misma”.

De igual modo, se tiene que en el comité de obra No. 10, llevado a cabo el 30 de abril de 2010, las partes revisaron el retraso que se presentaba en la ejecución de las obras frente a la programación inicialmente contemplada, acordando “que la nueva fecha de terminación de las obras será el lunes 30 de agosto de 2010, es decir 4 meses calendario”, (hecho probado 6.2.27). Además, de conformidad con el acta del comité de obra mencionado y la correspondencia cruzada entre las partes relacionada con el retraso que se presentó en la ejecución de las obras respecto al término de 4 meses inicialmente contemplado, se advierte que fueron diversos los motivos que originaron la solicitud presentada por el contratista con el fin de reprogramar los trabajos, en especial: la realización de trabajos en las redes de acueducto y alcantarillado por parte del IBAL, la temporada invernal y la suspensión de la actividad de suministro e instalación de la sub base granular ordenada por la interventoría (hechos probados 6.2.13 a 6.2.25).

Sobre el particular, la Sala encuentra que la reprogramación de los trabajos fue solicitada por el contratista en diversos comunicados, tales como el oficio del 28 de abril de 2010 mediante el cual se dirigió a la interventoría solicitando adicionar el plazo inicialmente convenido “por un tiempo no inferior a cuatro (04) meses, contados a

partir de la fecha; e igualmente se considere la ampliación del presupuesto para sufragar los honorarios de los profesionales y el personal administrativo de la obra”, a propósito de lo cual indicó que (i) se habían generado retrasos a raíz de la obras realizadas para la reposición de las tuberías de acueducto y alcantarillado por parte del IBAL que “no se presupuestaron inicialmente y han generado retrasos que no son atribuibles a ninguno de los sub contratistas de la obra y mucho menos al administrador delegado”, (ii) a pesar de que la programación inicial de la obra contempló realizar los trabajos en varios frentes a la vez, “por motivos de movilidad de la ciudad no se pudo desarrollar en esta forma lo que dio origen a una nueva forma de trabajo que es atacar una calzada de cada tramo a la vez”, y (iii) “la temporada invernal presente en la cuidad de Ibagué, no ha permitido que las obras recuperen, al menos, parte del tiempo de retraso que hasta la fecha tiene el proyecto” (hecho probado 6.2.25)

Igualmente, se encuentra que la anterior solicitud fue avalada por la interventoría al día siguiente, 29 de abril de 2010, mediante comunicación dirigida a la Gestora Urbana de Ibagué en la que indicó que daba su visto bueno a la reprogramación de los trabajos “debido a que la argumentación de la demora es aceptada” (hecho probado 6.2.26), conviniéndose por las partes la prórroga del plazo contractual por un término adicional de 4 meses, a pesar de lo cual nada se acordó en punto a los honorarios del administrador delegado y los gastos administrativos asociados a la extensión del término de ejecución.

Una interpretación sistemática del clausulado contractual permite advertir que la común intención de las partes fue la de estipular un contrato en el que el contratista se obligó a ejecutar la obra bajo el sistema de administración delegada, por el término de 4 meses, que correspondía al inicialmente contemplado al efecto, o el tiempo que durara la ejecución total de la misma, a cambio de los honorarios que se convinieron en una suma fija, estipulándose de modo expreso que correrían por cuenta y riesgo del contratista los gastos administrativos propios de la administración delegada, tales como oficina, papelería y secretaria, entre otros.

Además, advierte la Sala que el contratista, conocedor de las circunstancias que originaban la necesidad de reprogramar la ejecución de los trabajos por los retrasos presentados, solicitó a la entidad extender el plazo en 4 meses y considerar “la ampliación del presupuesto para sufragar los honorarios de los profesionales y el

personal administrativo de la obra” (hecho probado 6.2.25), a pesar de lo cual, a la postre, se acordó únicamente la extensión del plazo sin modificación alguna en cuanto al valor inicial pactado, manteniéndose incólumes las restantes estipulaciones del contrato inicial, incluida la atinente al valor fijo pactado y a la obligación del contratista de asumir por “su cuenta y riesgo todos los gastos administrativos como son papelería, impresiones, comunicaciones, movilizaciones, gastos generales de oficina y el personal para el funcionamiento de la misma”.

Vistas así las cosas, la falta de pago de los honorarios y gastos de administración por la extensión del término de ejecución contractual no configura incumplimiento por parte de las demandadas, pues no se estipuló obligación de pago en tal sentido.

A la anterior conclusión arriba la Sala partiendo de recordar que la responsabilidad civil contractual demanda la existencia de una obligación derivada de un contrato, cuyo cumplimiento haya sido omitido por el demandado, ocasionando con ello un menoscabo a un interés jurídicamente protegido en cabeza del demandante¹²⁵, presupuestos que no se encuentran establecidos en este juicio.

Como consecuencia del carácter vinculante del negocio jurídico, las partes se encuentran obligadas a ejecutar sus prestaciones en forma íntegra, efectiva y oportuna, de tal manera que la inobservancia de las estipulaciones convenidas, por falta de ejecución o ejecución tardía o defectuosa de los compromisos asumidos, origina la obligación de reparar los perjuicios causados, responsabilidad que sólo admite exoneración, en principio, por fuerza mayor, hecho de un tercero o culpa del cocontratante, según el caso y de conformidad con las condiciones estipuladas en la convención¹²⁶.

Adicionalmente, en principio es carga del actor demostrar todos los elementos de la responsabilidad y, dentro de ellos, la existencia de la obligación que se alega incumplida y el incumplimiento de la obligación a cargo de la demandada, presupuestos que no se reúnen en el presente asunto, como ha quedado visto.

¹²⁵ Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 28 de octubre de 2019. Rad.: 40992.

¹²⁶ Ibidem.

Pasando al análisis de las pretensiones de la demanda que persiguen el restablecimiento del equilibrio económico por la excesiva onerosidad sobreviniente derivada de la ampliación del plazo contractual, vale anotar, en primer lugar, que la demora en la ejecución de los trabajos no se originó única y exclusivamente en circunstancias ajenas al demandante, como lo alegó a lo largo del proceso.

En efecto, la Sala encuentra demostrado que los retrasos que se presentaron en el desarrollo del proyecto no le son del todo ajenos al contratista sino que, por el contrario, le resultan atribuibles en alguna medida, concretamente en cuanto atañe a la demora en la actividad de suministro e instalación de la sub-base originada en deficiencias técnicas del material (hechos probados 6.2.14, 6.2.17, 6.2.20 y 6.2.22), aspecto que formaba parte de las obligaciones en cabeza del contratista, al tenor de lo dispuesto en la cláusula segunda del contrato según la cual se encontraba obligado a ejercer la supervigilancia técnica y administrativa de los trabajos con el objeto de conseguir el cumplimiento de las especificaciones, comprar todos los materiales para la construcción en las condiciones más favorables para el contratante en lo referente a la calidad y precio, responder por la calidad de la obra y las obligaciones de los subcontratistas, realizar los ensayos de campo, de laboratorio y control de materiales que se requiriesen de acuerdo con las normas y especificaciones de construcción del contrato y corregir por su cuenta, costo y riesgo las obras ejecutadas que hubieren sido inspeccionadas y no aprobadas por la entidad, al igual que realizar las reparaciones que fueren necesarias por deterioros y desperfectos de la obra (hecho probado 6.2.5).

En segundo lugar, aun dejando de lado lo anterior, lo cierto es que en el sub examine la parte actora no acreditó un desequilibrio manifiesto y grave como consecuencia de la ampliación del plazo estipulado, carga probatoria que pesaba sobre el contratista y que en el caso no se llevó a cabo, habida cuenta de que el dictamen pericial contable carece de eficacia probatoria, tal como se analizó en pues no permite demostrar los costos en los que incurrió el contratista en la ejecución de la ampliación del pazo contractual, como quiera que la experticia dio cuenta de la realización de unos pagos pero no fundamentó cómo los mismos corresponden a aquellos que efectivamente son atribuibles o corresponden al contrato de administración delegada.

Así las cosas, en punto a los gastos administrativos en los que la actora afirmó haber incurrido la Sala concluye que en el sub examine la parte actora no cumplió con la carga probatoria que le correspondía, teniendo en cuenta que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, de donde los perjuicios que se alegan requieren de prueba, cuya omisión por la demandante, a quien corresponde tal onus, impide su reconocimiento. Lo anterior, toda vez que, tal como atrás se expuso, examinado el dictamen pericial rendido en el proceso la Sala encuentra que el perito no sustentó sus conclusiones en forma clara, detallada y completa la relación de causalidad entre los gastos reclamados y la ejecución del contrato, limitándose a afirmar que tras la revisión de los documentos que reposan en la contabilidad de la actora encontraba que se causaron gastos administrativos durante el mayor plazo contractual que guardaban correspondencia con otros que afirmó corresponder a aquellos en que incurrió el demandante en el periodo inicial del contrato.

En otras palabras, la experticia no expuso ni indicó en forma alguna cuáles fueron los parámetros y criterios que se tuvieron en cuenta para determinar que dichos valores corresponden a los gastos administrativos propios de la administración delegada a cargo del contratista.

En este sentido, de tiempo atrás esta Corporación ha sostenido que el dictamen no solamente ha de estar debidamente fundamentado y sus conclusiones han de ser claras, firmes y consecuencia de las razones expuestas, sino que las mismas deben ser conducentes en relación con el hecho a probar¹²⁷.

En suma, como no se estableció en el proceso la inobservancia de obligaciones a cargo de la parte demandada, ni la ocurrencia de circunstancias extraordinarias, ajenas a las partes, imprevistas y posteriores a la celebración del contrato que hubieren generado una excesiva onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones, la Sala concluye que habrá de confirmarse la decisión del a-quo de denegar las pretensiones relacionadas con el pago de honorarios y gastos administrativos originados en la ampliación o adición del plazo de ejecución del contrato.

¹²⁷ Al respecto Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 28 de abril de 2021. Rad.: 48436. En el mismo sentido Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de febrero de 2013, Rad.: 27959 y Sentencia del 21 de marzo de 2012. Rad.: 24250.

Descuento de la contribución de contratos de obra pública

La contribución de los contratos de obra pública, comúnmente conocida como impuesto de guerra -pues fue dispuesta por el legislador como un tributo destinado a la seguridad pública¹²⁸-, se encuentra establecida sobre todos los contratos de obra celebrados con entidades de derecho público¹²⁹.

La ley determinó que el contratista es el contribuyente, esto es, la persona que realiza el hecho gravado y está obligado al pago, a la vez que la entidad de derecho público contratante es la responsable del gravamen, es decir, la encargada de retener y consignar la contribución en la cuenta especial dispuesta para ello. Por su parte, dependiendo de si la entidad contratante es nacional, departamental o municipal, la contribución ha de pagarse a la Nación, al Departamento, o al Municipio, que son los sujetos activos del tributo¹³⁰.

Es así como, el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 reza:

“Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición”.

Como se observa, la norma dispone que el hecho generador lo constituye la suscripción de contratos de obra celebrados con entidades estatales, sin consideración al régimen contractual aplicable al contrato o a la entidad contratante, vale decir, independientemente de si ha de acudirse a la Ley 80 de 1993 o a uno de los denominados régimenes exceptuados, tal como fue precisado en sentencia de

¹²⁸ En efecto, esta contribución fue creada por el Gobierno Nacional al amparo del estado de conmoción interior, por el Decreto Legislativo 2009 de 14 de diciembre de 1992, con el fin de dotar a las fuerzas armadas de fuentes de financiación.

¹²⁹ Inicialmente, con el Decreto Legislativo 2009 de 1992, la Ley 104 de 1993, 241 de 1995, 418 de 1997, 548 de 1999 y 782 de 2002, la contribución se encontraba dispuesta para todas las personas naturales o jurídicas que suscribieran contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público; empero, con la Ley 1106 de 2006 este hecho generador fue extendido a todos los contratos de obra pública. A su turno, mediante la Ley 1421 de 2010 se prorrogó por 4 años y, finalmente, en virtud de la Ley 1738 de 2014 adquirió vigencia permanente.

¹³⁰ Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, Rad.: 25000-23-37-000-2014-00721-01(22473) (IJ-SU)

unificación del 25 de febrero de 2020, rad. 22473¹³¹, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en la que fijó, entre otras, la siguiente regla jurisprudencial:

“Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado. El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público”.

En punto al hecho generador de la contribución sobre contratos de obra pública, es claro, entonces, que lo determinante es que una de las partes sea una entidad de derecho público y que se trate de un contrato de obra pública o una adición al mismo, a propósito de lo cual conviene recordar que, de conformidad la Ley 80 de 1993, se consideran contratos de obra los celebrados por las entidades estatales para construir, mantener, reparar, y, en general, realizar cualquier trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución o forma de pago.

En otras palabras, para efectos del gravamen analizado debe entenderse que el contrato de obra pública a que se refiere la Ley 1106 de 2006 es el mismo que el Estatuto de Contratación Estatal denomina como contrato de obra, de modo que a efectos de la causación de la contribución referida lo que corresponderá determinar es que el objeto del negocio celebrado se enmarque en una de las actividades descritas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así lo concluyó el Consejo de Estado en la mencionada sentencia de unificación, en consonancia con lo expuesto por la Corte Constitucional al declarar exequible el primer inciso del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006¹³².

De lo anterior se desprende que en cada caso en concreto el juez deberá examinar si el negocio jurídico celebrado se subsume dentro del ámbito del hecho generador dispuesto en la ley, verificando que el contratante sea una entidad estatal y que el objeto del contrato corresponda al definido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993,

¹³¹ Ibidem

¹³² Al respecto, en la sentencia la Corte Constitucional señaló que “[...] Los contratos de obra pública a que alude la disposición acusada no pueden ser sino los mismos contratos de obra (simplemente de obra) a que se refiere el articulo 32 del Estatuto de contratación administrativa, toda vez que por el sólo hecho de ser suscritos con entidades de derecho público, caen dentro de esa categoría jurídica por expresa disposición legal [...]”. Corte Constitucional, Sentencia C-1153 de 2008, Exp. D- 7310.

en cuyo efecto el operador judicial deberá tener en cuenta las cláusulas contractuales y las reglas de interpretación de los contratos.

En lo que toca con las modalidades de pago del contrato de obra, a diferencia del actual, el anterior estatuto de contratación, Decreto Ley 222 de 1983, clasificaba los contratos de obra según la forma de pago¹³³, contemplando dentro de las mismas el sistema de administración delegada, respecto del cual los artículos 90 y siguientes de dicho estatuto lo definían aquel en el que el contratista, por cuenta y riesgo de la entidad contratante, se encarga de la ejecución del objeto convenido, pagando esta última el costo real de la obra, más un determinado porcentaje o valor fijo como retribución al contratista por concepto de honorarios de administración, en los que se incluyen costos de personal, oficinas, vehículos, desplazamientos etc. y la utilidad¹³⁴.

Ahora bien, las distintas formas de pago del contrato de obra y la definición de cada una de ellas, aunque no las incorpora el estatuto contractual vigente, continúan conservándose en la jurisprudencia y la doctrina a efectos de caracterizar los distintos sistemas de pago del contrato de obra y, entre ellos, el pactado bajo administración delegada, tal como lo ha señalado esta Corporación¹³⁵, a propósito de lo cual ha de resaltarse que la modalidad de ejecución o de pago en modo alguno constituye un elemento esencial del contrato de obra, es decir, uno de aquellos sin los cuales no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente, según las voces del artículo 1501 del Código Civil, como se desprende sin lugar a dudas de la definición del contrato de obra prevista en el numeral 1º del artículo 32, a cuyo tenor “[s]on contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”.

En suma, sin necesidad de definición legal se tiene que el sistema de administración delegada constituye una de las formas o modalidades de pago del contrato de obra,

¹³³ “Artículo 82. De las formas de pago en los contratos de obra. Según la forma de pago, los contratos de obra se celebran: 1. Por un precio global; 2. Por precios unitarios, determinando en monto de la inversión; 3. Por el sistema de administración delegada; 4. Por el sistema de reembolso de gastos y pago de honorarios, y Mediante el otorgamiento de concesiones.”

¹³⁴ Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 6 de junio de 2007. Rad.: 17253

¹³⁵ Al respecto, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 15 de octubre de 2021, Rad.: 24376

en la que la remuneración del administrador delegado, que se denomina honorarios, puede pactarse en forma de porcentaje o de precio fijo, con base en el presupuesto de la obra. A su vez, el valor del contrato corresponde al valor de los honorarios del administrador delegado, en los cuales quedan comprendidos, además de la remuneración del trabajo desplegado por el administrador delegado, el valor de los gastos en que éste incurra para ejecutar ese trabajo y que son diferentes a los propios de la ejecución de la obra, los cuales son pagados con cargo al presupuesto de la obra. En otras palabras, con cargo a los honorarios que se pactan para el administrador delegado éste debe cubrir los gastos en que incurra para la ejecución de su trabajo, tales como los viajes que deba realizar o los honorarios que deba pagar a quienes encargue de la vigilancia permanente de la ejecución de la obra, o los gastos administrativos como salarios de secretaria, costos de papelería, etc¹³⁶.

Descendiendo al caso concreto, se advierte que en la cláusula primera del “Contrato de Administración Delegada No. 207 de 2009” las partes convinieron que dicho negocio jurídico tenía por objeto la ejecución, por el sistema de administración delegada, de “la pavimentación y repavimentación de la avenida guabinal” con fundamento en el proyecto de renovación del entorno urbano con énfasis en la movilidad vial en diferentes sectores de la ciudad de ibagué”, de acuerdo con las cantidades de obra estimadas y los valores presupuestados.

De igual modo, al tenor de lo pactado en la cláusula segunda, Luis Ricardo Ortigoza González se obligó, entre otros, a ejercer la supervigilancia técnica y administrativa de los trabajos con el objeto de conseguir la correcta realización de los diseños y el cumplimiento de las especificaciones; “asumir de su cuenta y riesgo todos los gastos administrativos como son papelería, impresiones, comunicaciones, movilizaciones, gastos generales de oficina y el personal para el funcionamiento de la misma”; comprar los materiales, elementos y equipos requeridos para la construcción en las condiciones más favorables para la Gestora Urbana de Ibagué en calidad y precio; explicar los planos y especificaciones al personal técnico y a los operarios y contratistas; contratar los trabajadores que sean necesarios para la construcción y pagar sus salarios y prestaciones sociales con los fondos que la entidad le suministre; celebrar los subcontratos a que hubiere lugar previa aprobación del interventor; llevar la contabilidad de la obra; responder por la calidad de la obra y

¹³⁶ Ibidem

las obligaciones con los subcontratistas, si los hubiere; presentar al interventor para su aprobación las cuentas de los gastos efectuados, junto con los respectivos comprobantes; enviar al supervisor los pedidos, subcontratos y correspondencia relacionada con la obra; atender el almacenamiento adecuado y la conservación de todos los materiales y herramientas que se adquieran para la obra; presentar al interventor informes sobre cualquier aspecto de la obra; ejecutar todos los trabajos, obras y labores que sean necesarios para completar la construcción; acompañar con cada acta parcial de obra un registro fotográfico que permita verificar el avance de la obra; realizar, previa aceptación escrita del contratante, las obras anexas y necesarias para ejecutar o terminar adecuadamente la obra contratada; realizar los ensayos de campo, de laboratorio y control de materiales que se requieran de acuerdo con las normas y especificaciones de construcción; corregir por su cuenta, costo y riesgo las obras ejecutadas que no sean aprobadas por la entidad contratante, y realizar las reparaciones que sean necesarias por deterioros y desperfectos de la obra, imputables al contratista.

En armonía con lo anterior, en virtud de la cláusula cuarta el contratista tenía a su cargo “presentar un programa de construcción para vigilar el avance de la obra, un plan de calidad y coordinar en forma efectiva el desarrollo de las diversas actividades de ella. Igualmente debe presentar el correspondiente plan de inversiones, quien se obliga a cumplirlos, ejecutando las obras objeto del presente contrato de acuerdo con los planes y programas generales de trabajo […]”.

A su turno, en lo atinente al valor contratado, en la cláusula octava se estipuló que el  costo  total  de  las  obras,  equivalente  al  presupuesto  inicial,  era  de

$3.744.283.725,90, monto del cual el contratista recibiría “para el manejo de la obra” el 50% al perfeccionamiento del contrato, previa presentación de la garantía de manejo, y el 50% restante mediante actas parciales. Además, se acordó que los honorarios del administrador delegado ascendían a $293.551.845.oo, pactándose un anticipo del 50% “el cual deberá ser legalizado mediante la presentación del informe de gastos con visto bueno del interventor. El 50% restante mediante cuentas de cobro para desembolsos de acuerdo a la relación de gastos efectuados o avances de obra.”

A la vista de lo anterior, se observa que el contrato que ocupa la atención de la Sala corresponde a la realización de actividades materiales propias de un contrato de

obra, concretamente la pavimentación y repavimentación de la vía Guabinal, de tal suerte que el negocio bajo estudio, celebrado por una entidad pública, reúne los elementos que tipifican el contrato de obra descrito en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Además, la Sala encuentra que la forma de pago se pactó bajo el sistema o modalidad de pago de administración delegada, observándose, en efecto, que: (i) el contratista, por cuenta y riesgo del contratante, se encargó de la ejecución de la obra, asumiendo la responsabilidad por los subcontratos que llegare a celebrar; (ii) el contratista asumió la dirección técnica de la obra; (iii) de acuerdo con el presupuesto de las obras, la Gestora Urbana de Ibagué se comprometió a proporcionar los fondos necesarios para sufragar los costos de la obra, obligándose el contratista a rendir cuentas ante el interventor sobre la ejecución de los recursos; y (iv) los honorarios del administrador delegado se acordaron en un valor fijo, asumiendo el contratista, por su cuenta y riesgo, todos los gastos administrativos de la administración delegada, tales gastos generales de oficina, papelería, comunicaciones, movilizaciones, personal, etc¹³⁷.

No pasa por alto la Sala que las normas del mandato previstas en los artículos 2142 y siguientes del Código Civil y 1262 y siguientes del Código de Comercio se integran al contenido del contrato de obra por administración delegada, pues ciertamente el administrador delegado actúa por cuenta de la entidad contratante, la cual confía la gestión de los fondos necesarios para la confección de la obra. En este sentido, esta Corporación ha expuesto que la administración delegada involucra la realización o ejecución de la obra encomendada junto con la administración de los fondos, por lo que “abarca dos grupos de obligaciones principales, las propias del contrato de 'arrendamiento para la confección de una obra material', regulado por los artículos 2053 a 2062 del Código Civil, cuyo objeto principal es la ejecución de la obra contratada dentro de las especificaciones y los plazos convenidos; y las que atañen a las relaciones establecidas entre el propietario y el constructor en lo que concierne a la administración de los fondos que deben invertirse para la ejecución de dicha obra, regidos por las normas del Código Civil que regulan el contrato de mandato (arts. 2142 a 2199), en cuanto no pugnen con las estipulaciones hechas por los contratantes y con las características especiales del contrato.

¹³⁷ Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 20 de noviembre de 2020, Rad.: 47201

De acuerdo con esta perspectiva, es claro que la administración delegada entre particulares o entre éstos y entidades públicas, entraña la relación contractual propia del mandato, pues, a través de aquél, 'una persona confía la gestión de uno más negocios a otra por cuenta y riesgo de la primera', y, en ejercicio del mismo, el mandatario puede contratar en su propio nombre o en el del mandante, pero si contrata en su propio nombre, no obliga al mandante respecto de terceros (Código Civil, artículos 2142 y 2177)” ¹³⁸.

Con todo, la circunstancia de que al contrato de obra por el sistema de administración delegada, que se encuentra regido por las normas del contrato para la confección de una obra material, sean aplicables, también, las normas del contrato de mandato en lo atinente a la gestión de los fondos para la ejecución de la obra, no desvirtúa la naturaleza de contrato de obra, porque en este tipo de contrato lo esencial es que la actividad contratada sea un trabajo material sobre un bien inmueble, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago, tal como expresamente lo establece el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y como justamente corresponde al objeto pactado por las partes en el presente asunto y a las obligaciones que estas asumieron.

Por tanto, contrario a lo aducido por la actora, el negocio jurídico suscrito entre la Gestora Urbana de Ibagué y Luis Ricarto Ortigoza González para ejecutar “LA PAVIMENTACIÓN Y REPAVIMENTACIÓN DE LA AVENIDA GUABINAL” CON FUNDAMENTO EN EL PROYECTO DE RENOVACIÓN DEL ENTORNO URBANO CON ÉNFASIS EN LA MOVILIDAD VIAL EN DIFERENTES SECTORES DE LA CIUDAD DE

IBAGUÉ”, es un contrato de obra en los términos del numeral 1º del artículo 32 ejusdem, disposición que reconoce expresamente que el contrato de obra conserva su naturaleza cualquiera que sea su modalidad de ejecución o forma de pago.

En este punto, cabe resaltar que en sentencia del 15 de octubre de 2021, en un caso en el que se estudió si la base gravable de la contribución especial prevista en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, cuando se trata de contratos de obra pública bajo el sistema y/o modalidad de administración delegada, está compuesta por los honorarios del contratista y el costo de las obras o si, por el contrario, el valor del

¹³⁸ Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 16 de septiembre de 2010, Rad.: 16.605.

contrato y por tanto la base gravable está compuesto exclusivamente por los honorarios del administrador delegado, el Consejo de Estado reiteró que la administración delegada es una modalidad de pago del contrato de obra, resaltando, además, que al definir el hecho generador de la contribución, la Ley 1106 de 2006 solo determinó la celebración de contratos de obra pública con entidades de derecho público o sus respectivas adiciones, sin distinguir la modalidad de ejecución o del pago del mismo.

En efecto, en la mencionada providencia, textualmente se lee:

“Si bien la Ley 80 de 1993 no recogió las modalidades de pago del contrato de obra, tras la derogatoria del artículo 82 del Decreto Ley 222 de 1983, las mismas siguen siendo reconocidas por la doctrina y la jurisprudencia y, estas son: precio global; llave en mano; precios unitarios: administración delegada; reembolso de gastos y mediante el otorgamiento de concesiones.

Es así como la administración delegada no constituye un tipo de contratación diferente del contrato de obra, corresponde solo a una modalidad de pago del citado contrato, la cual encuentra su definición en el artículo 5° del Decreto 1518 de 1965:

“Artículo 5°. Se entiende por contrato por administración delegada aquel que se ejecuta por cuenta y riesgo de la entidad que contrata la obra y en el cual el contratista es un delegado o representante de aquélla. En este tipo de contratos el contratista recibirá un honorario pactado de antemano, sea una suma fija, o en proporción al presupuesto o al valor real de la obra. (…)”.

Se extrae de lo anterior que, la contribución para los contratos de obra pública tiene:

como hecho generador la celebración o adición de contratos de obra pública con cualquier entidad de derecho público, independientemente de su régimen contractual;

como sujeto activo a la Nación, Departamento o Municipio, “según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante”; c) como base gravable el valor del respectivo contrato o adición; d) como tarifa el 5% en el caso de los contratos de obra pública o de las respectivas adiciones, y que la entidad pública contratante es responsable del recaudo.

Advierte la Sala que, al definir la Ley 1106 de 2006 el hecho generador de la contribución, solo determinó la celebración de contratos de obra pública, sin distinguir la modalidad de ejecución o del pago del mismo”¹³⁹. (subrayado fuera del texto)

A la vista de las anteriores consideraciones, se desprende, sin lugar a dudas, que en el presente asunto se está en presencia de un contrato de obra celebrado por una entidad estatal bajo la modalidad de pago de administración delegada, de modo que la parte actora, en su calidad de contratista, era sujeto pasivo de la contribución tantas veces mencionada.

¹³⁹ Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 15 de octubre de 2021, Rad.: 24376.

En suma, como respecto del contrato que ocupa la atención de la Sala a la Gestora Urbana de Ibagué le correspondía retener al contratista la contribución de los contratos de obra pública, no prospera este cargo de apelación de la demandante.

Costas

El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 establece que, “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

Al punto, el artículo 365 del CGP, vigente para el momento en el que se interpuso el recurso de apelación, establece las siguientes reglas para proceder a la condena en costas:

“1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. […]

La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias […]

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

Bajo este entendido, se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, que interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, debido a que no prosperó el recurso que formuló, y su liquidación la hará de manera concentrada el a quo, en los términos del artículo 366 del CGP, tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 365.8 ejusdem, es decir, teniendo en cuenta para dicha liquidación las costas que aparezcan efectivamente probadas en el proceso.

En relación con la agencias en derecho¹⁴⁰ en segunda instancia, que se entienden causadas en razón de la naturaleza, calidad, cuantía del proceso y actuación desplegada por la parte vencedora¹⁴¹, de conformidad con lo establecido en los numerales 3¹⁴² y 4¹⁴³ del artículo 366 del CGP, la Sala no estima procedente su fijación en esta instancia, comoquiera que en el caso concreto no se encuentra acreditada su causación, pues la parte demandada no ejerció actuación alguna ante esta Corporación durante el trámite de la segunda instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 17 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas en segunda instancia a la parte demandante, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por el Tribunal de primera instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y tomando en consideración lo dispuesto en los artículos 366 y 365.8 del Código General del Proceso.

¹⁴⁰ Cfr. Art. 365 y ss. CGP.

¹⁴¹ Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 5 de marzo de 2021. Rad.: 51034

¹⁴² “3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado […] Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará”.

¹⁴³ “4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas”.

No hay lugar a la fijación de agencias en derecho en segunda instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría REMITIR el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

NICOLÁS YEPES CORRALES

Magistrado Presidente de la Sala

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

WILLIAM BARRERA MUÑOZ

VF