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Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 27709 de 2014

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COPIAS SIMPLES - Valor probatorio. Valoración probatoria / COPIAS SIMPLES - No podrán ser valoradas porque no fueron incorporadas como prueba documental en la oportunidad pertinente. Auto que decretó pruebas en segunda instancia

[S]i bien con el recurso de apelación la parte demandante aportó copias simples de: i) el informe rendido por el Comandante del Distrito Dos de Rovira, que trata sobre la incursión guerrillera del 14 de julio de 2000, ii) las actas a las cuales se refirió en la solicitud de prueba en segunda instancia y iii) las anotaciones realizadas durante abril a julio de 2000 en el libro de población del comando de policía de Rovira, tales documentos no podrán ser valorados en esta oportunidad, en la medida en que no fueron incorporados como prueba documental en el auto que se pronunció sobre la solicitud de pruebas en segunda instancia, decisión frente a la cual la parte actora guardó silencio y tampoco controvirtió este aspecto en el momento en el que se corrió traslado para alegar de conclusión luego de vencerse el período probatorio que se surtió en esta instancia.

RECORTES DE PRENSA E INFORMES PERIODISTICOS  - Valor probatorio. Valoración probatoria. Reiteración de unificación de jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación / RECORTES DE PRENSA E INFORMES PERIODISTICOS - No constituyen prueba directa porque por sí solos no pueden ser valorados. Unicamente dan fe de una la existencia de una nota periodística / RECORTES DE PRENSA E INFORMES PERIODISTICOS - Se debe contar con otros medios de prueba para que proceda su valoración

[L]as actoras allegaron al proceso algunos recortes de prensa local, que dan cuenta de las informaciones periodísticas tituladas “LAS VÍCTIMAS DEL ATAQUE”, “Helicópteros sin restricción: E.U.”, “ASISTENCIA HUMANITARIA de Black Hawks a raíz del ataque en Roncesvalles (Tolima)”, “Absurdo no autorizar uso de Black Hawk” y “27 HORAS DE COMBATE”; al respecto, es del caso precisar que, sobre el valor probatorio de los informes de prensa, la Sala Plena de esta Corporación dijo: (…) Para la Sala y conforme a los planteamientos hechos por esta Corporación en la sentencia transcrita en precedencia, las aseveraciones contenidas en los referidos informes periodísticos no son demostrativas de los hechos que se pretenden hacer valer a través de su aportación, en la medida en que sólo dan fe de la existencia de una nota periodística y lo que allí se dijo no cuenta con otro elemento de convicción que lo respalde, de suerte que no pueden constituir prueba directa de los supuestos que se narran o describen. NOTA DE RELATORIA: Sentencia de unificación, consultar Sala Plena de del Consejo de Estado, sentencia de 29 de mayo de 2012, exp. PI 2011-01378. En relación con la tesis según la cual una versión periodística aportada al proceso sólo prueba qe la noticia apareció publicada en el respectivo medio de comunicación, ver sentencias de 15 de junio de 2000, exp. 13338; 25 de enero de 2001, exp. 11413 y auto de 10 de noviembre de 2000, exp. 8298

DAÑO ANTIJURIDICO - Muerte de patrullero de la policía ocurrida en toma guerrillera en el municipio de Roncesvalles Tolima / DAÑO ANTIJURIDICO - Configuración / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Muerte de miembro de la fuerza pública en toma guerrillera / MIEMBROS VOLUNTARIOS DE LA FUERZA PUBLICA - Régimen prestacional de naturaleza especial. Indemnización a fort fait. Reiteración jurisprudencial / DAÑOS SUFRIDOS POR MIEMBROS VOLUNTARIOS DE LA FUERZA PUBLICA - Régimen de responsabilidad aplicable. Título de imputación aplicable / IMPUTACION DEL DAÑO ANTIJURIDICO - Demostración de una falla en el servicio o de la materialización de un riesgo excepcional y superior. Reiteración jurisprudencial

[L]as pruebas válidamente practicadas en el proceso muestran que el joven OSCAR MAURICIO ÑUSTES PÉREZ, de 20 años de edad, murió el 15 de julio de 2000, en el municipio de Roncesvalles (Tolima); así, verificada la existencia del daño, esto es, la muerte por la cual se deprecó la responsabilidad del Estado (…) la muerte del patrullero de la Policía ÑUSTES PÉREZ se produjo en actos propios del servicio, luego del enfrentamiento con las fuerzas insurgentes que atacaron la población y la estación de policía del municipio de Roncesvalles (Tolima). Ahora, para establecer la responsabilidad del Estado, debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia de la Sección ha definido que quienes ejercen funciones relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como militares voluntarios o profesionales, asumen los riesgos inherentes a esa actividad, por lo cual están cubiertos por el sistema de la indemnización predeterminada o automática (a forfait), establecida en las normas laborales para los accidentes de trabajo; sin embargo, habrá lugar a la reparación plena o integral de los perjuicios causados, cuando dicho daño se haya producido por falla del servicio, cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, porque en tales eventos se vulnera el principio de igualdad frente a las cargas públicas. NOTA DE RELATORIA: Sobre el tema, consultar sentencias de 13 de diciembre de 1993, exp. 10807 y de 3 de abril de 1997, exp. 11187

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Muerte de patrullero de la policía ocurrida en toma guerrillera en el municipio de Roncesvalles Tolima / POLICIA NACIONAL - Instrucción suficiente impartida a sus miembros / POLICIA NACIONAL - Reconoció la acción violenta de grupos subversivos y planteó estrategias para combatirla / POLICIA NACIONAL - Tuvo informes de la toma guerrillera tan solo una hora antes de que se produjera

[E]l patrullero de la Policía sí recibió instrucción y cursos de entrenamiento táctico y estratégico para la lucha contraguerrilla; así, no es dable concluir que la víctima fue expuesta a riesgos excepcionales, por falta de instrucción militar.  (…) en el expediente no obra medio de prueba del cual sea posible inferir, con cierto grado de certeza, que las autoridades de Policía conocían –previamente- de la inminencia de la toma guerrillera o del hecho cierto de que la misma se iba a producir, pues nada indica que las autoridades tenían información veraz e inequívoca sobre la ocurrencia cierta del ataque, en las condiciones temporales en las cuales se produjo. (….) la Policía Nacional reconoció la acción violenta de la insurgencia para la época y que planteó estrategias para combatirla; sin embargo, ello no lleva a determinar que la demandada haya reconocido, en esas oportunidades, la inminencia de la toma guerrillera en Roncesvalles y menos aún que haya diseñado una estrategia concreta para contrarrestarla y que haya omitido ejecutarla para permitir esa toma. (…) contrario a las afirmaciones de la demandante respecto al conocimiento previo de las autoridades sobre la toma guerrillera, que la Policía Nacional obtuvo información sobre la posible incursión guerrillera al municipio de Roncesvalles tan sólo una hora antes de que la misma se produjera, tiempo durante el cual actuó conforme a lo esperado, pues, primero, como lo mostró la prueba documental, apenas la Estación Cien supo de la posibilidad de la toma guerrillera dieron alerta inmediata a la estación de policía de ese municipio y a las autoridades de policía cercanas (“distrito dos y cuatro”) y, segundo, una vez perpetrado el ataque, informaron de la situación a la “RED SERES” y a la RED NACIONAL” y coordinaron, en el acto, el apoyo aéreo, de suerte que la reacción de la demandada, cuando tuvo noticia de la efectividad del ataque, fue inmediata, en cuanto a que informó del mismo a las unidades policiales vecinas y coordinó, ahí mismo, el referido apoyo, lo cual no resulta, a juicio de la Sala, reprochable o cuestionable.

POLICIA NACIONAL - Apoyo suministrado a la población no contribuyó a contrarrestar de manera efectiva la acción de los insurgentes / POLICIA NACIONAL - Conducta reprochable. Apoyo efectivo se produjo de manera tardía, cuando sus agentes ya habían sido ultimados. Inexistencia de apoyo necesario para repeler el ataque / CONFIGURACION DE UNA FALLA DEL SERVICIO - Hecho de un tercero. El daño resulta imputable a la demandada, por no ejecutar las acciones tendientes a prestar a tiempo la ayuda necesaria para resistir el ataque

[D]esde el mismo momento en que la Policía Nacional tuvo conocimiento de que el municipio de Roncesvalles era objeto de una toma guerrillera, coordinó el apoyo aéreo con el sobrevuelo del avión fantasma sobre la población; sin embargo, ese apoyo resultó infructuoso y en nada contribuyó a contrarrestar de manera efectiva la acción del enemigo, si se tiene en cuenta que los sobrevuelos, aunque permanentes –se registraron constantemente desde las 11:30 p.m. del día en que se produjo la toma-, solo estuvieron encaminados a reportar las acciones de los insurgentes en tierra y la situación que enfrentaba el cuartel de policía, sin que ese actuar determinara un apoyo militar a quienes se defendían en tierra del ataque de la insurgencia. (…) sin desconocer que no le es dable al juez evaluar las estrategias militares, para calificarlas como acertadas o no, constituyó una conducta reprochable que, si el ataque guerrillero se produjo a las 10:15 p.m. del 14 de julio de 2000, el apoyo militar efectivo se haya producido a penas a las 8:55 a.m. del día siguiente (15 de julio), pues fue a esa hora en la cual el avión arpía arribó a la población de Roncesvalles e hizo el desembarque del personal, es decir, el apoyo militar se vino a producir de manera efectiva casi diez horas después de que se perpetrara la toma guerrillera, cuando los agentes de policía, acantonados en el cuartel, habían sido ultimados por la insurgencia, sin haber contado con los refuerzos necesarios para repeler el ataque. En este contexto, la Sala advierte que la estrategia empleada por la Policía Nacional no fue la adecuada, pues el apoyo del avión fantasma no fue eficiente para repeler el ataque y el refuerzo de personal que desembarcó el avión arpía ocurrió ya terminada la toma; así, más que una estrategia militar lo que se materializó fue un abandono por parte de las fuerzas del Estado, en la medida en que la ayuda que brindó fue ineficaz, inoportuna e insuficiente, todo lo cual compromete la responsabilidad del Estado, pues determinó la materialización de la falla del servicio que se le imputa a la administración, de suerte que, aunque la muerte de los agentes fue causada por terceros, el hecho resulta imputable a la demandada, por no ejecutar las acciones tendientes a prestar a tiempo la ayuda necesaria para resistir el ataque. Si bien los agentes de la Policía asumen los riesgos inherentes a su actividad, y por lo tanto, deben soportar los daños que sufran como consecuencia del desarrollo de ella, su decisión tiene límites que no pueden llegar hasta el extremo de exigirles que asuman un comportamiento heroico, cuando de manera desproporcionada e irrazonable se los somete, sin ninguna ayuda real, a confrontar una situación de peligro que conducirá inexorablemente a lesionar su integridad física o, incluso, a la pérdida de su vida, como ocurrió en el caso concreto.

TOMA GUERRILLERA - Llamada de atención a la administración respecto al abandono al cual, en algunos eventos, expone a sus agentes / TOMA GUERRILLERA - Apoyo tardío a agentes de la policía nacional cuando ya el ataque había finalizado / FALTA DE APOYO Y SOLIDARIDAD DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA - Policía Nacional. Ejército Nacional. Armada Nacional. Fuerza Aérea / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Causal exonerativa o eximente de responsabilidad. Causa extraña no se configuró / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE ESTADO - Falla del servicio. Configuración

La Sala encuentra que, por las particularidades del caso, este es el escenario propicio para conminar a la administración respecto al abandono al cual, en algunos eventos, expone a sus agentes, pues resulta a todas luces inadmisible que la Policía Nacional, teniendo conocimiento cierto del actuar de la insurgencia, del número de hombres que empleó –se enfrentaban 14 agentes contra más de 200 subversivos- y del armamento que éstos utilizaron (cilindros bomba y granadas de fragmentación, entre otros) para atacar a la población y a sus instituciones, no asumió acciones más contundentes y certeras para respaldar militarmente a sus hombres y no identificó ni puso en práctica estrategias adecuadas y contundentes para evitar ese accionar, más bien se conformó con enviar aeronaves para que sobrevolaran la zona de conflicto como simples espectadoras de los cruentos y desmedidos ataques que enfrentaban los agentes en tierra, cuando lo precedente era que repelieran de alguna forma, incluso desde el aire, a la subversión en procura de disminuirla. Resulta censurable que los apoyos de personal -vía terrestre- no hayan llegado sino hasta después de que el ataque guerrillero había cesado y cuando la vida –bien constitucionalmente inviolable- de los uniformados ya había sido segada de manera injusta, máxime si se tiene en cuenta que, por su posición geográfica, el municipio de Roncesvalles no puede considerarse como un territorio aislado sino que limita con municipios como Rovira, Cajamarca y San Antonio, desde los cuales era posible el envío de una ayuda militar próxima e inmediata. También resulta reprochable la falta de apoyo y solidaridad de las fuerzas militares constituidas por el Ejército Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea,  pues no obstante que, de conformidad con el artículo 217 Constitucional, ellas tienen como finalidad primordial “la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional  y del orden constitucional”, no desarrollaron acción efectiva alguna de apoyo a los integrantes de la Policía de Roncesvalles, que con aquéllas conforman la fuerza pública del Estado y, en cambio, permanecieron como simples espectadores durante el ataque a dicho municipio. Ahora, si bien la demandada alegó, en diferentes oportunidades procesales, que no fue posible dispensar a tiempo el apoyo aéreo por las condiciones climáticas de la zona, tal afirmación, que eventualmente la exoneraría de responsabilidad por la materialización de una causa extraña, no encuentra en el plenario respaldo probatorio alguno

UNIFICACION DE JURISPRUDENCIA - Liquidación y tasación de los perjuicios morales / LIQUIDACION DE PERJUICIOS MORALES - A partir del establecimiento de cinco niveles de cercanía efectiva entre la víctima directa del daño o causante y quienes acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas directas /

Por lo que atañe a la indemnización del daño moral, en la demanda se solicitó la cantidad equivalente en pesos al valor de 5.000 gramos oro para la madre de la víctima y 2.500 gramos oro para cada una de las hermanas. A fin de que en lo sucesivo, se indemnicen de manera semejante los perjuicios morales reclamados por la muerte de una persona, como en el presente caso, la Sala, a manera de complemento de lo decidido en la sentencia mencionada en el párrafo que antecede, decide unificar su jurisprudencia sobre el particular, a partir del establecimiento de cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa del daño o causante y quienes acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas

UNIFICACION DE JURISPRUDENCIA - Niveles de tasación de los perjuicios morales, teniendo en cuenta la relación afectiva y el grado de consanguinidad y relaciones afectivas no familiares o terceros damnificados / UNIFICACION DE JURISPRUDENCIA - Tope indemnizatorio de tasación de perjuicios morales teniendo en cuenta la relación afectiva y el grado de consanguinidad / UNIFICACION DE JURISPRUDENCIA - Tope indemnizatorio de tasación de perjuicios morales teniendo en cuenta la relación afectiva de no familiares o terceros damnificados

Nivel 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno - filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). A este nivel corresponde el tope indemnizatorio de 100 SMLMV. Nivel 2. Se refiere a la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (hermanos, abuelos y nietos). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 50% del tope indemnizatorio. Nivel 3. Abarca la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 35% del tope indemnizatorio. Nivel 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 25% del tope indemnizatorio. Nivel 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 15% del tope indemnizatorio. La siguiente tabla recoge lo expuesto: (…) Para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros. Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva. Para el nivel 5, deberá ser probada la relación afectiva. Pues bien, atendiendo los parámetros anteriores y como en este caso se encuentra acreditado, con la aportación de los respectivos registros civiles de nacimiento, que ROSA MARÍA PÉREZ RODRÍGUEZ es la madre del señor OSCAR MAURICIO ÑUESTES PÉREZ (folio 5) y que ADRIANA CORTÉS PÉREZ (folio 3) e IVON LIZETH TRUJILLO PÉREZ (folio 4) son hermanas de este último, la Sala, teniendo en cuenta los topes sugeridos por esta Corporación para estos eventos, accederá al reconocimiento del perjuicio deprecado. Así, condenará a la demandada Nación –Ministerio de Defensa, Policía Nacional- a pagar, por ese perjuicio, la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor de la madre de la víctima y 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada una de sus hermanas.

LIQUIDACION Y TASACION DE PERJUICIOS MATERIALES - lucro cesante a favor de los padres. Presunción de sostenimiento a los padres hasta los 25 años / LUCRO CESANTE A FAVOR DE LOS PADRES - Presunción judicial o de hombre / LUCRO CESANTE A FAVOR DE LOS PADRES - Si el padre acredita que dependía económicamente de su hijo por la imposibilidad de trabajar, la indemnización puede calcularse hasta la vida probable del padre / LUCRO CESANTE - Cálculo. Fórmula

[L]a Sala ha reconocido esta modalidad de daño material cuando lo solicita un padre de familia con ocasión de la muerte de un hijo; sin embargo, ha dicho que esa indemnización sólo es procedente hasta cuando la víctima hubiera alcanzado la edad de 25 años, pues se supone que, a partir de ese momento de la vida, ésta decide formar su propio hogar. A pesar de lo anterior, si el padre acredita que dependía económicamente de su hijo por la imposibilidad de trabajar, dicha indemnización puede calcularse hasta la vida probable del padre. En este caso, la Sala encuentra procedente acceder al lucro cesante pedido, como lo ha reconocido esta Corporación; pero, como no se logró acreditar que la mamá dependiera exclusivamente de los ingresos que percibía de su hijo, la indemnización debe calcularse sólo hasta cuando la víctima habría cumplido 25 años de edad. Así, para efectos indemnizatorios, se calculará como período indemnizable del lucro cesante consolidado el comprendido entre la fecha de los hechos (15 de julio de 2000) y el momento en que la víctima habría cumplido 25 años (9 de octubre de 2005). El ingreso base para la liquidación será la suma de $1.319.798,00, es decir, al salario que devengaba la víctima al momento de los hechos ($687.395.20) actualizado a la fecha, aplicando para el efecto la siguiente fórmula: (…) Donde (Ra) es igual a la renta histórica ($687.395.20 -salario julio 2000-) multiplicada por la cifra que resulte de dividir el índice de precios al consumidor del mes anterior a esta sentencia por el índice de precios al consumidor vigente en el mes en que se produjo la muerte, esto es: (…) Para el cálculo del perjuicio se aplicará la fórmula matemático - actuarial utilizada por la jurisprudencia para tal efecto. NOTA DE RELATORIA: Sobre el tema consultar sentencia de 9 de junio de 2005, exp. 15129; 8 de agosto de 2002, exp. 10952 y de 11 de marzo de 2009, exp. 16586

NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto del Dr. ENRIQUE GIL BOTERO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SALA PLENA

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 73001-23-31-000-2001-00418-01(27709)

Actor: ADRIANA CORTES PEREZ Y OTRAS

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL-

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA

Procede la Sala previa unificación jurisprudencial en materia de reconocimiento y liquidación de perjuicios morales en caso de muerte, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 13 de abril de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

El 9 de febrero de 2001, las actora, en ejercicio de la acción de reparación directa y por conducto de apoderado judicial, presentaron demanda contra  {}{}{{}{}{la Nación –Ministerio de Defensa, Policía Nacional-, con la finalidad de obtener la declaratoria de responsabilidad de la parte demandada y la consecuencial condena al pago de la totalidad de daños y perjuicios que, afirman, les fueron irrogados con ocasión de la muerte del patrullero de la Policía OSCAR MAURICIO ÑUSTES PÉREZ, ocurrida el 14 de julio de 2000 durante la toma guerrillera perpetrada en el municipio de Roncesvalles (Tolima).

Se solicitó que, en consecuencia, se condenara a la demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, la cantidad equivalente en pesos al valor de 5.000 gramos oro para la madre de la víctima y 2.500 gramos oro para cada una de las hermanas; asimismo, se solicitó el reconocimiento de los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, a que tiene derecho la demandante Rosa María Pérez Rodríguez, los cuales fueron estimados en $100.939.583.37.

En apoyo de sus pretensiones, las actoras relataron, en síntesis, que a través de los informes periodísticos y del informativo rendido por el Comandante de Policía del Tolima se dio a conocer a la opinión pública la incursión guerrillera perpetrada el 14 de julio de 2000 contra Roncesvalles (Tolima), en la cual los insurgentes atacaron la estación de policía del municipio y asesinaron a los 13 policías que se encontraban acantonados en el lugar, quienes fueron ultimados sin misericordia.

Los medios de comunicación también informaron sobre la polémica que se suscitó en la “Comisión de Relaciones Internacionales de la Cámara de los Estados Unidos”, cuando ese organismo afirmó que los trece policías se habrían salvado si la fuerza pública hubiera empleado los helicópteros “Black Haws” donados por el gobierno de los Estados Unidos, pues los mismos estaban ubicados a 20 minutos de la población de Roncesvalles, afirmaciones frente a las cuales el Director de la época de la Policía Nacional señaló que esas aeronaves no fueron utilizadas, por cuanto no estaban autorizadas para sobrevolar de noche.

Para las demandantes, de los hechos descritos queda claro que “… nos encontramos frente a la figura jurídica de Responsabilidad (sic) civil por la falla del servicio por omisión, por que (sic) la Policia (sic) Nacional, en primera medida, tenía la obligación de darles un curso de reentrenamiento, antes de trasladar a los agentes de policia (sic) al municipio de Roncesvalles (Tolima) por ser zona guerrillera y para el caso del patrullero Óscar Mauricio Ñústes (sic) Pérez (Q.E.P.D.) no recibió curso de reentrenamiento de tácticas y estrategias logísticas de polígono en combate de contraguerrillas, a sabiendas que el señor Comandante de Policía del Departamento del Tolima … tenía conocimiento (sic) que en ese municipio operan los frentes 21 y 50 de las Farc y que esos frentes lo (sic) integran 200 guerrilleros … lo que de entrada estaba poniendo en desventaja y peligro la vida de los uniformados. En segundo lugar, a pesar de no haberles dado el reentrenamiento previo, una vez enfrentados los combates “… la Policia (sic) Nacional no les prestó ayuda aérea ni terrestre y mucho menos los reaprovisionó de material de guerra para repeler la incursión guerrillera, pero eso no es todo, lo más injusto aún es, (sic) que dentro de los deberes y obligaciones que tiene la policía de ayudar y auxiliar a otra tropa llámase base, estación o cuartel de policia (sic) que se encuentre en combate, función que se encuentra prevista dentro del reglamento policial, denominado como Plan Operativo de Apoyo Policial de Unidades Vecinas, que para el caso sub – examine no se ejecutó a tiempo sino después de veintisiete horas se puso en marcha cuando era demasiado tarde cuando sus miembros habían sido dejados (sic) abandonados por parte de la policia (sic) y a la postre para que fueran asesinados vilmente por los insurgentes, lo que demuestra la negligencia e inoperancia de reacción de la fuerza pública y concomitantantemente (sic) se desprende la falla del servicio por omisión de apoyo .

2. La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 20 de marzo de 200 y, una vez notificada en debida forma, fue contestada por el apoderado de la demandad, quien se opuso a la prosperidad de las pretensiones indemnizatorias, para lo cual sostuvo que “De las pruebas que se alleguen al proceso se podrá determinar si hubo o no responsabilidad de la Administración, examinando las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, pues la sola afirmación en la demanda no es prueba fehaciente para dar por sentada la responsabilidad de la POLICÍA NACIONAL.

3. Vencido el período probatorio, el cual fue abierto en auto del 10 de octubre de 200, se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para rendir concept.

En esta oportunidad, la parte demandad concluyó que la actuación desplegada por la Policía Nacional no puede calificarse como omisiva, pues, una vez tuvo conocimiento del ataque guerrillero, envío el apoyo constante por conducto de las aeronaves de la Fuerza Aérea y de los helicópteros artillados del Comando Aéreo Táctico de Melgar, los que prestaron colaboración hasta cuando las condiciones meteorológicas lo permitieron y, también desplazó una unidad de reacción rural desde Ibagué, con el fin de prestar apoyo a los agentes de policía en el municipio de Roncesvalles (Tolima).

Precisó que, el ejercicio de la actividad militar conlleva riesgos propios que deben asumir quienes se vinculan a ella de manera voluntaria, riesgos que se maximizan cuando se trata del control de ciertas zonas del país, en donde los grupos subversivos han hecho presencia de manera importante; además, señaló que los riesgos a los cuales se sometió a la víctima no desbordaron la igualdad frente a las cargas públicas, toda vez que, por su condición de agente del Estado, se le sustrajo del plano de la igualdad en relación con los demás asociados y se puso en condiciones de igualdad con los otros miembros de la institución, quienes estaban sometidos al mismo riesgo de perder la vida en desarrollo de la prestación del servicio.

La parte demandant sostuvo que la falla que se predica de la administración se configuró, incluso, antes de que la víctima fuera trasladada a la población de Roncesvalles, pues el Comandante de Policía del Tolima tenía pleno conocimiento de que en ese municipio operaban frentes guerrilleros de gran potencial, por lo cual debió disponer de cursos de reentrenamiento táctico, logístico y de manejo de nuevas tecnologías y estrategias para el combate, lo cual no ocurrió.

Según la parte actora, el Comandante conocía de las amenazas contra la población civil y sabía que se iba a producir una toma guerrillera; sin embargo, nunca tomó las medidas necesarias para evitar el ataque o para reaccionar, con mayor capacidad, ante el accionar del enemigo.

El Ministerio Público no emitió concepto.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

En sentencia del 13 de abril de 200, el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda, para lo cual consideró (se transcribe como aparece en el texto original):

“Los militares y policías están obligados a repeler ataques subversivos, así se encuentren en inferioridad numérica y de elementos bélicos. Respondiendo patrimonialmente el Estado cuando el hecho es previsible y no se tomaron las medidas necesarias para proteger como el refuerzo del personal militar y policial con armamento apto para contrarrestar al enemigo, o se omite, o se presta tardíamente el apoyo a los miembros de la fuerza publica a pesar de tener los superiores conocimiento de los hechos de la arremetida, que se deben demostrar certeramente por los medios de prueba autorizados por la Ley. Corriendo en estos eventos indemnizatorios con la carga de la prueba los accionantes, atendiendo el artículo 177del Código de Procedimiento Civil…

“En el sub – lite esta demostrado con los testimonios extraprocesos … el informe administrativo por muerte …, informe de incursión guerrillera del comandante del Distrito Dos Rovira y folios del libro de anotaciones de la estación cien de la institución policiva, que OSCAR MAURICIO ÑUSTEZ PEREZ … falleció por toma guerrillera al perímetro urbano del municipio de Roncesvalles, el día 14 de julio 2000.

“Hay verificación plena de que el agente ÑUSTEZ PEREZ murió en acto especial del servicio, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, repeliendo incursión guerrillera y en defensa de la población civil, su vida y la de sus compañeros y protegiendo bienes del Estado y de los particulares … a los cuales no podía eludir al ser integrante del cuartel de Policía del municipio de Roncesvalles, no estaba excusado del servicio por incapacidad médica, ni causa justificada que impidiera la prestación de las funciones policiales en dicha población.

“Las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la acometida guerrillera que están demostradas en este  proceso no nos indican que el agente Ñuztes Pérez dejo de existir por falla del servicio, fue superior el actuar irresponsable y delincuencial de las FARC, que a pesar de la defensa valerosa de los miembros de Policía en Roncesvalles, de sus vidas y de los bienes del Estado y de los particulares, les fue imposible evitar las consecuencias luctuosos y destructoras de bienes por hechos de terceros al margen de la ley.

“Se carece de prueba acertada de hechos indicadores de la anunciada ocupación guerrillera a la localidad de Roncesvalles, que obligara a las fuerzas militares y a las autoridades policivas a tomar medidas preventivas extraordinarias para defender al personal policial y civil de dicha población. Unicamente obra fragmento de la declararon de la esposa del agente Javier Vidales … sobre la presencia de insurgentes por lados de esa municipalidad, pero en el presente expediente no se respaldo con otro medio probatorio que llegara a la convicción de que en verdad esta toma guerrillera estuviera anunciada y había necesidad de reforzar el puesto de Policía con un número mayor de miembros de la institución de naturaleza civil y solicitar el apoyo de integrante de las fuerzas militares, especialmente el ejercito.

“Los avances informativos de los noticieros de televisión y los recortes de prensa respecto a la invasión subversiva … aportados por la parte actora, si bien son documentos privados admitidos como medios de prueba, para el caso concreto, no es demostración de la falla de prueba del servicio por omisión que se imputa en la demanda a la Nación, de ellos se colige los daños causados, narración de cómo sucedieron los hechos de la incursión y la controversia del uso de helicópteros Black Hawk donados por el gobierno de los estados Unidos; pero no de comprobación de las conductas negativas que hubieran impedido hacer uso oportunamente del avión fantasma, helicópteros y fuerza publica de infantería pues el actuar del adversario por fuera de la ley fue superior en numero de miembros, empleo de material bélico por fuera de los cánones permitidos para el combate y poder destructor de vida y bienes, que en muchos eventos es imposible contrarrestar con el personal militar y policial acantonado en bases de las fuerzas militares y puestos de la policía con el apoyo que se preste que prima la vida de la sociedad civil en fuego cruzado por ataque guerrillero o acto terrorista.

Recurso de apelación

Inconforme con la decisión anterior y encontrándose dentro de la oportunidad legal, la parte demandante interpuso recurso de apelació. Las razones de su disentimiento se contrajeron a señalar que la falla del servicio en este asunto es evidente, en la medida en que:

1. El Comandante de Policía del Departamento del Tolima: i) tenía pleno conocimiento del ataque que iba a perpetrar un grupo insurgente en el municipio de Roncesvalles; sin embargo, “… no tomó las medidas necesarias de seguridad y prevención y por esta omisión expuso tanto a la misma comunidad, como a los Agentes (sic) y patrulleros y ii) no puso en marcha – a tiempo sino luego de 27 horas de combate- el “Plan de Apoyo de Unidades Vecinas”, el cual comprende un plan táctico y logístico para enfrentar al enemigo y consiste en el desplazamiento de tropas –vía terrestre y aérea- para reforzar el pie de fuerza.

2. El patrullero de la policía ÑUSTES PÉREZ no recibió cursos de reentrenamiento de tácticas logísticas de lucha contraguerrillas, incluso, nunca recibió curso alguno para tal efecto, lo cual hubiera sido posible de corroborar si la demandada hubiera enviado la hoja de vida del referido patrullero, lo cual no hizo, pese a los requerimiento para tal fin.

3. No se aprovisionó al cuartel de policía de Roncesvalles del material de guerra necesario para repeler el ataque y no se obtuvo el apoyo terrestre y aéreo requerido luego de que se presentara el ataque.

III. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

El recurso de apelación interpuesto fue concedido por el a quo el 5 de mayo de 200 y admitido por esta Corporación el 29 de abril de 200, previo traslado a la parte recurrent, para que lo sustentara.

Dentro de la oportunidad prevista para tal fin, la parte demandante elevó solicitud de pruebas en segunda instanci, tendiente a requerir a la demandada, para que allegara con destino al proceso: i) la hoja de vida del patrullero OSCAR MAURICIO ÑUSTES PÉREZ, con las constancias de haber recibido cursos de reentrenamiento de tácticas logísticas de luchas contraguerrilla, ii) copia del “Plan vigente del Manual de Apoyo de Unidades Vecinas”, ejecutado el 14 y el 15 de julio de 2000, iii) vídeo que muestra cómo se produjo la muerte del patrullero, iv) copias de las actas 022, 023 y 024 de 2000 y del libro de población que lleva el comando de Rovira, con las anotaciones efectuadas desde abril a julio de 2000, sobre las manifestaciones de las “FARC” respecto a toma a la población de Roncesvalles y v) informe de la incursión guerrillera, suscrito el 17 de julio de 2000 por el Comandante del Distrito Dos de Rovira.

En auto del 24 de junio de 200, el Consejero Ponente de la época: i) decretó la prueba consistente en requerir a la demandada, a efectos de que allegara copia de la hoja de vida del patrullero OSCAR MAURCIO ÑUSTES PÉREZ, ii) negó la prueba tendiente a requerir a la demandada, para que allegara el “Plan Vigente del Manual de Apoyo a Unidades Vecinas”, por considerar que, en la primera instancia, el Comandante de Policía del Tolima describió en qué consistió dicho plan, sin que la parte demandante controvirtiera la respuesta dada por el referido militar, iii) negó la prueba atinente a que se allegara el vídeo, pues éste ya obraba en el expediente y iv) accedió a las solicitudes iv) y v), por cuanto  se enmarcaban en los supuestos previstos en el artículo 214 del C.C.A.

Cumplido el término de ejecutoria de la providencia anterior, sin que las partes cuestionaran la decisión, y una vez se allegó lo requerido, el Despacho, por auto del 8 de mayo de 200, tuvo como prueba documental los documentos aportados por la demandada y el 5 de junio siguiente, corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para rendir concept.

En el término concedido, la parte demandant reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación, los cuales, dijo, están soportados en      el material probatorio que se allegó al proceso.

La parte demandada concluyó que el daño no le es imputable, pues el material probatorio no permite establecer que el ataque se produjo en forma indiscriminada e inesperada y que no se pudo contar con el suficiente apoyo terrestre y aéreo, debido a las dificultades para acceder a la zona de combate.

IV. CONSIDERACIONES:

Competencia

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto, en consideración a que la cuantía del proceso, determinada por el valor de la mayor pretensión formulada en la demanda, esto es, $100.939.583.37, solicitada por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante para una de las demandantes, supera la cuantía mínima exigida en la ley vigente al momento de interposición del recurso (Decreto 597 de 198), para que el asunto sea conocido en segunda instancia.

Cuestión previa

Es del caso precisar que, si bien con el recurso de apelación la parte demandante aportó copias simples d: i) el informe rendido por el Comandante del Distrito Dos de Rovira, que trata sobre la incursión guerrillera del 14 de julio de 2000, ii) las actas a las cuales se refirió en la solicitud de prueba en segunda instancia y iii) las anotaciones realizadas durante abril a julio de 2000 en el libro de población del comando de policía de Rovira, tales documentos no podrán ser valorados en esta oportunidad, en la medida en que no fueron incorporados como prueba documental en el auto que se pronunció sobre la solicitud de pruebas en segunda instancia, decisión frente a la cual la parte actora guardó silencio y tampoco controvirtió este aspecto en el momento en el que se corrió traslado para alegar de conclusión luego de vencerse el período probatorio que se surtió en esta instancia.

Por otra parte, en respaldo de sus pretensiones, las actoras allegaron al proceso algunos recortes de prensa loca, que dan cuenta de las informaciones periodísticas tituladas “LAS VÍCTIMAS DEL ATAQUE”, “Helicópteros sin restricción: E.U.”, “ASISTENCIA HUMANITARIA de Black Hawks a raíz del ataque en Roncesvalles (Tolima)”, “Absurdo no autorizar uso de Black Hawk” y “27 HORAS DE COMBATE”; al respecto, es del caso precisar que, sobre el valor probatorio de los informes de prensa, la Sala Plena de esta Corporació dijo:

Conforme el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil y a lo que ha sostenido la doctrina procesal, la publicación periodística que realice cualquiera de los medios de comunicación puede ser considerada prueba documenta''. Sin embargo, en principio solo representa valor secundario de acreditación del hecho en tanto por sí sola, únicamente demuestra el registro mediático de los hechos. Carece de la entidad suficiente para probar en sí misma la existencia y veracidad de la situación que narra y/o describe. Su eficacia como plena prueba depende de su conexidad y su coincidencia con otros elementos probatorios que obren en el expediente. Por tanto, individual e independientemente considerada no puede constituir el único sustento de la decisión del jue.

“En la jurisprudencia de esta Corporación existen precedentes que concuerdan con esta posición. Se ha estimado que las publicaciones periodísticas '…son indicadores sólo de la percepción del hecho por parte de la persona que escribió la noticia', y que si bien '…son susceptibles de ser apreciadas como medio probatorio, en cuanto a la existencia de la noticia y de su inserción en medio representativo (periódico, televisión, Internet, etc.) no dan fe de la veracidad y certidumbre de la información que contienen.

“Lo anterior equivale a que cualquier género periodístico que relate un hecho (reportajes, noticias, crónicas, etc.), en el campo probatorio puede servir solo como indicador para el juez, quien a partir de ello, en concurrencia con otras pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, podría llegar a constatar la certeza de los hechos.

“Consecuentemente, las noticias o informaciones que obtengan los medios de comunicación y que publiquen como reportaje de una declaración, no pueden considerarse por sí solas con el carácter de testimonio sobre la materia que es motivo del respectivo proceso.

“En relación con este último punto el Consejo de Estado ha indicado que '…las informaciones publicadas en diarios no pueden considerarse dentro de un proceso como prueba testimonial porque carecen de los requisitos esenciales que identifican este medio de prueba, en particular porque no son suministradas ante un funcionario judicial, no son rendidos bajo la solemnidad del juramento, ni el comunicador da cuenta de la razón de la ciencia de su dicho…' por cuanto es sabido que el periodista '…tiene el derecho de reservarse sus fuentes'.

“En este sentido, ha sostenido que las declaraciones que terceros hacen a los medios de comunicación '…tan sólo constituyen evidencia de la existencia de la información (…) por lo que no ostentan valor probatorio eficaz merced a que se limitan a dar cuenta de la existencia de la afirmación del tercero, pero las afirmaciones allí expresadas deben ser ratificadas ante el juez, con el cumplimiento de los demás requisitos para que puedan ser apreciadas como prueba testimonial….

“Lo anterior, debido a que en sí mismas las publicaciones periodísticas representan '…la versión de quien escribe, que a su vez la recibió de otro desconocido para el proceso', condición que no permite otorgarles valor de plena prueba debido a que '…son precisamente meras opiniones…'.  

Para la Sala y conforme a los planteamientos hechos por esta Corporación en la sentencia transcrita en precedencia, las aseveraciones contenidas en los referidos informes periodísticos no son demostrativas de los hechos que se pretenden hacer valer a través de su aportación, en la medida en que sólo dan fe de la existencia de una nota periodística y lo que allí se dijo no cuenta con otro elemento de convicción que lo respalde, de suerte que no pueden constituir prueba directa de los supuestos que se narran o describen.  

3. Caso concreto y valoración probatoria

Los demandantes solicitaron la declaratoria de responsabilidad del Estado por la muerte del patrullero de {{{}{{{}la Policía OSCAR MAURICIO ÑUSTES PÉREZ, ocurrida durante la toma guerrillera perpetrada el 14 de julio de 2000 en el municipio de Roncesvalles, muerte que atribuyen a la demandada por la omisión a que, concretamente, dio lugar el hecho de que: i) los policías que fueron trasladados a la estación de policía de Roncesvalles no recibieron, previamente a su traslado a ese municipio, un curso de reentrenamiento sobre tácticas y estrategias logísticas para la lucha contraguerrillas, lo cual era necesario por ser una zona de alta influencia guerrillera, ii) el Comandante de Policía del Departamento del Tolima conocía de la incursión guerrillera y no adoptó las medidas necesarias para contrarrestar el ataque, como la de aprovisionar a los policías del armamento y del personal suficiente para combatir a los insurgentes y iii) una vez se produjo la toma guerrillera, no se prestó apoyo aéreo o terrestre para repeler el ataque, por lo cual hubo inoperancia de reacción, por omisión de apoyo.

Frente a la declaratoria de responsabilidad, la demandada sostuvo que el daño no le es imputable, toda vez que, cuando se tuvo conocimiento del ataque, se enviaron unidades de apoyo terrestre y aéreo hasta cuando las condiciones climáticas lo permitieron.

El Tribunal de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no se probó que el ataque guerrillero constituyó un hecho previsible y que no se tomaron las medidas necesarias para reforzar militarmente a los policías ni se les dotó del armamento apto para contrarrestar la acción del enemigo o que ese refuerzo hubiera llegado tardíamente.  

Pues bien, las pruebas válidamente practicadas en el proceso muestran que el joven OSCAR MAURICIO ÑUSTES PÉREZ, de 20 años de edad, murió el 15 de julio de 2000, en el municipio de Roncesvalles (Tolima; así, verificada la existencia del daño, esto es, la muerte por la cual se deprecó la responsabilidad del Estado, la Sala abordará el análisis de la imputación, con miras a establecer si aquélla es atribuible a la demandada, como se sostuvo en la demanda.

El Comandante del Departamento de Policía del Tolima informó que el 14 de julio de 2000, aproximadamente a las 22:10 hora, los frentes 21 y 50 de las “FARC”, integrados por 200 subversivos, incursionaron en el municipio de Roncesvalles (Tolima) y atacaron las instalaciones del comando de policía del municipio, para lo cual utilizaron “ … cilindros de gas (cargados de metralla y explosivos), granadas de fragmentación,  armas de fuego de largo alcance, logrando la destrucción total del cuartel de policía … durante el enfrentamiento el personal de la institución que integraba la estación repelió el ataque en forma valerosa, hasta agotar la munición, viéndosen (sic) obligados a rendirse ante los bandoleros, los cuales en un acto de barbarie, sevicia y cobardía procedieron a acribillar a algunos de los uniformados.     

Dijo que, como consecuencia del enfrentamiento, el patrullero de la Policía OSCAR MAURCIO ÑUSTES PÉREZ, integrante de la estación de policía de Roncesvalles, falleció por el actuar del enemigo, “… en actos meritorios del servicio …  en el mantenimiento o restablecimiento del orden público.

Hasta aquí, es claro que la muerte del patrullero de la Policía ÑUSTES PÉREZ se produjo en actos propios del servicio, luego del enfrentamiento con las fuerzas insurgentes que atacaron la población y la estación de policía del municipio de Roncesvalles (Tolima). Ahora, para establecer la responsabilidad del Estado, debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia de la Sección ha definido que quienes ejercen funciones relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como militares voluntarios o profesionales, asumen los riesgos inherentes a esa actividad, por lo cual están cubiertos por el sistema de la indemnización predeterminada o automática (a forfait), establecida en las normas laborales para los accidentes de trabajo; sin embargo, habrá lugar a la reparación plena o integral de los perjuicios causados, cuando dicho daño se haya producido por falla del servici, cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, porque en tales eventos se vulnera el principio de igualdad frente a las cargas pública.

Como se vio, la parte demandante imputó el daño a la Nación, por la falla en el servicio que, dijo, se estructuró, en un primer escenario, a partir del hecho de que el patrullero de la Policía OSCAR MAURICIO ÑUSTES PÉREZ, antes de ser trasladado a la estación de policía de Roncesvalles, no recibió cursos de reentrenamiento táctico para la lucha contraguerrillas, los cuales eran necesarios por la peligrosidad de la zona.

Sobre este punto, la Sala  encuentra que, a partir del material probatorio allegado al proceso, no es posible identificar la obligación por parte de la Policía Nacional de proporcionar a la víctima cursos de reentrenamiento táctico antes de trasladarlo a la estación de policía de Roncesvalles -omisión que, para la parte actora, dio paso a la imputación del daño-, es decir, nada indica que ello haya sido una conducta jurídicamente exigible a la administración y que su incumplimiento haya abierto el camino a la declaratoria de responsabilidad.

Por el contrario,  el material probatorio revel que el patrullero OSCAR MAURICIO ÑUSTES PÉREZ recibió instrucción militar consistente en: i) cursos relacionados con casos tácticos sobre ataques guerrilleros perpetrados en diferentes estaciones de policí, en los cuales se trataron temas como “… los resultados de la operación …  aciertos y desaciertos del (sic) mismo (sic), demostrando interés, capacidad de analizar y recopilar las recomendaciones hechas”, “… la forma como (sic) actúo la Policía y como (sic) se debería reaccionar en un momento como éste, ii) “Seminario de Contraguerrilla”, en el que recibió “… amplía instrucción sobre Técnicas de patrullaje … Adquirio (sic) destrezas en el manejo de armamento … realizando ejercicios prácticos aplicando en todo momento las medias de seguridad enseñadas y iii) juego de Policía “PLAN DEFENSA DE INSTALACIONES”, sobre “… la forma Correcta (sic) como se debe defender en caso de un ataque u hostigamiento por parte de la Subversión”.

Lo descrito en precedencia muestra que el patrullero de la Policía sí recibió instrucción y cursos de entrenamiento táctico y estratégico para la lucha contraguerrilla; así, no es dable concluir que la víctima fue expuesta a riesgos excepcionales, por falta de instrucción militar.

El segundo escenario que la demandante planteó como centro de imputación del daño, lo hizo consistir en el hecho de que la Policía Nacional conocía, previamente, de la toma guerrillera que se iba a producir el 14 de julio de 2000 en el municipio de Roncesvalles, pero que, sin embargo, no tomó las medidas necesarias de seguridad y prevención para contrarrestarlo.

Sobre este aspecto, la Sala destaca que en el expediente no obra medio de prueba del cual sea posible inferir, con cierto grado de certeza, que las autoridades de Policía conocían –previamente- de la inminencia de la toma guerrillera o del hecho cierto de que la misma se iba a producir, pues nada indica que las autoridades tenían información veraz e inequívoca sobre la ocurrencia cierta del ataque, en las condiciones temporales en las cuales se produjo.

Si bien, en el plenario obra prueba documental que muestra que, aproximadamente tres meses antes de la toma guerriller, el Comandante de la estación de policía de Roncesvalles se reunió con el personal integrante de la misma, con el objeto de: 1) recopilar información objetiva y clara sobre la presencia subversiva en la jurisdicción, 2) recomendar a los uniformados, dada la situación de orden público, el uso permanente del armamento oficial y 3) establecer nuevas estrategias para lucha contra la subversión, en atención a las acciones violentas de las FARC,  pues “… se  debe aceptar que todo lo que se ha intentado hasta ahora … no ha dado los mejores resultados”, por lo cual se impone un replanteamiento, “ensayar algo nuevo. (sic) Porque la seguridad colectiva hay que refortalecerla, independientemente de que avancen los diálogos de paz,

Lo anterior no prueba de manera determinante que la Policía Nacional tuviera conocimiento cierto y real respecto de la existencia de la toma guerrillera o de las particularidades en que la misma se iba a producir y, por tanto, no podía exigírsele que adaptara las medidas necesarias para contrarrestarla.

Es posible establecer, a partir de la prueba referida dos párrafos atrás, que la Policía Nacional reconoció la acción violenta de la insurgencia para la época y que planteó estrategias para combatirla; sin embargo, ello no lleva a determinar que la demandada haya reconocido, en esas oportunidades, la inminencia de la toma guerrillera en Roncesvalles y menos aún que haya diseñado una estrategia concreta para contrarrestarla y que haya omitido ejecutarla para permitir esa toma.

Ahora, según el material probatorio, específicamente el que reveló la cronología de la toma guerrillera detallada en el “Libro Red Departamental, el 14 de julio de 2000 –entre las 9:05 y 9:30 p.m.- en la Estación Cien del Departamento de Policía del Tolima se recibieron llamadas telefónicas provenientes del municipio de Roncesvalles, en las cuales se informó de la presencia de miembros de la guerrilla en los alrededores del municipio y, que a las 10:15 p.m., la estación de policía informó que la población estaba siendo objeto de un ataque guerrillero.

De lo anterior se colige, contrario a las afirmaciones de la demandante respecto al conocimiento previo de las autoridades sobre la toma guerrillera, que la Policía Nacional obtuvo información sobre la posible incursión guerrillera al municipio de Roncesvalles tan sólo una hora antes de que la misma se produjera, tiempo durante el cual actuó conforme a lo esperado, pues, primero, como lo mostró la prueba documental, apenas la Estación Cien supo de la posibilidad de la toma guerrillera dieron alerta inmediata a la estación de policía de ese municipio y a las autoridades de policía cercanas (“distrito dos y cuatro”) y, segundo, una vez perpetrado el ataque, informaron de la situación a la “RED SERES” y a la RED NACIONAL” y coordinaron, en el acto, el apoyo aére, de suerte que la reacción de la demandada, cuando tuvo noticia de la efectividad del ataque, fue inmediata, en cuanto a que informó del mismo a las unidades policiales vecinas y coordinó, ahí mismo, el referido apoyo, lo cual no resulta, a juicio de la Sala, reprochable o cuestionable.  

Ahora, la parte demandante alegó como supuesto de imputación del daño que, una vez “enfrentados los combates”, la demandada no prestó el apoyo necesario y efectivo para ayudar a la tropa, lo que representó inoperancia de reacción y omisión de apoyo. Sobre este aspecto, la Sala encuentra que, conforme a la cronología de la toma guerrillera, registrada en el referido “Libro Red Departamental” de la Estación Cien:

i). El 14 de julio de 2000: 1. A las 22:15 horas (10:15 p.m.), la estación de policía de Roncesvalles reportó que estaban siendo objeto de una toma guerrillera, al tiempo que se perdió toda comunicación telefónica y radial con el cuartel, 2. A las 22:35 (10:35 p.m.) se coordinó el “… apoyo aéreo para Roncesvalles”, 3. A las 23:30 (11:30 p.m.) el “Distrito Ocho” informó que el avión fantasma logró comunicación “…con Roncesvalles a punto tierra – aire”, 4. A las 23:45 (11:45 p.m.) el avión fantasma informó el sobrevuelo sobre la población de Roncesvalles, pero que estaba totalmente nublado y 5. A las 23:47 (11:47 p.m.) el mismo avión reportó que “… a la estación le han lanzado tres cilindros”.

ii). El 15 de julio siguiente: 1. A las 00:05 horas, el avión fantasma informó que media estación de policía estaba destruida y que los subversivos estaban lanzando cilindros bomba contra el cuartel, 2. A las 00:25 a.m el “avión arpía” sobrevoló el municipio de Roncesvalles, 3. A las 00:50 a.m., se informó que, al parecer, la antena del radio en Roncesvalles fue volada, 4. A la 1:20 a.m., el avión fantasma informó que continúa el lanzamiento de cilindros, “… desde una esquina al cuartel”, 5. A la 1:28 a.m., el avión fantasma se comunicó por radio solicitando apoyo urgente, pues la guerrilla estaba rodeando el cuartel y 6. A la 1:40 a.m., el avión fantasma reportó que continuaba la arremetida y que la misma era bastante dura e insistió en el apoyo urgente.

Iii).El mismo 15 de julio: 1. A la 1:55 y 1:58 a.m., se reportó el despegue, con destino al municipio de Roncesvalles, de seis helicópteros con personal y con municiones, 2. A las 2:08 a.m., el avión fantasma avisó que se encontraba a 20 metros del cuartel, pero que los insurgentes estaban disparando contra las instalaciones del mismo y, nuevamente, solicitó apoyo urgente, 3. A las 2:18 a.m., el avión fantasma reportó el arribo del avión arpía, por lo que la situación se controló un poco, 4. A las 2:28 a.m., un “colaborador” informó que hacía media hora no se escuchaban lanzamientos de cilindros y que un helicóptero estaba sobrevolando, 5. A las 3:00 a.m., un “colaborador” reportó que todo estaba en silencio y que no se habían vuelto a escuchar disparos ni cilindros y que los helicópteros continúan sobrevolando el sector”.

iv). A las 5:48 a.m. se retomó comunicación con el avión fantasma, que informó: 1. Que a esa hora todavía continuaban los combates y que la guerrilla aún se encontraba en el pueblo, 2. A las 6:15 a.m., que los policías se encontraban en pleno combate con la subversión, 3. A las 6:40 a.m., que se detuvo el ataque y que, al parecer, éste iba a cesar, 4. A las 6:58 a.m., que la situación tendía a normalizarse, pues los subversivos estaban escapando, 5. A las 8:55 a.m., que el avión arpía había llegado al municipio y que hizo desembarque de personal.

v). A las 10:15 a.m. del mismo 15 de julio de 2000, la médica de Roncesvalles dijo que el cuartel estaba completamente destruido y que no observaba a ningún policía. A las 11:50 a.m., el operador de Playarrica (Tolima) informó que miembros de la Cruz Roja llegaron a Roncesvalles y encontraron varios heridos y muertos. A las 14:00 (2:00 p.m.), el Comandante del Distrito Cinco reportó que en los alrededores del municipio continuaban los enfrentamientos entre el Ejército y los guerrilleros, pero que el Ejército logró ingresar a Roncesvalles. A las 15:15 (3:15 p.m.), del aeropuerto se reportó la salida de dos helicópteros “Black Hawk”, que trasladaban a los Comandantes de las Estaciones de Policía cercanas y a las 16:00 (4:00 p.m.), se confirmó la muerte de 13 policías y 1 herido.

De acuerdo con lo anterior, la Sala concluye, en primer lugar, que desde el mismo momento en que la Policía Nacional tuvo conocimiento de que el municipio de Roncesvalles era objeto de una toma guerrillera, coordinó el apoyo aéreo con el sobrevuelo del avión fantasma sobre la población; sin embargo, ese apoyo resultó infructuoso y en nada contribuyó a contrarrestar de manera efectiva la acción del enemigo, si se tiene en cuenta que los sobrevuelos, aunque permanentes –se registraron constantemente desde las 11:30 p.m. del día en que se produjo la toma-, solo estuvieron encaminados a reportar las acciones de los insurgentes en tierra y la situación que enfrentaba el cuartel de policía, sin que ese actuar determinara un apoyo militar a quienes se defendían en tierra del ataque de la insurgencia.

Fue tan evidente que el acompañamiento del avión fantasma fue “militarmente inane” que, precisamente, en los reportes que emitía solicitó e insistió en el apoyo urgente a la tropa (1:28 a.m., 1:40 a.m. y 2:08 a.m. del 15 de julio de 2000), dada la acción violenta de la guerrilla.

Ahora bien, sin desconocer que no le es dable al juez evaluar las estrategias militares, para calificarlas como acertadas o no, constituyó una conducta reprochable que, si el ataque guerrillero se produjo a las 10:15 p.m. del 14 de julio de 2000, el apoyo militar efectivo se haya producido a penas a las 8:55 a.m. del día siguiente (15 de julio), pues fue a esa hora en la cual el avión arpía arribó a la población de Roncesvalles e hizo el desembarque del personal, es decir, el apoyo militar se vino a producir de manera efectiva casi diez horas después de que se perpetrara la toma guerrillera, cuando los agentes de policía, acantonados en el cuartel, habían sido ultimados por la insurgencia, sin haber contado con los refuerzos necesarios para repeler el ataque.

En este contexto, la Sala advierte que la estrategia empleada por la Policía Nacional no fue la adecuada, pues el apoyo del avión fantasma no fue eficiente para repeler el ataque y el refuerzo de personal que desembarcó el avión arpía ocurrió ya terminada la toma; así, más que una estrategia militar lo que se materializó fue un abandono por parte de las fuerzas del Estado, en la medida en que la ayuda que brindó fue ineficaz, inoportuna e insuficiente, todo lo cual compromete la responsabilidad del Estado, pues determinó la materialización de la falla del servicio que se le imputa a la administración, de suerte que, aunque la muerte de los agentes fue causada por terceros, el hecho resulta imputable a la demandada, por no ejecutar las acciones tendientes a prestar a tiempo la ayuda necesaria para resistir el ataque.

Si bien los agentes de la Policía asumen los riesgos inherentes a su actividad, y por lo tanto, deben soportar los daños que sufran como consecuencia del desarrollo de ella, su decisión tiene límites que no pueden llegar hasta el extremo de exigirles que asuman un comportamiento heroico, cuando de manera desproporcionada e irrazonable se los somete, sin ninguna ayuda real, a confrontar una situación de peligro que conducirá inexorablemente a lesionar su integridad física o, incluso, a la pérdida de su vida, como ocurrió en el caso concreto.

La Sala encuentra que, por las particularidades del caso, este es el escenario propicio para conminar a la administración respecto al abandono al cual, en algunos eventos, expone a sus agentes, pues resulta a todas luces inadmisible que la Policía Nacional, teniendo conocimiento cierto del actuar de la insurgencia, del número de hombres que empleó –se enfrentaban 14 agentes contra más de 200 subversivos- y del armamento que éstos utilizaron (cilindros bomba y granadas de fragmentación, entre otros) para atacar a la población y a sus instituciones, no asumió acciones más contundentes y certeras para respaldar militarmente a sus hombres y no identificó ni puso en práctica estrategias adecuadas y contundentes para evitar ese accionar, más bien se conformó con enviar aeronaves para que sobrevolaran la zona de conflicto como simples espectadoras de los cruentos y desmedidos ataques que enfrentaban los agentes en tierra, cuando lo precedente era que repelieran de alguna forma, incluso desde el aire, a la subversión en procura de disminuirla.

Resulta censurable que los apoyos de personal -vía terrestre- no hayan llegado sino hasta después de que el ataque guerrillero había cesado y cuando la vida –bien constitucionalmente inviolable- de los uniformados ya había sido segada de manera injusta, máxime si se tiene en cuenta que, por su posición geográfica, el municipio de Roncesvalles no puede considerarse como un territorio aislado sino que limita con municipios como Rovira, Cajamarca y San Antonio, desde los cuales era posible el envío de una ayuda militar próxima e inmediata.

También resulta reprochable la falta de apoyo y solidaridad de las fuerzas militares constituidas por el Ejército Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea,  pues no obstante que, de conformidad con el artículo 217 Constitucional, ellas tienen como finalidad primordial “la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional  y del orden constitucional”, no desarrollaron acción efectiva alguna de apoyo a los integrantes de la Policía de Roncesvalles, que con aquéllas conforman la fuerza pública del Estado y, en cambio, permanecieron como simples espectadores durante el ataque a dicho municipio.

  

Ahora, si bien la demandada alegó, en diferentes oportunidades procesales, que no fue posible dispensar a tiempo el apoyo aéreo por las condiciones climáticas de la zona, tal afirmación, que eventualmente la exoneraría de responsabilidad por la materialización de una causa extraña, no encuentra en el plenario respaldo probatorio alguno, en la medida en que nada indica que las aeronaves con personal o material de apoyo (avión fantasma, avión arpía o helicópteros) no hayan podido ingresar a la población, por razones meteorológicas; por el contrario, está probado que el avión fantasma sobrevoló todo el tiempo desde las 11:45 p.m.  del 14 de julio de 2000, que lo propio hizo el avión arpía a las 00:25 a.m. del día siguiente, que a la 1:55 y la 1:58 a.m. del 15 de julio despegaron 6 helicópteros hacia Roncesvalles, dotados de personal y municiones, que a las 2:18 a.m. apareció de nuevo el avión arpía, que a las 3:00 a.m. los helicópteros sobrevolaban el sector, pero que apenas a las 8:55 a.m. del 15 de julio se produjo el desembarco del personal del avión arpía, cuando la toma ya había terminado y sin que nada de tales medios hubiera hecho algo por combatir a quienes atacaban en tierra a los agentes destacados en la estación de Roncesvalles. .

Vistas así las cosas, la Sala revocará la sentencia recurrida y, en su lugar, se declarará la responsabilidad que se predica del Estado.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

Perjuicios morales:

Por lo que atañe a la indemnización del daño moral, en la demanda se solicitó la cantidad equivalente en pesos al valor de 5.000 gramos oro para la madre de la víctima y 2.500 gramos oro para cada una de las hermanas.

 A fin de que en lo sucesivo, se indemnicen de manera semejante los perjuicios morales reclamados por la muerte de una persona, como en el presente caso, la Sala, a manera de complemento de lo decidido en la sentencia mencionada en el párrafo que antecede, decide unificar su jurisprudencia sobre el particular, a partir del establecimiento de cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa del daño o causante y quienes acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas; así:

Nivel 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno – filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). A este nivel corresponde el tope indemnizatorio de 100 SMLMV.

Nivel 2. Se refiere a la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (hermanos, abuelos y nietos). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 50% del tope indemnizatorio.

Nivel 3. Abarca la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 35% del tope indemnizatorio.

Nivel 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 25% del tope indemnizatorio.

Nivel 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 15% del tope indemnizatorio.

La siguiente tabla recoge lo expuesto:


REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE MUERTE
NIVEL 1NIVEL 2NIVEL 3NIVEL 4NIVEL 5
Regla general en el caso de muerteRelación afectiva conyugal y paterno – filialRelación afectiva del 2° de consanguinidad o civil Relación afectiva del 3er de consanguinidado civil Relación afectiva del 4° de consanguinidad o civil.Relación afectiva no familiar (terceros damnificados)
Porcentaje 100%50%35%25%15%
Equivalencia en salarios mínimos10050352515

Para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros. Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva. Para el nivel 5, deberá ser probada la relación afectiva.

Pues bien, atendiendo los parámetros anteriores y como en este caso se encuentra acreditado, con la aportación de los respectivos registros civiles de nacimiento, que ROSA MARÍA PÉREZ RODRÍGUEZ es la madre del señor OSCAR MAURICIO ÑUESTES PÉREZ (folio 5) y que ADRIANA CORTÉS PÉREZ (folio 3) e IVON LIZETH TRUJILLO PÉREZ (folio 4) son hermanas de este último, la Sala, teniendo en cuenta los topes sugeridos por esta Corporación para estos eventos, accederá al reconocimiento del perjuicio deprecado.

Así, condenará a la demandada Nación –Ministerio de Defensa, Policía Nacional- a pagar, por ese perjuicio, la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor de la madre de la víctima y 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada una de sus hermanas.

Perjuicios materiales

En la demanda se solicitó el lucro cesante consolidado y el futuro, a que tiene derecho la madre de la víctima, en la suma de $100.939.583.37.

Al respecto, se debe precisar que la Sala ha reconocido esta modalidad de daño material cuando lo solicita un padre de familia con ocasión de la muerte de un hijo; sin embargo, ha dicho que esa indemnización sólo es procedente hasta cuando la víctima hubiera alcanzado la edad de 25 años, pues se supone que, a partir de ese momento de la vida, ésta decide formar su propio hoga. A pesar de lo anterior, si el padre acredita que dependía económicamente de su hijo por la imposibilidad de trabajar, dicha indemnización puede calcularse hasta la vida probable del padr.  

En este caso, la Sala encuentra procedente acceder al lucro cesante pedido, como lo ha reconocido esta Corporación; pero, como no se logró acreditar que la mamá dependiera exclusivamente de los ingresos que percibía de su hijo, la indemnización debe calcularse sólo hasta cuando la víctima habría cumplido 25 años de edad.

Así, para efectos indemnizatorios, se calculará como período indemnizable del lucro cesante consolidado el comprendido entre la fecha de los hechos (15 de julio de 2000) y el momento en que la víctima habría cumplido 25 años (9 de octubre de 2005. El ingreso base para la liquidación será la suma de $1.319.798,00, es decir, al salario que devengaba la víctima al momento de los hechos ($687.395.20 actualizado a la fecha, aplicando para el efecto la siguiente fórmula:

Ra  =  Rh  X índice final / Índice inicial

Donde (Ra) es igual a la renta histórica ($687.395.20 -salario julio 2000-) multiplicada por la cifra que resulte de dividir el índice de precios al consumidor del mes anterior a esta sentencia por el índice de precios al consumidor vigente en el mes en que se produjo la muerte, esto es:

           Índice final –junio /2014 (116.91)

Ra =     687.395.20  ----------------------------------------------------      =  $1.319.798.00

                       Índice inicial – julio/2000 (60.96)

A la suma anterior ($1.319.798.00) se le sumará un 25% ($329.949.50), por concepto de prestaciones sociales, para un total de $1.649.747.50 y a este valor se le restará un 50% ($824.873.75), que se presume que la víctima destinaba para su propia manutención; así, el ingreso base de liquidación corresponde a la suma de $824.873.75.

Para el cálculo del perjuicio se aplicará la fórmula matemático – actuarial utilizada por la jurisprudencia para tal efecto, la cual se expresa en los siguientes términos:

S = Ra (1+ i)n - 1   

                  i

Donde Ra es el ingreso base ($824.873.75), “i” es una constante y “n” corresponde al número de meses trascurridos desde la fecha de los hechos (15 de julio de 2000) hasta el 9 de octubre de 2005, fecha en que la víctima habría cumplido 25 años de edad, para un total de 62.8 meses:

S = $ 824.873.75    (1+ 0.004867)62.8- 1  = $61.015.911.29

                                     0.004867

Respecto del lucro cesante futuro, la Sala se abstendrá de efectuar algún tipo de reconocimiento, en la medida en que, para la fecha de esta sentencia, la víctima ya habría alcanzado la edad de 25 años.

Así, por concepto de lucro cesante, para la demandante ROSA MARÍA PÉREZ RODRÍGUEZ, en su condición de madre de la víctima, le corresponderá la suma de $61.015.911.29.

Condena en costas.

En consideración a que no se evidencia temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998.   

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del 13 de abril de 2004, proferida por el Tribunal  Administrativo del Tolima, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia; en consecuencia, se dispone:

PRIMERO: DECLÁRASE responsable a la Nación – Ministerio de Defensa, Policía Nacional-, por la muerte de OSCAR MAURICIO ÑUESTES PÉREZ, en hechos ocurridos el 15 de julio de 2000, en el municipio de Roncesvalles (Tolima).

SEGUNDO: UNIFÍCASE la jurisprudencia de la Sala, en cuanto a la reparación de los perjuicios inmateriales, concretamente sobre el perjuicio moral en caso de muerte; en consecuencia, CONDÉNASE a la Nación – Ministerio de Defensa, Policía Nacional- a pagar, a las personas que a continuación se relacionan, las siguientes sumas de dinero, por concepto de perjuicios morales:

ROSA MARÍA PÉREZ RODRÍGUEZ (madre) 100 SMLMV

ADRIANA CORTÉS PÉREZ (hermana) 50 SMLMV

IVON LIZETH TRUJILLO PÉREZ (hermana) 50 SMLMV

El valor del salario mínimo legal mensual será el vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia.

TERCERO: CONDÉNASE a la Nación – Ministerio de Defensa, Policía Nacional- a pagar, la suma de $61.015.911.29, a favor de ROSA MARÍA PÉREZ RODRÍGUEZ, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante consolidado.

CUARTO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Para el cumplimiento del fallo se dará aplicación a lo dispuesto por los artículos 177 y 178 del C.C.A.

SEXTO: ABSTIÉNESE de condenar en costas.      

SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

OLGA MÉLIDA  VALLE DE DE LA HOZ               

Presidente

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO                       DANILO ROJAS BETANCOURTH                                                     

ENRIQUE GIL BOTERO                                              RAMIRO DE JESÚS PAZOS GUERRERO                                                  

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA                      HERNÁN ANDRADE RINCÓN                                    

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

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