54001-23-31-000-2002-2170-01(22178)

ACUERDO CONCILIATORIO - La afectación presupuestal que deba hacerse en virtud del acuerdo es un asunto que compete exclusivamente a la entidad / CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL - No es requisito previo de la conciliación

El Tribunal, por virtud del auto que se impugna, decidió improbar el acuerdo conciliatorio logrado por los interesados en el presente asunto, porque, a su juicio, comprometer los recursos provenientes de la participación del municipio en los ingresos corrientes de la Nación, para pagar la suma adeudada por la entidad pública en virtud de dicho acuerdo, resulta contrario a la Constitución y a la Ley. Para la Sala no resulta acertado dicho cuestionamiento, por cuanto que, si bien ha de entenderse que el compromiso de pago que la administración adquiere comprende, a su vez, el de garantizar "la existencia de fondos destinados a ese fin", la afectación presupuestal que deba hacerse es un asunto que compete exclusivamente a la entidad que no forma parte del acuerdo, o, al menos en este caso concreto le es completamente ajeno, por lo cual no puede condicionarse a él, la viabilidad del acuerdo conciliatorio. Ver el Decreto 111 de 1996, por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto, artículo 45. Un razonamiento contrario al expresado, haría nugatorio el mecanismo conciliatorio, pues, como lo señaló la Sección Primera de esta Corporación al declarar ilegal la exigencia del certificado de disponibilidad presupuestal como requisito "previo" y aún "como mecanismo de control" para la conciliación, ello "significa sacrificar" sus fines y someter su trámite "a un requisito meramente fiscal". Desde este punto de vista, por consiguiente, la Sala no advierte ilegalidad alguna en el acuerdo sometido a aprobación judicial.

OBRAS ADICIONALES - Concepto. Debe ejercerse la Acción in rem verso cuando las obras adicionales no son canceladas por la administración / MAYOR CANTIDAD DE OBRA  EJECUTADA - Puede dar lugar a un contrato adicional / CONTRATO ADICIONAL - Por mayor cantidad de obra ejecutada en obras adicionales  

Para la Sala no es claro si tales obras son realmente obras adicionales o corresponden más bien a mayores cantidades de obra ejecutada, circunstancia que no puede ser desconocida puesto que unas y otras obedecen a hipótesis distintas y, por ende, adquieren implicaciones jurídicas propias. En efecto, en los contratos de obra suscritos a precios unitarios, la mayor cantidad de obra ejecutada supone que ésta fue contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato, surgiendo así una "prolongación de la prestación debida", sin que ello implique modificación alguna al objeto contractual. Esta situación justifica que en determinados casos se celebren contratos adicionales, o que, si esto no ocurre, se restablezca la ecuación contractual ya sea al momento de liquidar el contrato, o a través de la acción judicial correspondiente, a condición, claro está, de que si el contrato fue liquidado por las partes de común acuerdo, el contratista se haya reservado el derecho a reclamar por ello. En cambio, la realización de obras adicionales supone que éstas no fueron parte del objeto del contrato principal, y por lo tanto implican una variación del mismo; se trata entonces de obras nuevas, distintas de las contratadas, o de ítems no previstos, pero que su ejecución, en determinadas circunstancias resulta necesaria. Por tal razón, si para éstas no se celebra contrato adicional, ni son reconocidas al momento de liquidar el correspondiente contrato, su reclamación resulta procedente en virtud del principio que prohíbe el enriquecimiento sin justa causa, para lo cual debe acudirse a la acción de reparación directa. En este caso se puede concluir, que el pago que se reclama corresponde realmente a mayores cantidades de obra ejecutada, y no a obras adicionales.  Siendo esto así, ¿cómo saber realmente cuál fue la "mayor cantidad" de obra, si en el acta de recibo final no figuran las cantidades y costos de la obra ejecutada, requisito éste que se exige en la cláusula trigésima segunda del contrato principal?.  Además de éste vacío probatorio, se advierte también que en el acta de liquidación final del contrato no quedó reflejada tal situación,  y que el contratista la suscribió sin hacer reserva alguna al respecto.   Nota de Relatoría: Ver sentencias del 31 de agosto de 1999, expediente número 12849;  Sentencia del 6 de agosto de 1987, expediente número 3886 y Sentencia del 25 de noviembre de 1999, expediente número 10.873 todas de la Sección Tercera

Auto 2170(22178) del 02/07/18, Ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ, Actor: UNION TEMPORAL HIDROCAÑA, Demandado: MUNICIPIO DE OCAÑA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil dos (2002)

Radicación número: 54001-23-31-000-2002-2170-01(22178)

Actor: UNION TEMPORAL HIDROCAÑA

Demandado: MUNICIPIO DE OCAÑA

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte solicitante en contra del auto proferido por el Tribunal Administrativo de Santander el 5 de octubre de 2001, mediante el cual se decidió no aprobar el acuerdo conciliatorio suscrito con la entidad pública solicitada.

ANTECEDENTES

1. El 11 de septiembre de 2000, la UNION TEMPORAL HIDROCAÑA, obrando a través de apoderado judicial, presentó ante la Procuraduría 32 Delegada ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, solicitud de conciliación frente al MUNICIPIO DE OCAÑA, con el fin de llegar a un acuerdo que permitiera obtener el pago de  (fl. 1, C.1) :

"... la suma de: Doscientos trece millones ochocientos ochenta y un mil setecientos sesenta y un pesos con 26/100 ctvos. ($213.881.761.26) representada en las obras ejecutadas adicionales al contrato de obra pública de febrero 24 de 1998 y su adicional de octubre 20 de 1998; que por su naturaleza y connotación social fueron autorizadas verbalmente por el interventor de la obra y por la administración (a través del Coordinador Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado de Ocaña).

2. El valor de la actualización de los valores anteriores, que se puede obtener de la aplicación de la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado (...), a partir del día 18 de enero de 1999, en la cual se hizo entrega y liquidación mediante la correspondiente acta, de la obra ejecutada adicional que por fuera del contrato inicial y adicional respectivamente, y la fecha probable en que se haga efectivo el pago ..."

2.  Los hechos en que se fundamenta la solicitud de conciliación, se pueden sintetizar así (fls.3 al 11, C.1) :

1. El 24 de febrero de 1998 la Unión Temporal Hidrocaña y el Municipio de Ocaña suscribieron un contrato de obra cuyo objeto era la ejecución de las obras civiles e instalación de tuberías para el INTERCEPTOR DEL RIO TEJO DENTRO DE SU PRIMERA ETAPA DE ALCANTARILLADO.

Mediante contrato adicional suscrito el 20 de octubre de 1998, se amplió el principal en objeto, plazo y valor.

b) En la ejecución del contrato debieron efectuarse nuevas obras,

"... las cuales no podían bajo ninguna circunstancia postergarse, en virtud que (sic), las mismas se desarrollaban sobre la principal vía de intercomunicación del centro con los barrios de la zona norte de la ciudad, con importantes municipios del sur del Cesar y con las poblaciones nortesantanderanas de Convención, El Carmen, San Calixto, Teorama.

Por lo anterior, la firma contratista acatando las disposiciones del señor interventor de la obra y de la administración a través del Coordinador del Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado, ejecutó ... obras adicionales entre el mes de diciembre de 1998 y enero de 1999 (...)"

c) Las obras adicionales,

"no fueron relacionadas en el acta de liquidación final del contrato inicial y adicional, ni se elaboró contrato sobreviniente alguno tendiente a garantizar el pago de estas ... aun cuando, se levantó y confeccionó un acta de liquidación y concertación de fecha enero 18 de 1999, dando cuenta de la ejecución de las obras ..., por lo que se infiere, lógicamente, que su reclamación no podrá válidamente intentarse a través de la acción de controversias contractuales ..., y menos, a través de la acción ejecutiva contractual administrativa."

d) La falta de pago de estas obras genera un enriquecimiento injustificado para el municipio de Ocaña.

e) El Interventor de la obra promovió trámite de conciliación prejudicial con el fin de obtener el pago de lo adeudado en virtud del cumplimiento de su labor frente a las obras adicionales, conciliación que se logró y fue aprobada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

3. El 11 de diciembre de 2000, la Procuraduría 23 en lo Judicial ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, admitió la solicitud de conciliación prejudicial solicitada. (fl. 70, C.1)

4. La audiencia de conciliación se llevó a cabo el 5 de diciembre de 2000, y en ella las partes lograron el siguiente acuerdo (fls. 83 al 85, C.1):

"PRIMERO: Que se trata de una conciliación prejudicial y de carácter total, que pone fin a una controversia de contenido económico y carácter particular entre la UNION TEMPORAL HIDROCAÑA y el MUNICIPIO DE OCAÑA, derivada del no pago de las obras adicionales al contrato de obra pública de febrero 24 de 1998, y su adicional de Octubre 20 de 1998 en el Plan de Acueducto y Alcantarillado de Ocaña, Interceptor del Río Tejo. SEGUNDO: EL MUNICIPIO DE OCAÑA reconocerá a la UNION TEMPORAL DE OCAÑA la suma de DOSCIENTOS TRECE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN MIL SETECIENTOS SESENTA Y UN PESOS CON VEINTISÉIS CENTAVOS ($231.881.761,26) de conformidad con las pruebas aportadas al trámite de conciliación. TERCERO.- El pago se hará con las transferencias presupuestales de la Empresa de Servicios Públicos de Ocaña ESPO EPS y/o los ingresos corrientes de la Nación, que se perciban en los meses de febrero, abril y junio, desembolsándose $80.000.000,oo el 15 de febrero de 2001, $80.000.000.oo el 16 de abril de 2001 y el saldo de $53.881.761,26 pagaderos el 15 de junio de 2001, para un gran total de $213.881.761,26 (...)."

5. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante auto del 5 de octubre de 2001, improbó la conciliación lograda por las partes. Esta providencia ha sido recurrida en apelación por el apoderado de la parte solicitante.

PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Tribunal decidió improbar el acuerdo conciliatorio, al considerar que (fls. 164, 165 C.3) :

"... en la diligencia de conciliación se determinó que la suma de dinero por la que se concilió se cancelaría con las asignaciones que el Municipio de Ocaña reciba de las transferencias presupuestales de la Empresa de Servicios Públicos de Ocaña "y/o los ingresos corrientes de la Nación (ICN)" correspondientes a los meses de febrero, abril y junio del presente año.

Precisa recordar que al tenor de lo dispuesto en el artículo 359 de la Constitución Política no hay rentas nacionales de destinación específica, con algunas excepciones señaladas en la misma norma, como lo son las participaciones previstas en la misma Carta a favor de los Departamentos, Distritos y Municipios. A su vez en el artículo 357 ibídem se prevé que con los recursos correspondientes a la participación de los Municipios en los ingresos corrientes de la Nación se financiarán las áreas prioritarias de inversión social que previamente debe definir el legislador y cuya destinación específica efectivamente se señaló en el artículo 21 de la Ley 60 de 1993, entre otras, para actividades de educación, vivienda, salud, servicio de agua potable y saneamiento básico etc.

No obstante lo anterior en el mismo artículo 357 Superior modificado por el Acto Legislativo 01 de 1995 se dispuso en su inciso sexto que determinados Municipios podrían destinar libremente para inversión o para otros gastos un 15% de lo recibido para dicha participación, siendo este su tenor literal:

"A partir del año 2000, los municipios clasificados en las categorías cuarta, quinta y sexta, de conformidad con las normas vigentes, podrán destinar libremente, para inversión o para otros gastos, hasta un quince por ciento (15%) de los recursos que perciben por concepto de la participación."

De conformidad con el Acuerdo N° 41 de 1999 que en copia remitió el Concejo de Ocaña, el Municipio se encontraba en categoría tercera para el 2000 que fue el año en que se realizó la conciliación.

Establecido lo anterior, es claro que el Alcalde de la ciudad de Ocaña en su condición de ordenador del gasto no podía comprometer en el acto conciliatorio para pagar lo adeudado a Hidrocaña, recursos provenientes de participación en los ingresos corrientes de la Nación, pues de acuerdo a la categoría del Municipio para el momento de tal diligencia no se subsumía la situación en el precepto constitucional antes trascrito. Así las cosas, el acuerdo conciliatorio habrá de improbarse por ser manifiestamente violatorio de la constitución y de la Ley, como así lo prevé el artículo 73 de la Ley 446 de 1998."

EL RECURSO DE APELACION

La providencia anterior fue apelada por el apoderado de la Unión Temporal solicitante; la oposición frente al auto impugnado se concreta así (fls. 174 al 176, C.3) :

 "... no resulta ciertamente acertado afirmar que el acuerdo ES MANIFIESTAMENTE violatorio de la Constitución y la ley, simplemente porque el municipio no disponía para el año 2000 de recursos de libre asignación en virtud de estar clasificado en tercera categoría, y no lo está porque para la presente vigencia, como se ha demostrado, la entidad territorial yace clasificada en la cuarta categoría, lo que nos indica de manera palmaria que la administración dispone de recursos de libre destinación (15%) para el presente año, con los cuales, como es obvio deducir, puede cumplir con sus obligaciones, más entrándose (sic) como en el presente caso, que la administración al no estar obligada al pago de intereses ni costas y agencias en derecho, está ahorrando para sus arcas el pago como es obvio de una millonaria actualización.

En efecto, de los términos del acuerdo de dimana (sic) que el municipio no solo se ahorrará el pago de los  intereses o indexación de la suma debida hasta la fecha del acuerdo (diciembre 5 de 2000), sino que además, se economizará la actualización de los mismos desde que se realizara el acuerdo hasta el auto de improbación (10 meses), más los tantos que puedan generarse en adelante.

(...)

... nada, absolutamente nada, manifestó el señor Magistrado sobre la posibilidad de que la administración cumpliera con la obligación con sus propios recursos, específicamente los provenientes del contrato suscrito por ésta con la Empresa de Servicios Públicos, ESPO, S.A. ..., los cuales pudimos comprobar al momento de elaboración de este escrito, oscilan bimensualmente en la suma de $140'000.000.00.

Ciertamente, aceptando en gracia de discusión que la administración a partir del día 6 de octubre de este año cuando se profirió la decisión judicial por esta vía enervada ... no disponía de transferencias de libre asignación (15% : de los cuales sí dispone actualmente). Podría entonces, válidamente predicarse lo mismo de sus propios recursos. No podía entonces, la administración cancelar su obligación con éstos como se había previsto?. En efecto, el municipio con solo haber destinado una parte de los recursos provenientes del contrato suscrito con la Empresa de Servicios Públicos por tres meses hubiera cumplido a cabalidad con su obligación sin que tuviera que disponer de las transferencias de la Nación.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

El Tribunal, por virtud del auto que se impugna, decidió improbar el acuerdo conciliatorio logrado por los interesados en el presente asunto, porque, a su juicio, comprometer los recursos provenientes de la participación del municipio en los ingresos corrientes de la Nación, para pagar la suma adeudada por la entidad pública en virtud de dicho acuerdo, resulta contrario a la Constitución y a la Ley.

Para la Sala no resulta acertado dicho cuestionamiento, por cuanto que, si bien ha de entenderse que el compromiso de pago que la administración adquiere comprende, a su vez, el de garantizar "la existencia de fondos destinados a ese fin, la afectación presupuestal que deba hacerse es un asunto que compete exclusivamente a la entidad que no forma parte del acuerdo, o, al menos en este caso concreto le es completamente ajeno, por lo cual no puede condicionarse a él, la viabilidad del acuerdo conciliatorio.

En efecto, el Decreto 111 de 1996, por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto, señala en su artículo 45 que:

"Los créditos judicialmente reconocidos, los laudos arbitrales y las conciliaciones se presupuestarán en cada sección presupuestal a la que corresponda el negocio respectivo y con cargo a sus apropiaciones se pagarán las obligaciones que se deriven de éstos.

Será responsabilidad de cada órgano defender los intereses del Estado, debiendo realizar todas las actuaciones necesarias en los procesos y cumplir las decisiones judiciales, para lo cual el Jefe de cada órgano tomará las medidas conducentes.

(...)

Además, los servidores públicos responderán patrimonialmente por los intereses y demás perjuicios que se causen para el Tesoro Público como consecuencia del incumplimiento, imputables a ellos, en el pago de estas obligaciones .

(...)"

Un razonamiento contrario al expresado, haría nugatorio el mecanismo conciliatorio, pues, como lo señaló la Sección Primera de esta Corporación al declarar ilegal la exigencia del certificado de disponibilidad presupuestal como requisito "previo" y aún "como mecanismo de control" para la conciliación, ello "significa sacrificar" sus fines y someter su trámite "a un requisito meramente fiscal.

Desde este punto de vista, por consiguiente, la Sala no advierte ilegalidad alguna en el acuerdo sometido a aprobación judicial.

Sin embargo, dado que la exigencia legal de sometimiento del acuerdo conciliatorio a aprobación judicial se justifica teniendo en cuenta que a través suyo se compromete "el tesoro público y los intereses de la colectividad, puede decirse que el control de legalidad a que está sujeto se surte en favor de la administración.

Por esta razón, el juez que conoce de la conciliación, aún en virtud del trámite de segunda instancia, está obligado a revisar integralmente su contenid, para lo cual debe verificar no solo su legalidad, sino también la existencia de elementos probatorios suficientes que le permitan adquirir certeza sobre la existencia de la obligación que se reclama (Ley 446 de 1998, art. 73) y, por ende, deducir una alta probabilidad de condena contra el Estado - en el evento de que el interesado decidiese ejercitar las acciones pertinentes -.

El cumplimiento de tal deber por parte de la Sala, en relación con el caso concreto, impide que se imparta aprobación a la conciliación lograda por los interesados, habida consideración de los hechos que se pasan a explicar:

En primer lugar, corresponde señalar que la circunstancia de que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander haya aprobado la conciliación suscrita por el Municipio de Ocaña con el Interventor de la obra objeto del asunto de la referencia, no condiciona, ni determina forzosamente la aprobación de esta conciliación que se acuerda con el contratista, por cuanto bien es sabido que los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la Constitución y la Ley y además, que el efecto de las mismas es relativo, esto es, que solo vincula a las partes que intervinieron en el respectivo trámite.

Luego éste elemento fáctico esgrimido por los convocantes como justificativo de la conciliación efectuada, resulta por sí mismo insuficiente para fundar una decisión aprobatoria del acuerdo que en esta oportunidad se encuentra sometido a aprobación judicial.

Ahora bien, descendiendo al análisis concreto del asunto sometido a conciliación, habrán de tenerse en cuenta los siguientes aspectos:

La Unión Temporal Hidrocaña convocó al Municipio de Ocaña para que, en virtud del trámite de conciliación prejudicial, se acordara el pago de las obras adicionales efectuadas con ocasión del contrato de obra pública suscrito el 24 de febrero de 1998 cuyo objeto fue la  ejecución de las obras civiles e instalación de tuberías en concreto reforzado para el INTERCEPTOR DEL RIO TEJO DENTRO DE SU PRIMERA ETAPA DE ALCANTARILLADO, dentro del proyecto Plan Maestro de Alcantarillado para la ciudad de Ocaña.

Se estimó que el valor de dichas obras asciende a la suma de $213'881.761.26, debidamente actualizada.

Como se indicó al momento de referir los hechos en que se funda tal pretensión, la convocante señaló que las obras cuyo valor se reclama son "obras nuevas" y que, por tal razón, no fueron objeto de la liquidación final del contrato, como tampoco de un contrato adicional.

Sin embargo, para la Sala no es claro si tales obras son realmente obras adicionales o corresponden más bien a mayores cantidades de obra ejecutada, circunstancia que no puede ser desconocida puesto que unas y otras obedecen a hipótesis distintas y, por ende, adquieren implicaciones jurídicas propias.

En efecto, en los contratos de obra suscritos a precios unitarios, la mayor cantidad de obra ejecutada supone que ésta fue contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato, surgiendo así una "prolongación de la prestación debida", sin que ello implique modificación alguna al objeto contractua.

Esta situación justifica que en determinados casos se celebren contratos adicionales, o que, si esto no ocurre, se restablezca la ecuación contractual ya sea al momento de liquidar el contrato, o a través de la acción judicial correspondiente, a condición, claro está, de que si el contrato fue liquidado por las partes de común acuerdo, el contratista se haya reservado el derecho a reclamar por ell.

En cambio, la realización de obras adicionales supone que éstas no fueron parte del objeto del contrato principal, y por lo tanto implican una variación del mismo; se trata entonces de obras nuevas, distintas de las contratadas, o de ítems no previstos, pero que su ejecución, en determinadas circunstancias resulta necesaria. Por tal razón, si para éstas no se celebra contrato adicional, ni son reconocidas al momento de liquidar el correspondiente contrato, su reclamación resulta procedente en virtud del principio que prohíbe el enriquecimiento sin justa causa, para lo cual debe acudirse a la acción de reparación directa.

A propósito de lo que se viene señalando, la Sala se ha pronunciado diciendo que

"... cuando las obras encajan dentro del objeto del contrato, las acciones derivadas de su ejecución y cumplimiento son típicamente contractuales. En cambio, cuando ciertas obras no quedan comprendidas en él y se ejecutan a instancia de la entidad pública y bajo su apremio, ese exceso no tiene su respaldo en un contrato y su controversia no debe ser contractual. (...). En otras palabras, cuando debiéndose celebrar el contrato adicional no se hace y pese a eso se ejecutan las obras, la controversia, de contenido indemnizatorio, encuentra su apoyo en el enriquecimiento incausado.

En el caso del cual se ocupa la Sala en esta oportunidad, se observa que mientras en la solicitud de conciliación, así como en las declaraciones extraproceso rendidas ante Notario por el Interventor de la obra y el Gerente de la Unidad Ejecutora del Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado del Municipio de Ocaña,  se afirma que se trata de obras adicionales, en el "Acta de Liquidación y Concertación" suscrita por el Representante de la Unión Temporal, el Interventor y el Gerente (E) del Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado, suscrita el 18 de enero de 1999, se señala, en cambio, lo siguiente (fl. 20, C.1):

"... a consecuencia de que en el Desarrollo de las Obras del Interceptor se presentaron gran cantidad de Obras no previstas las cuales fue necesario entrar a Ejecutar, puesto que son prioritarias y forman parte Integrante del Proyecto, Generaron (sic) la necesidad de proceder a la Ejecución de Mayores Cantidades de Obra en relación a Excavaciones, Retiro de Escombros, Rellenos, Construcción de Pavimentos, entre otros, puesto que la no Ejecución de los mismos, generaba problemas de tipo Social y del Tráfico vehicular, debido a que algunas Excavaciones quedan Inconclusas, así como los Rellenos; siendo esto contraproducente para la entrega de la Avenida por parte del Contratista y de la Interventoría, por lo que se tomó la decisión de Ejecutar los mismos, evitando con ello Mayores contratiempos." (se resalta)

 Ahora bien, de las explicaciones contenidas en la solicitud de conciliación, respecto de los criterios tenidos en cuenta para calcular las cantidades de obra cuyo pago se reclama, se advierte cómo éstos se concretan en la estimación de la obra realmente ejecutada a partir de la cual se elaboran unos cuadros comparativos entre obra contratada, obra ejecutada, obra pagada en actas y obra pendiente de pago.

También se observa que las obras a las que se ha venido haciendo alusión, hicieron parte del objeto contractual, situación que se constata al revisar los cuadros anexos al contrato principal, contentivos del presupuesto de las obras a ejecutar, los cuales fueron tomados como base para elaborar el cuadro comparativo mencionado en el párrafo anterior. Los ítems son los siguientes (C. Anexo):

GRUPO I: excavación para zanjas en material común; rellenos en recebo granular compactado y rellenos en material seleccionado procedente de excavaciones; construcción de pozos hasta 1.50 m.

GRUPO II: excavación para zanjas en material común; rellenos en recebo granular compactado, y rellenos en material seleccionado procedente de excavaciones; parcheo en concreto 3000 psi con Espesor e=0,20m.

Los ítems correspondientes al retiro y disposición de sobrantes, en los Grupos I y II , si bien inicialmente no fueron objeto de la obra contratada, su inclusión se produjo mediante el "Acta de Inclusión de Item y Aprobación de Precios No. 001", suscrita el 3 de abril de 1998 y fueron objeto de pago en las actas parciales de obra, tanto del contrato principal como del adicional, según se desprende de las mismas.

Con fundamento en lo anterior, se puede concluir, según lo explicado en párrafos anteriores, que el pago que se reclama corresponde realmente a mayores cantidades de obra ejecutada, y no a obras adicionales.

Siendo esto así, ¿cómo saber realmente cuál fue la "mayor cantidad" de obra, si en el acta de recibo final no figuran las cantidades y costos de la obra ejecutada, requisito éste que se exige en la cláusula trigésima segunda del contrato principal?

Además de éste vacío probatorio, se advierte también que en el acta de liquidación final del contrato no quedó reflejada tal situación,  y que el contratista la suscribió sin hacer reserva alguna al respecto; frente a estas circunstancias resulta inexplicable el hecho de que en la misma fecha en que dicha liquidación se produjo, 18 de enero de 1999, las partes contractuales efectuaran la denominada "Acta de Liquidación y Concertación" con la única finalidad de reconocer la ejecución de dichas obras cuyo pago reclama el contratista, por lo que se hace necesario reiterar lo expresado por la Sala en el sentido de que,

"el reconocimiento voluntario de las deudas por parte de las entidades estatales debe estar fundamentado en las normas jurídicas que prevén la obligación, las elaboraciones jurisprudenciales y en pruebas suficientes a cerca de todos los extremos del proceso, de manera tal que la transacción jurídica beneficie a la administración"

Las consideraciones precedentes son suficientes para que, con fundamento en ellas, la Sala concluya que la decisión de improbación del acuerdo conciliatorio debe ser confirmada.

Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA,

R E S U E L V E :

1. Con fundamento en las motivaciones expuestas, CONFIRMASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 5 de octubre de 2001, mediante el cual se improbó  el acuerdo conciliatorio logrado por la Unión Temporal Hidrocaña y el Municipio de Ocaña, ante la Procuraduría 23 Delegada, el 5 de diciembre de 2000.

2.-  Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y CUMPLASE

RICARDO HOYOS DUQUE         ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

Presidente de Sección

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ   JESÚS MARIA CARRILLO BALLESTEROS

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR